導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇法律的邏輯思維，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：法律邏輯；形式邏輯；辨證邏輯；

作者簡(jiǎn)介：司獻(xiàn)英(1970-)，女，河南內(nèi)黃人，山東大學(xué)威海分校館員，研究生，法理學(xué)研究。

法律邏輯學(xué)作為法學(xué)和邏輯學(xué)交叉而形成的邊緣學(xué)科，它的發(fā)展和成熟有賴于法治現(xiàn)實(shí)需要的推動(dòng)和法學(xué)、邏輯學(xué)理論的基礎(chǔ)。由于我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)并沒(méi)有形成一個(gè)法治的環(huán)境，所以，無(wú)論是理論研究還是現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的需要既沒(méi)有為法律邏輯研究提供必備的社會(huì)條件和理論基礎(chǔ)，也沒(méi)有為發(fā)展法律邏輯學(xué)提供足夠的發(fā)展動(dòng)力。我國(guó)法律邏輯學(xué)主要是基于擴(kuò)大邏輯學(xué)應(yīng)用的動(dòng)因而形成和發(fā)展的，這就使得我國(guó)的法律邏輯學(xué)研究邏輯色彩濃厚而法學(xué)色彩不足，甚至脫離法律實(shí)際，更需要注意的是作為法律邏輯學(xué)基礎(chǔ)的邏輯學(xué)主要是以普通思維為研究對(duì)象、以形式化為主要特點(diǎn)的的普通邏輯學(xué)，而法律邏輯形式化是有很大局限性的。

一、缺乏法治基礎(chǔ)是我國(guó)法律邏輯研究脫離法律實(shí)踐的根本原因

法治社會(huì)的需要和較成熟的邏輯學(xué)理論是法律邏輯學(xué)形成和發(fā)展的兩個(gè)必要條件。在西方國(guó)家較早的時(shí)候便形成了他們的法治傳統(tǒng)。在古希臘和古羅馬時(shí)代，法治與民主已有很大發(fā)展，中世紀(jì)的西歐雖然也實(shí)行封建專制，“但西方法文化中的神學(xué)傳統(tǒng)和自然法思想影響深遠(yuǎn)，上帝是一個(gè)象征著正義的抽象的神，世俗的皇帝對(duì)上帝也不得不產(chǎn)生敬畏。這種神學(xué)文化削弱了人治的權(quán)威。法官們認(rèn)為忠于法律和上帝要?jiǎng)龠^(guò)忠于他們的國(guó)王。此外，王室法院通過(guò)強(qiáng)調(diào)一致適用法律的必要性增強(qiáng)了司法判決的客觀性，對(duì)同類案件作同樣的判決的原則為法律推理的施展手段提供了條件。”[1]

1.怎樣明確法律概念、形成法律命題，按照邏輯要求正確進(jìn)行法律推理成為法治運(yùn)行的必要手段和工具，所以，在較早的時(shí)候便產(chǎn)生了對(duì)法律邏輯進(jìn)行研究的需要，法律邏輯較早地被納入人們關(guān)注的視野，并且，西方較豐富的哲學(xué)、邏輯學(xué)思想為法律邏輯的形成和發(fā)展提供了銳利的思想工具。與此相反，我國(guó)卻有著長(zhǎng)期的人治社會(huì)傳統(tǒng)，法律成為當(dāng)政者專橫的工具，正像一句民謠所說(shuō)：“說(shuō)你行，你就行，不行也行；說(shuō)不行，就不行，行也不行。橫批：不服不行。”法律對(duì)政治強(qiáng)權(quán)的依附使法律判決不需要充分的理由，更沒(méi)有進(jìn)行法律推理的必要。另一方面，我國(guó)傳統(tǒng)的重體悟、輕邏輯，重綜合、輕分析的思維特點(diǎn)，使得我國(guó)雖然在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就產(chǎn)生了較豐富的邏輯思想，但并沒(méi)有發(fā)展成為嚴(yán)密、完整的學(xué)科體系，導(dǎo)致我國(guó)的邏輯學(xué)并不發(fā)達(dá)，很難為法律推理及其研究提供合適的理論武器。以上這些原因決定了我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)法律邏輯的運(yùn)用和理論研究的落后局面。

二、我國(guó)法律邏輯的邏輯理論基礎(chǔ)主要是普通邏輯學(xué)

由于缺乏現(xiàn)實(shí)的需要和推動(dòng)，法學(xué)家極少將目光投向?qū)俜ɡ韺W(xué)范疇的法律邏輯的研究領(lǐng)域，倒是一些邏輯學(xué)家出于加強(qiáng)邏輯學(xué)應(yīng)用的意愿，從邏輯學(xué)的角度對(duì)法律推理進(jìn)行了一定的研究。70年代末期，一些學(xué)者基于邏輯學(xué)的發(fā)展必須著眼于它的應(yīng)用這樣的角度，明確提出“我們不僅要研究一般的具有現(xiàn)代化內(nèi)容的邏輯學(xué)，還要研究為法律工作者用的邏輯學(xué)，為軍事工作者用的邏輯學(xué)，為教育工作者用的邏輯學(xué)，以及結(jié)合自然語(yǔ)言的邏輯學(xué)等，以滿足各類人員對(duì)于邏輯學(xué)的需要?！盵2]這時(shí)期的法律邏輯研究主要是“從如何應(yīng)用形式邏輯知識(shí)的角度出發(fā)的：表現(xiàn)在成果的內(nèi)容上，基本上是應(yīng)用形式邏輯的原理、原則來(lái)解說(shuō)司法實(shí)例；表現(xiàn)在有關(guān)邏輯知識(shí)在法學(xué)領(lǐng)域作用的評(píng)價(jià)上，也只是在最一般意義上，從邏輯知識(shí)與正確思維的關(guān)系、特別是與辦案過(guò)程中正確思維的關(guān)系方面給以說(shuō)明的?！盵3]國(guó)內(nèi)的第一本以“法律邏輯學(xué)”命名的教材中，更是清楚明白地把法律邏輯看作就是形式邏輯知識(shí)在法學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用，說(shuō)：“法律邏輯學(xué)是一門(mén)應(yīng)用性質(zhì)的形式邏輯分支學(xué)科，它的任務(wù)在于把形式邏輯一般原理應(yīng)用于法學(xué)和法學(xué)工作的實(shí)際，探索在法律領(lǐng)域應(yīng)用形式邏輯的具體特點(diǎn)，因此，法律邏輯學(xué)并沒(méi)有與傳統(tǒng)形式邏輯不同的特殊對(duì)象，研究的還是屬于思維領(lǐng)域的現(xiàn)象。”[4]更由于一些人“由于自己的邏輯視野不夠廣大，只承認(rèn)自己熟悉的某一種邏輯。”[5]更使得對(duì)法律邏輯的研究束手束腳，唯恐不和這些人頭腦中的“邏輯”標(biāo)準(zhǔn)而被指責(zé)為“非邏輯的邏輯”。這種過(guò)于狹窄的定位一直影響到今天人們對(duì)法律推理的認(rèn)識(shí)，束縛了對(duì)法律邏輯研究視野的拓展。甚至這種套用固有的邏輯模式解說(shuō)法律實(shí)例的研究方式已經(jīng)引起了人們對(duì)法律邏輯、法律推理研究的反感，近年來(lái)在許多法律院系原來(lái)開(kāi)設(shè)的法律邏輯課紛紛下馬，和這種對(duì)法律邏輯、法律推理的定位不無(wú)關(guān)系。[6]

這就形成了我國(guó)法律邏輯研究的一個(gè)普遍現(xiàn)象：對(duì)法律邏輯的研究脫離司法實(shí)踐，不是從司法實(shí)踐本身的邏輯要求和規(guī)律出發(fā)研究法律思維的本質(zhì)和特征。而為法律邏輯研究提供理論基礎(chǔ)的邏輯學(xué)主要是普通邏輯學(xué)，我國(guó)近現(xiàn)代在翻譯介紹西方邏輯學(xué)的過(guò)程中，由于受當(dāng)時(shí)時(shí)代背景的影響，由西方傳入，音譯為“邏輯學(xué)”的邏輯學(xué)實(shí)際上是在當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位的近代形式邏輯學(xué)。在我國(guó)傳播普及的邏輯學(xué)也主要是這種以傳統(tǒng)邏輯學(xué)為主導(dǎo)的形式邏輯學(xué)，辯證邏輯學(xué)雖然也產(chǎn)生了一定的影響，但由于自身理論的不成熟，很難為法律推理的應(yīng)用提供成熟的理論支持。

三、形式化的法律邏輯理論在司法實(shí)踐中有很大的局限性

篇2

[論文關(guān)鍵詞]法律邏輯 司法實(shí)踐 現(xiàn)代邏輯

一、何為法律邏輯

目前，法律邏輯學(xué)還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的學(xué)術(shù)體系，提到法律邏輯學(xué)，仍被視為一個(gè)怪異且冷門(mén)的研究，許多個(gè)人學(xué)術(shù)觀點(diǎn)大量存在。由于法學(xué)家們不愿意把精力放在一種方法論上，而那些熟通方法論的人，又未必對(duì)法律有興趣，所以法律邏輯學(xué)的困難使其裹足不前。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“法律邏輯就是普通邏輯在法學(xué)領(lǐng)域中的具體運(yùn)用，其理論基礎(chǔ)就是形式邏輯所闡述的原理?！蓖膺@種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，法律邏輯并不具備什么特定的研究對(duì)象，其只是在形式上，運(yùn)用邏輯原理在法的理論、法的規(guī)范和法的實(shí)踐中的應(yīng)用。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為， 法律邏輯的研究對(duì)象就是法律中的邏輯問(wèn)題，法律邏輯就是形式邏輯在法律規(guī)范或法律活動(dòng)中的應(yīng)用。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，法律邏輯作為一門(mén)學(xué)科，應(yīng)有其獨(dú)立的研究對(duì)象?，F(xiàn)在很多學(xué)者同意第二種觀點(diǎn)。這些學(xué)者認(rèn)為法律邏輯作為一門(mén)學(xué)科，是應(yīng)該有其特定的研究對(duì)象的，而其作為邏輯學(xué)的一門(mén)分支學(xué)科，法律邏輯的研究應(yīng)是與一般邏輯學(xué)的研究對(duì)象相對(duì)應(yīng)、相關(guān)聯(lián)的。

由支持后一種觀點(diǎn)的學(xué)者們的觀點(diǎn)中，我們可以簡(jiǎn)單地將法律邏輯定義為：法律邏輯是一門(mén)主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學(xué)。

法律邏輯的歷史大致分為三個(gè)階段：

第一階段主要是建立以傳統(tǒng)邏輯或一階邏輯內(nèi)容為框架的法律邏輯體系，并將這些理論廣泛地運(yùn)用于法律思維領(lǐng)域之中；

第二階段主要是從法律適用問(wèn)題的研究擴(kuò)展到了法律發(fā)現(xiàn)或獲取問(wèn)題的研究；

第三階段主要是對(duì)事實(shí)發(fā)現(xiàn)、法律獲取、訴訟主張與裁決證成的規(guī)律、規(guī)則與方法進(jìn)行系統(tǒng)的研究，逐漸地建立以事實(shí)推理、法律推理、判決推理與法律論證理論為主要內(nèi)容的不同于傳統(tǒng)邏輯與一階邏輯框架的法律邏輯體系，并將這些理論應(yīng)用于事實(shí)的發(fā)現(xiàn)、法律的獲取、訴訟主張與裁決的證立之中。

二、邏輯在法律中的作用遭到質(zhì)疑

美國(guó)的大法官霍姆斯斷然指出了“法律的生命不是邏輯”的結(jié)論后，各種批判法律與邏輯關(guān)系的理論，在法律和教學(xué)實(shí)踐中產(chǎn)生了很大的影響。

對(duì)于許多有影響的重大疑難案件，形式邏輯的作用在下降，而本應(yīng)獨(dú)立性非常強(qiáng)的法律，卻因其外在客觀環(huán)境，諸如正義、人情、情勢(shì)等因素的作用在強(qiáng)化。

于是邏輯在法律中的作用遭到質(zhì)疑，其對(duì)法律工作的影響并無(wú)法量化，甚至能感受其在法律適用當(dāng)中的作用微乎其微，面對(duì)這種實(shí)踐和種種批判理論對(duì)法律邏輯的影響很大，其權(quán)威地位實(shí)際上已經(jīng)有了很大的動(dòng)搖。而且一度，在法學(xué)院的理論課堂上，邏輯與法律的密切關(guān)系被撕裂了，二者似乎變成了并不相關(guān)的兩個(gè)概念。

一些法學(xué)類的高校專業(yè)課中并沒(méi)有“法律邏輯”課程，即便學(xué)校設(shè)置了這樣的課程，那么也是課時(shí)量、人員配備相對(duì)薄弱的。更多的是被作為選修課而開(kāi)設(shè)，教學(xué)管理者、教師和學(xué)生們都對(duì)法律邏輯學(xué)不重視。產(chǎn)生這種情況的原因，主要是因?yàn)槲覀儗?duì)于法律邏輯學(xué)研究十分欠缺，還沒(méi)有研究出適應(yīng)我國(guó)法學(xué)教育的法律邏輯學(xué)體系。

在學(xué)術(shù)界，許多法律人總會(huì)提出：“現(xiàn)代邏輯對(duì)法律到底有什么重要意義？”似乎并不顯著的作用也正是許多法學(xué)家并不愿意將精力投身于這一學(xué)科的原因之一。

現(xiàn)代邏輯提供了具有內(nèi)在一致性的表達(dá)和分析思維的全新原則和方法，而這種思維是正確、有效地完成法律工作所必不可少的。這可以作為一種簡(jiǎn)單回答上述問(wèn)題的答案，但是也許這并不能徹底消除對(duì)現(xiàn)代邏輯在法律中應(yīng)用的困惑。那么，如果希望有更進(jìn)一步的了解，就必須深入到一些相關(guān)分析之中，它們從多個(gè)方面證明了現(xiàn)代邏輯對(duì)法律思維的重要作用。

三、法律邏輯應(yīng)當(dāng)受到重視的原因

通過(guò)深入分析，我們可以了解到，借助于法律邏輯，法律思維的合理性得到增強(qiáng)，其重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）法律人的思維借助法律邏輯思維實(shí)現(xiàn)

法律思維不能違背最基本的邏輯規(guī)律，按法制模式的設(shè)計(jì)要求，法律人的主要思維形式應(yīng)該是借助邏輯思維規(guī)律來(lái)完成的。在形式邏輯中，有許多對(duì)思維規(guī)律構(gòu)成了一般的思維模式，指導(dǎo)著人們的思維，而這一點(diǎn)在法律思維中也不例外。

通過(guò)法律語(yǔ)言表達(dá)和法律思維是一個(gè)法律人存在的主要方式。那么如何認(rèn)定上述定義中的兩個(gè)條件呢？法律語(yǔ)言表達(dá)的基本要求之一是不違背邏輯思維的基本要求，即條理清楚。而法律思維則強(qiáng)調(diào)依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行思維，其有多種表現(xiàn)形式，如強(qiáng)調(diào)程序優(yōu)先、普遍性優(yōu)于特殊性、形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性等。

此外，法律思維不能與人們的日常邏輯思維明顯違背，對(duì)法律判決的結(jié)論必須是依據(jù)推理的方式邏輯地得出，否則判決就缺少了說(shuō)服力。

（二）法律解釋依賴于法律邏輯

現(xiàn)代法學(xué)法律解釋的方法論，必須以法律邏輯的方式來(lái)進(jìn)行研究。在解釋法律的時(shí)候需要運(yùn)用邏輯規(guī)則。法律解釋學(xué)是通過(guò)徹底的理性本質(zhì)與那些直覺(jué)的解釋形式加以區(qū)別的，其是邏輯的解釋。

近代成文法主義非常推崇法律邏輯，但是他們研究的是司法格式，而不是具體的法律技術(shù)。這一點(diǎn)最明確的體現(xiàn)就是三段論在法律條文中的應(yīng)用。以司法中的三段論為例，通過(guò)在許多簡(jiǎn)單的案件中直接運(yùn)用，便可以推出判決結(jié)論。部分學(xué)者認(rèn)為80%的案件都可以通過(guò)三段論推理加以解決。而在法律解釋中其明晰性原則也是靠三段論來(lái)支撐的，即對(duì)明確的法律就必須堅(jiān)決執(zhí)行，不需要解釋的就不能隨意添加意義，這是法律解釋的重要原則。而三段論的推理是法律解釋的基本方式之一。

