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[關(guān)鍵詞] 公司代表 代表機關(guān) 責任歸屬

一、公司代表的定義

公司是依法成立，以營利為目的的法人實體。而法人作為自然人、財產(chǎn)的組織體，不具有自然人之思維，行動能力，其意思的形成，對內(nèi)對外活動很難由其自身完成，所以一般都由法人的機關(guān)分工完成各項工作。正如張俊浩先生表述：“這些人有如自然人的大腦和口、手一樣，形成、執(zhí)行和表示法人的意思。法人機關(guān)的形成和發(fā)育，使得法人能夠像完全行為能力人一樣參加民事活動?！?按照張俊浩先生的觀點我們所要論述的公司代表就是來完成“執(zhí)行和表示法人的意思”的機關(guān)。而代表機關(guān)的定義，我國學者很少有人論及，只有史尚寬先生在其《民法總論》中將其界定為：“基于法人意思機關(guān)可作法人意思之決定，代表法人對于外部活動之機關(guān)，稱為代表機關(guān)(vertr.utngsogran)” 但學界一般認也為代表機關(guān)就是代表法人對外活動的機關(guān)。

二、公司代表的法律性質(zhì)

對于代表機關(guān)的法律性質(zhì)，由于理論界對法人擬制說與實在說的根源性的分歧，造成了兩種基本觀點，即說與代表說：

1.說

此學說是基于“法人擬制說”形成的。說認為法人的代表人對外執(zhí)行業(yè)務的時候，是作為法人的人，其地位是獨立于法人之外的，具有獨立的人格。二者之間的關(guān)系適用法律關(guān)于關(guān)系的規(guī)定，其行為的結(jié)果適用關(guān)系歸于法人。法人的代表人實際上是法人的人。

2.代表說

此學說采用法人實在說之主張，認為法人代表人的行為即法人的行為。代表人是法人的機關(guān)，與法人是同一人格，實際上就是同一主體，不存在區(qū)別于法人的第二個主體。代表人代表法人對外行為，即法人的行為，其行為的結(jié)果即法人行為的結(jié)果。

3.小結(jié)

這兩種學說分歧產(chǎn)生的根源在于對法人本質(zhì)認識的不同，但實際上20世紀以來，法人的本質(zhì)問題已經(jīng)不再引起學者的關(guān)注。人們認識到，局限于哪種理論的正確錯誤是沒有多大意義的，重要的是用學說來解釋規(guī)范現(xiàn)實中的制度設計，選擇有利于問題解決的方案，并盡量減少邏輯沖突，化解制度體系內(nèi)的矛盾。所以我們的關(guān)注點應該在于分析比較這兩種學說在現(xiàn)實操作中的具體運作手段與最終結(jié)果的區(qū)別，及比較其合理性。在后面關(guān)于公司代表的責任歸屬的論述中我們會發(fā)現(xiàn)，無論采用哪種理論其最終結(jié)果是趨同的，不同之處只是在于不同理論指導下的法律制度技術(shù)處理的手段的不同而已。

三、代表人與代表機關(guān)

在公司代表人的討論中，“公司代表人”與“公司代表機關(guān)”兩種表述容易產(chǎn)生混亂，有必要進行厘清。這里我們從各國的立法例上進行分析。

德國《股份公司法》第78條規(guī)定:“除非公司章程做相反的規(guī)定，全體董事會成員集體代表公司而行為?！薄度鹗棵穹ǖ洹放c德國的規(guī)定類似，其第55條規(guī)定:“法人的意思由其機關(guān)表示”。 可見德國與瑞士一般由“代表機關(guān)”代表公司對外進行業(yè)務。

日本《商法》第二編關(guān)于股份公司部分第261條第1、2款規(guī)定:“公司應通過經(jīng)董事會決議確定可代表公司的董事。并于前款情形，可以確定代表數(shù)名董事共同代表公司。”《有限公司法》中第27條規(guī)定:“董事代表公司;董事有數(shù)人時各自代表公司。公司可以以公司的章程或股東全會決議，確定可以代表公司的董事或規(guī)定數(shù)名董事共同代表公司，或者根據(jù)章程由董事互選以確定可以代表公司者。” 可見日本規(guī)定較為靈活，即可以由“公司代表人”一人代表公司，也可以由“公司代表機關(guān)”代表公司。

由此可見，“公司代表人”本身就是“公司代表機關(guān)”，只不過其為一個自然人來行使代表權(quán)，而“公司代表機關(guān)”由某個機關(guān)共同行使代表權(quán)而已。這里我們要非常注意將“公司代表人”與自然人本身區(qū)分開來，“公司代表人”是一個機關(guān)，它不依附于某自然人，其地位是獨立的，該自然人在進行公司業(yè)務時是“公司代表人”，而當其進行私人業(yè)務時，只代表其自然人本身。這一區(qū)分對于實行“法定代表人”制度的我國來說尤為重要。

四、公司代表的責任歸屬

公司代表從產(chǎn)生之時起就是機關(guān)和個人的雙重體，雖然在制度設計上公司代表其利益是單一指向公司的，但這并無法排除其個人利益性，這就決定了公司代表行為與行為后果的復雜化。當公司代表以公司名義為一正常業(yè)務時，行為后果均由公司承擔，這是沒有任何爭議的，我們也無需討論。但是當公司代表非正常行使其代表權(quán)時，其責任應由誰來承擔，就變得非常復雜。下面我們就針對此問題進行討論。

1.違法行為（犯罪行為不在此討論）的責任歸屬

當公司代表之行為被判定為違法行為時，應分兩種情況來判斷：

(1)代表的行為是忠實執(zhí)行公司意思機關(guān)的決議行為。此時，代表行為是公司意思表示行為，代表不應承擔任何責任，違法責任應由公司承擔。

(2)公司意思機關(guān)并無此項違法決議，而是由于公司代表進行公司業(yè)務過程中行為違法。這種情況筆者認為應區(qū)分公司代表的過錯程度進行歸責。當公司代表因一般過失而違法，如果由代表承擔違法責任，對公司代表過于苛刻，所以應該由公司承擔該違法責任。但如果違法是由于代表的重大過失或者故意造成的，公司代表不應免責，應由公司和公司代表共同承擔責任，類似與刑法中的雙罰，如我國《證券法》第二百一十九條規(guī)定：“證券公司違反本法規(guī)定，超出業(yè)務許可范圍經(jīng)營證券業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款；……對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處以3萬元以上10萬元以下的罰款?！蓖瑫r公司代表還應對公司承擔賠償責任，我國《公司法》第6條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務時違反法律，法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任?！?/p>

2.一般不當行為的責任歸屬

按照公司代表是否超出了公司授權(quán)范圍將其劃分為權(quán)力內(nèi)不當行為與越權(quán)行為。

(1)權(quán)力內(nèi)不當行為即公司代表在公司授權(quán)范圍之內(nèi)的不當行為。此處主要表現(xiàn)為對第三人或者公司的侵權(quán)。在公司的經(jīng)營過程中侵權(quán)是在所難免的，而該侵權(quán)行為的直接行為者必為公司的代表，一般來說此時代表并不承擔責任，侵權(quán)責任應由公司承擔。但我們必須考慮此為公司代表盡到了其忠實、勤勉、善管、競業(yè)禁止等義務，并無重大過失和故意的條件下，公司代表應不承擔任何責任。如果公司代表雖然在其權(quán)力范圍之內(nèi)行使權(quán)力，但有違反忠實、勤勉、善管、競業(yè)禁止等義務，或者有重大過失甚至是故意的情況，其是否應該免責呢？顯然答案是否定的，在此種情況下，對于第三人，應由公司對其承擔責任，同時公司保留對公司代表的追償權(quán)。對于公司所受損失，公司代表應承擔賠償責任。

(2)傅廷美先生認為越權(quán)包括三種情形：“一是指超越公司章程所規(guī)定的經(jīng)營目的；二是指雖然沒有超越公司的經(jīng)營目的，但超越了公司董事的職權(quán)范圍；三是指違法、不合程序,以及雖屬董事權(quán)限以內(nèi)，但脫離公司的正當?shù)闹饕哪康??！?此種分法比較合理，但其中第三類我們將其分別放入到了“違法行為”與“權(quán)力內(nèi)不當行為”討論，在此主要對前兩類越權(quán)行為進行分析。

①超越公司經(jīng)營范圍。我國的法律界長期期受越權(quán)無效理論的影響，曾將超越經(jīng)營范圍的超營行為視為無效行為。 直到1999年，最高人民法院于12月1日頒發(fā)了《關(guān)于適用若干問題的解釋》(一)，其中第十條規(guī)定，“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營，以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的除外?！币虼?，公司代表的行為即使超越了公司經(jīng)營范圍，只要不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營，以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，與未超越經(jīng)營范圍效果并無不同，所以在此無需進一步討論。

②超越職權(quán)范圍。我們可以以第三人是否存在對無權(quán)代表“具有相應代表權(quán)”假象的信賴作標準，將越權(quán)行為劃分為狹義無權(quán)代表和表見代表。兩種類別責任歸屬各有不同，以下做具體闡述：

第一，狹義無權(quán)代表。狹義無權(quán)代表是指沒有公司的實際授權(quán)，也沒有足以使第三人善意相信其有代表權(quán)的外觀，但行為人與第三人所為行為之利益牽連于公司的法律關(guān)系。 狹義無權(quán)代表行為，學者們通常稱之為效力不確定的行為。 一般我們認為，此時公司享有追認權(quán)和拒絕權(quán)，所以此時如果公司追認代表行為，則其承擔該行為后果，當公司行使拒絕權(quán)，則后果由代表個人承擔。當然，第三人也應享有催告權(quán)和撤回權(quán)。

第二，表見代表。表見代表是指法人代表的行為雖然超越了代表權(quán)限，但善意相對人基于一定外觀相信其有代表法人之權(quán)而與之從事交易行為，該代表行為有效的制度。 表見代表在大陸法系中源于“外觀主義法理”、英美法系中則表現(xiàn)為“禁反言原理”。但無論以何種原理為依據(jù)，一旦構(gòu)成“表見代表”其后果都是相同的，即第三人基于信賴而與人為民事行為后，該行為后果直接歸屬于公司，公司不得以未曾授權(quán)該董事從事相應行為為由，主張該行為無效。當然，如果該行為給公司帶來了損害，公司應有權(quán)向表見代表人求償。

參考文獻:

[1]張俊浩著:《民法學原理》(修訂版)，2000年第三版

[2]史尚寬著:《民法總論》，中國政法大學出版社

[3]王書江殷建平譯:《日本商法典》，中國法制出版社2003年版

[4]杜景林盧湛譯:《德國有限貴任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法》，中國政法大學出版社

篇2

作為一名研習法律的學生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義等方面進行淺析，以期望能引起與老師和同學們的共鳴，進而達到大家對法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調(diào)法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務為分析線索

法律思維方式應表示為追問權(quán)利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現(xiàn)象,法學思維始終以權(quán)利和義務的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學，它強調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實體

法律對利益和行為的調(diào)整是在程序當中實現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實體。

（五）形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性

對于社會正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實現(xiàn)最大化社會正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個能支持結(jié)論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結(jié)論時，應優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務的人員和專門的法律機構(gòu)，表現(xiàn)為相對獨立的法律機構(gòu)的運作。由于社會分工的細化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規(guī)范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實證性是當代法律的基本特征。規(guī)范性、實證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產(chǎn)生了應當?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律?！彼J為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學、藝術(shù)等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關(guān)系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學方法在法律思維領(lǐng)域(法學研究領(lǐng)域和法律實踐領(lǐng)域)都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關(guān)在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果?！绷硪环矫?，程序開始之際，事實已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負的結(jié)局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規(guī)則、法律事實和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國內(nèi)法一般在國家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發(fā)生在具體時空條件下的客觀事實。要再現(xiàn)、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領(lǐng)域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日?？季俊７梢?guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現(xiàn)也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級統(tǒng)治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(yè)(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻：

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篇3

全文共6288字。

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導地位的是實用主義、經(jīng)驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構(gòu)和改革理念準備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強法官隊伍職業(yè)化建設的若干意見》應時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關(guān)鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準確定位，無疑是法官隊伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進而探索現(xiàn)代司法理念語境中，法官應具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業(yè)化建設工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。

目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法?？梢哉f，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現(xiàn)代司法理念語境中，職業(yè)法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權(quán)的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質(zhì)性思維傾向。這里所謂實質(zhì)性思維，又稱實質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運用簡約、樸實的平民化而非職業(yè)化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統(tǒng)法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質(zhì)、任務的認識，而且對國家法律體制的構(gòu)造、司法機關(guān)的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質(zhì)的認識上，強調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調(diào)法治，是認為法治是實現(xiàn)某些政治目的和任務的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調(diào)法律是達到某種社會目的的手段，強調(diào)法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發(fā)展就是把訴訟程序作為實現(xiàn)實體的工具，強調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯嶓w的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟發(fā)展“保駕護航”的現(xiàn)象時有發(fā)生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權(quán)易受到行政機關(guān)的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們在認識司法客觀規(guī)律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態(tài)與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？

簡單地說，現(xiàn)代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術(shù)影響的一種認識社會現(xiàn)象的思維方法。 一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現(xiàn)象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點為目的的，它強調(diào)人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設想，只能根據(jù)證據(jù)來分析、來判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經(jīng)說過，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導下，經(jīng)過長期的專業(yè)訓練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運用術(shù)語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語有三個功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區(qū)。其實法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關(guān)公務員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業(yè)道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現(xiàn)為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結(jié)論，在沒有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應當產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發(fā)生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發(fā)生的，法官從來沒有執(zhí)行過明天制定的法律和見過明天發(fā)生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術(shù)語在程序內(nèi)進行思考。所以法官會在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規(guī)則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點。

盧梭說過：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了?！?法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協(xié)的問題作出決定。