（三）法律邏輯鞏固法律發(fā)展

法律邏輯可以鞏固法律的發(fā)展，其可以在法律適用的如下幾個(gè)方面得到印證：

在法庭辯論中，雙方辯論的邏輯是一種出自法律的論證和反駁，該內(nèi)容并不關(guān)心立法者想什么，而通過(guò)這個(gè)案件我們能夠從法律條文中援引什么。通過(guò)法律邏輯的指引是法制能夠得以實(shí)現(xiàn)的基本保證。

在訴訟事實(shí)的論證問(wèn)題中，人們期望通過(guò)了解法律上的論證的性質(zhì)，繼而推斷出證明的可能性是什么樣的，并且證明的技術(shù)和手段是什么，要得出上述結(jié)論，就需要通過(guò)邏輯規(guī)則甚至反邏輯規(guī)則來(lái)證明證據(jù)的相關(guān)性，而這種結(jié)論的得出依賴于法律邏輯的運(yùn)用。

在刑事案件偵查中，案件的正確偵查既需要偵查人員認(rèn)真勘查現(xiàn)場(chǎng)、確定偵查范圍、否定嫌疑對(duì)象，而案件的定論需要在掌握既有案件事實(shí)材料的基礎(chǔ)上，追溯案情發(fā)生的真實(shí)時(shí)間、地點(diǎn)、作案動(dòng)機(jī)等，再通過(guò)正確運(yùn)用邏輯推理，對(duì)案件的性質(zhì)、作案的手段等進(jìn)行合理推測(cè)和斷定。要從上訴案件線索中作出正確的偵查判斷，就必須通過(guò)借助于一定的邏輯推理形式來(lái)完成。這樣可以得出，邏輯推理是分析案情、案件偵查的重要工具。

四、如何加強(qiáng)法律邏輯的適用

法律邏輯作為法律學(xué)者、工作者需要擁有的一項(xiàng)重要的基本要素，其有著無(wú)法取代的重要作用。那么在法律邏輯的適用問(wèn)題上，我們應(yīng)當(dāng)采取哪些措施來(lái)加強(qiáng)呢？

（一）在態(tài)度上正視法律邏輯的重要地位

法律邏輯作為一個(gè)基本要素，在人們適用法律時(shí)起著重要的作用，但是由于它的作用并不直接外在地表現(xiàn)出來(lái)，所以法律邏輯的重要地位被忽視。

如果將一個(gè)國(guó)家的法律體系比作一座摩天大樓的話，那么法律邏輯就是這個(gè)法律體系的內(nèi)部設(shè)計(jì)，只有當(dāng)內(nèi)部設(shè)計(jì)合理且得到執(zhí)行的時(shí)候，這座大樓才會(huì)在時(shí)間和客觀環(huán)境的變化下，穩(wěn)固地保持其體態(tài)?；A(chǔ)是每一個(gè)專業(yè)在達(dá)到巔峰的前提條件，我們只有正視法律邏輯的重要性，在態(tài)度上將其視為法學(xué)中一個(gè)重要的、不可分割的總體后，才會(huì)給予其應(yīng)有的重要地位，而不能因?yàn)榉蛇壿嬙诒憩F(xiàn)出來(lái)的外在重要性不夠明顯時(shí)，將其忽略。只有真正地端正對(duì)待法律邏輯的態(tài)度，才能在接下來(lái)的法律邏輯教育及應(yīng)用中使其得到發(fā)展，也為今后法律邏輯的適用提供了保證。

（二）在法律教學(xué)中注重法律邏輯的教育

在現(xiàn)在的法律教學(xué)中，對(duì)法律學(xué)者的法律邏輯教育并未得到充分的重視。很多學(xué)校在教學(xué)設(shè)計(jì)中，并沒(méi)有將其作為一個(gè)重要的科目，這使得法律邏輯學(xué)漸漸淡出了法律學(xué)習(xí)者和愛(ài)好者們的視線，然而如果想要真正掌握法律知識(shí)，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問(wèn)題中很好地應(yīng)用法律，擁有一個(gè)正確的法律思維和法律邏輯是必不可少的。

在現(xiàn)代社會(huì)中，法律邏輯是法治社會(huì)中法律評(píng)價(jià)的邏輯起點(diǎn)。在呼吁端正對(duì)法律邏輯的態(tài)度后，我們首先要做的就是普及法律邏輯的教育，使更多的人認(rèn)識(shí)到它的重要性，積極地學(xué)習(xí)，以使得法律邏輯學(xué)在法律應(yīng)用中發(fā)揮更加重要的作用。在教學(xué)中重視對(duì)法律邏輯的教育和研究，這也是提高法律邏輯地位的一個(gè)重要措施，同時(shí)給法律邏輯在法律適用中提供了理論基礎(chǔ)。

（三）在實(shí)踐中應(yīng)用法律邏輯

條理性和邏輯性是決定一件事情完成效率和效果的有效保證，在態(tài)度上端正了對(duì)法律邏輯的認(rèn)識(shí)，在接受了深入的法律邏輯教育之后，我們就要將理論聯(lián)系實(shí)際，在實(shí)踐中應(yīng)用法律邏輯。

其實(shí)每一個(gè)法律工作者在實(shí)踐中多會(huì)應(yīng)用法律邏輯，只是其表象并不明顯而被忽略，然而擁有一個(gè)正確的法律邏輯會(huì)提高法律工作的工作效率、保證法律工作的質(zhì)量。所以定期對(duì)法律工作者的法律邏輯進(jìn)行培訓(xùn)也是提高法律邏輯地位的一個(gè)重要措施。

后續(xù)的教育和學(xué)習(xí)，會(huì)使得在接觸實(shí)務(wù)后的法律工作者們更好地了解以前所學(xué)習(xí)的知識(shí)，也為接下來(lái)的工作帶來(lái)了更好的改善。更多地在實(shí)際工作中認(rèn)識(shí)到法律邏輯的適用價(jià)值，在更加有效地提高法律邏輯的同時(shí)，也會(huì)為法律工作的順利進(jìn)行提供可靠基礎(chǔ)。

五、總結(jié)

篇3

關(guān)鍵詞:形式推理;三段論;許霆案

中圖分類號(hào):D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672-3198(2010)08-0197-02

1 形式推理的概念明晰

博登海默使用了“分析推理”一術(shù)語(yǔ),意指解決法律問(wèn)題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法、歸納方法和類推方法。分析推理的特征乃是法院可以獲得表現(xiàn)為某一規(guī)則或原則的前提,盡管該規(guī)則或原則的含義和適用范圍并不是在所有情形下都是確定無(wú)疑的,而且調(diào)查事實(shí)的復(fù)雜過(guò)程必須先于該規(guī)則的適用。

在我國(guó),司法活動(dòng)中的形式推理主要是演繹推理,即著名的三段論推理。演繹推理的大前提是有可疑適用的法律規(guī)則和法律原則;小前提是經(jīng)過(guò)認(rèn)定的案件事實(shí);結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力的針對(duì)個(gè)別行為的非規(guī)范性法律文件中,即判決或裁定。

2 形式推理的理論爭(zhēng)鳴

2.1 法律推理的歷史沿革

形式法律推理是資本主義制度確立后的第一種法律推理理論。這一理論以英國(guó)法學(xué)家J.奧斯丁開(kāi)創(chuàng)的分析法學(xué)為代表,其主要特點(diǎn)是:第一,以法治為基礎(chǔ),第一次確立了作為制度心態(tài)的法律推理的自主性。第二,在法律推理標(biāo)準(zhǔn)上,法律推理要求使用內(nèi)容明確、固定的規(guī)則,追求形式正義和正當(dāng)性。它把一致的使用普遍的規(guī)則看做是正義的基石,并認(rèn)為只有獨(dú)立于相互沖突的價(jià)值觀而選擇的標(biāo)準(zhǔn)或原則,其推理結(jié)論才具有真正的有效性。第三,在推理方法上以邏輯推理為主導(dǎo)形式。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,一切法律問(wèn)題都可以通過(guò)應(yīng)用明確的、不變的規(guī)則而作出決定,因此,一切法律問(wèn)題的答案都在人們的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。然而以弗蘭克和霍姆斯為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派拿起經(jīng)驗(yàn)為武器對(duì)形式主義推理理論進(jìn)行了全面批判,霍姆斯大法官的格言“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”成為這一理論最鮮明的旗幟。該理論認(rèn)為,所謂的法律就是法官的行為和對(duì)法官行為的預(yù)測(cè)。法官的個(gè)性、政治因素或各種偏見(jiàn)對(duì)判決的影響比法律要大?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的法律只存在具體的判決之中,根本不存在法律推理所必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)的思想。

到了新實(shí)用主義法學(xué)派,波斯納對(duì)法律推理的“實(shí)踐理性”的解釋更被人們所熟悉,波斯納充分肯定了演繹推理的三段論推理對(duì)于維護(hù)法律的確定性和法治原則所起的重要作用,然而波斯納認(rèn)為形式主義的法律推理方法只有在簡(jiǎn)單案件中才起作用,對(duì)于疑難案件和一些涉及倫理問(wèn)題的案件,邏輯推理的作用是極為有限的。在對(duì)立的主張中哪一個(gè)是正確的,這一問(wèn)題需要實(shí)踐理性的方法來(lái)承擔(dān)。實(shí)踐理性是人們用以作出實(shí)際選擇或者倫理的選擇而采用的方法。它包括一定行為的正當(dāng)化論證和相對(duì)于一定目的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經(jīng)驗(yàn)智慧。

之后以哈特、拉茲、麥考密克為代表的新分析法學(xué)派再次興起,哈特認(rèn)為雖然語(yǔ)言所表達(dá)的法律規(guī)則具有明確性和模糊性的雙重特點(diǎn),并且,語(yǔ)言本身的含義隨同在不同的中會(huì)有不同的理解,但在確定的語(yǔ)境中會(huì)有相同的理解,那么,人們就有必要遵循這些規(guī)則,而不是以法律規(guī)則的模糊性為借口規(guī)避法律的要求。拉茲認(rèn)為“法官的自由裁量權(quán)普遍存在著,在不存在著適用任何法律規(guī)則的義務(wù)的情況下,法官的行為是不可捉摸的,將會(huì)導(dǎo)致極端的不確定性和不可預(yù)測(cè)性,法律將成為一種絕對(duì)的自由裁量系統(tǒng)。”,麥考密克將法律推理分成兩個(gè)層次:第一層次的法律推理,即演繹推理;第二層次的法律推理,即實(shí)踐理性的推理。

2.2 被拋棄的“三段論”

在關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)推理研究中,三段論式的法律推理備受關(guān)注,但多數(shù)是批判之聲。這其中包含著對(duì)形式邏輯的輕蔑,即使是被稱為法律論證的研究,形式邏輯所強(qiáng)調(diào)的論證方式也基本被拋到一邊,人們都忙著在形式法律之外探尋法律。三段論一直是批評(píng)的靶子。但批來(lái)批去,遂形成了一種輕形式邏輯的思潮。

筆者認(rèn)為即使演繹推理存在缺陷,但拋棄形式推理的觀念是極其有害的:

首先,堅(jiān)持形式推理是法治社會(huì)的必然要求。陳金釗教授說(shuō)過(guò):“在中國(guó)語(yǔ)境下,我們的法治剛剛起步,人們對(duì)法治的信念還沒(méi)完全樹(shù)立起來(lái),這時(shí)候采取挖祖墳的研究方式,對(duì)中國(guó)的法治進(jìn)程是有害無(wú)益的。我們的想法是嚴(yán)格法治治而不是放縱‘活’法橫行,不是丟掉基本的法律思維方式去搞范式轉(zhuǎn)換,而是把嚴(yán)格法治當(dāng)成主旋律,把‘活’法當(dāng)成嚴(yán)格法治的特例來(lái)處理,即在一般情況下反對(duì)過(guò)度解釋,多數(shù)情形下應(yīng)用推理而不是本體論的詮釋。試想,法官的判斷行為如果不是取決于推理,而是取決于各自的“自由”選擇,那么我們?cè)谀睦镞€能看到法治的影子。

其次,形式推理是法律推理最基本的形式。形式推理從推理形式上保證了法律推理的有效性,它是人們從眾多的思維現(xiàn)象中總結(jié)出普遍適用性的思維形式,具有無(wú)可比擬的說(shuō)服力,法律推理也不例外,否則,就有可能違背邏輯思維規(guī)律,而思維形式的錯(cuò)誤必然會(huì)導(dǎo)致整個(gè)法律推理的無(wú)效,即使是霍姆斯也相信在多數(shù)案件中可以用簡(jiǎn)單的演繹推理對(duì)案件做出裁決,法律思維離不開(kāi)形式邏輯作為思維的基礎(chǔ)。麥考密克直言某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在。形式推理,尤其是“三段論”作為法律推理的基石,一旦被我們拋棄,我們能否像極端的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那樣去實(shí)踐,或像部分法社會(huì)學(xué)者那樣去構(gòu)建無(wú)需法律的秩序,或像自然法學(xué)那樣把希望都寄托給“自然”的正義?

再次,形式推理能滿足人們對(duì)法律推理明確性、必然性和一致性的要求。法律的規(guī)范作用在于人們能夠根據(jù)法律規(guī)定對(duì)自己的行為可能導(dǎo)致的法律效果作出明確的預(yù)測(cè),并指導(dǎo)自己的行為,人們對(duì)法律的信仰基礎(chǔ)之一是同樣的案件有同樣的判決,即判決的一致性?；裟匪固岢龅摹邦A(yù)測(cè)理論(壞人理論)”,強(qiáng)調(diào)了認(rèn)識(shí)法律“一定要從一個(gè)壞人的角度來(lái)看法律,……因?yàn)閴娜酥魂P(guān)心他所掌握的法律知識(shí)能使他預(yù)見(jiàn)的實(shí)質(zhì)性后果……?！惫P者認(rèn)為盡管霍姆斯強(qiáng)烈了批判了形式推理,但從“預(yù)測(cè)理論”看來(lái),一個(gè)“壞人”如果不是通過(guò)認(rèn)識(shí)法律,并且參照自己的行為,又如何能得出行為的后果呢?

最后,形式推理有助于保證執(zhí)法公正。形式邏輯是作為平等、公正執(zhí)法的重要工具而起作用,它能夠很大程度上避免法官擅斷。心理學(xué)研究表明,人們往往是從一個(gè)模糊地形成的結(jié)論出發(fā),然后試圖找到將證明這一結(jié)論的前提。實(shí)際的法律推理過(guò)程可能不是按照證成、法律尋找、解釋、規(guī)則適用、評(píng)價(jià)、闡述這樣的思維路線運(yùn)行的,而可能是從結(jié)論到前提的反向運(yùn)動(dòng)。法官與律師不同,法官應(yīng)遵循從前提到結(jié)論的推理活動(dòng)規(guī)律,從規(guī)則出發(fā),將它們適用于事實(shí),從而得出結(jié)論。

形式推理,具體到三段論作為一種常用的邏輯思維方式并不存在著對(duì)與錯(cuò)的問(wèn)題。在法律思維活動(dòng)中,由三段論運(yùn)用所練成的思維形式只是思維的工具。從推理的有效性來(lái)說(shuō),形式推理保證了推理的形式有效性,形式有效為推理結(jié)果有效提供了必要的條件。

3 是非功過(guò)――形式推理的實(shí)證分析

3.1 成也蕭何――形式推理維護(hù)司法判決

2008年的許霆案引發(fā)了法學(xué)界的一場(chǎng)大爭(zhēng)論。在許霆案兩次判決前后,從專家到民眾進(jìn)行了激烈得辯論。許霆案中的法律推理如下:

推理一:大前提――法律規(guī)則:凡是以非法占有為目的,秘密竊取公私財(cái)物,數(shù)額較大,或者多次盜竊公私財(cái)物的行為就是盜竊罪

小前提――法律事實(shí):許霆以非法占有為目的,秘密竊取了公私財(cái)物,數(shù)額較大;

結(jié)論一判決結(jié)果:許霆犯了盜竊罪。

推理二:大前提:“盜竊金融機(jī)構(gòu)”是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證券和客戶的資金

小前提:ATM機(jī)中的款項(xiàng)是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金

結(jié)論:許霆犯了金融盜竊罪。

推理三:大前提:凡是盜竊金融機(jī)構(gòu),數(shù)額特別巨大的,處無(wú)期徒刑或者死刑

小前提:許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的ATM機(jī),數(shù)額特別巨大

結(jié)論:許霆應(yīng)當(dāng)被判處無(wú)期徒刑或者死刑。

重新審理,多出了推理四。

推理四:大前提:犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑罰。

小前提:許霆案存在特殊情況,銀行明顯存在過(guò)錯(cuò)且違法程度和責(zé)任程度較輕,

結(jié)論:經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑

在兩次審理中,法官均嚴(yán)格遵循了演繹三段論這一證明式推理與論證的模式。無(wú)論我們贊揚(yáng)其堅(jiān)持法治的原則,或貶斥其明哲保身和機(jī)械法治,我們都不得不承認(rèn),這種行為的確滿足了一種嚴(yán)格限制于法律體制內(nèi)部進(jìn)行論證的基本要求。筆者認(rèn)為許霆案最終以盜竊罪,判處5年有期徒刑并非僅僅是無(wú)期徒刑和無(wú)罪的妥協(xié),其得到相對(duì)多數(shù)民眾認(rèn)可和許霆本人的服從應(yīng)該歸功于演繹推理三段論的嚴(yán)格論證。

3.2 敗也蕭何――形式推理留下了法學(xué)界的迷失

許霆案爆發(fā)一開(kāi)始就被定義為“一場(chǎng)誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)的爭(zhēng)論”。在同一刑法的框架下,面對(duì)無(wú)可爭(zhēng)議的事實(shí),進(jìn)行的演繹推理為何能有如此大的爭(zhēng)議。形式推理是推理有效性的必要條件,但并非推理有效的充分條件。形式推理存在著自身固有的缺陷,具體到許霆案而言,即由于法律的不確定性,造成這個(gè)的原因諸如(1)語(yǔ)言自身的不確定性;(2)法律本身概括性所產(chǎn)生的模糊、間隙和隔閡;(3)法律的滯后性等。

為何推理四一開(kāi)始并未出現(xiàn),形式推理并沒(méi)有給出答案。法定刑以下量刑是屬于最高人民法院的權(quán)力。這項(xiàng)權(quán)力也未被輕易開(kāi)啟。對(duì)于不屬于自己的權(quán)力,基層法院法官選擇了“忽視”,他們傾向于在自己的權(quán)力內(nèi)推理,因?yàn)檫@是最為安全的策略。正義如同一張普羅透斯的臉,因?yàn)閭€(gè)案變化無(wú)常。嚴(yán)謹(jǐn)形式推理無(wú)法將其刻畫(huà)定型。悲觀地講,下級(jí)法院法官的最優(yōu)且通常的決策只能是預(yù)測(cè)并實(shí)現(xiàn)上級(jí)法院法官的正義。

4 結(jié)語(yǔ)

形式推理,尤其是三段論本身對(duì)于我國(guó)法治進(jìn)程起到了不可忽視的作用,但從形式推理基于這種認(rèn)定制定法律完整無(wú)缺、法律和事實(shí)嚴(yán)格對(duì)應(yīng)、法官如同“自動(dòng)售貨機(jī)”的法治觀念,來(lái)看不過(guò)是一種幻想,一種“法律神話”。加之形式推理本身始終無(wú)法解決前提的真實(shí)性這一困擾。固然形式推理仍然有著諸多的缺陷,在疑難案件中,如何在法治統(tǒng)一和個(gè)案正義中實(shí)現(xiàn)平衡,我們需要實(shí)質(zhì)推理。但有了缺陷并不意味著全盤(pán)否定,堅(jiān)持形式推理的地位不動(dòng)搖,對(duì)于我國(guó)這一成文法國(guó)家仍然有著承前啟后的歷史作用。

參考文獻(xiàn)

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[4]陳金釗.推理與解釋:寓于其中的法律思維[J].政法論叢,2005,(06).

篇4

（一）擺脫法學(xué)類本科專業(yè)課程中以模擬法庭教學(xué)模式為主的傳統(tǒng)角色模擬教學(xué)法模擬法庭教學(xué)法是通過(guò)學(xué)生扮演法官、公訴人、辯護(hù)人、被告人、法警等角色進(jìn)行演練，使學(xué)生熟悉開(kāi)庭、法庭調(diào)查程序；法庭調(diào)查中7種法定證據(jù)的各種舉證和質(zhì)證方法。在管理類本科專業(yè)法學(xué)課程中的角色模擬教學(xué)法主要是模擬商業(yè)管理情景的教學(xué)法，通過(guò)學(xué)生扮演商業(yè)管理者，如扮演股東、經(jīng)理、員工等角色，以培養(yǎng)學(xué)生在商業(yè)經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，熟悉商業(yè)管理中的法律咨詢、建議、決策的程序，評(píng)估訴訟與非訴訟處理方式對(duì)商業(yè)運(yùn)營(yíng)的影響，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中依法維護(hù)利益，合法運(yùn)營(yíng)，實(shí)現(xiàn)良性法治運(yùn)作。

（二）側(cè)重于培養(yǎng)學(xué)生在商業(yè)管理活動(dòng)中的自覺(jué)與自律的意識(shí)管理類本科專業(yè)學(xué)生往往不能很好地把法律與專業(yè)知識(shí)相結(jié)合，不會(huì)自覺(jué)地運(yùn)用法律知識(shí)解決商業(yè)問(wèn)題，更有甚者認(rèn)為學(xué)習(xí)法律的目的在于如何運(yùn)用法律打“球”，沒(méi)有自律的意識(shí)。在角色模擬法的創(chuàng)新中，要通過(guò)設(shè)計(jì)、分析、研究和模擬的互動(dòng)性，讓學(xué)生發(fā)揮學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和自主性，根據(jù)分配的角色，分析自覺(jué)與自律對(duì)于商業(yè)管理、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意義，實(shí)現(xiàn)“擇其善者而從之，其不善者而改之”的效果。

二、角色模擬教學(xué)法創(chuàng)新的背景

角色模擬教學(xué)法在傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)實(shí)踐中多采用模擬法庭教學(xué)法，主要內(nèi)容是模擬法庭的情境，設(shè)計(jì)法庭訴訟環(huán)節(jié)，采用法律職業(yè)人角色，撰寫(xiě)法律文書(shū)訓(xùn)練，這種教學(xué)模式已經(jīng)不適應(yīng)管理類本科專業(yè)的法學(xué)課程教學(xué)實(shí)踐了。

（一）學(xué)情分析學(xué)情分析是教學(xué)方法設(shè)計(jì)的前提，是“因材施教”的具體適用。從年齡上看，管理類本科專業(yè)開(kāi)設(shè)法學(xué)課程通常是在大學(xué)一年級(jí)至二年級(jí)展開(kāi)。例如作為經(jīng)管類專業(yè)的專業(yè)基礎(chǔ)課的經(jīng)濟(jì)法是一般安排在大學(xué)二年級(jí)上這門(mén)課。這個(gè)階段的學(xué)生勇于探索，愿意積極參與有興趣的教學(xué)活動(dòng)，團(tuán)隊(duì)合作意識(shí)較強(qiáng)，但是不能擺脫高中的學(xué)習(xí)范式，處于學(xué)習(xí)渴望期與迷茫期，渴望學(xué)習(xí)新知識(shí)、新事物，但是不知從何處著眼、入手；從已有的知識(shí)結(jié)構(gòu)看，大學(xué)二年級(jí)的學(xué)生并沒(méi)有充分的法理學(xué)、民法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)儲(chǔ)備，也沒(méi)有管理類專業(yè)學(xué)科知識(shí)鋪墊。學(xué)生如何學(xué)習(xí)法律知識(shí)，理解法學(xué)案例，十分陌生；從學(xué)習(xí)思維看，管理類專業(yè)的學(xué)生接受的思維訓(xùn)練主要是管理系統(tǒng)思維訓(xùn)練，包括開(kāi)放思維、求實(shí)思維、模糊性思維、發(fā)散多元性思維等，這與法學(xué)研究的邏輯思維有較大差異。美國(guó)著名法學(xué)家富勒（Lonl.Fuller）提出了法制八項(xiàng)原則，其中包括法律明確性原則、法律的非矛盾性原則、法律的一致性原則。他認(rèn)為，違背其中的任何一條原則，不僅導(dǎo)致壞的法律制度，而且會(huì)導(dǎo)致一個(gè)根本不能稱之為法律制度的東西。學(xué)生的法律邏輯思維能力不但是先天不足的，也缺乏前期的訓(xùn)練基礎(chǔ)；從學(xué)習(xí)興趣看，管理類專業(yè)的學(xué)生對(duì)于法學(xué)知識(shí)的興趣一方面局限于對(duì)于社會(huì)熱點(diǎn)案例的關(guān)注，缺乏系統(tǒng)深入學(xué)習(xí)分析的動(dòng)力；另一方面，由于法律術(shù)語(yǔ)的抽象、法條的枯燥，學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情不高，產(chǎn)生畏難情緒，對(duì)法學(xué)課程的學(xué)習(xí)出現(xiàn)抵觸情緒。

（二）課程教學(xué)安排分析在課程安排上，由于經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)的學(xué)生需要將更多的精力投入到專業(yè)核心課程的學(xué)習(xí)上，所以經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院在開(kāi)設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程時(shí)都沒(méi)有安排相應(yīng)的基礎(chǔ)課程，就開(kāi)設(shè)了《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》與《經(jīng)濟(jì)法》這兩門(mén)課程，法律基礎(chǔ)課因高?！皟烧n”課程體系改革，被整合到思想品德修養(yǎng)課程中，作為其附屬，法律內(nèi)容少且授課學(xué)時(shí)銳減。通常開(kāi)設(shè)在大學(xué)二年級(jí)的《經(jīng)濟(jì)法》需要在法理學(xué)與民法學(xué)等基礎(chǔ)知識(shí)的積累上展開(kāi)，內(nèi)容涉及市場(chǎng)規(guī)范、宏觀調(diào)控等部門(mén)法的知識(shí)，也需要在管理類專業(yè)知識(shí)的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)上展開(kāi)。例如，國(guó)際貿(mào)易基礎(chǔ)知識(shí)的學(xué)習(xí)是反傾銷法的鋪墊，但是就課程安排而言，在大學(xué)一年、二年級(jí)所開(kāi)設(shè)的專業(yè)課程有限，法律基礎(chǔ)知識(shí)授課環(huán)節(jié)薄弱，這導(dǎo)致角色模擬教學(xué)法的法學(xué)知識(shí)背景不足。

（三）人才培養(yǎng)目標(biāo)分析社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，需要懂經(jīng)濟(jì)又懂法律的復(fù)合型管理人才，在商業(yè)運(yùn)營(yíng)中理解、掌握和運(yùn)用法律防范風(fēng)險(xiǎn)、處理糾紛是對(duì)經(jīng)濟(jì)管理人才的基本素質(zhì)要求。法學(xué)課堂傳統(tǒng)的角色模擬教學(xué)法采用的是模擬法庭的教學(xué)方法，通過(guò)教師選擇適當(dāng)?shù)恼鎸?shí)案件，讓學(xué)生分組模擬其中的當(dāng)事人、公訴人、法官、辯護(hù)人、訴訟人、其他訴訟參與人等角色參加法庭審理并作出裁判的活動(dòng)，這種活動(dòng)的目標(biāo)是為了學(xué)生將來(lái)從事法律實(shí)務(wù)工作打下基礎(chǔ)。顯而易見(jiàn)，傳統(tǒng)的法學(xué)課堂的模擬法庭無(wú)論是采用的角色，還是設(shè)計(jì)的情境都不是以商業(yè)化運(yùn)營(yíng)為背景空間，這種鍛煉更適合對(duì)法律職業(yè)人的訓(xùn)練，培養(yǎng)法律職業(yè)的素養(yǎng)與精神，而與管理類專業(yè)的人才培養(yǎng)目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)，如若不以法律職業(yè)為學(xué)生就業(yè)目標(biāo)，這種訓(xùn)練的意義就是值得商榷的。模擬法庭的照搬照用在管理類法學(xué)專業(yè)的教學(xué)訓(xùn)練中，更是不能直接促進(jìn)人才培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。綜上，角色模擬教學(xué)法的運(yùn)用對(duì)象、適用的課程環(huán)境、服務(wù)的人才培養(yǎng)目標(biāo)與法學(xué)類專業(yè)的課程實(shí)踐有顯著的區(qū)別，它需要在管理類專業(yè)結(jié)合法學(xué)課程生存土壤與空間，重新施肥，引水灌溉，因地制宜地生長(zhǎng)。

三、角色模擬教學(xué)法的創(chuàng)新運(yùn)用

（一）運(yùn)用商業(yè)情境的設(shè)定案例的選擇多涉及到商業(yè)經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的案例，應(yīng)具有靈活性、客觀性與現(xiàn)實(shí)性。例如，在講授“法人”制度時(shí)，可以設(shè)計(jì)“如何選擇自主創(chuàng)業(yè)經(jīng)營(yíng)形式”的情境，對(duì)比“法人”與其他經(jīng)營(yíng)形式的法律風(fēng)險(xiǎn)差異，理解法人獨(dú)立性在商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)運(yùn)作中的價(jià)值，揭破公司面紗理論對(duì)于市場(chǎng)健康有序運(yùn)行的意義。在學(xué)習(xí)“合同法”制度時(shí)，可以設(shè)計(jì)合同締結(jié)、履行、解除的情境，模擬商務(wù)談判的情境，使學(xué)生身臨其境地感受到法律知識(shí)對(duì)于消除商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、防患糾紛的意義，讓學(xué)生理解訴訟與非訴訟法律業(yè)務(wù)的區(qū)別，權(quán)衡解決商業(yè)問(wèn)題的路徑。

（二）運(yùn)用商業(yè)角色的設(shè)定設(shè)定的角色多采取商業(yè)活動(dòng)的角色。例如，在“公司法”的學(xué)習(xí)中，可以選擇股東、董事、經(jīng)理等角色，而在“合同法”的學(xué)習(xí)中，可以選擇公司的市場(chǎng)營(yíng)銷專員、采購(gòu)部職員等角色。當(dāng)事人的角色選取會(huì)使學(xué)生設(shè)身處地地?fù)Q位思考法律在商業(yè)運(yùn)營(yíng)環(huán)節(jié)的不可或缺性，通過(guò)法律內(nèi)容體系的訓(xùn)練，讓學(xué)生體會(huì)日后身為雇員對(duì)自己、對(duì)雇主、對(duì)社會(huì)所享有的權(quán)利，承擔(dān)的義務(wù)與履行的法律責(zé)任。

（三）組織商業(yè)利益與法律原則融合的材料模擬的情境與角色雖然都是從商業(yè)角度出發(fā)，以商業(yè)利益的最大化為基本起點(diǎn)，但是在組織材料時(shí)，或者教師或者學(xué)生自行選取、編寫(xiě)材料，都不能忽視法律的結(jié)合度，材料如果能展示商業(yè)利益與法律訴求的沖突與矛盾，將是最好不過(guò)的。單純的商業(yè)情境運(yùn)作，而脫離法律的角度介入與思考，這種模擬就失去在法學(xué)課程教學(xué)訓(xùn)練的意義。所以，材料編寫(xiě)的側(cè)重點(diǎn)在于凸顯法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保障作用，以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)于法律的需求性。

（四）角色模擬表演在角色模擬表演中，參與表演的學(xué)生將自己假想為當(dāng)事人，未參與表演的學(xué)生作為觀察員，時(shí)刻觀察、分析，并作出反饋，以激發(fā)參加表演學(xué)生的靈感和動(dòng)力。教師作為角色模擬表演的指導(dǎo)者，自始至終調(diào)控表演的節(jié)奏、表演的方式與氣氛。以締結(jié)合同的磋商階段為例：“演員”的表演首先是制定磋商的計(jì)劃，研究合同條款，爭(zhēng)議焦點(diǎn)，替代方案；其次，在談判階段，把握談判的底線與分寸、目標(biāo)與妥協(xié)點(diǎn)；最后，起草合同文件。在這個(gè)過(guò)程中，應(yīng)考法律的要求，合同的效力如何，商業(yè)秘密的法律規(guī)定是什么等?！坝^察員”在場(chǎng)外要為“演員”談判提供反饋的信息，著重指出爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，評(píng)價(jià)演員的表演方式和行為動(dòng)機(jī)。指導(dǎo)教師應(yīng)著重指導(dǎo)學(xué)生梳理材料的邏輯關(guān)系，引導(dǎo)學(xué)生將雜亂無(wú)章的事情分開(kāi)討論，尋求替代性方案解決問(wèn)題。