篇4

(一)西方法律信仰觀之變遷“沒有法律，人類便無法維系當下的社會

失去信仰，人類則無以面對未來的世界。沒有信仰的法律將退化成為僵死的法條，而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂信。”縱觀歷史，法律之誕生，規(guī)則之創(chuàng)設，宗教與信仰之樹立，即在于人類與自然，個人與社會，民族國家與國際的互動中創(chuàng)生與發(fā)展。法律與信仰之間的關(guān)系，就在這種互動中而誕生。在西方文藝復興和啟蒙運動后，達至頂點。起初，它出自于對自然法那種任其為神圣的理性和正確的規(guī)則的最高詮釋的“自然法信仰觀”，到中世紀形成了以對上帝之法的永恒地智性參悟的“神學自然法忠誠觀”，在此期間，西方人在漫長的中世紀形成了兩種人文情懷:人應當尋求征服自然還是尋求在充滿上帝之愛的另一個世界中得到救贖?后來自啟蒙運動至今，西方人找到了自己的答案———上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，從而形成了與上帝權(quán)威平起平坐的自由主義，多元主義，個人主義的被所謂解放了的人的“理性———實證主義信仰觀”?？v觀西方可以看出，它發(fā)端于對自然的忠誠，最后回歸于個人主義的浪漫情懷之中。

(二)實證主義浪潮下的法律信仰危機然而，我們試問

在經(jīng)歷了霍布斯式“權(quán)力創(chuàng)造知識”和“為了秩序的狂暴”的二元思維模式的浪潮下，我們是否陷入了實證法律觀的普世主義陷阱。馬克斯•韋伯也進一步指出，現(xiàn)代性伴隨著人們對理性的忠誠，但理性不能告訴我們生活的意義何在，它忠于知識，但我們無法從中得出人類該往何處去。此乃無論東方西方，見于現(xiàn)代性之構(gòu)建之通病。因此，我們所信仰之“法”，不是一般意義上的實證法、實在法，更不是潘德克頓式的法律文本的靜態(tài)的條文與結(jié)構(gòu)體系，應當是一種超越實證主義的動態(tài)的“整體法學”觀。正如上文所言，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設?！辈疇柭凇斗膳c宗教》中所提此法律名言之“法律”觀，是針對西方法律傳統(tǒng)出現(xiàn)的整體性危機而提出的，他指出，“過去九個世紀里一再威脅著西方人整體性的二元思維模式。主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質(zhì)，情感疏離于理智，意識形態(tài)疏離于權(quán)力，個體疏離于社會?！痹诓疇柭磥恚鞣椒蓚鹘y(tǒng)正經(jīng)歷著歷史上“前所未有”的整體性危機(integritycrisis)。對于中國而言，自以來，我們也同樣面臨著二元論問題，同時，現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性問題并存于制度建構(gòu)與法治建設的過程中，對于從“內(nèi)圣外王”、“儒外法內(nèi)”一躍到科學主義、實證主義、現(xiàn)實主義的中國人來說，我們不僅需要的是外在建設或外在超越，更需要的是內(nèi)在超越，即寬容與自由的精神，否則，我們不僅會感到方向上的迷失，更會丟失本屬于我們自己的傳統(tǒng)文化。

(三)所信仰之“法”

整體法律觀自然法強調(diào)人類理性，實證法強調(diào)國家強制力及其國家意志，歷史法學重視民族精神及其經(jīng)驗。在人類的法律實踐中，三種主導性法學思潮在不同的歷史階段為后人展現(xiàn)了“非此即彼”的循環(huán)鏈條。然而，在當今社會，我們自覺或不自覺地早已被推入全球性持續(xù)性的關(guān)系當中，我們在生產(chǎn)和生活交往中毫不猶豫地大談全球經(jīng)濟、世界技術(shù)、全球貿(mào)易、世界通訊、世界體育等等，我們正在經(jīng)歷全球社會一體化的階段，在此背景下，我們正在意識或無意識地談到世界法，更顯著的是世界習慣法———萬民法。譬如，適用于商業(yè)交易的法律可能是國家法，但是國家的法院要執(zhí)行合同條款，而這可能是整個商業(yè)世界中慣行的習慣條款，在這個意義上說，它就是世界法的一部分。同樣，世界貿(mào)易法也部分地受到國際公法的調(diào)節(jié)，包括建立多邊或雙邊條約或公約，以及國家的公共調(diào)節(jié)手段。正如邊沁所發(fā)明的“國－際”一詞(inter－national)，原指管理或調(diào)節(jié)兩個或多個民族國家之間關(guān)系的法律規(guī)則。因此，談整體法律觀之前提就是世界法的共同約定和遵守，它是我們當今的“萬民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具體的講世界習慣法的存在，已成為不可爭議的事實。因此，我們所信仰之“法”，應當是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法觀，具體包括以下三個方面:

1．法律是分配權(quán)利與義務的程序“法律不只是一套規(guī)則，它是人們進行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動。它是分配權(quán)利與義務、并據(jù)以解決紛爭、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序?！辈疇柭凇斗膳c宗教》中如是說。因此，我們所信仰之法律，不僅僅是靜態(tài)的紙面規(guī)則和條文，當立法、執(zhí)法、司法等法律實施活動一經(jīng)啟動，這種動態(tài)的法律運動過程應當為我們所考察的范圍。然而，從靜態(tài)到動態(tài)之認識，不足以成為我們所信仰之“真法”，它還應當是一種正義的過程。

2．法律是正義的觀念和過程任何一個社會，即便是最發(fā)達的社會，都會擁有一個永恒的價值維系力量和對這種力量的敬畏、堅守和不同程度的信奉;任何一個社會，即使是最落后的原初狀態(tài)，也會有維系該社會運行的程序規(guī)則及其支配該規(guī)則的價值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意識形態(tài)，或是人之為人永恒價值的反映或踐行。法律本身包含了兩種矛盾，即秩序與自由的矛盾，在秩序內(nèi)部，要維護秩序還是對現(xiàn)存秩序進行變革，同樣，在自由內(nèi)部也包含了兩種張力，即權(quán)利與義務的碰撞和角逐。正義，實際就是平衡這種矛盾的價值力量，它是人類永恒價值的體現(xiàn)。

3．法律是一種關(guān)于價值尺度的事業(yè)“法律不是作為一個規(guī)則體，而是作為一個過程和一種事業(yè)，在這種過程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義?！辈疇柭缡钦f。如今，它更應當是法治中國建設中司法體制隊伍的核心“事業(yè)”，更重要的是將其上升為一種價值尺度的“事業(yè)”，堅守科學正確的法治思維體系，使其成為貫徹法治中國建設的首要任務。綜上所述，樹立法治思維，堅守正確科學的法律信仰觀，是我們建設法治中國，在全面貫徹落實依法治國的偉大實踐的首要命題和應有要義。

二、貫徹法治思維之結(jié)構(gòu)之維

法律信仰與司法隊伍建設“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！被裟匪勾蠓ü偃缡钦f。然而，這種賦予法律生命的“經(jīng)驗”不是一蹴而就的?！皯{著良心的審判”造就了衡平法乃至衡平法院的輝煌，究其根源，無非是法官們對于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。對于中國而言，司法體制隊伍，是法治中國建設的排頭兵與孵化器，在運用法治思維解決大案要案疑案問題時，能否“憑著良心的審判”保全對法律的信仰，排除食色性也、功利之求之誘惑，做真正的法律人，是法治中國建設能否全面實施的重要議題。從空間來看，在組織結(jié)構(gòu)中，存在著三個問題:一是國家權(quán)力的整合方式，是過于集中還是過于分散，權(quán)力內(nèi)部之張力是否畸形，是否被濫用等;另一個問題是社會本身之存在及其內(nèi)部張力關(guān)系;第三個問題即國家與社會的關(guān)系問題。自十八屆三中全會以來，提出了反腐敗、行政放權(quán)等政策，可以看出在第一個問題上向前走了一步。對于司法體制隊伍來說，無論集權(quán)還是放權(quán)，都關(guān)系到其利益關(guān)系，在現(xiàn)階段條件下，在權(quán)力結(jié)構(gòu)內(nèi)部比較復雜的情況下，過早地強調(diào)司法獨立，有可能會造成更大的腐敗。為此，我們必須更進一步強調(diào)法治及其法治精神，增強司法公職人員對法律的信仰，形成正確科學的法律思維，以制度和規(guī)則限制權(quán)力的濫用，將其從源頭上關(guān)在制度的籠子里。正如全會提出，“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權(quán)力運行機制，規(guī)范司法行為，加強對司法活動的監(jiān)督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！睆闹黧w上看，作為法治中國建設的排頭兵與孵化器，司法制度隊伍擔負著神圣而重要的使命。最關(guān)鍵的問題就是司法隊伍能否運用正確且科學的法治思維排除萬難，解決問題，做到公平、公正。在當前，中國的司法隊伍規(guī)模龐大，良莠不齊，因此，在技術(shù)層面上，建立一支精英化、專業(yè)化的司法隊伍是當務之急，這其中，法治思維的運用和法律信仰或法治精神的堅定與否，關(guān)乎著人民的根本利益。從主體性思維來看，法治思維，在一定程度上可以說是法律思維的動態(tài)運用過程。它不是考察法官們在數(shù)以萬計的法條和規(guī)則的本本主義中運用三段論的方法得出結(jié)論或判決的靜態(tài)分析描述，它是主觀與客觀，是面對雙方當事人、辯護人和公訴人的利益平衡與互動過程，即是否達致“憑著良心的審判”。然而，德性、良心是飄忽不定的，有些學者認為這會導致更大的權(quán)力的濫用和腐敗。確實，這種擔心在現(xiàn)今體制下不是沒有道理，但是，舍其本質(zhì)而求其他，在法律方法與技術(shù)的高超運用下若沒有對法律的信仰和對人們公正之渴望的“良心”關(guān)切，我們會成為法治機器的鍛造者，乃至陷入上文所提及的實證主義的陷阱，如此一來，法治中國建設離人民會越走越遠，最終會陷入西方式整體主義危機的惡性循環(huán)中。與其步西方法治發(fā)展弊端之后塵，不如先發(fā)自覺地走中國自己的法治建設之路，這不也是中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化留給我們的寶貴財富嗎?此乃“中國文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中國的偉大非他，原只是人類理性之偉大?！蔽蚁嘈?，在此基礎(chǔ)上，中國人自己可以走出一條屬于自己的法治道路。因此，精英化、專業(yè)化建設是司法隊伍之表，在解決大案要案疑案的訓練中加強法理素質(zhì)與法治觀念的省察自治，才是我們司法隊伍建設之本源。

三、總結(jié)

篇5

新時代的市場是屬于開拓者的，開拓者的市場是來源于消費者的。不論是哪一類型的企業(yè)，都只有以消費者的利益為根本出發(fā)點，以法商思維進行市場運作，才能在大時代之下保持市場活力，屹立于市場的制高點上。文章主要基于法商思維對企業(yè)的市場營銷和發(fā)展進行分析，希望能讓企業(yè)在新時代的激烈競爭之下脫穎而出。

［關(guān)鍵詞］

法商;法商思維;市場營銷策略;發(fā)展探究;結(jié)合應用

法商思維是保持一個企業(yè)健康運作的基礎(chǔ)，只有在守法并遵守規(guī)則的前提條件下，才能運行長久。同時，法商思維也是基于消費者權(quán)益考慮的一種經(jīng)營理念———法是規(guī)則，商是創(chuàng)新。在不逾越規(guī)則的情況之下，企業(yè)進行不斷的創(chuàng)新，擁有良好的發(fā)展前景和計劃藍圖，就能分得一大塊市場營銷的蛋糕。精商明法，敏思善行;法商融合，大勢所趨。

1法商的特點

1.1法商的定義

法商，即法治商數(shù)。法是公平，商是效率。法商管理，即為以法治的公平價值觀與方法論和經(jīng)濟的效率價值觀與方法論進行有機結(jié)合，以達到主體權(quán)益均衡發(fā)展的管理之道，其內(nèi)涵是用規(guī)則創(chuàng)造價值。在這里面，法律是緊緊跟隨每一個商行為的，近似于如影隨形。法商在另一個層面來講，就是法律意識、法律知識、守法習慣等基本法律素養(yǎng)的總和。囊括了法人的方方面面。法商主要包括了以下的四個方面。一是法律認知，這個方面?zhèn)戎赜诨镜姆沙ＷR，而不是具體的法律條文;二是法律評價，這個評價是個性化的，是個體自身的主觀看法，而不是專業(yè)法學人的解讀;三是法律行為，這個行為也是自由的，是個體基于其自身主觀意識所指導的個體法律行為，而不在于這種個體行為是否合法;四是法律意識，這是個體對于法律、公平、正義等方面的看法。

1.2法商的特點

法商的最大特點就是其結(jié)合性。在企業(yè)的市場營銷當中，法律作為一種基本工具，不僅對企業(yè)的商行為進行了約束，更是對于企業(yè)商行為起到了一種工具性的作用。二者作為兩個不同的方面，緊密地結(jié)合在了一起。讓法律更好地服務于商業(yè)，商業(yè)更依賴于法律。法律有其規(guī)則和文化，商學也同樣是如此。二者的結(jié)合不僅僅是法與商的簡單疊加，而應該是來自于兩個領(lǐng)域的思維和文化的融合。法學追求公平，商學追求效率，最后落腳點是主體權(quán)益的均衡。當兩者非常好地結(jié)合之后，就能為企業(yè)的市場營銷創(chuàng)造優(yōu)秀的業(yè)績，同時也能清晰地構(gòu)建起一個發(fā)展的藍圖。