（五）模擬評(píng)價(jià)評(píng)價(jià)是角色模擬之后的反饋、總結(jié)與提高的過(guò)程，“演員”可以評(píng)價(jià)表演的感受，分析推進(jìn)方案的選擇路徑，“觀察員”評(píng)價(jià)所看和所感受到的細(xì)節(jié)，圍繞“法律”與“營(yíng)利”追求的沖突，客觀準(zhǔn)確地描述其所看到的客觀事實(shí)，其他人員可以向上述人員提問(wèn)，或者發(fā)表建議，交流意見(jiàn)，進(jìn)行探討。指導(dǎo)教師的評(píng)價(jià)分為兩個(gè)層次：一是法律在具體商業(yè)情境中折射的價(jià)值；二是評(píng)價(jià)學(xué)生是否將法律思考帶入表演，并可以提出問(wèn)題。例如，“如果不考慮法律制度與原則，會(huì)出現(xiàn)怎樣的情形？”或者“考慮了法律制度與原則，帶來(lái)了怎樣的裨益？”促使學(xué)生反思法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)范化與公平化的作用。

篇5

作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說(shuō)一名法律實(shí)踐者對(duì)屬于我們獨(dú)特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對(duì)于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國(guó)當(dāng)前所提倡的法治社會(huì)的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過(guò)相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨(dú)特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對(duì)法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開(kāi)。而對(duì)于思維問(wèn)題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問(wèn)題的關(guān)注似乎顯得姍姍來(lái)遲。法律思維可從思維方式的視角來(lái)理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問(wèn)題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問(wèn)題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來(lái)思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問(wèn)題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問(wèn)權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來(lái)源，從而定紛止?fàn)?。法學(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問(wèn)題須臾不可離開(kāi)的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來(lái)對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f(shuō)體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門(mén)規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過(guò)合法程序來(lái)處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開(kāi)了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問(wèn)題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問(wèn)題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開(kāi)的、有法律依據(jù)的和有法律上說(shuō)服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來(lái)自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來(lái)。

第一，法律思維主體的專門(mén)性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門(mén)化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門(mén)化，即出現(xiàn)專門(mén)從事法律事務(wù)的人員和專門(mén)的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門(mén)化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無(wú)知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過(guò)程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說(shuō):“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律。”他認(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開(kāi)規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問(wèn)題和以法律作為思考社會(huì)問(wèn)題的尺度越來(lái)越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過(guò)程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無(wú)論是三層次說(shuō)還是四層次說(shuō),都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來(lái)區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無(wú)聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

篇6

關(guān)于法律適用，特別是司法適用理論，傳統(tǒng)法學(xué)的觀點(diǎn)是將形式邏輯三段論運(yùn)用于法律適用中，即形成了確定法效果的三段論法。法條是大前提，特定案件事實(shí)是小前提，當(dāng)小前提符合大前提的構(gòu)成要件時(shí)，可以推出結(jié)論:對(duì)于特定案件事實(shí)應(yīng)賦予該法條所規(guī)定的法律效果。由于法律三段論中判斷特定案件事實(shí)是否符合大前提(法條)的構(gòu)成要件時(shí)不可能像形式邏輯一樣完全取決于邏輯推理關(guān)系，難以避免地要涉及價(jià)值判斷等問(wèn)題，因此，法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)的法律三段論不斷提出質(zhì)疑。影響較大的質(zhì)疑學(xué)說(shuō)是1952年德國(guó)學(xué)者威爾威格(Viehweg)提出的徹底放棄法律三段論，用類觀點(diǎn)學(xué)取而代之。但是德國(guó)主流學(xué)者還是主張適度改造完善傳統(tǒng)的法律三段論。拉倫茨的《法學(xué)方法論》即屬于對(duì)傳統(tǒng)法律三段論進(jìn)行改造的集大成者。該書(shū)以完整的體系、精深的知識(shí)為法律的司法適用提供了一個(gè)詳細(xì)精準(zhǔn)、邏輯嚴(yán)密、可供遵循的思維路徑和思維方式。首先，作為大前提的法條不會(huì)都是理想的完整法條，法條會(huì)存在不完全的問(wèn)題，會(huì)存在矛盾之處，甚至有漏洞。從語(yǔ)言學(xué)的角度看，任何語(yǔ)言文字都需要解釋才能適用。因此，在適用法條時(shí)，拉倫茨提出要進(jìn)行法律解釋，并在解釋方法中提出了文意解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋和合憲性解釋等5種方法。

合理界定了這5種方法在適用上的邏輯關(guān)系和順序。如果依上述解釋仍然不能實(shí)現(xiàn)法律適用，或者法律本身存在漏洞，則需要在限制條件下進(jìn)行法官造法活動(dòng)。這種造法活動(dòng)又細(xì)分為法律內(nèi)的法的續(xù)造和超越法律的法的續(xù)造。其次，拉倫茨認(rèn)為，確定小前提的過(guò)程就是確定案件事實(shí)并通過(guò)判斷進(jìn)行涵攝的過(guò)程。確定案件事實(shí)是一個(gè)陳述生活事實(shí)與評(píng)價(jià)其是否符合法律構(gòu)成要件的雙向交流、同步進(jìn)行的過(guò)程，而不是一個(gè)單純的生活事實(shí)陳述過(guò)程。法官需要在生活事實(shí)與相關(guān)法律條文之間進(jìn)行循環(huán)往復(fù)的比照核對(duì)。這個(gè)循環(huán)過(guò)程是逐步遞進(jìn)的思考過(guò)程，它從案件事實(shí)開(kāi)始啟動(dòng)，提出初步法條解釋，再到對(duì)案件事實(shí)定事實(shí)與法條構(gòu)成要件的核對(duì)，直至對(duì)案件得出法律答案為止。這個(gè)過(guò)程，拉倫茨稱為理解的“循環(huán)結(jié)構(gòu)”，海德格爾稱為“詮釋學(xué)上的循環(huán)”，法學(xué)家恩吉斯稱為“在大前提與生活事實(shí)間之眼光的往返流轉(zhuǎn)”。在這個(gè)確定適用法條的過(guò)程中，也即將案件事實(shí)涵攝于法條的過(guò)程中，法官除了邏輯思維外，還要涉及個(gè)人判斷問(wèn)題，其中包括價(jià)值判斷，這就給了法官一個(gè)活動(dòng)空間。拉倫茨認(rèn)為，法學(xué)的任務(wù)之一就是盡量減小法官的這種活動(dòng)空間。最后，在法律推論中，拉倫茨提出，對(duì)特定案件事實(shí)賦予法律效果是一個(gè)十分復(fù)雜的具體過(guò)程。特別是當(dāng)法條中的法律效果規(guī)定得不十分確切時(shí)，在推斷結(jié)論中，就需要法官結(jié)合技術(shù)知識(shí)及社會(huì)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行進(jìn)一步的判斷，從而才能得出具體的法律效果。

關(guān)于在民法中如何客觀化“在大前提與生活事實(shí)間之眼光的往返流轉(zhuǎn)”過(guò)程，王澤鑒《法律思維與民法實(shí)例》提出，對(duì)于以請(qǐng)求權(quán)關(guān)系為內(nèi)容的案件，適宜采用請(qǐng)求權(quán)方法并將該方法作為法律思維方式，從而在民法的大部分案件中具體應(yīng)用了拉倫茨提出的“理解的循環(huán)結(jié)構(gòu)”。同樣，讀書(shū)的過(guò)程也是一個(gè)結(jié)合個(gè)人所學(xué)及經(jīng)歷的體認(rèn)過(guò)程，其中既有客觀性成分，也有主觀性因素。不同學(xué)識(shí)及經(jīng)歷的人，對(duì)于同一本書(shū)可能有完全不同的所得。當(dāng)然，作為法學(xué)方法論大家，拉倫茨書(shū)中所列內(nèi)容十分龐雜深?yuàn)W，需要我們認(rèn)真體味其中的每一句話，并進(jìn)行整體認(rèn)知，才能全面掌握全書(shū)的真諦，掌握法學(xué)方法論的真諦。如果說(shuō)該書(shū)還有需要質(zhì)疑的地方，筆者認(rèn)為是該書(shū)稱為“法學(xué)”方法論是否范圍過(guò)大。拉倫茨本身為民法學(xué)家，書(shū)中絕大多數(shù)例證也是以民法內(nèi)容為例，書(shū)中的一些內(nèi)容難以適用于刑法等公法領(lǐng)域。如在刑法領(lǐng)域由于“罪刑法定原則”而嚴(yán)禁類推適用和法官造法。在私法領(lǐng)域中存在即使法無(wú)規(guī)定法官也必須對(duì)糾紛進(jìn)行裁判的壓力;但在刑法領(lǐng)域，不存在這種壓力。從這個(gè)角度看，該書(shū)稱為民法或者私法方法論更為適宜。建構(gòu)一種法學(xué)統(tǒng)一的方法論是一件幾乎不可能完成的任務(wù)。

二、理解《法學(xué)方法論》的鑰匙

由于拉倫茨的《法學(xué)方法論》是我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者所譯，譯者使用的一些專業(yè)術(shù)語(yǔ)及書(shū)中的深?yuàn)W內(nèi)容給讀者帶來(lái)了一些困難。理清下面三個(gè)問(wèn)題，將有助于更加透徹地理解該書(shū)。

(一)法學(xué)方法論與法律方法論該書(shū)書(shū)名“法學(xué)方法論”對(duì)于我們極易引起誤會(huì)。我們通常將其誤解為學(xué)習(xí)、研究法學(xué)的方法。但實(shí)際上，德國(guó)所謂的法學(xué)方法論具有特定的含義。這就需要我們首先明晰法學(xué)方法與法律方法的區(qū)別。目前，我國(guó)法學(xué)界對(duì)法學(xué)方法和法律方法的認(rèn)識(shí)主要有3種觀點(diǎn):一是認(rèn)為法學(xué)方法包括法學(xué)研究的方法和法律生成、適用的方法。法學(xué)方法旨在探究法律的意義，追求法學(xué)的真理，而法律方法是成文法向判決的轉(zhuǎn)換的方法。二是認(rèn)為法律方法從廣義上包括法學(xué)方法和狹義的法律方法。即法律方法包括立法、司法、從事法律研究與教育的方法。而從事法律研究與教育的方法稱為法學(xué)方法。三是將法學(xué)方法和法律方法作為兩個(gè)獨(dú)立領(lǐng)域嚴(yán)格區(qū)分。法學(xué)方法是有關(guān)學(xué)術(shù)研究和探討的方法，法律方法是有關(guān)應(yīng)用法律的方法。概念的明晰是學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)。因此，筆者較為認(rèn)同根據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣來(lái)將法學(xué)方法與法律方法嚴(yán)格區(qū)分為不同內(nèi)涵的概念，并且互不統(tǒng)屬。法學(xué)方法是如何研究法律的方法，涵攝的是主體如何認(rèn)識(shí)法律的問(wèn)題領(lǐng)域;法律方法是如何適用法律的方法，涵攝的是主體如何將法從規(guī)范變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。在運(yùn)用不同的法學(xué)方法研究中形成了不同的法哲學(xué)流派，在運(yùn)用不同的法律方法中形成了不同的判決或法律問(wèn)題的答案。前者包括實(shí)證分析方法、社會(huì)學(xué)方法、經(jīng)濟(jì)學(xué)方法等，后者包括法律解釋、法律推理、法律補(bǔ)充等。由此可見(jiàn)，拉倫茨的《法學(xué)方法論》實(shí)際上是我們所說(shuō)的法律如何在司法中予以適用的問(wèn)題，即法律方法論。

(二)法教義學(xué)概念的含義在該書(shū)中，法教義學(xué)的概念多次出現(xiàn)。法教義學(xué)是德國(guó)法學(xué)中的一個(gè)本土特色概念，體現(xiàn)了歐陸法、尤其是德國(guó)法文化的重要特征并且成為其必要組成部分。但“法教義學(xué)”概念在國(guó)內(nèi)法學(xué)界并不多見(jiàn)。法教義學(xué)將法律文本當(dāng)作神圣、權(quán)威的文本來(lái)解釋其中的“意義”，包括三個(gè)方面:(1)法律概念的邏輯分析;(2)將這種分析概括成為一個(gè)體系;(3)將這種分析的結(jié)果用于司法裁判的證立。法教義學(xué)通過(guò)對(duì)復(fù)雜的規(guī)范進(jìn)行類型化，建構(gòu)統(tǒng)一的知識(shí)體系和思考框架，并設(shè)定分析案件的典范論證步驟，為法規(guī)范的適用提供統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)的概念和結(jié)構(gòu)，從而為實(shí)踐問(wèn)題的解決提供確定性的指引。法教義學(xué)的邏輯前提可以概括為一句話:法律永遠(yuǎn)是正確的。法教義學(xué)的方法是以現(xiàn)有的法律規(guī)范作為邏輯推理的起點(diǎn)，經(jīng)過(guò)司法的推理活動(dòng)，使法律更加周延、明確，從而滿足司法對(duì)規(guī)則的需求。即便是對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。她強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的有解性”，不論一個(gè)案件是多么疑難或新穎，只要它是“法律的”，法教義學(xué)就必須給出一個(gè)“適當(dāng)?shù)摹苯獯稹?/p>

(三)人文科學(xué)的方法論與法學(xué)方法論拉倫茨在書(shū)中運(yùn)用了許多詮釋學(xué)和哲學(xué)的術(shù)語(yǔ)并引用了這些領(lǐng)域中一些名家名言。這是其書(shū)顯得晦澀難懂的原因之一。但是，如果我們站在更高層級(jí)學(xué)科的位置上以更開(kāi)闊的視野來(lái)看待這些內(nèi)容并進(jìn)行研讀，則會(huì)有一個(gè)清晰的理解并對(duì)法學(xué)方法論這門(mén)知識(shí)有更加透徹的了解。法學(xué)歸根到底屬于人文社會(huì)科學(xué)。人文社會(huì)科學(xué)是以人和人類社會(huì)為研究對(duì)象的科學(xué)，與自然科學(xué)相比，它具有典型的人文特質(zhì)和社會(huì)品性:既具有客觀性又具有主觀性，既具有事實(shí)性又具有價(jià)值性。法學(xué)方法論的內(nèi)容很多涉及解釋學(xué)。解釋是人文社會(huì)科學(xué)的基本研究方法和方法論。西方解釋學(xué)的發(fā)展可分為四個(gè)階段:第一階段是古希臘時(shí)期。它的文獻(xiàn)解釋體現(xiàn)在語(yǔ)文學(xué)中的發(fā)展，校、勘、學(xué)融為一體。第二階段是文藝復(fù)興時(shí)期，形成了關(guān)于世俗文本解釋的系統(tǒng)方法和神學(xué)解釋學(xué)。第三階段是近代，通過(guò)施萊爾馬赫和狄爾泰將解釋學(xué)上升為哲學(xué)層次。第四階段即是現(xiàn)代，由海德格爾開(kāi)創(chuàng)，直至伽達(dá)默爾將其形成了系統(tǒng)的哲學(xué)解釋學(xué)。解釋學(xué)變?yōu)楸倔w論意義上的解釋哲學(xué)。由此，西方解釋學(xué)經(jīng)歷了從方法到方法論再到本體論的轉(zhuǎn)變，從而成為人文社會(huì)學(xué)科的哲學(xué)基礎(chǔ)。同樣，解釋哲學(xué)也是拉倫茨《法學(xué)方法論》的哲學(xué)基礎(chǔ)。

再者，要讀懂拉倫茨的書(shū)，必須對(duì)西方法學(xué)史特別是德國(guó)法學(xué)史有清晰的了解。羅馬法傳統(tǒng)和宗教對(duì)西方法律演進(jìn)具有重要作用，閱讀伯爾曼的《法律與宗教》和《法律和革命:西方法律傳統(tǒng)的形成》會(huì)對(duì)閱讀其他西方經(jīng)典法學(xué)著作有所助益。正是在這個(gè)意義上，我們可以深刻體會(huì)薩維尼所說(shuō)的:“法學(xué)是徹底的歷史及徹底的哲學(xué)性之學(xué)”。同樣，也可以體認(rèn)我國(guó)法學(xué)方法論研究薄弱的原因之一是缺乏相應(yīng)的哲學(xué)和歷史支撐，缺乏對(duì)其他人文社會(huì)科學(xué)方法論的借鑒與交流。

三、圍繞法律思維對(duì)一些法學(xué)基本問(wèn)題的思考

《法學(xué)方法論》的重要價(jià)值不僅在于它在法律司法適用上為法官提供了一整套思維方式和路徑，借此實(shí)現(xiàn)了法的安定性和妥當(dāng)性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了法的公平正義理念;還在于其對(duì)法學(xué)中的基礎(chǔ)問(wèn)題如法學(xué)中的價(jià)值導(dǎo)向思考、法學(xué)在知識(shí)上的貢獻(xiàn)等進(jìn)行了探討，從而會(huì)引起讀者對(duì)法學(xué)自身一些基本問(wèn)題的反思。

(一)法學(xué)的概念我國(guó)法理學(xué)中法學(xué)概念在通說(shuō)上采取了廣義法學(xué)的概念。如張文顯教授認(rèn)為:“法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對(duì)象的各種研究活動(dòng)和認(rèn)識(shí)成果的總稱。……凡屬于與法有關(guān)的問(wèn)題和現(xiàn)象都在法學(xué)的研究范圍內(nèi)?！倍瓊惔脑谄鋾?shū)引論中即將法學(xué)定義為:“以特定法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)?！笨梢?jiàn)，拉倫茨采用的是狹義法學(xué)的概念，僅指現(xiàn)行法律規(guī)范。不同的法學(xué)定義將引發(fā)不同的法學(xué)方法論。在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成之前，我國(guó)法治建設(shè)的重點(diǎn)在立法，在有法可依。因此，法學(xué)主要關(guān)注的也是立法，為立法提供理論和制度準(zhǔn)備。但是隨著我國(guó)法律體系的形成，法學(xué)的主要任務(wù)應(yīng)從注重立法論的研究轉(zhuǎn)向注重解釋論的研究，從注重為立法服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅貫樗痉ǚ?wù)，需要我們研究如何在法律多元繼受背景下，實(shí)現(xiàn)法律的體系化。因此，法學(xué)概念也應(yīng)當(dāng)從廣義概念向狹義概念轉(zhuǎn)變，從對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的體系外批判性轉(zhuǎn)向?qū)ΜF(xiàn)行法律規(guī)范的體系內(nèi)建設(shè)性批判，并注重以法教義學(xué)為己任。

(二)法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎關(guān)于法學(xué)是否是一門(mén)科學(xué)的問(wèn)題，德國(guó)法學(xué)界發(fā)生過(guò)長(zhǎng)期爭(zhēng)論。針對(duì)1847年基爾希曼“論作為科學(xué)的法學(xué)的無(wú)價(jià)值性”演講中的名言“立法者的三個(gè)更正詞就可以使所有的文獻(xiàn)成為廢紙”，拉倫茨在1966年做了“論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性”的演講，提及了法學(xué)的科學(xué)屬性。他說(shuō):“科學(xué)是任何可以用理性加以檢驗(yàn)的過(guò)程，這種過(guò)程借助于特定的、為其對(duì)象而發(fā)展出的思考方法，以求獲得系統(tǒng)的知識(shí)。在這種意義上———請(qǐng)?jiān)试S我做這樣的設(shè)定，法學(xué)也是一門(mén)科學(xué)?！惫P者以為，所謂“科學(xué)”的標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)調(diào)其學(xué)科的客觀獨(dú)立、無(wú)涉價(jià)值評(píng)判，但這只是針對(duì)自然科學(xué)而說(shuō)的。其實(shí)，用的話說(shuō)，科學(xué)只是一種方法。拉倫茨就是通過(guò)《法學(xué)方法論》提出在主觀領(lǐng)域并且價(jià)值判斷占主導(dǎo)地位的法律適用中如何將主觀的價(jià)值判斷的東西客觀化和可評(píng)判化，從而對(duì)法律適用提出了一種科學(xué)的方法和思路。這樣，法學(xué)或者法教義學(xué)才真正稱得上是一門(mén)科學(xué)，而不是藝術(shù)。這是拉倫茨對(duì)于法學(xué)的重大理論貢獻(xiàn)。

篇7

作為活在公眾目光下的法官，是國(guó)家法律的化身，是社會(huì)正義的守護(hù)神和社會(huì)良知的象征。在英美法系，法官是“文化界的巨人”，“慈父般的人物”。有許多顯赫的名字屬于法官，如科克，馬歇爾，霍爾姆斯，斯托里等等。而在我國(guó)，無(wú)論是包龍圖怒鍘陳世美、還是寇相爺開(kāi)棺解懸案，曲曲贊歌都頌揚(yáng)了我們中華民族那些早期“護(hù)法者”的明鏡高懸、執(zhí)法如山。

在公眾評(píng)判的目光下，法官肩負(fù)著如此的責(zé)任和榮耀，他們的素質(zhì)也應(yīng)當(dāng)是最高的。

在法官眾多的品格中，我認(rèn)為崇法應(yīng)當(dāng)是寫(xiě)在首位的。法律是法官的生命，法官是法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)者。法律之于法官并不是抽象和虛無(wú)的，它需要法官在具體運(yùn)用法律中體現(xiàn)法律至高無(wú)上的權(quán)威和法官對(duì)于法律的絕對(duì)忠實(shí)。西塞羅說(shuō)，“法官只是說(shuō)話的法律”，孟德期鳩在《論法的精神》中認(rèn)為“國(guó)家法官只不過(guò)是講法律的嘴，僅是被動(dòng)物。沒(méi)有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格性”。雖然有些偏激，但卻體現(xiàn)了法官應(yīng)當(dāng)絕對(duì)忠于法律。崇法是法官的精神和信念，在通往法治社會(huì)的階梯上，法官是社會(huì)的一個(gè)特殊群體，法官職業(yè)的特殊性要求他具有公正的理念、獨(dú)立的人格、超然的境界和強(qiáng)烈的社會(huì)良知。用自己的人格魅力和崇法精神牢固地筑起“正義的最后一道屏障”。

知法是法官的本領(lǐng)和職責(zé)，它與公眾意義上的知法是不同的，它的要求更加深化。在法律日益全球化的背景下，法官既要熟知國(guó)內(nèi)法律，也要了解國(guó)際法，要擁有嚴(yán)密的邏輯思維方式，能準(zhǔn)確“根據(jù)他對(duì)法律的誠(chéng)摯的理解來(lái)解釋法律”，演繹出最令人信服的判決，能把自己的視角投向廣闊的社會(huì)空間，在社會(huì)的大背景下靈活地認(rèn)識(shí)法律，運(yùn)用法律。法官的知識(shí)庫(kù)，不僅僅是單一的法律知識(shí)庫(kù)，可以說(shuō)，一個(gè)好的法官，首先必須是一個(gè)成熟的社會(huì)人。他必須了解社會(huì)，洞察社會(huì)。“獨(dú)上高樓，望斷天涯路”的起點(diǎn)和清醒，應(yīng)該是法官所追求的。

守法是法官的品格和德行。正所謂，先正己，后才能正人。法官的“守法從一定意義上關(guān)系著法律至上觀念的成敗。”從淺層意義上說(shuō)，守法要求法官的行為必須遵守和服從法律的規(guī)定，一切以法律為準(zhǔn)繩。不為私欲所動(dòng)，敬法慎獨(dú)；他們必須有很高的人格修養(yǎng)和生活品味，淡泊寧?kù)o，深居簡(jiǎn)出，從不為名利所累。而從深層次來(lái)說(shuō)，守法意味著把遵守法律看成是一種信念。蘇格拉底面對(duì)不公正的判決，他本可以采用贖買(mǎi)或逃跑的方法免于一死，可他認(rèn)為，法律具有獨(dú)立的權(quán)威，試圖逃避法律的判決，就是違反契約協(xié)議和法律精神，作為公民，必須服從國(guó)家對(duì)他的約束，不能由個(gè)人來(lái)選擇哪些法律應(yīng)該服從，哪些法律不應(yīng)當(dāng)服從，所以，他寧愿為服從法律而死，也不愿導(dǎo)致國(guó)家的混亂。當(dāng)然，在具體的生活中，每個(gè)人守法有他自己的動(dòng)機(jī)與投機(jī)心理，我們不可能指望和苛刻每個(gè)具體的公民都達(dá)到這種境界，但守法精神的養(yǎng)成，對(duì)保證國(guó)家法治傳統(tǒng)的形成非常重要。

而護(hù)法，則是法官的膽識(shí)與使命。法官護(hù)法的過(guò)程是實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的過(guò)程。柏拉圖曾說(shuō)過(guò)一段發(fā)人深思的話：“如果在一個(gè)秩序良好的國(guó)家安置一個(gè)不稱職的官吏去執(zhí)行那些制定得良好的法律，那么這些法律的價(jià)值便被掠奪了?！比魏畏傻膶?shí)施貫徹，都不可避免地碰到各種各樣的矛盾，權(quán)與法、法與情的爭(zhēng)斗是常有之事。法官按其使命來(lái)說(shuō)是要獻(xiàn)身于法律正義，作為正義的守護(hù)神，他要敢于和各種公然藐視法律的不法行為抗?fàn)?，甚至必要時(shí)付出生命。法官不僅要矯正社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的不公，而且還要扶平法律本身的瑕疵，以全面維護(hù)法律。英國(guó)法官丹寧說(shuō)：“作為一個(gè)法官應(yīng)當(dāng)問(wèn)自己，立法者當(dāng)初碰巧發(fā)現(xiàn)了法律質(zhì)地上的褶皺，他如何把他清除的?你是不是應(yīng)該向立法者做的那樣去做?”法官護(hù)法的過(guò)程是更好更完整地體現(xiàn)立法意志的過(guò)程。當(dāng)發(fā)現(xiàn)法律有漏洞時(shí)，為了使正當(dāng)?shù)臋?quán)益得到應(yīng)有的法律保護(hù)，法官應(yīng)該根據(jù)自己的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)所支撐的價(jià)值思維對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充、修復(fù)。

如果說(shuō)法律是法官的生命的話，那么公正與效率則是法官的靈魂。法官在崇法以維持自己的生命的時(shí)候，還應(yīng)知法、守法、護(hù)法以守護(hù)自己的靈魂。民眾期盼法官必須是公正的、廉潔的、效率的和文明的，這對(duì)一個(gè)真正有修養(yǎng)、有才能和有抱負(fù)的法官來(lái)說(shuō)永遠(yuǎn)是一種動(dòng)力和責(zé)任。

篇8

維方法和形式。我國(guó)是成文法國(guó)家,認(rèn)為法律條文是唯一的判案準(zhǔn)則,要求法官的審判行為遵守“以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的法律適用原則,因此,在我國(guó)目前司法體系通用的法律推理形式是三段論式的演繹推理,即以法律規(guī)則為判案說(shuō)理的大前提,以案件事實(shí)為小前提,推導(dǎo)出裁判結(jié)果。顯然,這種法律推理形式使判案結(jié)論具有正當(dāng)性和必然性,能最大限度地減少法律適用中的非理性因素,更規(guī)范法官的自由裁量權(quán),使法律規(guī)定在審判中能得到一貫的、嚴(yán)格的執(zhí)行,在保障司法公正方面有明顯成效。但是,法律推理的復(fù)雜性,不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式,正如美國(guó)著名法官波斯納所說(shuō)的,“即使在法律的原文約束力較強(qiáng)的場(chǎng)合,法律家也不可能像一架絞肉機(jī),上面投入條文和事實(shí)的原料,下面輸出判決的餡兒,保持著原滋原味”;還在于它并不限于前文所述的形式推理。在有的情況下,特別是在一些疑難案件中,法官自覺(jué)不自覺(jué)地在運(yùn)用著實(shí)質(zhì)推理進(jìn)行裁判。

一、實(shí)質(zhì)法律推理的內(nèi)涵及其在司法活動(dòng)中的適用范圍

我們應(yīng)該看到,在司法實(shí)踐中,由于法律規(guī)范的抽象性與普遍性、成文法的滯后性與保守性、法律語(yǔ)言的模糊性與多義性、案件事實(shí)的復(fù)雜性與社會(huì)發(fā)展的持續(xù)性,一些問(wèn)題往往用形式推理的方式難以解決。例如,當(dāng)案件事實(shí)即可適用此規(guī)則又可適用彼規(guī)則,或兩個(gè)規(guī)則都不可完全適用,并且這些都可適用或都不可完全適用的規(guī)則間又存在相互沖突的情況下,法官就可以而且必須在法定框架內(nèi)從公平、正義出發(fā),根據(jù)立法者制定法律規(guī)范的價(jià)值理由和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進(jìn)行實(shí)質(zhì)權(quán)衡推理,這就是實(shí)質(zhì)法律推理。這種推理主要是法官對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容按合法性和正當(dāng)性原則進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或者在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。舉個(gè)實(shí)例就可以說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題:在眾所周知的“醫(yī)生秘密摘取尸體眼珠案”中,該醫(yī)生的行為已經(jīng)具備了“非法盜竊、侮辱尸體罪”的形式要件;但是,從另一個(gè)角度考慮,器官移植是應(yīng)該受到鼓勵(lì)和支持的,在相關(guān)法律尚未健全的情況下,醫(yī)生出于解決患者痛苦以及推動(dòng)該項(xiàng)事業(yè)發(fā)展的動(dòng)機(jī),做出了秘密摘取尸體眼珠的行為,它雖然不合法,但絕不是刑法所要懲罰的對(duì)象。在這種情況下,不對(duì)該醫(yī)生判罪處罰,既符合社會(huì)進(jìn)步與社會(huì)發(fā)展的理念,也符合立法目的與立法價(jià)值取向中的合理成分。關(guān)于實(shí)質(zhì)推理在司法活動(dòng)中的適用范圍,美國(guó)法學(xué)家E·博登海默曾列舉如下幾種情況:

(1)法律沒(méi)有提供解決問(wèn)題的基本原則;

(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾;

(3)某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯又失公正。

有學(xué)者認(rèn)為上述列舉的適用情況不過(guò)全面,指出法律實(shí)質(zhì)推理的適用大體包括如下幾種情況:

(1)出現(xiàn)“法律空隙”;

(2)法律規(guī)范的涵義含混不清;

(3)法律規(guī)范相互抵觸;

(4)面臨“合法”與“合理”相悖的困境;

(5)法律條款包含了多種可能的處理規(guī)定。

實(shí)際上,歸納起來(lái),無(wú)非是兩個(gè)方面的問(wèn)題:一是當(dāng)案件面臨著“合法”與“合理”相沖突的矛盾,當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí),在選擇作為大前提的法律規(guī)則是既要考慮相關(guān)的法律規(guī)定,也要從社會(huì)整體利益,從普遍道德準(zhǔn)則出發(fā),加以權(quán)衡,選擇好大前提,作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論;二是當(dāng)法律自身存在沖突時(shí),需要法官依據(jù)法律規(guī)則、立法精神,甚至是法理,進(jìn)行辯證推理,從中選擇正確的判案依據(jù)。例如,當(dāng)民事審判無(wú)法可依時(shí)(當(dāng)然不包括刑事審判),法官有時(shí)也需要依據(jù)公理來(lái)推理選擇,而公理在我國(guó)主要來(lái)源于公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等。正是因?yàn)橐陨咸攸c(diǎn),實(shí)質(zhì)法律推理有可能成為法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞,實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正,促進(jìn)司法公正的重要方法。

二、實(shí)質(zhì)法律推理的類型

對(duì)于實(shí)質(zhì)法律推理的類型具體又哪幾種,沒(méi)有過(guò)一致的意見(jiàn)。波斯納就說(shuō)過(guò),法律推理就是一個(gè)“雜貨袋”。羅素干脆把超出演繹邏輯之外的“永遠(yuǎn)只帶有概然性的推理”稱為“實(shí)質(zhì)性推”。筆者認(rèn)為,法官在司法活動(dòng)中進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理,主要包括以下幾種類型:

(一)歸納推理

歸納推理的邏輯形式是A1是B1,A2是B2,A3是B3……,所以一切A都是B。由于歸納推理是從個(gè)別到一般的推理方法,它通過(guò)具體的個(gè)案,證明某種普通性的東西,因此,在司法實(shí)踐中,它在判例法體系的國(guó)家里被廣泛使用。事實(shí)上,在有些情形中,法官會(huì)發(fā)現(xiàn)沒(méi)有任何法規(guī)或其他既定規(guī)則可以指導(dǎo)其審判工作,但他也許能夠從對(duì)一系列早期判例與判例價(jià)值所進(jìn)行的比較推論出有關(guān)的規(guī)則或原則。例如最高人民法院于1989年11月21日的《關(guān)于人民法院審理的離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》,它把夫妻感情已破裂這一判決離婚的法定界限具體化為14條意見(jiàn),凡符合其中之一的,視為夫妻感情確已破裂。在這14條意見(jiàn)中,有一些就是通過(guò)運(yùn)用歸納推理概括司法實(shí)踐中的成功判例的出的。這時(shí)候,歸納推理的邏輯形式就可表達(dá)為:A1案件被成B符合社會(huì)公正的需要,A2案件被判成B也符合社會(huì)公正的需要……,因此所有A類型的案件被判成B都符合社會(huì)公正的需要。