2法商思維的特點

法商是法律和商行為的結(jié)合。同樣，法商思維也是法律行為和商業(yè)思維的結(jié)合，即為公平思維與效率思維的結(jié)合。法律思維的特點是其每個思考過程都是在法律框架之下進行的。而商業(yè)思維是圍繞著每一個營銷手段之后的效益進行的。法商思維的特點就顯而易見了:在每一個商行為效益的背后，時刻有法律的公正監(jiān)督和行業(yè)規(guī)則的約束。法商思維就是一種結(jié)合性思維，由此產(chǎn)生的法商智慧，是企業(yè)管理者必備的一種能力和思維方式。

3市場營銷策略

3.1市場營銷的基本原則

誠實守信是企業(yè)市場營銷的一項基本原則。它作為企業(yè)商行為最基本的道德準則，應該成為市場營銷的一個信條。其主要表現(xiàn)在產(chǎn)品質(zhì)量上的誠實，產(chǎn)品宣傳中的誠實，產(chǎn)品價格上的誠實，只有真正做到在市場產(chǎn)品的方方面面都童叟無欺，才能保證消費者對企業(yè)信任感，進而提高了市場營銷的業(yè)績。和諧是市場營銷的另一大準則。具體表現(xiàn)在利益和道德的和諧，企業(yè)不僅要在營銷中獲利，同時也要符合消費者的利益，做到這一點才能有效地持續(xù)發(fā)展。第二是和其他企業(yè)理性的競爭，這是和諧的第二個方面的表現(xiàn)，惡性競爭是于人于己都沒有好處的，只有和諧公平的競爭才是符合市場營銷規(guī)則的。

3.2重視對于市場的整體把控，使用正確的營銷手段

市場營銷策略的指定是要立足于一個商業(yè)制高點來進行的。一般來說，企業(yè)的經(jīng)營理念、方針、企業(yè)戰(zhàn)略、市場營銷目標等是企業(yè)制定市場營銷戰(zhàn)略的前提條件。這些都必須適應或服從市場規(guī)律。一般是既定的，也就是說，市場營銷策略是處于一種不斷變化的狀態(tài)。例如在發(fā)生金融危機的時候，很多企業(yè)都對市場營銷手段進行了較大的調(diào)整。同時，確定目標時必須考慮與整體的市場營銷戰(zhàn)略的聯(lián)系，使得制定的目標與企業(yè)的發(fā)展方向、企業(yè)理念中所明確的、對市場和顧客的需求相適應。決策者之于微觀因素和宏觀環(huán)境的認知要具有敏銳的洞察力，其中，宏觀環(huán)境因素又相對重要。宏觀環(huán)境因素是指企業(yè)運行的外部大環(huán)境，例如社會和政治環(huán)境、市場人口數(shù)量、消費者需求、消費者的購買力等，這些對于企業(yè)來說，既是企業(yè)所不可控的，又是可影響到企業(yè)市場營銷業(yè)績的，而它對企業(yè)營銷的成功與否起著十分重要的作用。需要決策部門慎重做出判斷。

4市場營銷策略和法商思維的結(jié)合

4.1產(chǎn)品線結(jié)合

企業(yè)提供給消費者的產(chǎn)品是要基于法商思維來制造的。首先，產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)要在相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)督之下進行，以建設出一條健康安全的產(chǎn)品線，只有在根本上保障了產(chǎn)品的合法化，經(jīng)得起檢驗，才能在市場營銷上有競爭的資本。舉個實例來說，眾所周知的三鹿奶粉事件，就應該作為企業(yè)市場營銷的前車之鑒。由于企業(yè)高管在產(chǎn)品線上，沒有重視法商思維在產(chǎn)品線上的意義，淡薄了法律意識，使用假冒毒性物質(zhì)，生產(chǎn)出一些劣質(zhì)產(chǎn)品，不僅嚴重危害到消費者的健康，同時也使企業(yè)在市場競爭中一敗涂地。這是一個典型的由于忽視法商思維導致企業(yè)運行失敗的例子。

4.2價格制定合理化

我們看到，企業(yè)為消費者提供的任何一種產(chǎn)品，都要仔細斟酌產(chǎn)品的價格。市場營銷策略也是將產(chǎn)品價格的擬定作為一個重點方面開展的。影響價格制定的因素有許多，這里要談到的是產(chǎn)品價格要與法商思維相結(jié)合，也就是說，產(chǎn)品價格的制定要合法化。制定產(chǎn)品價格不僅要考慮到眾多的商業(yè)因素，同時還要與法商思維相結(jié)合。只有合法化的制定價格，才能使得消費者具有可靠、安全的消費體驗。對于這一點，我們也舉一個例子來說明。就是一些電信通信行業(yè)的價格壟斷，例如，一個通信企業(yè)給A公司制定的通信費用是10萬元，但是其對于與A公司相同行業(yè)的B公司卻收取20萬元的通信費用，很明顯，這種類似于壟斷性經(jīng)營價格制定不僅會引起B(yǎng)公司的不滿，也會使通信市場原有的穩(wěn)定性遭到破壞。所以，市場營銷策略的價格制定過程要有法商思維進行指導。

4.3渠道策略中的法商思維

銷售渠道策略作為企業(yè)市場營銷策略的主要組成成分，對于降低企業(yè)的成本和提高企業(yè)的綜合競爭力具有十分重要的作用。新市場下的渠道策略一定要應用到法商思維，才能保持其正確性和可發(fā)展性。在渠道策略中有一個很好的典型事例就體現(xiàn)了法商思維的應用。娃哈哈作為目前中國幾大食品飲料生產(chǎn)企業(yè)之一，其渠道策略的探索和形成是值得眾多企業(yè)借鑒的。娃哈哈產(chǎn)品相對來說技術(shù)含量并不十分高，但是其能在中國飲料食品業(yè)界執(zhí)牛耳，就在于其渠道策略的正確性。娃哈哈通過全國眾多經(jīng)銷商幫助其經(jīng)營銷售，取得了良好的業(yè)績，娃哈哈和分銷商之間的一種微妙關(guān)系是雙方獲得雙贏的重要因素，這種雙贏關(guān)系在于經(jīng)銷商要銷售娃哈哈的產(chǎn)品時，需要先繳納費用，然后娃哈哈再將產(chǎn)品發(fā)送給經(jīng)銷商。這種間接的渠道策略在一個細微的方面正是體現(xiàn)了法商思維。

5結(jié)合應用

5.1法商思維下市場營銷的發(fā)展前景

隨著社會法制的逐步發(fā)展和完備，企業(yè)的市場營銷行為都會在法商思維模式之下進行。企業(yè)的市場營銷也許會具備一些這樣的特點，相關(guān)的營銷模式會經(jīng)過更多的法律監(jiān)察部門的審查，營銷活動的開展也需要更多的法律手續(xù)來支撐。企業(yè)的相關(guān)部門需要更多的法律人才，當然，更受重視的是具備完整法商思維體系的人才。例如，有的企業(yè)由多層次批發(fā)環(huán)節(jié)變?yōu)橐粚优l(fā)，那么在這一層的批發(fā)環(huán)節(jié)之中，企業(yè)不妨設置一個類似于法律監(jiān)督和法律顧問的部門，以幫助這個部門更好地進行營銷。此外，營銷渠道方式會向虛擬營銷進行過渡，企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)方面的法商思維亟須得到提高?，F(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和電子商務的飛速發(fā)展更是開拓了這些跨時空、交互式、擬人化、高效率的營銷途徑，在這些途徑中有針對性地探究出一套完善的法商思維對于新渠道營銷有十分重要的積極意義。

5.2滴滴快車的法商應用實例

所有的企業(yè)存在的合理性必有均衡。針對于法商思維下的市場營銷發(fā)展探究，滴滴快車的發(fā)展就是這一新的思維模式下的典型教科書。法商融合，講究的是效率和公平。滴滴快車應市場的需求而生，本來是作為方便公眾日常出行的一項服務，但是最初的存在合法性卻飽受質(zhì)疑，滴滴快車無疑是一種商行為。滴滴快車的企業(yè)管理人員自然也認識到滴滴快車在某個方面來說，其存在是不合法的。滴滴的運轉(zhuǎn)出現(xiàn)了問題，就要尋求解決，解決這一矛盾的方法正是將商行為和法律融合到一起。滴滴快車及時向相關(guān)法律部門取得經(jīng)營資格，同時向政府繳納相應稅務。對于滴滴快車市場運作出現(xiàn)問題之后，應用法商思維突破矛盾的做法是值得企業(yè)所借鑒的。

6結(jié)論

未來我國的市場管理必然將走向法商管理，這和我國的社會主義國情以及市場規(guī)律是一脈相承的。目前，我國已經(jīng)進入全面深化改革和全面依法治國的新常態(tài)時期，未來必將迎來法商管理新時代。這就要求企業(yè)善于運用法商思維處理在市場營銷中遇到的困難和阻礙。企業(yè)不妨有計劃、有針對性地總結(jié)一些自身發(fā)展的經(jīng)驗，同時借鑒國內(nèi)外優(yōu)秀的市場營銷實例，創(chuàng)造出優(yōu)秀的營銷業(yè)績。筆者淺陋，略提拙見，希望對讀者有所幫助。

作者：張宗群 單位：中國政法大學

參考文獻:

［1］孫選中.“法商管理”變革企業(yè)管理的新理念［J］．經(jīng)濟與管理研究，2016(7)．

［2］孫選中.法商管理評論［M］．北京:經(jīng)濟管理出版社，2012.

［3］袁菲.新形勢下企業(yè)市場營銷戰(zhàn)略的思維分析［J］．企業(yè)技術(shù)開發(fā)月刊，2014(4):34．

篇6

 

一、法律推理的構(gòu)架--司法三段論

 

法律邏輯學在國內(nèi)生根發(fā)芽已有20多年的歷史，而在國外更可追溯至20世紀的中葉，德國的學者克盧格(Ulrich Klug)率先使用了"法律邏輯"一詞。我國學者對法律邏輯的研究從最初的用傳統(tǒng)形式邏輯原理來解釋司法領(lǐng)域具體個案的研究方式到依靠現(xiàn)代邏輯系統(tǒng)來重構(gòu)法律邏輯體系，在這一階段，我國法律邏輯研究實現(xiàn)了第一次轉(zhuǎn)向--法律邏輯現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向。而在1997年，第八屆全國法律邏輯學術(shù)討論會上，雍琦教授發(fā)表的《關(guān)于法律邏輯性質(zhì)及走向的思考》一文中，創(chuàng)見性地提出："我們在進行法律邏輯研究的過程中，就不應囿于形式邏輯固有的原理、原則;對司法實踐中邏輯問題的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]從而開啟了法律邏輯學在國內(nèi)的又一次重大轉(zhuǎn)向--法律邏輯的法理學轉(zhuǎn)向。

 

至此之后，法律邏輯學在國內(nèi)，不單關(guān)注形式邏輯原理(包括現(xiàn)代邏輯)之于法律領(lǐng)域--主要是司法領(lǐng)域中的適用，同時更注重法律適用過程中公正合理性及結(jié)論可接受性等的問題。

 

"法律適用中的邏輯問題，亦即人們常說的法律邏輯問題，其核心是法律推理。"[2]法律推理絕不是邏輯規(guī)則的簡單適用，這一點早已為中外法律邏輯學者所共識。而在法律邏輯學兩次研究方向的轉(zhuǎn)變后，人們在關(guān)注形式法律推理之時，也提出了與之相對應的實質(zhì)法律推理(或稱非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演繹的形式。但是，一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它不過是大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已……關(guān)鍵性的問題是：(1)識別一個權(quán)威性的大前提;(2)明確表述一個真實的小前提;以及(3)推出一個可靠的結(jié)論。"[3]所以，司法三段論的推理模式是法律邏輯研究的重點對象，司法判決的思維方法正是體現(xiàn)這樣一種三段論模式，大前提由法律規(guī)則構(gòu)成，而認定的案件事實充當小前提，案件判決結(jié)果即是依據(jù)大小前提演繹的結(jié)論。以至于西方的一些分析實證法學家認為法官就應如"自動售貨機"一般，只需機械地操作三段論推理模式，即可獲得一致的案件結(jié)論。然而，"司法三段論表面上的嚴謹往往是一種假象。對前提的選擇再很大程度上取決于法學家的直覺，這會使結(jié)論變得不確定。"[4]曾經(jīng)設想法律作為一個自足自洽的體系，依靠邏輯規(guī)則嚴格系統(tǒng)化，從而構(gòu)建出形式化推理的金字塔，在司法實踐面前轟然坍塌。現(xiàn)金，關(guān)于法學推理的純形式化道路已然少人提及，因為橫亙于前的構(gòu)建確定無疑的司法三段論大、小前提的兩座大山幾乎無法逾越。正如德國著名法學教授No霍恩(Norbert Horn)所說："雖然法律邏輯學的一個分支學派認為對規(guī)范適用的邏輯闡述是可能的……人們對此不無懷疑。"[5]

 

二、司法三段論的核心--前提構(gòu)建

 

法官在裁決案件，進行法律推理過程中，首先是以現(xiàn)行法律規(guī)范來構(gòu)建大前提。一般而言，大部分事實簡單，法律關(guān)系明了的案件都可以較容易地尋找到確定、明晰的法律規(guī)范。但不可否認，法官在這一尋找過程中，不得不面對這樣的難題：(1)法律規(guī)范未涉及相關(guān)領(lǐng)域，也即立法空白;(2)相同位階的法律規(guī)范之間，就相同事實有不同的規(guī)定，即立法沖突;(3)法律規(guī)則本身含混不清，存有歧義，即規(guī)范條文、概念的模糊;(4)法律規(guī)范之間與立法原則相沖突;(5)法律規(guī)范與道德倫理、社會習俗相沖突;等等?？傊?，我們無法期待存有一套自洽封閉的法律規(guī)范體系，使得所有案件事實都可納入法律的涵攝中。所以，大前提的構(gòu)建絕非輕而易舉、一目了然?？杘拉倫茨(Karl Larenz)教授就警戒過："大家切不可認為，單純由法律條文的文字就可以得到大前提。每個法律都需要解釋，而且不是所有的法條都規(guī)定在法律中。" [6]

 

而小前提的構(gòu)建--案件事實的確認，更是復雜異常。作為陳述的案件事實并非自始'既存地'顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實。眾所周知，當事人、公訴人乃至證人、鑒定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作為法官裁決的依據(jù)，而需要進過論辯雙方的質(zhì)證等司法程序最后經(jīng)由法官認定，才能作為定安依據(jù)。在這一過程中，法官會首先確認發(fā)生的具體事件(包括"是否發(fā)生過")，而這就需以雙方提供的證據(jù)為根據(jù);其次，法官將考慮發(fā)生的事件之于法律規(guī)范中的意義，也即要評斷這些事實是否符合法律構(gòu)成要件中的要素。當然，上述兩個步驟在思維中往往是同時、交叉進行的。

 

法官在構(gòu)建小前提的過程中，需要推理認定的主要包括：(1)證據(jù)的證明力，包括證明資格與證明力度;(2)案件事實;(3)案件事實的規(guī)范化，也即使得案件事實能為法律規(guī)范所涵攝。上述的認定僅依靠邏輯的方法是無法實現(xiàn)的，保證法律事實真實性的，往往不是演繹的邏輯推導，而是科學觀察與實驗方法。所以需要法官對法律事實予以解釋，進行重構(gòu)。然而，對法律事實的獲得，常被要求是單向、價值無涉的，一種客觀的認定。非演繹的邏輯方法是否可以實現(xiàn)這一要求呢?對這一要求更深層面的思考，則可以總結(jié)為：此處需要他偶能的核心問題因而就是：法律事實在何種程度上能夠是'客觀'的?