(二)類比推理

類比推理的思維原理是:把兩個(gè)(或兩類)事物進(jìn)行對(duì)比,并根據(jù)他們的某些屬性相同,而推測(cè)出他們的另一屬性可能相同的結(jié)論。用邏輯形式表述為:

A與B都具有屬性a、b、c,A還有一個(gè)另一個(gè)屬性d,所以B也可能具有屬性d。由于類比推理的形式具有雙重性,是近乎于歸納推理與演繹推理相結(jié)合的一種推理形式,所以在司法實(shí)踐中,當(dāng)法無(wú)明文規(guī)定,即出現(xiàn)法律漏洞時(shí),法官就會(huì)先通過(guò)歸納總結(jié),尋求最相類似的法律條文來(lái)進(jìn)行漏洞補(bǔ)充,再運(yùn)用演繹推理將案件事實(shí)涵蓋于法律規(guī)則之下得出判案的結(jié)論。此時(shí),類比推理的邏輯形式就可表達(dá)為:M法律要件有P法律效果(大前提),S于M法律要件類似(小前提),故S也有P法律效果,因此M應(yīng)當(dāng)作為案件適用的法律(結(jié)論)。

(三)當(dāng)然推理

當(dāng)然推理,指某些事實(shí)雖沒(méi)有法律明文規(guī)定,但與有法律規(guī)定的事實(shí)相比,更有適用該法律規(guī)范的必要。這種推理亦即法律中所謂的“舉重明輕、舉輕明重”。如,公園禁止折花,而禁止伐木摘果,自不待言;禁止牛馬通行,則較牛馬更大的象,更不待論。當(dāng)然,當(dāng)然推理,首先要認(rèn)真考察立法者的目的。例如:我國(guó)《刑法》第170條規(guī)定,“以營(yíng)利為目的制作、販書(shū)、畫(huà)的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并處罰金。”顯然,法律條文中沒(méi)有關(guān)于制作、販穢影片的明文規(guī)定,但依立法者的意圖看,制作、販穢影片較之前者,有更大的社會(huì)危害性,因此更屬禁止之列。法官運(yùn)用當(dāng)然推理時(shí)還會(huì)受其本人價(jià)值觀念、情感因素以及周邊環(huán)境等的影響。

(四)直覺(jué)推理

當(dāng)法官憑自己具備的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)對(duì)案件的結(jié)論作出自覺(jué)或情緒的判斷(司法感知),然后回溯到選中的法律條文并采用不同的解釋方法解釋該條文,為預(yù)先感知和判斷得出的結(jié)論“給出理由”,或者說(shuō)檢驗(yàn)此判斷是否正確。在能夠給出理由或者認(rèn)為判斷正確的情況下,將該法條作為下一步司法推理的大前提,否則就予以排除。這個(gè)過(guò)程實(shí)際上就是一個(gè)直覺(jué)推理的過(guò)程,它是一種經(jīng)驗(yàn)方法的法律推理。直覺(jué)推理的邏輯形式可以表述為:如果直覺(jué)是M,那么,在能夠給出理由時(shí)M就是真的,反之M就是假的。這里,推理的作用就在于為下一步的司法推理提供大前提或者排除其作為大前提(當(dāng)M為真實(shí)時(shí)為大前提,當(dāng)M為假時(shí)不是大前提);它的特殊性在于不能單獨(dú)而要與其他解釋或推理方法配套使用;它的價(jià)值在于提高法律推理的效率,即在憑直覺(jué)迅速選定相關(guān)發(fā)條后,通過(guò)對(duì)發(fā)條的直接解釋或推理解釋,為這個(gè)選擇提供理由或?yàn)榉穸ㄟ@個(gè)選擇進(jìn)行論證。

三、正確運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理,進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)司法公正

所謂司法公正,是指法官遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦?運(yùn)用法律公正地解決訴訟所涉爭(zhēng)議事項(xiàng),并在社會(huì)公眾面前樹(shù)立起公正的形象。公正是司法活動(dòng)的靈魂和歸宿,不求公正的司法,毫無(wú)實(shí)際的意義;損害公正的司法,其危害不亞于違法犯罪行為者本身。司法公正是司法活動(dòng)的一條基本原則,是維護(hù)公民合法權(quán)益的需要,是司法主體最起碼的倫理要求,更是建設(shè)法治國(guó)家的迫切需要。如果一個(gè)社會(huì)不能做到司法公正,那么這個(gè)社會(huì)其他任何形式的公正就不再有保障,人們的合理預(yù)期就無(wú)法得到實(shí)現(xiàn),公眾則會(huì)對(duì)這個(gè)社會(huì)失去信心,進(jìn)而可能引起社會(huì)的動(dòng)蕩不安和政局的不穩(wěn)定。世界各國(guó)的司法實(shí)踐證明,正確運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理,能進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)司法公正,這是由法實(shí)質(zhì)推理的性質(zhì)決定的。

(一)實(shí)質(zhì)法律推理是一種論證性思維活動(dòng),具有理性特征,有可能成為實(shí)現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)。實(shí)質(zhì)法律推理不僅為各法律領(lǐng)域和法律部門(mén)中實(shí)際的法律論證提供了法理學(xué)的抽象基礎(chǔ)即一般理性思維方法,而且還為審判提供了目的性標(biāo)準(zhǔn),使訴訟成為一種理性的(而不是專斷的、情感的)、辯論(而不是默想的)思維活動(dòng)。至于作為司法推理直接成果的判決結(jié)論,則可以將其視為建立在法律理由和正當(dāng)理由基礎(chǔ)上的理性產(chǎn)品。無(wú)論是利用直接理由還是最終理由,實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論都要?jiǎng)?chuàng)造出新的法律理由。其中,運(yùn)用直接理由的司法推理創(chuàng)造出適合于個(gè)案的特殊法律理由,應(yīng)用最終理由的司法推理則創(chuàng)造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。從評(píng)價(jià)的角度看,不同的法律理由依正當(dāng)性、權(quán)威性和有效性的程度而具有不同的份量。當(dāng)出現(xiàn)若干法律理由時(shí),需要根據(jù)它們的份量作出取舍。也就是說(shuō),法官在作出裁判時(shí),應(yīng)當(dāng)為其裁判結(jié)果提供充分的理由,這個(gè)理由不僅表現(xiàn)為論證本身能夠自圓其說(shuō),而且其說(shuō)理本身也要在裁判中得到最大化的體現(xiàn)。換句話說(shuō),實(shí)質(zhì)法律推理的過(guò)程就是論證裁判結(jié)果,在多種利益相沖突時(shí),法官要尋求最大權(quán)益的合法化,或者說(shuō)要追求法律、政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)四個(gè)效果最大限度的和諧統(tǒng)一,這就必須提供充分的理由和根據(jù)才能使人們接受其裁判結(jié)果。而在以上四個(gè)效果中,法律效果體現(xiàn)的是法律的內(nèi)在價(jià)值,政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果體現(xiàn)的是法律的外在價(jià)值,一個(gè)好的裁判應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)法律的內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值的和諧統(tǒng)一。法官要實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo),就只有通過(guò)實(shí)踐推理中的論證說(shuō)理才能檢驗(yàn)案情事實(shí)歸納得是否正確,才能說(shuō)服當(dāng)事人、人、辯護(hù)人和社會(huì)公眾接受法官的觀點(diǎn)。例如,審理案件時(shí),在雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)發(fā)生矛盾難以認(rèn)定案件事實(shí)的時(shí)候,我們首先要根據(jù)最高人民法院關(guān)于刑事、民事以及行政證據(jù)規(guī)則規(guī)定的原則精神,從舉證責(zé)任的歸屬入手,評(píng)價(jià)負(fù)有舉證責(zé)任的一方是否盡到了充分提供證據(jù)的責(zé)任義務(wù),如果該當(dāng)事人沒(méi)有充分行使舉證的責(zé)任,則應(yīng)當(dāng)由其承當(dāng)舉證不能的法律后果。在刑事、行政訴訟案件中,由于“無(wú)罪推定”和行政機(jī)關(guān)必須證明其具體行政行為合法的特殊性,除非巨額財(cái)產(chǎn)和行政侵權(quán)賠償案件,一般不能采取優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則。但在民事訴訟案中,如果對(duì)方當(dāng)事人的反駁也構(gòu)成一種主張或由于其他原因雙方當(dāng)事人都負(fù)有舉證責(zé)任,則應(yīng)當(dāng)根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則作出價(jià)值評(píng)判。

(二)實(shí)質(zhì)法律推理是一種有目的活動(dòng),具有實(shí)踐性的特征,有可能成為實(shí)現(xiàn)司法專橫的手段。之所以說(shuō)實(shí)質(zhì)法律推理是有目的的實(shí)質(zhì)活動(dòng),這是因?yàn)?

第一,它涉及人的行為,事關(guān)案件當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。

第二,它涉及行為目標(biāo),需要推理主體在多種行為決定方案之中擇定達(dá)致目標(biāo)的最佳方案。其直接目標(biāo)就是依據(jù)有實(shí)踐信息明確爭(zhēng)端雙方的權(quán)利義務(wù),間接目標(biāo)則可能是解決糾紛,也可能是維護(hù)個(gè)人權(quán)利、實(shí)現(xiàn)社會(huì)發(fā)展目標(biāo)等。

第三,它本質(zhì)上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價(jià)值與目標(biāo)判斷。無(wú)論是法律漏洞的填補(bǔ)、規(guī)則歧義的消除、抽象規(guī)則的具體化還是推理的后果評(píng)價(jià),都需要推理主體借助于價(jià)值論和目的論評(píng)價(jià)在多種可替代性的規(guī)則解釋方案中作出選擇。

以價(jià)值判斷與利益權(quán)衡為核心的行為選擇之所以不會(huì)成為法官的個(gè)人專斷,法官之所以不被認(rèn)為是純粹的強(qiáng)力機(jī)構(gòu),人們之所以在對(duì)它還能保持一定程度的合理期待,就是因?yàn)榉ü偃后w大體上受到實(shí)踐理論的約束,以具有普遍性的社會(huì)規(guī)范來(lái)作為法律推理的證據(jù),克服情緒化的因素對(duì)法律推理的影響是實(shí)質(zhì)法律推理過(guò)程與結(jié)論大體上具備一定程度的客觀性,實(shí)質(zhì)法律推理作為法律職業(yè)者實(shí)際地處理自身與世界之間關(guān)系的活動(dòng)。法律推理作為一種實(shí)踐推理活動(dòng),“既是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,又是一個(gè)非常個(gè)性化的過(guò)程。說(shuō)它是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會(huì)關(guān)系之中,任何行為最終都必須與他人發(fā)生關(guān)聯(lián),都必須接受一定的社會(huì)評(píng)價(jià):說(shuō)它是一個(gè)個(gè)性化的過(guò)程,是因?yàn)樾袨榈倪x擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對(duì)自身行為目的的認(rèn)識(shí)和把握”。也就是說(shuō),法官個(gè)人行為目的的達(dá)成,離不開(kāi)主體間最低程度的合作,社會(huì)評(píng)價(jià)也對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理構(gòu)成了重要限制與約束,即使是以國(guó)家政治權(quán)利為依托的法院也不能置當(dāng)事各方的評(píng)價(jià)于不顧而一意孤行。在實(shí)質(zhì)法律推理中,法官總是尋求盡量減少被視為專斷和非理性的意志的干擾。比利時(shí)哲學(xué)家佩雷爾曼提出:“實(shí)質(zhì)法律推理不是一種形式的闡釋。而是一個(gè)旨在勸說(shuō)和說(shuō)服那些它所面者們的論辯,即這樣一個(gè)選擇、決定或態(tài)度是當(dāng)前合適的選擇、決定和態(tài)度。根據(jù)決定所據(jù)以作出的領(lǐng)域,在實(shí)踐性論辯所給出的理由,‘好的’理由,可以是道德的、政治的、經(jīng)濟(jì)的和宗教的。對(duì)法官來(lái)說(shuō),它們實(shí)質(zhì)上法律的因?yàn)樗耐评肀仨毐砻鳑Q定符合他有責(zé)任適用的法律。“法官的任務(wù),就是運(yùn)用法律推理的方法,依照法律制度努力促進(jìn)的價(jià)值,使法律的精神與文字協(xié)調(diào)一致。”

(三)實(shí)質(zhì)法律推理是尋求價(jià)值衡平活動(dòng),具有正當(dāng)性的特征,這是有可能成為司法公正的重要途徑。

法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到社會(huì)正義,公共福祉,公序良俗等價(jià)值取向,考慮案件的具體情況,考慮社會(huì)安定與穩(wěn)妥的需要,兼顧社會(huì)的公正要求和道義原則,最終在相互矛盾的規(guī)定和推論中作出選擇和決斷。在法學(xué)領(lǐng)域,因?yàn)榉墒且环N社會(huì)規(guī)范,其內(nèi)容為對(duì)人的行為的要求、禁止和允許,所以法律推理的核心主要是為行為規(guī)范或人的行為是否正確或妥當(dāng)提供正當(dāng)理由。法律推理所要回答的問(wèn)題主要是:規(guī)則的正確含義及其有效性即是否正當(dāng)?shù)膯?wèn)題,行為是否合法或是否正當(dāng)?shù)膯?wèn)題,當(dāng)事人是否擁有權(quán)利、是否應(yīng)負(fù)法律責(zé)任等問(wèn)題。美國(guó)新自然法學(xué)家德沃金認(rèn)為,法律的正當(dāng)性的主要來(lái)源是法律的整體性。所謂整體性包含兩個(gè)原則,即立法的整體原則和審判的整體性原則。它要求法律“盡可能把社會(huì)的公共標(biāo)準(zhǔn)制定和理解看作是以正確的敘述去表述一個(gè)正義和公平的首尾一致的體系?！碑?dāng)然,德沃金的“整體性”概念的內(nèi)涵十分深刻,它并不完全等同于法律的一致性,但是它確以法律的一致性為基本條件。而實(shí)質(zhì)法律推理的目的是尋求價(jià)值衡平,是為了解決因法律規(guī)定或案件事實(shí)的復(fù)雜性引起的疑難問(wèn)題,為法律適用提供正當(dāng)一致的理由。因此,在審判實(shí)踐中,實(shí)質(zhì)法律推理必須對(duì)多種因素進(jìn)行全面、綜合的考察,往往綜合運(yùn)用演繹、歸納和類比等推理方法,并通過(guò)多樣化的推理規(guī)則獲取符合法律和事實(shí)辨證發(fā)展規(guī)律的正當(dāng)性結(jié)論。

法律推理通過(guò)對(duì)正當(dāng)理由的探索,“有助于鞏固社會(huì)組織制度所需的智力內(nèi)部結(jié)構(gòu),在此制度內(nèi)爭(zhēng)論表現(xiàn)為論證和反論證,而不是使用暴力的威脅?！蓖ㄟ^(guò)法律推理,對(duì)判決結(jié)果給予具有說(shuō)服力的理由,是法治型法律制度的一種強(qiáng)制性要求。法治社會(huì)的審判合法性或正義判決的要求,使審判人員在將法律條文、事實(shí)材料和判決結(jié)論三者結(jié)合起來(lái)的過(guò)程中,負(fù)有為判決結(jié)論提供理(法律理由或正當(dāng)理由)的法律義務(wù)和道德義務(wù)。司法人員如果逃避這種法律推理的義務(wù),就會(huì)導(dǎo)致草菅人權(quán)和司法腐敗。從這個(gè)意義上說(shuō),法律推理就是“說(shuō)理”,法制發(fā)展史就是用法律推理代替刑訊逼供和擅斷的歷史。

(四)實(shí)質(zhì)法律推理是法官在司法過(guò)程中分析和解決法律問(wèn)題的邏輯方法,具有職業(yè)化的特征,這是有可能實(shí)現(xiàn)司法公正的重要條件?！八痉ǜ瘮　笔钱?dāng)前司法改革所要解決的一個(gè)重要問(wèn)題。

如何抑制乃至消除“司法腐敗”?人大監(jiān)督、“違法審判責(zé)任追究”、“督導(dǎo)員制”、“審判紀(jì)律處分”等都是一些有益的方法。但是,怎么樣將上述方法與司法獨(dú)立協(xié)調(diào)起來(lái),如何避免對(duì)法官這種特殊職業(yè)群體行業(yè)的行政化管理,則是尚未完全解決的一個(gè)復(fù)雜問(wèn)題。法治社會(huì)的實(shí)現(xiàn)要通過(guò)法律職業(yè)者的職業(yè)化努力。通過(guò)長(zhǎng)期的、各種形式的法律教育、法律職業(yè)者運(yùn)用共同的法律語(yǔ)言、法律思維、形成一種符合法治社會(huì)要求的理性思維方式,這對(duì)在法律職業(yè)內(nèi)部弘揚(yáng)正氣、公正司法、公正執(zhí)業(yè),具有更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的意義。法律推理是制作具有約束作用的判例體系的理論武器,而通過(guò)先例約束法院和法官,使下級(jí)法院受上級(jí)法院判例的約束,上級(jí)法院受自己判例的約束,就是在司法職業(yè)內(nèi)部建立了一種自律機(jī)制,這是在制度上實(shí)現(xiàn)司法公正的重要方法。法官隊(duì)伍職業(yè)化,是法官獨(dú)立的重要標(biāo)志,也是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要條件。要真正實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立或職業(yè)化,不僅要有適合于法官職業(yè)化的司法制度模式,而且還要有適合于法官職業(yè)化的法律思維模式。

當(dāng)前,在司法體制改革進(jìn)程中,在司法特別是法院、法官?zèng)]有真正實(shí)現(xiàn)獨(dú)立的狀況下,我們強(qiáng)調(diào)法官在審判活動(dòng)中應(yīng)用法律推理更具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。法律推理作為法律思維方式或方法,具有規(guī)范性、確定性、一致性等性質(zhì),它不僅規(guī)制了法官的思維路徑,即從法律規(guī)范和案件事實(shí)之間的聯(lián)系合乎邏輯地作出判斷的結(jié)論,而且也制約著法官的審判行為(對(duì)于法官及其他司法主體來(lái)說(shuō)是如此)。在司法過(guò)程中,司法主體通過(guò)法律推理活動(dòng)完成司法任務(wù),達(dá)到司法公正的目的。需要指出的是,實(shí)質(zhì)法律推理是在法治社會(huì)生活里由于常用的形式推理有著其固定的局限性,而能滿足公正司法的需要時(shí),才應(yīng)用的辨證方法,其目的在于在一定框架內(nèi)尋找和確認(rèn)解決民事?tīng)?zhēng)議的法律根據(jù),這無(wú)疑是彌補(bǔ)制定法的漏洞,推動(dòng)司法公正的一個(gè)重要途徑。

篇9

作為社會(huì)科學(xué)中的一個(gè)重要分支，法律在調(diào)整人們行為的時(shí)候必然要與許多其他學(xué)科共同遵守某些運(yùn)行規(guī)則，同時(shí)彼此制約，彼此促進(jìn)。在法學(xué)人才的培養(yǎng)過(guò)程中，法學(xué)教學(xué)不但要注重對(duì)本學(xué)科具體知識(shí)的傳授，還需要加強(qiáng)學(xué)生對(duì)交叉學(xué)科尤其是文學(xué)作品的廣泛學(xué)習(xí)。

一、文學(xué)與法律

文學(xué)，一般是指以語(yǔ)言文字對(duì)社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)進(jìn)行形象化表現(xiàn)的一門(mén)藝術(shù)，包括詩(shī)歌、散文、小說(shuō)等文學(xué)作品，也包括搭建在文學(xué)作品基礎(chǔ)之上并具有特定文學(xué)功能的電影、電視等藝術(shù)形式。文學(xué)作品通過(guò)塑造形象，真實(shí)、具體、典型地再現(xiàn)社會(huì)生活，是一定時(shí)期內(nèi)社會(huì)生活的集中、形象化的反映。法律主要指有權(quán)機(jī)關(guān)合法制定的成文法，但又不局限于此，還包括在特定階段或一定范圍內(nèi)實(shí)際具備“法律”功能的文件、原則和規(guī)范，如民間的習(xí)慣法在民事法領(lǐng)域是民法淵源之一。法律是一種“他律”，是人類理性思考的結(jié)晶，其嚴(yán)密的邏輯性、語(yǔ)言的學(xué)術(shù)化、思維的明晰性等，成為法律條文構(gòu)成的顯著特征。

相對(duì)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，法律和文學(xué)作品皆屬于上層建筑，都是人文學(xué)科的核心內(nèi)容之一。法律是一個(gè)科學(xué)的世界，文學(xué)是一個(gè)人文的世界。經(jīng)典的文學(xué)作品的基本價(jià)值均是通過(guò)揭示人性來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而現(xiàn)代法治型的法律也是把人作為表現(xiàn)的邏輯起點(diǎn)，以其內(nèi)在固有的價(jià)值觀念熏陶人、教育人。[1]文學(xué)與法律有著復(fù)雜的關(guān)系，文學(xué)可以一定程度上還原法律現(xiàn)象。從文學(xué)視角認(rèn)識(shí)法律，能夠使人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)更為深刻；從法律視角研究文學(xué)作品能夠較好地發(fā)掘出作品更深層次的內(nèi)涵，而其更為重要的一個(gè)功能是可以對(duì)涉及法律的諸多現(xiàn)象進(jìn)行一定的還原，引用涉法文學(xué)對(duì)法律社會(huì)學(xué)、法律思想史、比較法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)、犯罪心理學(xué)的教學(xué)有很大幫助。文學(xué)作品具有虛構(gòu)性的特征，它來(lái)源于生活又高于生活。文學(xué)具有法學(xué)學(xué)科所不具有的認(rèn)同感和親和力，用文學(xué)的方式來(lái)彰顯的法律正義比以法學(xué)的形式來(lái)表現(xiàn)更容易讓普通民眾所理解和接受。法律作為文學(xué)作品形式表現(xiàn)出來(lái)，實(shí)際上是通過(guò)對(duì)廣義上的法律解釋來(lái)完成法律的任務(wù)。文學(xué)作品屬于具象邏輯思維，不同的正義觀念都能得到表達(dá)：每個(gè)角色通過(guò)溝通和對(duì)話闡釋自己對(duì)公平的主張，突破傳統(tǒng)的思維定式，而不僅僅是法官一個(gè)人的表達(dá)，可以在一定程度上達(dá)到伸張法律正義的目的。

法律為文學(xué)研究提供新的視角。法律作為一種社會(huì)現(xiàn)象，與政治、道德、宗教、歷史、心理、美學(xué)等意識(shí)形態(tài)密切相關(guān)，從而為文學(xué)提供了廣闊的描寫(xiě)天地和豐富的素材。文學(xué)中的法律傳達(dá)了作者對(duì)所處時(shí)代的法律的全面認(rèn)識(shí)和反映，涉及到法律中立法的指導(dǎo)思想、制定、執(zhí)行等諸多內(nèi)容。在中外文學(xué)史上，文學(xué)對(duì)法律的回應(yīng)普遍存在。翻開(kāi)《史記》，不難發(fā)現(xiàn)，作品中涉及到很多法律內(nèi)容，如《陳涉世家》提到：“二世元年七月，發(fā)閭左……會(huì)天大雨，道不通，度己失期――失期，法皆斬”，此段文字反映了秦朝刑事法方面的規(guī)定。又如馮夢(mèng)龍的《醒世恒言》第八卷的《喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜》，是一起典型的民事和刑事結(jié)合的案件，反映了我國(guó)古代司法審判的重“人情”輕“法理”的特點(diǎn)。[2]從法律的視角對(duì)涉法文學(xué)進(jìn)行闡釋，才能發(fā)掘其豐富內(nèi)涵，如馮象的《木腿正義》、朱蘇力的《法律與文學(xué)――以中國(guó)傳統(tǒng)戲劇為材料》和余宗其的《魯迅與法律》都對(duì)此作了積極的探索。

二、文學(xué)作品的運(yùn)用對(duì)法學(xué)教學(xué)的重要意義

文學(xué)作品在法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用，通常是指在教學(xué)中結(jié)合法學(xué)課程的內(nèi)容，將文學(xué)作品中與法律相關(guān)的內(nèi)容運(yùn)用到法學(xué)教學(xué)中，讓法律知識(shí)與原理同文學(xué)作品相互關(guān)照，實(shí)現(xiàn)較好的教育效果。在當(dāng)前要求提高法學(xué)教育的實(shí)效、推進(jìn)法學(xué)教育的轉(zhuǎn)型這一背景下，法學(xué)的教學(xué)方法是其主要突破點(diǎn)，而將文學(xué)作品引入法學(xué)教學(xué)，不失為一種有益的嘗試。因此，在法學(xué)教學(xué)中運(yùn)用文學(xué)作品具有深遠(yuǎn)的意義，主要體現(xiàn)在以下方面。

（一）有助于強(qiáng)化學(xué)生的現(xiàn)實(shí)認(rèn)知、熏陶其人文品格

現(xiàn)代社會(huì)變革促使物質(zhì)生活水平得到很大提高，與此不相適應(yīng)的是當(dāng)下人文精神的日漸衰落和價(jià)值關(guān)懷的日漸勢(shì)微。文學(xué)關(guān)注人，法律同樣關(guān)注人。文學(xué)是人學(xué)，法學(xué)也是人學(xué)，文學(xué)要尊重人性，法學(xué)也要尊重人性。不尊重人性的文學(xué)作品，其生命力不能長(zhǎng)久，同樣，不尊重人性的法律，是一種不符合自然法則的強(qiáng)行法，即使勉強(qiáng)制定出來(lái)，也難以推行。即使短期內(nèi)得以推行，其后遺癥也遲早會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。文學(xué)對(duì)正義的崇尚，對(duì)邪惡的鞭撻，這點(diǎn)和法律精神相通。[3]法學(xué)教育不僅是職業(yè)教育，也是人文教育，法律人應(yīng)當(dāng)具備人文素養(yǎng)。文學(xué)作品張揚(yáng)人的自由與人性的尊嚴(yán)，一般都展現(xiàn)著人文關(guān)懷，因此，在法學(xué)教學(xué)中運(yùn)用文學(xué)作品闡釋法律現(xiàn)象和法律制度，可以使學(xué)生潛在地加深對(duì)人性的理解，樹(shù)立未來(lái)法律人深厚的人文關(guān)懷情懷。

（二）有助于提高學(xué)生的理論素養(yǎng)、拓寬思維視野

在法學(xué)課程的教學(xué)過(guò)程中，恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用文學(xué)作品較為容易激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，使學(xué)生可以在生動(dòng)、輕松的氛圍之中增強(qiáng)其理解能力、培養(yǎng)豐富的想象能力，以此更好地掌握法學(xué)知識(shí)，避免講授式教學(xué)極可能出現(xiàn)的沉悶、乏味氛圍。此外，文學(xué)作品所反映的法律現(xiàn)象有可能會(huì)極大地超出書(shū)本理論知識(shí)的范圍，這比較有助于更好地培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立性、發(fā)散性、批判性等法律思維方式，增強(qiáng)對(duì)實(shí)踐問(wèn)題的理論分析能力。

（三）有助于活躍課堂氣氛、提高教學(xué)效果

單純的法律條文、法律理論的學(xué)習(xí)比較枯燥乏味，法律與現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系緊密，純理論性教學(xué)難以引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。文學(xué)作品中存在較多地描述特定歷史時(shí)期的法律制度內(nèi)容，如《水滸傳》中重要人物之一林沖，他的經(jīng)歷足以說(shuō)明宋朝刺配刑等刑罰使用的有關(guān)情況，《西游記》中的“倒換通關(guān)文碟”無(wú)疑與今天的出國(guó)“簽證”相類似。在法學(xué)教學(xué)過(guò)程中，善于發(fā)掘文學(xué)作品中所涉及法律知識(shí)的情節(jié)，并對(duì)其展開(kāi)一定的分析，用通俗的語(yǔ)言引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識(shí)，可以活躍課堂氣氛。因此，將“法律與文學(xué)”相結(jié)合，對(duì)文學(xué)作品進(jìn)行法律闡釋起到的課堂效果，是單一的法律規(guī)則教育所無(wú)法相比的。

三、法學(xué)教學(xué)中運(yùn)用文學(xué)作品應(yīng)注意的有關(guān)問(wèn)題

文學(xué)作品浩如煙海、舉不勝舉，雖然許多文學(xué)作品具有一定的法學(xué)教育價(jià)值，但法學(xué)與文學(xué)畢竟是不同學(xué)科，其思維方式等都存在較大的不同之處。因此，文學(xué)作品的運(yùn)用需要遵循一定的原則，并不是所有文學(xué)作品均能夠運(yùn)用到法學(xué)教育教學(xué)中，當(dāng)然也不是每個(gè)法學(xué)知識(shí)點(diǎn)都需要借助文學(xué)作品來(lái)進(jìn)行學(xué)習(xí)。具體來(lái)講，在法學(xué)教學(xué)中，運(yùn)用文學(xué)作品應(yīng)注意以下問(wèn)題。

（一）運(yùn)用文學(xué)作品要適時(shí)

“適時(shí)”就是引用文學(xué)作品時(shí)要注意把握時(shí)機(jī)，按照教學(xué)內(nèi)容，需要引用時(shí)才相應(yīng)地進(jìn)行引用。在法學(xué)教學(xué)中引用文學(xué)作品需要服務(wù)于教學(xué)目的，具體來(lái)講，是重點(diǎn)分析，并以此過(guò)濾出作品中所包含的法律信息，而不是進(jìn)行藝術(shù)賞析。因此，如何選擇文學(xué)作品至為重要，對(duì)此，主要是要注重作品與教學(xué)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性，應(yīng)本著“源于教材，服務(wù)于教材”的原則適時(shí)引用。[4]此外，選取文學(xué)作品還應(yīng)結(jié)合學(xué)生的年齡特征、認(rèn)知能力等，引用作品不能太艱深、太生澀。盡量選擇富有藝術(shù)魅力、學(xué)生比較熟悉的文學(xué)作品。為此，對(duì)教師提出了更高的要求，需要熟悉相關(guān)文學(xué)作品的內(nèi)容，并有效地收集對(duì)相關(guān)文學(xué)作品進(jìn)行深度分析的文章，了解作品的法學(xué)價(jià)值。

（二）運(yùn)用文學(xué)作品要適當(dāng)

所謂“適當(dāng)”，通常是指需要注意運(yùn)用的準(zhǔn)確性，即所引用的文學(xué)作品應(yīng)對(duì)理解教材內(nèi)容的內(nèi)接可以起到畫(huà)龍點(diǎn)睛之作用，讓學(xué)生可以較為直觀地進(jìn)行理解。文學(xué)作品雖然是現(xiàn)實(shí)生活的反映，但文學(xué)的真實(shí)是藝術(shù)的真實(shí)，不是實(shí)際生活的真實(shí)，通常是對(duì)生活的提煉，因而，作品中的法律生活和真實(shí)的法律現(xiàn)實(shí)存在著一定距離。因此，教師要努力提高文學(xué)素養(yǎng)，在廣泛閱讀有關(guān)史料的情況下進(jìn)行分析、比較，對(duì)學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識(shí)極易產(chǎn)生誤導(dǎo)的作品不宜進(jìn)行引用。

（三）運(yùn)用文學(xué)作品要適度

“適度”，是指引用的文學(xué)作品應(yīng)少而精。對(duì)文學(xué)作品的展示、分析、講解等占用的課堂時(shí)間不宜過(guò)長(zhǎng)，引用的內(nèi)容應(yīng)符合教學(xué)內(nèi)容，不應(yīng)太多，不要較多地去追求趣味性、迎合學(xué)生的好奇心，不能沖淡了教學(xué)重點(diǎn)，應(yīng)盡量控制時(shí)間，做到心中有數(shù)，詳略得當(dāng)。[5]因此，文法結(jié)合是教學(xué)手段，而不是教學(xué)目的，不能為了極力追求教學(xué)的生動(dòng)效應(yīng)而喧賓奪主，影響主要教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，甚至將法學(xué)課上成文學(xué)鑒賞課或文學(xué)史課。