 

三、前提構(gòu)建的困境--對法律論證理論的反思

 

針對大、小前提構(gòu)建的論證，中外法學家對此都提出了一些極富創(chuàng)見性的方法論與理論進路。

 

1. 阿列克西的程序性法律論證理論

 

羅伯特·阿列克西的論證理論汲取了哈貝馬斯的交往行為理論的哲學理念，強調(diào)理性商談的作用，認為"如果裁決是理性言說的結(jié)果，那么這一規(guī)范性陳述就是真實的或可接受的。"[7]但僅憑普遍理性實踐的論辯方法并不一定能達成對陳述的共識。為此他提出了六組規(guī)則和形式：(1)解釋的規(guī)則和形式;(2)教義學論證的規(guī)則和形式;(3)判例適用之規(guī)則和形式;(4)普通實踐論證的規(guī)則和形式;(5)經(jīng)驗論證的規(guī)則和形式;以及(6)所謂特殊的法律論證形式。從而在程序性保證共識的形成。

 

2. 圖爾敏的論證理論

 

圖爾敏的主要研究課題，就是擁護一個透過法律論證以回歸日常實際論證的理論。他的論證理論的基本構(gòu)架包括：(1)說者提出主張(Claim，C);(2)若主張內(nèi)容無爭議，就被接受，若有論辯一方對"C"有異議，則主張者需提供根據(jù)--事實數(shù)據(jù)(Data);(3)若提供的"D"仍無法使對方接受，則不僅需追加新的"D"，還需對"D"與"C"之間的正當、適恰性進行說明，這一推理規(guī)則就為保證(Warrants，W);(4)若對方對"W"進一步提出質(zhì)問，則需要強有力的佐證(Backing)作為依據(jù)，予以強化論證;(5)在完成上述論證后，主張者還應主義在一些情形下需對結(jié)果的陳述予以一定的限定，以避免過分絕對的結(jié)論;(6)最后，對結(jié)論還可進行一些保留技能的陳述，即抗辯(Rebutial)，其作用在于用來表示遮斷'保證(W)'的普遍正當化之特殊理由。

 

3. 佩雷爾曼的新修辭學

 

針對現(xiàn)代邏輯學的形式化、符號化而無法與法律實踐相切合的困境，佩雷爾曼在古典修辭學的基礎(chǔ)上討論了一種非形式的價值邏輯，命名為"新修辭學"。在司法審判中，形式推理往往無法應對價值判斷的問題，如何保證推理的性質(zhì)，如何使價值沖突得到和解，這就需要依靠論辯推理，也即一種帶有對話式的論辯方法。

 

4. 麥考密克的法律推理理論

 

麥考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演繹推理在司法裁決中的作用，"在某些案件中一個穩(wěn)當?shù)呐袥Q可能完全是借助演繹性論證方式在法律上進行證明的。"[8]其次，在一些疑難案件中，法律規(guī)則需要解釋，只有待解釋的問題解決之后演繹推理才有可能。而這就需要一個二次證明的過程。二次證明必然意味著對做選擇所依據(jù)的理由進行論證，即論證如何在相互對立的裁判可能之間做出選擇。他的推理理論重構(gòu)了演繹推理的正當論證之可能，也闡述了道德規(guī)范、法律原則在二次證明過程中的重要作用。

 

5. 國內(nèi)學者論證理論進路

 

對法律推理的前提構(gòu)建研究，我國的學者也提出了自己的見解。早在九十年代末，著名民法學者梁慧星教授在《民法解釋學》一書中，就法律規(guī)范的解釋問題進行詳細的論述，探討了漏洞補充、利益衡量等的各類解釋方法，與也引發(fā)了國內(nèi)法學方法論理論研究的熱潮。此后謝暉、陳金釗教授等以西方哲學詮釋學的理論為根基構(gòu)建以對話--論辯為特征的法律解釋學體系。

 

總而言之，無論國內(nèi)國外，就法律推理的前提構(gòu)建問題，學者提出了各類有益的理論進路。可主要概括為：(1)各類以道德分析哲學為背景，強調(diào)價值判斷之于法律推理過程中的反思作用的論證理論;(2)以哈貝馬斯交往行為理論為背景，強調(diào)對話、商談理性的論證理論;(3)以胡塞爾的現(xiàn)象學為哲學源流，加達默爾的哲學詮釋學為背景的法律解釋理論;等等。

 

不可否認，這些論證理論為法律推理的前提構(gòu)建提供了有效的理性支撐，但與此同時，它們在司法實踐中也存在的一些問題亟待反思。主要表現(xiàn)為：

 

(1)理論與司法實踐的距離較遠。首先各論證理論存在術(shù)語抽象，論證程序、規(guī)則繁瑣的問題;其次，各理論缺乏實證的研究過程，在以哲學理論為淵源的構(gòu)建中，表現(xiàn)為一種理論直接到理論的思維過程。這樣往往加大了實務人員的掌握與操作的難度。

 

(2)多元性的論證標準使得論證理論在司法實踐種缺乏統(tǒng)一的認定。各種論證理論的重要目的之一就是為解決法律推理中前提構(gòu)建的"明希豪森困境"，但論證理論本身提供的標準--比如訴諸論辯共識、訴諸道德倫理、訴諸先驗等，都是存有爭議而需要再次證明的。這再一次重復了前提構(gòu)建時的困境。

 

司法是法律的公正實踐，目的是解決糾紛。作為方法論的法律邏輯(法律推理)不應是遠離實踐，成為法學家之間玩弄的"玄學"，更不應是繁瑣復雜的理論堆積，成為"一臺累贅的運作機器"。畢竟，司法實踐者--尤其在當下的中國，他們需要的是一種易于理解，便于操作的工具來輔助司法審判。正如雍琦教授早在法律邏輯研究初期便提出的：研究法律邏輯的目的是為了給司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是為了應由于司法實踐……我們在進行法律邏輯研究時，就不能不考慮到廣大司法工作者對成果的接受能力。所以如何為論證理論的困境尋找一條更為簡潔而有效的思維進路，如何使法律推理的工具理性真正普遍適用于司法實踐，是當下法律邏輯界亟待思考與探索的。

篇7

一、國際經(jīng)濟法本身蘊含多元法律文化語境

我國經(jīng)濟自改革開放以來，尤其是加入WTO以來日益融入世界經(jīng)濟體系當中，但對國際經(jīng)濟游戲規(guī)則的掌握卻相對滯后。盡管改革開放以來各大學、研究所都開設了國際經(jīng)濟法課程，但由于該課程內(nèi)容的龐雜性和學科的交叉性以及極強的實踐性和鮮明的國際性，使得我國在開展國際經(jīng)濟法教學時往往差強人意。

實際上，國際經(jīng)濟法教學不同于其他國內(nèi)法法學學科教學的最大特點在于其本身蘊含了多元法律文化的語境。由于國際經(jīng)濟法是調(diào)整不同國家當事人開展跨越國境的經(jīng)濟活動時的行為規(guī)范，因此，國際經(jīng)濟法本身就包含了不同國家基于地理環(huán)境、經(jīng)濟方式、社會結(jié)構(gòu)、民眾的生活方式以及思想文化和宗教傳統(tǒng)等因素產(chǎn)生的不同的法律理念和價值。在當今全球化時代，不同類型的法律文化之間因經(jīng)濟上的一體性而不斷進行交流、溝通、碰撞、競爭、排斥、滲透、融合，多元法律文化之間的接觸與互動也越來越頻繁、廣泛和深入。盡管經(jīng)濟全球化浪潮帶來了法律的國際化趨向，即法律的非國家化，也就是通過締結(jié)全球的多邊貿(mào)易協(xié)定來統(tǒng)一國際經(jīng)貿(mào)游戲規(guī)則，但各國法律文化差異性的存在使得經(jīng)濟法律的國際化始終是有限的。

在上述多元法律文化的互動中，西方法律文化又占據(jù)了舉足輕重的地位。經(jīng)過長時間，特別是資產(chǎn)階級革命以來的演變和發(fā)展，西方法律文化已創(chuàng)造出了一整套能夠有力支持市場經(jīng)濟、工業(yè)文明、民主政治發(fā)展的法律觀念和制度，而這些內(nèi)容是很難從中國傳統(tǒng)法律文化或其他法律文化中發(fā)展出來的。因此，我國的學生在學習國際經(jīng)濟法的相關(guān)規(guī)則時，往往因為缺乏文化背景而對相關(guān)規(guī)則不能透徹理解，并將之應用于國際經(jīng)貿(mào)實踐。

二、培養(yǎng)學生跨文化交流能力是國際經(jīng)濟法教學的重要價值取向

隨著全球化時代的來臨，國際經(jīng)濟法教學本身蘊含的多元法律文化語境也日益明顯，其跨文化傳播特質(zhì)也愈發(fā)凸顯和普遍化。因此，在從事國際經(jīng)濟法教學時，必須將學生的跨文化交流能力作為重要的價值取向。如前所述，國際經(jīng)濟法本身的跨國性和國際性決定了國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則不同于國內(nèi)法那樣具有絕對的強制力。國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的有效性取決于不同國家當事人對不同法律的選擇和適用，取決于當事人的意思自治。而不同法律文化下的法律規(guī)則具有明顯的差異性，對于要從事國際經(jīng)貿(mào)活動的當事人而言，首先必須深刻理解不同法律文化下的法律規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上選擇適用最符合自己利益的法律。而國際經(jīng)濟活動本身只有實現(xiàn)當事人共贏才能不斷發(fā)展，因此，國際經(jīng)濟活動中的法律選擇也需要實現(xiàn)共贏。要做到這一點，就需要我們在日常的國際經(jīng)濟法教學過程中將培養(yǎng)學生的跨文化交流能力作為國際經(jīng)濟法教學的重要價值取向。同時，國際經(jīng)濟法的弱法性也決定了在國際經(jīng)貿(mào)實踐中，法律只是當事人最后的救濟手段，卻不是最好的手段，平等協(xié)商與適當妥協(xié)才是解決國際經(jīng)貿(mào)矛盾最有效的方式。要最有效地保護本方當事人利益，就必須在熟練掌握國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的基礎(chǔ)上，通過跨文化交流實現(xiàn)各方當事人的利益共贏。在這種價值取向指導下，學習國際經(jīng)濟法的學生除了需要做到對本國傳統(tǒng)文化的了解和傳承之外，還得具有自覺的國際意識，對世界各國的相關(guān)國際貿(mào)易、金融等法律知識都應了如指掌，對多元化的法律文化都能恰當理解和認識。

三、國際經(jīng)濟法教學過程中培養(yǎng)學生跨文化交流能力的路徑選擇

1.多元法律文化的沖突與整合是國際經(jīng)濟法教學的邏輯起點

如前所述，國際經(jīng)濟法本身蘊含了多元法律文化的語境。在這一語境中，國際經(jīng)貿(mào)活動的游戲規(guī)則表現(xiàn)為多種多樣的形式。由于國際經(jīng)濟法主要屬于任意法，當事人如何選擇適用法律將直接決定國際經(jīng)貿(mào)糾紛的發(fā)展走向。而各國的法律規(guī)則以及各國各地區(qū)的國際貿(mào)易慣例存在著巨大的差異性，上述差異與不同構(gòu)成了國際經(jīng)濟法教學的邏輯起點。要增強國際經(jīng)濟法的教學效果，使學生對國際經(jīng)濟法課程形成全面、綜合的認識，就必須在國際經(jīng)濟法教學過程中首先強調(diào)國際經(jīng)濟法本身蘊含的多元法律文化以及彼此間的沖突，再在此基礎(chǔ)之上，通過學生自主探究式學習去發(fā)現(xiàn)和體驗、整合多元法律文化，容忍差異性對于國際經(jīng)濟活動的發(fā)生和發(fā)展所具有的重要意義，為學生跨文化交流能力的培養(yǎng)打下堅實的基礎(chǔ)。

2.國際經(jīng)濟法教學過程要滲透學生跨文化交流能力的培養(yǎng)

國際經(jīng)濟法所具有的鮮明的國際性和任意性決定了國際經(jīng)濟法課程本身貫穿了從事國際經(jīng)濟活動的當事人跨文化交流的過程，因此，對于國際經(jīng)濟法課程的教學而言，就必須將學生跨文化交流能力的培養(yǎng)作為其教學的核心目標，分析、解決問題的能力也必須建立在跨文化交流能力的基礎(chǔ)之上。具體而言，在國際經(jīng)濟法的教學過程中，要圍繞學生的跨文化交流能力，通過各種教學法的綜合應用，提高學生對跨文化交流能力在國際經(jīng)貿(mào)活動中的重要性的認識;同時，通過案例、問答、角色扮演和辯論等方式，讓學生在與實際相似的情景中逐漸體會、認知和運用跨文化交流能力，從而為國際經(jīng)濟活動的順利開展創(chuàng)造條件。

篇8

關(guān)鍵詞:刑法經(jīng)濟性;刑事政策;法律擬制

法律擬制，是指從某些價值上進行考慮，不論事實真實性，從而利用現(xiàn)有的法律規(guī)范和概念去解釋并適用于生活中出現(xiàn)的各種新問題。其將不同的事物按照公平、公正的原則進行同等對待，從而實現(xiàn)法律的有效性與公正性，并能適應社會的需要，且體現(xiàn)出法律的價值目的［2］。法律擬制規(guī)定在刑事立法上和其他領(lǐng)域上都有增多的趨勢。其之所以能夠在審慎的刑法領(lǐng)域中不斷發(fā)展，其主要還是因為法律的擬制是建立在一定的法理基礎(chǔ)之上的。只是在刑法中，法律擬制是用何種法理作為其基礎(chǔ)的，這個問題依舊非常高深。相關(guān)研究者雖然對其擬制規(guī)定進行了討論，但是基本上都回避了對法理基礎(chǔ)的研究與討論。對法律擬制的法理基礎(chǔ)不了解，就無法合理的運用法律擬制，就不能在司法上準確的適用法律擬制的相關(guān)規(guī)定，所以也很難對法律擬制展開更深入的分析。沒能對法理基礎(chǔ)進行深入的研究已經(jīng)成為了研究過程中的一大缺憾，而這個缺憾還可能會影響到立法技術(shù)在法律擬制中的有效運用。通過對其規(guī)定進行深究，我們可以看出，在刑法中對法律的擬制實際上包含運用立法技術(shù)、彰顯類比思維、體現(xiàn)罪刑均衡原則、實現(xiàn)刑法的經(jīng)濟性和對刑事政策進行貫徹等法理基礎(chǔ)。

一、立法技術(shù)的形式

法律實體內(nèi)容是通過立法技術(shù)來表述的，立法技術(shù)是為了讓法律的實體內(nèi)容通過其技術(shù)手段能夠完美的表述，從而使法律的調(diào)控功能發(fā)揮到最大。使得法律發(fā)揮出最大的調(diào)控功能。立法技術(shù)采用不同的手段則會產(chǎn)生不同的法律規(guī)則，不同的法律規(guī)則就會發(fā)揮出不同的效果。從而惡劣的立法技術(shù)則可能將產(chǎn)生惡法，從而為社會產(chǎn)生不好的影響。所以在進行立法表述時，立法者有義務對立法技術(shù)進行合理的運用。通過對法律擬制的運用，能夠彌補原有的法律規(guī)則上出現(xiàn)的一些漏洞，并能夠在保留其原有規(guī)則的基礎(chǔ)上將法律體系的完整性得以實現(xiàn)，從而能夠使法律更加的穩(wěn)定。針對不同的案件類型，立法者可以通過價值的判斷對其進行相同的處理。這也是立法技術(shù)在擬制過程中的運用，它有效將法條結(jié)構(gòu)進行了簡化。英美判例法和我國制定法中就存有不少法律擬制現(xiàn)象，英美判例法主要是為了體現(xiàn)法官合理的推理過程，而我國制定法則是體現(xiàn)在立法程序中立法者的技術(shù)操作。對于判例法和制定法來說，法律擬制都具有著實際可操作的一項立法技術(shù)，它的功能與制度層面都有著較大的共同之處。

二、類比思維的彰顯

類比思維是建立于比較思維基礎(chǔ)之上的一類思維方式，它嘗試著在事物和事物經(jīng)驗判斷之間建立起映射關(guān)系，并根據(jù)著兩者之間存有的某些方面的相同或相似之處，進而有效開始推導，從而推出兩者在其他方面也可能會出現(xiàn)同樣或相似的邏輯方式。類比思維是以本象與類象之間的相似性作為依據(jù)，從而進一步將一個事物的相關(guān)知識推移到另一個事物上去。這種類比方法是建立在舊知識的基礎(chǔ)之上的，但是其卻又超越了舊知識框架范圍。它在邏輯上并不屬于證實邏輯，它屬于發(fā)現(xiàn)邏輯，就像把石油視同為野雞類，只是證明對它們進行同樣或不同的法律處理是否合理則是另外的一回事。通過該類比方式，我們能夠?qū)⒖雌饋硗耆?lián)系不到一起的兩個事物進行相應的聯(lián)系，并不需要證明它的合理性。通過這種方式，可以得出相應的新信息，還可將其中出現(xiàn)的新概念和理論在舊知識的基礎(chǔ)上顯現(xiàn)出來，這種效果也體現(xiàn)了類比思維的映射性，它讓我們在難以解答問題的時候，通過對一個事物的理解產(chǎn)生新的頓悟，從而啟發(fā)了聯(lián)想，并得到了思考上的啟迪，讓我們在面對問題的時候能夠更好的找到解決問題的突破口。在刑事法的領(lǐng)域中，我們還需要通過這種類比思維來啟發(fā)并分析出新的思路，從而能夠解決相應的問題，并保持了法律的穩(wěn)定性。

三、罪刑均衡

罪刑均衡是立法者在刑法領(lǐng)域追求實質(zhì)主義的具體化。而立法者在實質(zhì)正義上的追求則是表現(xiàn)在對法律的擬制上。法律的擬制是將罪刑均衡作為實現(xiàn)目標，而立法者為實現(xiàn)罪刑均衡也設置了很多法律擬制的條款。刑法的基本原則就是罪刑均衡，罪刑均衡在立法中具有很強的指導意義。它是指刑罰的處理輕重需要與犯罪的輕重相適應，不能本來是輕罪而你卻要判以重罰，或者是犯罪較重但你卻處以輕罰。罪刑均衡在刑事立法上能夠?qū)ι鐣：ο嗨苹蛳嗤男袨樽鞒鱿嗤姆ǘㄐ桃?guī)定。它是法律擬制存在的基礎(chǔ)。法律擬制追求實質(zhì)主義，其在刑法上是將罪刑均衡作為終極目標的。

四、刑法經(jīng)濟的實現(xiàn)

人類的本能就是對個人經(jīng)濟利益的追求，這種本能也就漸漸成為了難以或者不可抗拒的自然經(jīng)濟力量，這種力量逐漸滲透進刑法的領(lǐng)域中，從而開始呈現(xiàn)出刑法經(jīng)濟性。將刑法經(jīng)濟性有效實現(xiàn)還需從下面兩個因素進行分析:一是刑法實現(xiàn)成本，二是刑法的價值和效益。法律擬制是刑法經(jīng)濟性實現(xiàn)的重要方式。通過法律擬制的設置，可以有效解決司法中出現(xiàn)的的疑難問題、維護法律的穩(wěn)定性、避免法條的過于冗繁，節(jié)約了實現(xiàn)成本，同時還促使刑法價值最大化，有效的實現(xiàn)了刑法的經(jīng)濟性。這種效果正是刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)［1］。

五、貫徹刑事政策的路徑

刑事政策與刑法之間有著非常密切的關(guān)系，它們的關(guān)系可以歸納為兩個方面:刑事政策刑法化、刑法的刑事政策化。刑事政策刑法化是在刑事政策的立場上去分析在刑法中刑事政策的制定與刑法運行中刑事政策的體現(xiàn)和轉(zhuǎn)化。后者則是從刑法的角度出發(fā)，關(guān)注經(jīng)過刑事政策的調(diào)節(jié)刑法發(fā)生的觀念變化和產(chǎn)生的實踐層面。這兩種方式都是為了刑法能更多的去追求對犯罪的預防和懲治的有效性。通過對刑事政策要求的有效貫徹來制定刑法，起到了預防犯罪和保護社會的作用。不過，在沒有刑法文字規(guī)定的情形下，刑事政策對刑事司法有著一定的影響作用，它也是量刑的重要依據(jù)之一。雖然刑事政策能夠指導司法，但是其不能直接成為量刑依據(jù)，否則將會助長法律的虛無主義，從而使法治和人權(quán)遭到踐踏。因此，刑事政策還需要真正落實到刑法上，也就是通過刑法的手段來實施。法律擬制正是其過程中的重要途徑。

六、總結(jié)

刑法的基本原則是罪刑均衡，其對刑事立法具有指導性意義。在法律擬制中，需要以罪刑均衡為原則進行相應的制定，以確保法律的公正性;立法技術(shù)手段的不同對應著不同的法律規(guī)則，好的立法技術(shù)造成好的法律，不好的立法技術(shù)可能會帶來惡法，所以我們需要運用有效的、合理的立法技術(shù)，確保法律的穩(wěn)定性;在法律擬定過程中，利用類比思維能夠有效的處理新的問題，并開拓出新思路，從而可以在確保法律穩(wěn)定性的同時還可以有效應對新問題;法律的擬定需要考慮到刑法的實現(xiàn)成本，在節(jié)約成本的同時也能夠促進刑法價值的最大化，從而實現(xiàn)刑法的經(jīng)濟性;刑事政策能夠引導司法，但是不能成為直接的量刑依據(jù)，它需要落實到刑法上，并通過刑法來實現(xiàn)。這些是法律擬制在刑法中的法理基礎(chǔ)，也是法律擬制中必須重視的相關(guān)內(nèi)容，并為法律的合理化、公平化、公正化提供了良好的基礎(chǔ)。

參考文獻:

［1］劉憲權(quán)，李振林．論刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)［J］．蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2014，3(04):75－85．

篇9

一、商法案例教學的現(xiàn)實困境

（一）商法案例教學思維偏差

法律思維，即通過對法律概念與特征、評判、推理的采用去闡述法律制度與現(xiàn)象的一種錯綜繁雜的心理過程。而商法思維更主要的是必須嚴格地遵循商事活動的習慣與慣例，并不是簡單地采用法律判斷替代商業(yè)判斷，它是一種在裁判商事活動案例、化解商事活動中遇到的法律風險時運用的特殊思維方式。商法思維方式需要依靠長期專業(yè)的鍛煉和實踐才能形成，不僅是商法教學工作者應該擁有的思維方式與思維能力，也是法律職業(yè)能力組成中的關(guān)鍵性因素。商法案例教學過程中，無論是案例客觀事實的闡述還是案例事實中蘊藏的法律問題的分析，都應該具備極強的抉擇能力與綜合分析的思維能力，商法案例教學除了應該為學生講解案例蘊含的商法理論外，更主要的是要加強對學生甄別能力、推理能力與邏輯思維能力的鍛煉與培養(yǎng)。加強對商事活動和法律的思維能力的鍛煉與培養(yǎng)，需要強化學生的效率、協(xié)作與責任意識。

但是，在目前的商法案例教學中，教師在講述、剖析案例之時通常會指引學生根據(jù)法律關(guān)系的發(fā)生時間的順序去進行分析，以便能夠確定適用的商法規(guī)則;在商法無具體的條款進行明確規(guī)定的情形下，解析出案例中所涉及的商法原則或理念。而學生對案例進行分析或者是討論之時，一般知曉案情，接著是考慮現(xiàn)行商法中是否有具體的條文涉及到該問題，如果有具體的規(guī)定，則直接依據(jù)該規(guī)定予以解決。這樣的商法案例教學，學生理所當然地會認為法律規(guī)定和教師所講理論是先驗正確的，一般不會主動思考案例引用的法律規(guī)則或者理論是否存在不足與缺陷，教師在講述和分析案例時過于積極以及講授的方法的單調(diào)性，這就是商法案例分析結(jié)果變得固定化，既磨滅學生參與商法案例教學過程中的主動性與積極性，同時也制約了其思維創(chuàng)造性，商法創(chuàng)造性思維能力的鍛煉與培養(yǎng)便舉步維艱。

（二）商法案例教學方法不明

商法教學活動運用案例到底應該采用怎樣的方法呢？

方法一為案例例證法，即將案例作為一種證明例子予以引入，教師在對商法理論知識進行體系化的講解后進行例證說明，用已講授過的商法理論知識對案例予以分析，或者是通過案例來檢驗與解釋理論。例證法采用的實際是演繹法，從法律條文的具體規(guī)定推演下出案例結(jié)果。這種方法主要是學生聽取教師的知識講授，然后能從所舉的教學案例中甄別并發(fā)現(xiàn)問題，掌握并鞏固所學知識。案例例證法教學并沒能從傳統(tǒng)式的教學方式上擺脫出來，教學形式依舊維持著教師主動講解與學生被動接受的特點，案例僅僅是對某一商法理論知識的呈現(xiàn)，其目的是體現(xiàn)該理論知識的實際狀態(tài)而被采用。

方法二為案例導入法，即教師在講授商法理論知識之前將案例作為引導，從而導出將要講述的某一商法概念與制度。教師在進行商法案例教學的過程之中必須借助具體商法案例而展開，運用教學行為所希冀達到的教學水平與質(zhì)量是憑借采用具體商法案例來呈現(xiàn)某種商法原則、商法規(guī)則或商法思維。從本質(zhì)上講，案例導入法實為歸納法，在開始時使學生接觸到具體的商法案例，并讓其從中總結(jié)出一些抽象的原理與規(guī)則，進而使學生探究證實出商法具有普遍規(guī)律性的東西。在判例法的國家中，案例導入法常常被用來展開教學活動，案例被融入到制度與原理的講解中，但是缺少嚴密細致的邏輯分析過程，商法制度表現(xiàn)非常不全面與體系化，不能形成一個完整的商法知識體系。