篇10

法學(xué)理論課的特點(diǎn)是，在法學(xué)教育的第一學(xué)期就開(kāi)始開(kāi)課，往往涉及一些抽象的概念、理論制度，容易使初學(xué)者一頭霧水，茫然不知，造成學(xué)習(xí)的困難，從而產(chǎn)生厭學(xué)的心理障礙，這就要求教師在教學(xué)過(guò)程中要做好初學(xué)者的心理疏導(dǎo)，將抽象的字眼以樸實(shí)、貼近生活的案例來(lái)進(jìn)一步闡述、解釋。在講授知識(shí)過(guò)程中，可以參考以下幾種方法

(一)講授教學(xué)法

它是我國(guó)教育歷史上最悠久的，也是使用最廣泛的教學(xué)方法之一。它以某個(gè)主題為切入點(diǎn)，進(jìn)行有組織、有系統(tǒng)的口頭講授，包括講解、講述、講演等三種方式。在具體的教學(xué)實(shí)踐中，三種方式常?；旌?、交替使用，對(duì)于法學(xué)學(xué)理制度的介紹能更加系統(tǒng)化，使初學(xué)者構(gòu)建起完整的知識(shí)結(jié)構(gòu)。法學(xué)理論課的教師在使用講授教學(xué)法時(shí)，應(yīng)注意三個(gè)問(wèn)題:首先，講授法最忌諱反對(duì)知識(shí)的泛泛講授，教師在備課期間應(yīng)整理法理學(xué)知識(shí)點(diǎn)，列出講授的重點(diǎn)、難點(diǎn)知識(shí)和基本范疇。將重點(diǎn)難點(diǎn)作為課堂教學(xué)的主要內(nèi)容，而對(duì)于一般自學(xué)既可以理解的內(nèi)容交給學(xué)生課堂或者課下自修，這樣也更加符合大學(xué)學(xué)習(xí)的規(guī)律。如，法理學(xué)的內(nèi)容可分兩部分:法的內(nèi)在方面和法的外在方面。前者側(cè)重研究法的內(nèi)部組成要素、各個(gè)要素之間的相互關(guān)系、法的運(yùn)行機(jī)制等，由于它更具有法理學(xué)學(xué)科的獨(dú)立特質(zhì)，因而是教師講授的重點(diǎn);而后者側(cè)重研究各種法律活動(dòng)的社會(huì)效果以及它們與其他社會(huì)現(xiàn)象的聯(lián)系、區(qū)別和相互作用，教師則應(yīng)少講，由學(xué)生自學(xué)。而法制史課堂上教師和學(xué)生應(yīng)做好充分的課前準(zhǔn)備，將歷史故事、社會(huì)形態(tài)、社會(huì)背景融入課堂的介紹，讓學(xué)生能夠體會(huì)到古代法和現(xiàn)代法的發(fā)展趨勢(shì)。其次，采取多渠道提供信息、提出推論而不給出結(jié)論等方式，鼓勵(lì)學(xué)生多角度審視、思考問(wèn)題。講授教學(xué)法如使用不當(dāng)，就會(huì)產(chǎn)生“滿堂灌”、“照本宣科”的不利后果，導(dǎo)致課堂氣氛沉悶，學(xué)生無(wú)學(xué)習(xí)的積極性。因此教師在授課時(shí)可通過(guò)推薦課后閱讀資料、介紹前沿理論知識(shí)、社會(huì)熱點(diǎn)等形式多渠道地向?qū)W生提供信息，在講授中適當(dāng)設(shè)置問(wèn)題情境，鼓勵(lì)學(xué)生積極聽(tīng)講和參與教學(xué)活動(dòng)。最后，教師講授時(shí)的聲音要清晰，抑揚(yáng)頓挫，富有情感，切忌語(yǔ)氣平淡。講授的速度要適當(dāng)，留給學(xué)生做筆記的時(shí)間。若語(yǔ)速過(guò)快，學(xué)生缺少思考的時(shí)間，不利于對(duì)知識(shí)的理解消化;過(guò)慢，則容易分散注意力，將影響教學(xué)效果。

(二)辯論教學(xué)法

辯論教學(xué)法是教師、學(xué)生以某一具體問(wèn)題為紐帶而展開(kāi)分析、討論、辯駁及總結(jié)，從而使學(xué)生獲得真知的教學(xué)方法。早在古希臘，蘇格拉底在與他的學(xué)生對(duì)話或講課時(shí)，就總是扮演“魔鬼辯護(hù)士”的角色，不斷地向?qū)W生提出各種假設(shè)性的問(wèn)題，讓學(xué)生處于必須主動(dòng)擴(kuò)大且深入思考的位置。在我國(guó)古代，教育家孔子、孟子都運(yùn)用了辯論教學(xué)法，培養(yǎng)學(xué)生的“思”、“辯”能力，樹(shù)國(guó)之棟梁。辯論教學(xué)法訓(xùn)練的是學(xué)生扎實(shí)的法學(xué)理論功底，迅捷的應(yīng)變能力，在法學(xué)教學(xué)過(guò)程中，必不可少，有些院校還專門(mén)設(shè)置了法律辯論實(shí)訓(xùn)課程，以訓(xùn)練法律辯論的思維模式，從我校教學(xué)過(guò)程中考察，法律論辯課程非常受學(xué)生的歡迎，很多學(xué)生都愿意積極參與，學(xué)習(xí)的積極性大為增加。辯論教學(xué)法可以在老師和學(xué)生之間進(jìn)行，也可以僅在學(xué)生之間進(jìn)行，但前提是要求教師要給學(xué)生足夠的準(zhǔn)備時(shí)間，提前1～2堂課之前就布置辯題，否則學(xué)生準(zhǔn)備不足，使辯論無(wú)法進(jìn)行，導(dǎo)致此方法失去教學(xué)意義。但在法理學(xué)課程中使用辯論教學(xué)法時(shí)，也應(yīng)注意三個(gè)問(wèn)題:首先，辯題準(zhǔn)確。選擇辯題時(shí)要和所學(xué)的知識(shí)緊密結(jié)合，可以是綜合性的跨學(xué)科的辯題，辯題應(yīng)具備可辯論性，不能是非此即彼的辯題，最好能具有一定的彈性，使學(xué)生在準(zhǔn)備辯題時(shí)既能掌握實(shí)然法，即現(xiàn)有的法律規(guī)范，又能從應(yīng)然法的角度去思考未來(lái)法律的走向。其次，教師不能僅僅作為一個(gè)旁觀者，在學(xué)生準(zhǔn)備辯題的期間應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生向預(yù)計(jì)的方向準(zhǔn)備，同時(shí)為學(xué)生創(chuàng)造更多自由發(fā)揮的空間。另外，在辯論階段，教師應(yīng)掌握好辯論的節(jié)奏和氛圍，圍繞法學(xué)知識(shí)進(jìn)行辯論，對(duì)于學(xué)生過(guò)于偏激的思維要及時(shí)予以矯正，從而建立自己的法律邏輯思維。最后，辯論結(jié)束，教師要進(jìn)行總結(jié)、點(diǎn)評(píng)。點(diǎn)評(píng)要客觀、中肯，指出優(yōu)勢(shì)和不足。

(三)設(shè)疑開(kāi)拓法

費(fèi)爾巴哈有句名言，新知識(shí)“是從懷疑中產(chǎn)生，與懷疑一道形成的”。疑是爭(zhēng)之因，是思之始，學(xué)之端。疑是深入探究知識(shí)的起點(diǎn)，有疑才能產(chǎn)生認(rèn)知沖突，造成強(qiáng)烈的求知欲望，才能有學(xué)習(xí)的自覺(jué)性、創(chuàng)造性。此法在法學(xué)教學(xué)過(guò)程中經(jīng)常使用，但設(shè)疑法要求教師應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)、以合理的邏輯關(guān)系來(lái)設(shè)置能展開(kāi)思考的問(wèn)題，盡量避免自問(wèn)自答，設(shè)計(jì)好問(wèn)題后，應(yīng)留有適當(dāng)?shù)臅r(shí)間思考，并允許學(xué)生查找手頭的資料，如法律條文、法學(xué)書(shū)籍等。當(dāng)然，對(duì)于學(xué)生實(shí)在無(wú)從回答的問(wèn)題，教師也不應(yīng)立即公布答案，應(yīng)先予以引導(dǎo)，從法律關(guān)系入手，或從請(qǐng)求權(quán)入手等，教會(huì)學(xué)生法律思維方法，甚至將思考的時(shí)間延長(zhǎng)到下次課。因課堂教學(xué)的時(shí)間有限，此法在教學(xué)中不易過(guò)于頻繁的使用。

二、實(shí)體法教學(xué)中的教學(xué)方法分析

(一)發(fā)散思維訓(xùn)練法

用討論法訓(xùn)練學(xué)生思維的流暢性。思維的流暢性是指產(chǎn)生大量意念的能力，即反應(yīng)迅速而眾多，思維暢通少阻，靈敏迅速，能在短時(shí)間表達(dá)較多的概念。只要不離開(kāi)問(wèn)題，發(fā)散量越大越好，這是發(fā)散思維的指標(biāo)。葉圣陶曾指出，閱讀方法“最要緊的還是多比較、多歸納”。在知識(shí)爆炸的時(shí)代，善于總結(jié)、歸納、比較能在較短的時(shí)間掌握更加準(zhǔn)確的法律知識(shí)，知識(shí)的學(xué)習(xí)切記死記硬背，知識(shí)點(diǎn)之間應(yīng)融會(huì)貫通，如民法的物權(quán)與債權(quán)的共同性和差異性;刑法中詐騙罪和招搖撞騙罪的差異性等，通過(guò)圖表、列圖等方式將知識(shí)點(diǎn)形象化、具體化，便于知識(shí)的掌握，做到知識(shí)掌握的整體性、系統(tǒng)性。

(二)案例教學(xué)法

案例法是國(guó)外較為流行的教學(xué)方式，尤其是美國(guó)哈佛大學(xué)管理學(xué)課程，幾乎全是案例分析。案例法是依照法律工作中立案辦法把教學(xué)內(nèi)容編成案例形式來(lái)進(jìn)行教學(xué)的方法。這主要是因?yàn)榘咐ㄗ冏⒅刂R(shí)為注重能力，變單向信息傳遞為雙向交流，變學(xué)生被動(dòng)接受為主動(dòng)學(xué)習(xí)，因而受到世界各地教育部門(mén)的普遍歡迎。表面上，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生學(xué)習(xí)的是現(xiàn)有的法律規(guī)范，但并非如此，教師更應(yīng)當(dāng)教會(huì)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的方法，通過(guò)學(xué)習(xí)、研究大量的判例來(lái)掌握法律的立法精神和基本原則，掌握法的本旨，這樣才能更深刻地體會(huì)立法的目的，找到現(xiàn)行立法的不足。在實(shí)體法教學(xué)中，案例法最為常用，但教師在使用案例教學(xué)法時(shí)，應(yīng)注意三個(gè)問(wèn)題:首先，案例要精準(zhǔn)。案例要與所授課程內(nèi)容吻合;盡量選擇“最高人民法院案例選”中的真實(shí)判例，這種判例往往具有權(quán)威性、代表性，從中也會(huì)考察出法律的變化方向，很多都是社會(huì)的熱點(diǎn)或法律難點(diǎn)。切記隨意編寫(xiě)案例，既喪失真實(shí)性，又很難具有代表性。其次，案例教學(xué)法不是傳統(tǒng)的舉例說(shuō)明，案例教學(xué)法的教學(xué)模式是:案例———理論———案例，案例既是教學(xué)活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，又是落腳點(diǎn)，研究、討論案例需要運(yùn)用理論知識(shí)，而運(yùn)用理論知識(shí)的目的是為了解決案例;而傳統(tǒng)的舉例說(shuō)明的教學(xué)模式是:理論———案例———理論，理論既是教學(xué)活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，又是落腳點(diǎn)，案例起到了掌握理論的媒介作用，掌握理論需要分析案例，案例分析是為了掌握理論。再次，案例選擇上，不能過(guò)多，一兩個(gè)即可。同樣，教師應(yīng)掌握辯論的節(jié)奏和方向，避免學(xué)生出現(xiàn)過(guò)于偏激的言論，做到教書(shū)、育人兩不誤。當(dāng)然，同一案例，在不同的法律指引下，可能會(huì)帶來(lái)不同的結(jié)論，要引導(dǎo)學(xué)生正確對(duì)待，不能喪失對(duì)法律的公正性的判斷力。

三、在程序法教學(xué)中的教學(xué)方法分析

法學(xué)教學(xué)方法的改革還必須利用法院、檢察院、律師事務(wù)所等處所，為學(xué)生提供經(jīng)常性的實(shí)習(xí)場(chǎng)所，按制定的教學(xué)計(jì)劃進(jìn)行定期固定的各項(xiàng)法律業(yè)務(wù)的專業(yè)實(shí)習(xí)，即學(xué)生在法律援助中心、法律事務(wù)所進(jìn)行義務(wù)法律咨詢，在校外實(shí)習(xí)基地法院、檢察院參加具體辦案，使學(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中就能夠有親自處理各種法律事務(wù)的機(jī)會(huì)，使學(xué)生既增強(qiáng)對(duì)法律的感性認(rèn)識(shí)又鍛煉處理法律實(shí)務(wù)的能力，以培養(yǎng)他們的社會(huì)責(zé)任感，因此，在法學(xué)教學(xué)方法的改革中應(yīng)增加實(shí)踐性課程的比重。

(一)雙師制教學(xué)法

“雙師制”是指在學(xué)校學(xué)習(xí)過(guò)程中，學(xué)校要配置本校的教師進(jìn)行基本理論知識(shí)的傳授，同時(shí)盡量聘請(qǐng)法院、檢察院的法官、檢察官作為學(xué)生的實(shí)踐指導(dǎo)教師。法學(xué)知識(shí)的掌握、法律人的專業(yè)素養(yǎng)、實(shí)踐操作能力、邏輯思維的訓(xùn)練，僅僅靠課堂的三尺講臺(tái)是難以完成的，必須將教學(xué)與實(shí)踐緊密結(jié)合，可以將法官、檢查官“請(qǐng)進(jìn)”校園，定期開(kāi)展社會(huì)熱點(diǎn)案例的介紹、實(shí)踐操作技能的講座，同時(shí)要把學(xué)生“送進(jìn)”法院、檢察院、律師事務(wù)所、法律服務(wù)所，通過(guò)旁聽(tīng)真實(shí)案件審理、到各個(gè)部門(mén)實(shí)習(xí)，使抽象的法律知識(shí)具體化、形象化，便于對(duì)知識(shí)的靈活掌握和運(yùn)用，增強(qiáng)實(shí)踐操作能力，避免“學(xué)”與“用”的脫節(jié)。

(二)多媒體教學(xué)法

隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，多媒體已成為當(dāng)今教學(xué)領(lǐng)域的熱點(diǎn)。很多院校也都開(kāi)展了多媒體教學(xué)方法。多媒體教學(xué)法是以各種電教媒體如:計(jì)算機(jī)、電視、錄像、投影、幻燈等為標(biāo)志，以傳統(tǒng)的教學(xué)媒體如:黑板、掛圖、實(shí)驗(yàn)、模型等為基礎(chǔ)的多種媒體有機(jī)結(jié)合的教學(xué)方法。多媒體教學(xué)法因信息容量大，生動(dòng)形象，調(diào)用方便自如，圖文并茂，效率高，教學(xué)效果好等優(yōu)點(diǎn)，被高校學(xué)生和教師普遍接受，但由于設(shè)施條件有限，還無(wú)法做到普及化。教師在運(yùn)用多媒體教學(xué)法時(shí)，應(yīng)注意兩個(gè)問(wèn)題:首先，教師在制作課件時(shí)要掌握多種手段，不能僅僅將授課大綱寫(xiě)在課件中，應(yīng)該將授課需要的案例，甚至是一段與教學(xué)有關(guān)的新聞、法學(xué)界爭(zhēng)議的熱點(diǎn)問(wèn)題以視頻或音頻的方式做入課件中，對(duì)于重點(diǎn)、難點(diǎn)知識(shí)應(yīng)用不同顏色的字體表示，課件制作要統(tǒng)一化，標(biāo)準(zhǔn)化。當(dāng)然多媒體教學(xué)是教學(xué)手段，教師和學(xué)生才是教學(xué)的主體，所以不能以課件完全替代教師的作用。其次，要正確選擇與教學(xué)內(nèi)容匹配的多媒體技術(shù)，實(shí)現(xiàn)教學(xué)手段與教學(xué)內(nèi)容的有機(jī)結(jié)合，克服形式和內(nèi)容“兩層皮”的傾向。

(三)模擬法庭實(shí)訓(xùn)法