我國重視理論完備的講授體制與具有個案特征的案例教學有著難以調(diào)和的并不相兼容性，因此，在商法教學中案例一直以理論輔助品的角色出場，商法案例教學“先天不足”似乎成為定局。

（三）商法教學案例庫資源相對匱乏

案例庫能夠為案例教學提供一個充分展示的平臺，因而案例教學的進行應該圍繞一些具有代表性的案例開展而來，所以，案例教學涉及到資源庫建設問題。商法案例是對法律最具體生動的解釋，是溝通課堂與商事活動的橋梁，對商法教學案例資源的收集是案例教學活動的基礎(chǔ)和前提，只有高質(zhì)量的案例才能保證商法教學效果。英美法系的國家的法學教育與生俱來就是案例教學，判例的公開化及其系統(tǒng)整理化能夠使其案例教學匹配到最新而又全面的案例資源。在美國和英國的法學院的圖書館中，能過很輕松的搜索到曾經(jīng)的一個偏僻的案例，而其判決書內(nèi)容不加修辭即可成為案例教學的鮮活資源。

然而，我國并不是一個實施判例法的國家，不能實現(xiàn)判例的公開化及其系統(tǒng)整理化，不存在一個系統(tǒng)化整理并提供案例資源的實施者，法律教育工作者要想完整而又體系化地得到案例資源相當困難。因此，現(xiàn)在案例教學唯一能依靠的是法學教育工作者的個人案例資源。對于商法教學案例而言，教學案例庫不應該僅僅只是我國法院的司法裁判案例，更為重要的是能夠反映商事活動的商事活動案例，也就是商事非訴案例，只有商事裁判案例與商事活動案例才能全面、真實地反映商事法律制度，有利于學生商事法律思維的訓練與培養(yǎng)。目前來看，國內(nèi)有條件對商事活動案例進行收集的高校并不常見，有報道稱，江西財經(jīng)大學的法學院采用多種不同的方式收集來源于法律實務中的 400 多份商事審判案例的案卷，建立了一個能為商法教學活動服務的案卷庫，從而防止了商事案例匱乏問題的出現(xiàn)。事實上，商事教學案例庫資源匱乏已經(jīng)成為我國商法案例教學亟待解決的問題。

二、商法案例教學的思維轉(zhuǎn)換

案例教學通過對具有代表性案例的解析來呈現(xiàn)商法規(guī)則的發(fā)展歷程以及其目前狀況，并運用商法案例的剖析與討論來鍛煉和培養(yǎng)學生的思維模式，此種教學方式因此也被認為具有合理性、科學性、創(chuàng)造性的獨特方法，而且已得到了廣泛運用。商事思維對商法案例教學思維影響很大，這意味著，商法案例教學需要完成從傳統(tǒng)案例教學思維向商事思維的轉(zhuǎn)換。

（一）參與式思維

教師完成商法案例選擇、信息提供、課堂組織，引導討論、結(jié)論評判等一系列內(nèi)容，學生參與討論或辯論而進入案例情景。教師在學生參與分析、討論、表達、辯論，思考過程中幫助學生認識問題、分析與解決問題，加深對商法理論和基本制度的理解。參與式商法案例教學的宗旨是通過學生們的單獨思索與團體合作，培養(yǎng)學生商法思維能力、訓練學生的表達能力和協(xié)作能力、提高學生綜合采用理論處理商法問題能力。

（二）觀摩式思維

教師搜集網(wǎng)絡視頻案例資料，運用多媒體設備將商法案例引入課堂并組織學生觀摩討論，或者組織學生旁聽商事法庭審判和商事交易過程，指引學生體味法官是怎樣演繹、援引與解釋法律。經(jīng)由對商事審判文書與商事合同文書的解讀，使學生能夠關(guān)注商法的闡述方式與邏輯表達。通過形象、生動、直觀的商法案例素材，使學生能夠獨立思索并且能拓寬其商法思維能力。觀摩結(jié)束后，組織學生充分地進行分析與討論，教師及時點評并作出總結(jié)，通過觀摩商法案例提升學生甄別問題、分析問題、解決問題的能力。

（三）模擬式思維

教師組織學生模擬案例角色，模擬商法案件發(fā)生、審理的全過程，再現(xiàn)案例情境，使學生能夠把所學的商法理論綜合運用于模擬案例。通過案例再現(xiàn)，提高學生法律演繹與推理、解答咨詢、商務洽談技能、進行訴訟與商事仲裁中所必備的技巧，同時檢驗和鞏固案例所反映的商法理論知識。模擬式思維能實現(xiàn)商法理論知識和商法實踐的有機結(jié)合、理性思維與感性所知的統(tǒng)一、商法科學與實踐藝術(shù)的有機統(tǒng)一，尋求模擬案件商法上的最佳解決辦法。

（四）實踐式思維

教師安排學生擔任個案的法律角色參與案例實踐，比如接待當事人、對相關(guān)商法問題進行解答、實際經(jīng)辦案件、作為辯護人出庭等等。這能夠使學生以法律服務者的角度去思考案例本身，將商法理論、實踐、技巧、信念以及價值有機統(tǒng)一起來，充實學生的法律意識和應用法律的能力，幫助學生訓練與培養(yǎng)實踐式案例學習能力以及通過運用經(jīng)驗能夠積極反思的邏輯能力。實踐式思維不但包括對商法理論的認識與理解，而且包括對法律工作者工作的環(huán)境的知曉。最為主要的是，這種實踐式思維還能引發(fā)法律工作者對其個人價值的更深層次的了解。

三、商法案例教學的方法運用

商法案例教學本身就是教學方法的一種表現(xiàn)形式，但是商法案例教學進行過程中仍然出現(xiàn)了效果不佳的問題。難有成效的運用案例教學的原因在于，教學中并未深入地探討商法案例教學方法的具體運用，使得案例教學法仍為一種“掛羊頭賣狗肉”的講授教學，聽商法案例上課和聽商事理論上課并沒有實質(zhì)的區(qū)別，難以激發(fā)學生認真聽課的熱情和積極參與的興趣。因此，學生真正需要的是商法案例教學活動中的進行思維的過程，是如何理解商法案例映射商法理論的方法，并不是商法案例本身的解析。

（一）分析綜合循環(huán)法

分析即為把欲要分析的對象在整體上拆分為幾個部分、環(huán)節(jié)或者要素，并對此進行分別的探究，是只能從本質(zhì)上了解事物的方法或者過程。綜合是指基于分析的基礎(chǔ)上，將對象的各個部分、環(huán)節(jié)或者要素的認識有機聯(lián)結(jié)，厘定它們之間的相互聯(lián)系，全面知悉對象的本質(zhì)與規(guī)律，從而形成全面認識的方法或過程。商法案例分析就是把商法案例分解拆分為各個部分，對各部分的商法原理、商事法律條款分別加以了解，商法案例綜合要求教師引導學生通過分析商法案件素材，得出能普遍適用的結(jié)論，思索商法作出該規(guī)定的科學性與合理性。商法案例分析和綜合互相聯(lián)系滲透，通過分析綜合的循環(huán)往復過程鍛煉與培養(yǎng)學生的創(chuàng)造性與抽象性思維。

（二）類似案例比較法

在商法案例教學中對類似商法案例進行多角度、多維度比較，包括適用商法理論的比較、相似法律事實的比較、不同時期商法案例的比較、同一時期不同國家和地區(qū)商法案例的比較。通過類似商法案例比較法可以使學生準確界定商事法律關(guān)系，深入商法理論分析，拓展商事思維，取得較好的教學效果。運用類似商法案例比較法對培養(yǎng)學生的商事法律制度創(chuàng)新思維具有重要的意義。

（三）商法規(guī)則網(wǎng)絡法

在商法案例教學中，往往一個商事案例涉及若干個商事法律關(guān)系，不同的商事法律關(guān)系所映射的商事法律制度不同，若干個商事法律制度之間存在立法邏輯上的內(nèi)在聯(lián)系，商法理念相互影響，相互制約。通過引導學生商法案例分析和綜合之后，將會為學生呈現(xiàn)出該商法案例所涉及的商法規(guī)則網(wǎng)絡，通過對規(guī)則網(wǎng)絡的再分析，可以清楚的看到現(xiàn)行商法制度的不足與缺陷，學生可以通過以往學習的知識，構(gòu)建出自認為合理的商法規(guī)則體系，再通過商法案例的反復驗證，能夠基本演繹出商法案例教學所要教給學生的知識結(jié)構(gòu)，真正達到商法理論知識的融匯貫通，有助于培養(yǎng)其知識遷移能力。

四、商法教學案例庫資源建設

案例庫的建設是商法案例教學基礎(chǔ)，人民法院運用商字類案號為商事案件的識別提供了有利條件，使得現(xiàn)在我們進行商法案例的系統(tǒng)化匯編與整理顯得符合實際。教師應當對案例信息進行科學合理地整合，并使案例庫資源不斷的更新，建立起相對完善的教學案例庫資源。

（一）案例類型建設

目前在商法案例教學活動中所采用的案例多數(shù)是法院予以裁判的案例，不能反映商事法律生活的全貌。從事商事活動的理性者不可能僅依賴提起訴訟來維護商事合法權(quán)益，控制活動的風險，而會在進行商事活動之前與過程之中，會對法律風險進行評估并制定風險防范的對策，利用專業(yè)團隊的服務在交易活動尚未結(jié)束時防范法律風險。因此在商法案件素材的抉擇上由判例到轉(zhuǎn)變到商事活動案例，使商法案例教學回歸重新回到商事活動的最初形態(tài)，為學生提供一個逼真的模擬環(huán)境，使之在課堂教學中就能領(lǐng)略到客觀存在的問題，知悉商法的運行現(xiàn)狀，對學生培養(yǎng)控制法律風險的思維有著很大的幫助。

（二）案例來源建設

商法案例教學所使用的訴訟案例主要導源于各級法院，能夠從法院對外公布或者是公開發(fā)行的網(wǎng)站和案例集刊中查找，也可通過內(nèi)部資料的交換獲取僅在法院內(nèi)部發(fā)行的案例匯編。商法案例教學所使用的商事活動案例主要來自教師所服務的律師事務所、顧問單位等機構(gòu)，在不侵犯個人隱私和商業(yè)秘密的情況下，可以匯編整理交易案例以便用于商法教學。

（三）案例要素建設

案例要素一般要由案件事實、爭議焦點、法院判決、相關(guān)知識、基本分析等要素構(gòu)成，介紹案件所發(fā)生的背景、核心問題、解釋法律適用的困惑、鏈接相關(guān)理論知識引導學生展開分析。教師應在要素建設中注意教學效果分析，通過布置思考題等方式檢測學生對案例內(nèi)容的理解，進而不斷地調(diào)整案例要素的組成。

（四）案例選編建設

商法案例教學中對案例的選編至關(guān)重要，教師應當依照教學宗旨有目的性地查找典型案例，不斷更新補充最新案例，保證案例的時效性;所選案例不僅真實存在，案例所提供的信息基本能夠滿足學生分析和理解的需要;所選案例難度適中，符合學生已有的知識結(jié)構(gòu)，盡可能使學生運用已經(jīng)掌握的知識分析解決案例內(nèi)容，避免跨度太大的案例出現(xiàn)，影響學生學習的積極性。

篇10

（山東大學法學院，山東濟南250100）

摘要：陳金釗教授提出的“把法律作為修辭”理論根據(jù)當代西方法律修辭學雖可獲得相應的證成，但這種法律修辭理論也有自己無法克服的多種局限和限度：游移于分析性修辭學和法律論辯理論之間，理論進路混亂；合法性、可接受性和合理性三種價值立場因無法在法律修辭的語境下兼容而始終充滿張力；構(gòu)造的“法律修辭方法”無法滿足法律方法論的要求，并非一種真正的法律修辭方法；勾勒的法律修辭“謀篇布局”過于模糊、殘缺不全且充滿內(nèi)在缺陷。這四種缺陷注定了“把法律作為修辭”理論難以作為完整的或真正的法律修辭理論。

關(guān)鍵詞 ：把法律作為修辭；理論進路；價值立場；法律修辭方法；謀篇布局

中圖分類號：DFO 文獻標識碼：A 文章編號：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陳金釗教授近來通過其一系列的論文及專著（以下分別簡稱為陳文和陳著）提出了一種“把法律作為修辭”的理論體系。這種法律修辭理論不僅意味著對新修辭學的內(nèi)在構(gòu)造及其價值立場獨特的學術(shù)改造，而且也構(gòu)成了我國目前法治方式和法治思維如何建構(gòu)的一種規(guī)范主義思考。它既可以為法律修辭學提供合法性的科學范式，使法治與法律修辭的可辯駁性得以良好的協(xié)調(diào)，又能為法律修辭學建構(gòu)出規(guī)范性的論辯前提理論。但從整個理論體系的視角觀察，“把法律作為修辭”也難以回避其根深蒂固的內(nèi)在缺陷和限度，它在分析性修辭學和法律論辯理論理論進路上的混亂，其合法性、可接受性和合理性三種價值立場間的沖突和張力以及孱弱的法律修辭方法、殘缺的法律修辭“謀篇布局”，決定或注定了“把法律作為修辭”理論暫時仍無法形成完整或真正的法律修辭理論。

一、理論進路的混亂

陳文在構(gòu)筑“把法律作為修辭”理論體系時并未堅守理論進路的一致性和體系性，它對“把法律作為修辭”概念的界定經(jīng)常游弋在“法律話語”和法律論辯之間，因而導致了該理論始終沒有形成清晰的理論脈絡和理論體系。

在法律話語意義上，“把法律作為修辭”致力于研究法律詞語、概念或術(shù)語的運用規(guī)則和技巧，其旨在確立一種維護法律權(quán)威、恰當使用法律的思維方式”，實現(xiàn)“權(quán)力修辭向法律話語的轉(zhuǎn)變”。它認為，“把法律作為修辭”不是重述法律條文的規(guī)定，而是準確地、靈活地運用法律語詞表達法律思維。法律不僅是規(guī)范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。其中，各種法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法學原理、法律方法都屬于法律詞語體系的要素?！鞍逊勺鳛樾揶o”并不僅研究這些法律詞語的意義，而是研究它們在法律思維中的運用。在法律話語上，“把法律作為修辭”要求法律人站在法治的立場通過釋放法律體系的隱含能量把上述各種法律詞語作為法律思維的

關(guān)鍵詞 ，證立所有的判決，建構(gòu)、證成、描述所需的各種法律命題。同時，法律人要根據(jù)相應的法律詞語來定性、評價、描述各種案件事實。在修辭學的分類上，此種意義上的“把法律作為修辭”屬于實質(zhì)性修辭( the material rhetoric)，實質(zhì)性修辭意指語言事實本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達義”的條件。陳文認為法律詞語的運用本身即法律修辭。陳文在這種法律修辭定義的基礎(chǔ)上采取的是分析修辭學的理論進路。分析修辭學與其他修辭學區(qū)別之處在于，它致力于分析具有修辭特征的復雜語言體系，試圖通過自我批判的前問題（die selbstkritische Vorfrage）獲取修辭學的知識論基礎(chǔ)。Ballweg認為，實用法學兼具實踐智慧的慎思特征和法律科學的科學特征，它作為一種控制論模式可為法律決定和法律證成提供各種權(quán)威的教義學意見。實用法學具有各種精確區(qū)分的教義學語言( die dogmatische Sprache)，這種教義學語言能夠同時關(guān)照外部體系的嚴格性和內(nèi)部體系的靈活性。法官在裁決上的法律約束和論證負擔，要求他們須在有限的庭審時間內(nèi)找到大家普遍接受和認同的教義學語言作為修辭論據(jù)，而不允許進行法哲學和法律科學的無限反思和認知。在法律分析修辭學中，法教義學語言對法律裁判的證立不涉及認知，而只有達致理解的功能，但它卻能確保法律的本質(zhì)主義和本體論以及法律制度化的可討論性。這源于，法教義學作為一種不受質(zhì)疑的、體系化的觀點組織，它本身的語言即是一種本體化的言說方式，它能夠儲存并調(diào)換“主體對符號的關(guān)系”和“主體對事物的關(guān)系”對法律體系的各種影響，并能通過“觀點思維”的理解和解釋功能使法律裁判保持對修辭情景變化的敏感性。

在陳文語境中，法律概念、法律規(guī)范、專業(yè)術(shù)語、構(gòu)成要件等法學原理、法律方法等構(gòu)成的法律語言是一種典型的法教義學語言。這些教義學語言可為法律修辭提供權(quán)威的、不得輕易挑戰(zhàn)的修辭性意見，能促成當事人間信任的產(chǎn)生，還會便于論辯者間法律關(guān)系的分析和修辭立場的選擇，并能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。盡管這些法律話語并不拒斥對修辭語境、個案正義和法律價值以及社會關(guān)系等的考量和關(guān)注，但它們的教義學屬性和一般性特征要求它們在法律修辭中必須重新彌合法律在個案中的“碎片化”，修辭語境等的考量只是為了開啟它們在案件事實評價上的理解和描述功能。

與此相對，法律論辯意義上的“把法律作為修辭”意味著“在其他法律方法的基礎(chǔ)上，依照法律體系的規(guī)范性和案件的具體語境對當事人等進行的勸導和論辯?！?。因此，其對解決疑難案件具有特別重要的意義。它不僅要求考慮個案的情景因素，而且還要求在個案分析的基礎(chǔ)上把法律之理講清楚。在與其他法律方法的關(guān)系上，法律修辭本身是法律解釋的一種方式，在法律方法的適用順位上，“把法律作為修辭”須以其他法律方法的運用為基礎(chǔ)和前提。根據(jù)“把法律作為修辭”的“謀篇布局”，法律修辭只有實現(xiàn)與其他法律方法的整體性協(xié)調(diào)或綜合性運用才能滿足法律裁判的融貫性要求。為了解決法律論辯的可廢止性和“多解”問題，“把法律作為修辭”不能簡單地根據(jù)概念、規(guī)范進行推理，而必須根據(jù)個案的語境選擇使用相應的修辭論辯方法。因此，它的多種適用形式都包含著創(chuàng)造性因素。在修辭學的理論進路上，作為法律論辯的“把法律作為修辭”屬于典型的實踐性修辭( Practical rhetoric)，實踐性修辭事關(guān)我們在實質(zhì)性修辭之前如何根據(jù)各種修辭技巧和論辯經(jīng)驗進行有效的說服、理解、爭論和下決定。

古典法律修辭學、以新修辭學為主流的當代法律修辭學都屬于實踐性修辭學，在它們壓倒性的理念史傳統(tǒng)中，它們追求的并不是對法律事物盡可能客觀的理解，而是試圖通過法律修辭論證的實踐技術(shù)操作性地影響其法律聽眾。實踐性修辭學意義上的法律修辭學僅能在法律主體的論辯關(guān)系中發(fā)生，其關(guān)注的也是與既定的事理結(jié)構(gòu)毫無關(guān)涉的法律論辯者之間在個案中的法律言談和爭辯，它除追求法律聽眾對論辯過程和修辭結(jié)論的贊同和合意外別無它求。因此，這引發(fā)了法律修辭學與法教義學之間的緊張性關(guān)系。但是，新法律修辭學并非就無法解決“法律約束”的問題，法律修辭作為“法律人的修辭藝術(shù)”必須回溯到法律體系自身的規(guī)范性要素內(nèi)發(fā)明論題、尋找論據(jù)和建構(gòu)圖式。最近的法律修辭學為了平衡“符合事理”、客觀性、法教義學、法治與法律修辭之間的沖突關(guān)系，對傳統(tǒng)的法律修辭學理論進行了各種重構(gòu)性改造。這些最新的法律修辭學有一個共同的特點，就是它們都不約而同地在相當大的程度上降低了聽眾或聽眾的合意在法律論辯中的構(gòu)成性意義，它們不再是修辭正確性的唯一標準。同時，它們將法律修辭學嵌入到法律體系自身以尋求法律修辭的某種規(guī)范化重構(gòu)。它們更加強調(diào)法律制度和法律權(quán)威對論辯正確性或合理性的知識論意義。

為給法律修辭學提供一個更加堅實的效力基礎(chǔ)，它們對法律修辭的前提或起點進行了各種分析和分類，如有內(nèi)容的前提／無內(nèi)容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客觀前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、無形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／評價性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并認為，制定法是法律修辭的完全前提，法教義學是法律修辭的操作性前提；在法律修辭的論證上，它們不但將傳統(tǒng)的法律解釋方法和解釋規(guī)則作為法律修辭的基本手段，而且還描述和構(gòu)造了實現(xiàn)修辭邏各斯的各種邏輯性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辭論證的合理“布局”(Dispositio)、定義、三段論、矛盾律、命題演算法、類比推論、反面推論和正面推論以及其他理性化方式，法律概念和法律知識本身也被作為了法律修辭方泫和法律修辭圖式。同時，它們還論述了一些在法律修辭中容易出現(xiàn)的本體論謬誤(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提間的自相矛盾、語義性錯誤、語用性錯誤。與這些法律修辭學的新近發(fā)展不謀而合的是，陳文對法律論辯意義上“把法律作為修辭”的建構(gòu)更多地強調(diào)了法律本身的要素在法律修辭中的重要性，反對以法律外規(guī)則否定法律在論辯中的有效性。盡管陳文承認具體的修辭語境對法律修辭的重要性，但認為法律修辭并非“具體問題具體分析”，主張對案件的思考必須堅定維護捍衛(wèi)法治。在司法過程中，法律修辭必須以講法說理的方式承認法律的效力，在法律思維過程中恰當運用法律。陳文對法律修辭與其他法律方法關(guān)系的論述在某種程度上也無意地迎合了法律修辭學在理性化和合理化上的不懈努力。

盡管如上所述，陳文對兩種意義的“把法律作為修辭”的論述可分別契合分析性修辭學和實質(zhì)性修辭學這兩種截然不同的理論進路，但陳文在其理論體系的構(gòu)造中始終沒有對其做出清晰的界分，一方面它將法律修辭定義為構(gòu)造法律話語的“法律詞語的運用規(guī)則”，而另一方面又將法律修辭作為疑難案件中的法律論辯主體之間的論辯。這種混亂或模糊的理論進路忽視了分析性法律修辭學與作為論辯術(shù)的法律修辭學在本體論、法律認知、正確性標準和法教義學等方面的不同和差異。在同一理論體系中，如果不對這些對立性的理論立場和知識論進行分析性的處理和離析便很難形成融貫性的理論構(gòu)造。更關(guān)鍵的是，各種類型的法律詞語①難以具備法律修辭前提或法律修辭方法的論辯功能，即使依照正確的方法用盡所有的法律詞語也難以有效地解決法律修辭的爭辯焦點和論辯難題。這兩種理論進路的可能沖突和抵牾是陳文在修辭學進路上的凌亂和模糊可能要付出的代價。

二、價值立場間的沖撞

在“把法律作為修辭”的理論體系中，法律修辭的價值立場可析分為合法性、可接受性和合理性。陳文認為，在這三種價值立場之間可以做一種融貫主義的調(diào)和，并為它們間的可能沖突設定了規(guī)范主義的價值順位。然而，“把法律作為修辭”理論在這三種價值立場上所持的融貫主義立場以及為它們設定的價值順位并不能消解它們之間固有的沖突，它對這三種價值立場的模糊界定以及對其關(guān)系的“粗糙化處理”可能會導致它們之間發(fā)生更大范圍的沖撞。

首先，合法性是“把法律作為修辭”首要的價值立場。在修辭學的屬性上，“把法律作為修辭”屬于典型的“規(guī)范修辭學”，它旨在于確立一種維護法律權(quán)威、恰當使用法律的法治思維和法治方式。在法律修辭中，道德、政治、人情等因素不能輕易突破法的一般性。相反，必須“增大法律本身作為修辭的說服力”，以法律的名義維護正義，捍衛(wèi)法律意義的安全性。法律作為規(guī)范體系、原理體系和語言概念體系對法律修辭必須展現(xiàn)出“整體性魅力”，無論是明確的和整體的法律，還是含糊的和局部的法律都可以做為法律修辭的論據(jù)。除了通過挖掘法律體系的可能意義以擔保法律修辭的合法性外，若實現(xiàn)法律要素對法律修辭最大程度的約束，“把法律作為修辭”還需要遵守基本的邏輯規(guī)則。

合法性是一個極其模糊的概念，在類型學上，合法性具有兩種截然不同的涵義，即正當性或正統(tǒng)性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者屬于政治哲學、法哲學和政治法理學上的概念，側(cè)重于根據(jù)內(nèi)在的價值體系評判、謀劃事物的應然狀態(tài)，而后者屬于典型的法律實證主義的概念，意指行為或事物合乎法律規(guī)定的性質(zhì)和狀態(tài)。根據(jù)形式法治與實質(zhì)法治的分析框架，合法性又可以劃分為形式合法性和實質(zhì)合法性。在商談理論看來，內(nèi)在于法律事實性和有效性之間的張力根本無法通過既有的合法性方案獲得解決，而只有借助理想言談情景下的商談程序才能實現(xiàn)真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或溝通合法性又成為了合法性另一重要的維度。根據(jù)“把法律作為修辭”理論關(guān)于合法性的前后論述及其整體的理論脈絡，陳文意義上的合法性屬于學界論述的實質(zhì)合法性①。在法律的思維模式上，陳文倡導“超越自然法和法律實證主義的第三條道路”，從“形式主義和實質(zhì)主義相結(jié)合的角度理解、解釋和運用法律”，并認為“法律不僅是法律概念體系、原理體系，還包括法律價值體系?！?/p>

其次，法律命題的可接受性是“把法律作為修辭”的另一個基本目標。可接受性也是一個多義的概念，它具有經(jīng)驗主義和規(guī)范主義兩種不同的進路。在經(jīng)驗主義上，可接受性指作為個體的判決聽眾對判決在心理上的認同和認可，而在規(guī)范主義上，可接受性是指理想聽眾或普遍聽眾基于正當化的理由對判決最終結(jié)果的信服。在陳文語境中，可接受性主要采取的是規(guī)范主義進路。陳文認為，只要滿足法律修辭的合法性，便可在一定程度上實現(xiàn)法律修辭的可接受性。法律修辭要用更準確的法律語詞構(gòu)建法律，排除不可接受的結(jié)論。但這只對那些“講道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范圍內(nèi)的實現(xiàn)依賴于法律修辭對司法公正尤其是個案正義的滿足程度。同時，“法律修辭是以聽眾為核心的實踐論辯與論證”，這決定了法律修辭者必須努力說服或勸服案件當事人和“更為廣義的聽眾”，只有在日常思維和法律思維之間進行某種方式的轉(zhuǎn)換，用自然語言進行論辯，并以論證和論辯的方式獲取法律判斷，才能實現(xiàn)法律修辭更強的可接受性。不過，“把法律作為修辭”作為修辭者“有意識、有目的的思維建構(gòu)”，它的聽眾主要是“專門學科的解釋共同體”。

最后，“把法律作為修辭”還追求法律修辭合理性。合理性同樣也是一個充滿歧義的概念。根據(jù)與語境的關(guān)聯(lián)程度，合理性可分為普遍意義的合理性( rationality)和語境意義上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，與規(guī)范性的和超越性的理性相連，因此是一個具有規(guī)范內(nèi)容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，僅要求在一定的語境中被接受。同時，依據(jù)達致合理性的路徑，合理性可分為個體主義路徑的合理性和交互主義路徑的合理性。前者表現(xiàn)為實踐推理，通過從個體的層面分析理由的普遍性和語境依賴的差異來實現(xiàn)合理性。后者強調(diào)參與主體之間的互動，將合理性的判斷標準、理由的普遍性和語境依賴的差異建立在主體間的交往行為之上。

陳文認為，“根據(jù)法律的思考”與“案件個性”之間的緊張關(guān)系要求，在法律修辭中必須適當?shù)厝谌雰r值、道德、政治、經(jīng)濟、文化、社會等實質(zhì)性內(nèi)容，“追尋法律效果與社會效果的統(tǒng)一”?！鞍逊勺鳛樾揶o”負載了很多實質(zhì)主義的說理成分。我們不能僅根據(jù)法律概念和法律規(guī)范的分析來獲取法律與案件的協(xié)調(diào)，我們需要在案件語境中重新思考法律概念和法律規(guī)范。法律的可廢止性以及法律浯詞意義的多種可能性決定了在法律修辭中必須對各種相關(guān)的情景要素保持足夠的敏感性，而且“一切適合推動對現(xiàn)實調(diào)整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導對其具體問題的正反論證的實質(zhì)觀點或者修辭論辯”都應該進入法律修辭的言談之中。因此，“把法律作為修辭”所持的合理性立場屬于語境意義上的合理性。

陳文在這三種價值立場間關(guān)系的處理上持一種融貫主義的調(diào)和立場，并為它們間的可能沖突設定了規(guī)范主義的價值順位。“把法律作為修辭”理論認為，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辭的唯一考量因素，“法官的決策不僅僅是法律的，而且應該是正義的和可接受的?！痹诜尚揶o中，合法性、可接受性和合理性一般不會構(gòu)成沖突關(guān)系，其中，“合法和合理在多數(shù)場景下是重合的”，法律修辭的可接受性可通過其合法性來實現(xiàn)。同時，“把法律作為修辭”理論也為它們之間的沖突設定了如下的價值順位：第一，若合法性與合理性發(fā)生沖突，司法裁判首先根據(jù)法律進行說服，“道德的、政治的、人情的因素等不能輕易干擾法律的安全性”，為了更全面地把法律和道理的一致性說清楚，我們才需要進一步證成合理性。法律論辯的

關(guān)鍵詞 和最終落腳點是法律語詞，道德、政治、人情等只應在法律修辭的過程中出現(xiàn)。第二，陳文認為，法律修辭的可接受性可以通過合法性和司法論辯的公平性來實現(xiàn)，后來又認為，在法律可廢止的情況下只有把實質(zhì)合法性和合理性結(jié)合起來才能實現(xiàn)法律修辭的恰當性與可接受性。

但是，這三種價值立場在“把法律作為修辭”的理論語境中難以獲得陳文所設想的融貫狀態(tài)。首先，只有在法律商談或法律論辯的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能實現(xiàn)“結(jié)合”，因為它們都訴諸于商談程序或論辯規(guī)則，追求論辯層面的法律真理。質(zhì)言之，只有程序合法性或溝通合法性、合理的可接受性或規(guī)范主義進路的合理性、普遍意義的合理性或交互主義路徑的合理性才屬于同一理論層面上的價值立場。實質(zhì)合法性與語境意義上的合理性均是脫離法律論辯的價值立場，一個屬于法律的“有效性”，另一個屬于法律的“事實性”，它們之間存在著某種不可避免、甚至必要的張力。

其次，“把法律作為修辭”的合法性是為了擴大和增強法律體系內(nèi)的要素在法律修辭中的論據(jù)效力和說理功能，而合理性是為了保證法律體系外的實質(zhì)要素進入法律修辭的可能性，使法律修辭對修辭語境保持足夠的開放性和敏感性。但是，兩者之間的邊界是模糊的，在某種意義上甚至是“交叉的”。在“把法律作為修辭”理論體系中，構(gòu)筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律規(guī)范、法學原理，即“外部體系”，而且包括法律原則和法律價值，即“內(nèi)部體系”。根據(jù)合理性的價值標準，進入法律修辭的實質(zhì)性論據(jù)既包括倫理性的論據(jù)，如價值、道德和文化要素，也包括功利性的論據(jù)，如政治、經(jīng)濟和社會要素。其中，倫理性論據(jù)與“內(nèi)部體系”的關(guān)系若不借助“承認規(guī)則”或相應的論辯規(guī)則根本難以理清。這在很大程度上消解了陳文為合法性和合理性設定的價值順位的意義。

而且，“內(nèi)部體系”的法律要素并不能被“發(fā)現(xiàn)”，它們的“多解”狀態(tài)、更強的可廢止性以及其間頻繁的沖突決定了它們只能被“詮釋”、“建構(gòu)”、“具體化”或“權(quán)衡”。在進入法律論辯之前，它們不能自動形成可被參照和遵守的“閉合體系”。這也決定了在法律修辭的開始和中間過程中合法性立場本身的弱化以及合法性初步優(yōu)先于合理性的“客觀不能”。

再次，在商談的分類上，“把法律作為修辭”屬于運用性商談(Anwendungsdiskurse)。在運用性商談中，規(guī)范的情景相關(guān)性無法事先預見，而只有將論辯的語境與可運用的規(guī)范聯(lián)系起來才能有效地判定規(guī)范的情景恰當性。陳文為合法性與合理性安排的價值位序明顯屬于論證性商談層面的規(guī)則，它是從修辭具體的情景依賴性中抽象出來的，因此它只對非常典型的標準情形具有指導和規(guī)范意義，而對未來非典型的情形它難以提供確定性的指引。

最后，可接受性與合法性和合理性也會發(fā)生某種程度的沖撞。在陳文中，與合法性與合理性相對，可接受性主要是通過作為專業(yè)聽眾的“法律解釋共同體”的認同來實現(xiàn)的，而且它也可以通過判決的合法性和個案正義等“正當化理由”來實現(xiàn)。因此，陳文意義上的可接受性是一種基于法律論辯的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性與獨白性質(zhì)的實質(zhì)合法性具有不同的理論路徑，盡管各種法律體系要素有助于法律修辭可接受性的達成，但它們無法在法律商談的層面上相互轉(zhuǎn)化或支持。同樣，可接受性與合理性也無法在法律論辯的過程中直接“溝通”，由于合理性的語境性、經(jīng)驗主義特征可接受性與合理性甚至會發(fā)生無法回避的沖突。所以，可接受性既無法通過法律修辭的實質(zhì)合法性來實現(xiàn)，也不可能通過法律修辭語境性的合理性來落實，而只有在理性的商談程序中才有機會達成。

三、孱弱的法律修辭方法

法律修辭學的關(guān)鍵在于為爭議點的解決和法律論辯的進行提供規(guī)范性的修辭方法或修辭圖式。與其合法性和“合理性”的價值立場及其上述理論進路相應，陳文在“把法律作為修辭”理論的構(gòu)造過程中也論述了各種所謂的“法律修辭方法”。經(jīng)過相應的體系化梳理，這些“法律修辭方法”可做如下歸整：

（一）法律人的修辭須用法律詞語或“法言法語”作為

關(guān)鍵詞 ，所有判決的證立、案件事實和法律行為的描述、定性和評價以及事實與法律之間關(guān)系的確立都需要根據(jù)法律詞語或“法言法語”進行。法律詞語的運用除了遵循語法的基本規(guī)律外，還應遵循修辭的一般規(guī)律以及法律思維的基本規(guī)則；（二）法律修辭不僅是法律思維中的遣詞造句，而且更主要的是一種講法說理的思維方式。法律修辭的重點并非司法過程中所有的語言運用，而在于根據(jù)修辭規(guī)則、解釋規(guī)則與邏輯規(guī)則恰當運用法律術(shù)語或概念；法律詞語運用的背后往往包含著論證、論辯以及與各種關(guān)系的平衡；（三）“把法律作為修辭”需要把法律作為論據(jù)，用法律進行說服，在論辯中通過規(guī)則和程序形成判斷，其具體包括：把法律概念作為

關(guān)鍵詞 ，把合法、違法當成基本的說服手段，把具體的法律規(guī)范當成說服論辯的論據(jù)；（四）“把法律作為修辭”需要釋放法律的隱含能量，法律知識、構(gòu)成要件、法律關(guān)系等法學原理是“把法律作為修辭”的前見性基礎(chǔ)和法律說理的工具；（五）法律方法、技術(shù)是法律修辭的基本說服工具，法律修辭的進行需要法律邏輯方法、法律修辭方法、法律論證方法和法律解釋方法等的綜合運用和相互配合，單一的法律方法難以決定案件的命運，而且需對法律方法論進行劃界，準確地適用法律方法；（六）法律修辭還需考慮待決案件所處的政治、經(jīng)濟、文化、社會等語境因素，法律修辭的進行需要語言學、法學、邏輯學和修辭學以及社會學等的綜合或協(xié)同運用。法律修辭絕非法律的機械運用，道德、價值、社會關(guān)系等實質(zhì)內(nèi)容經(jīng)常會融人法律論辯，法律人也不能拒斥它們進入法律論辯；（七）“把法律作為修辭”需要平抑政治話語和道德言辭對法律修辭的過度影響，政治言辭和道德言辭須經(jīng)過認真的論證或論辯才能進入法律判斷而不能被絕對化，它們在法律修辭中只起矯正的作用；（八）把法律作為修辭，要注意法治區(qū)隔的意義，在理順法治與民主的關(guān)系基礎(chǔ)上講法說理。

陳文雖然提出了上述各種規(guī)范性的“法律修辭方法”，這些方法本身也旨在糾正法律修辭學對修辭語境和聽眾要素的過度依賴，但這些“法律修辭方法”卻難以作為或轉(zhuǎn)化為真正的法律修辭方法或法律修辭圖式。首先，不管是以法律詞語證立判決、描述、定性和評價案件事實和法律行為還是以“法言法語”判斷事實與法律之間的關(guān)系都是對法律實證主義、規(guī)范法學或法教義學的一種重復和強調(diào)。即便如陳文隨后補充指出的那樣，法律詞語的運用需要遵循“法律修辭的一般規(guī)律”，法律修辭主要是一種“講法說理的思維方式”，但究竟何為“法律修辭的一般規(guī)律”和“講法說理的思維方式”，陳文卻始終沒有提供任何相關(guān)的論述和交代。

其次，釋放法律在法律修辭過程中的“隱含能量”，把法律概念、法律規(guī)范、法學原理、法律知識等作為法律修辭的論據(jù)、前見性基礎(chǔ)或法律說理的工具，盡管這些方法可以轉(zhuǎn)化為法律修辭的論辯前提或論辯起點理論，但其只是是關(guān)于修辭論據(jù)或前提的指導性原則，并不具備可作為修辭方法直接適用的內(nèi)在特質(zhì)。在修辭前提的分類上，盡管法律概念是一種完全的前提，法學原理、法律知識作為關(guān)于有效法的法律學說和教義性知識，具有根本的教義學屬性可構(gòu)成一種特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆為分類概念，其中的類型概念、價值開放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范疇或功能性概念在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限，它們的適用會帶來或?qū)е路傻牟淮_定性或可廢止性。若不按照相應的詞義推論規(guī)則對它們展開“語言分析性商談”，這些法律概念并不能徑直作為論辯前提或法律論據(jù)適用。否則，前提與結(jié)論之間的語義相關(guān)性或語用相干性便無法完全確立。同時，構(gòu)成要件、法律關(guān)系、犯罪論體系和請求權(quán)體系等法學原理、法律知識盡管作為“廣義的法律”具有相當?shù)娜谪炐?、確定性、明確性和可預測性，但這些教義學功能會由于法教義學體系本身的可辯駁性而只能在部分意義上被維護。法律知識和法學原理作為修辭論據(jù)或修辭前提并不能完全解決法律論辯的爭議點甚至有時會引發(fā)法律修辭更大范圍的可辯駁性。因此，在法律修辭方法上，法律概念、法律規(guī)范、法學原理、法律知識作為法律修辭的論據(jù)或論辯前提都具有自己固有的局限性，陳文既沒有正視這些潛在的問題也未厘清它們之間在修辭論據(jù)或修辭前提上的性質(zhì)差別、適用順位關(guān)系。

再次，盡管文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、反面推論、類比推論和正面推論等這些經(jīng)典的法律方法可以作為法律修辭的“基本工且”或論證方式，但因傳統(tǒng)法律方法論在理論預設上的“獨白”特點，法律解釋學憑一己之力根本無法解決各方法間的效力沖突以及各方法間的選擇和排序問題，法律續(xù)造自身的證立問題若不借助法律論證理論同樣也得不到解決，這些傳統(tǒng)的法律方法只有根據(jù)法律修辭的語境和聽眾的信服反應轉(zhuǎn)化為或重構(gòu)為法律修辭學特殊的推論圖式和相應的法律修辭圖式或法律修辭方法，如歷史論證、目的論證、體系論證、矛盾論證、相似性論證、心理學論證、經(jīng)濟論證等，在法律修辭中它們才能具有真正的方法論意義。在法律修辭中，“單一的法律方法難以決定案件的命運”，法律修辭方法須與法律邏輯方法、法律論證方法和法律解釋方法等相互配合或協(xié)同運用，這本身就是法律論證之融貫性或“整體協(xié)調(diào)性”的要求而非法律修辭自身的方法性原則。

最后，在法律修辭過程中關(guān)注和考量個案所處的政治、經(jīng)濟、文化、社會等語境因素，并將道德、價值、社會關(guān)系等實質(zhì)內(nèi)容融人法律修辭之中，這只不過是對法律修辭之“問題性思維”或“情景關(guān)聯(lián)性”的一種強調(diào)。幾乎所有的法律裁判基本上都無法由制定法單獨決定而必須借助某些預先存在的實質(zhì)性內(nèi)容才能獲得證成。在法律修辭的論辯中，體系性思考和問題性思考之間始終處于一種實質(zhì)交錯關(guān)系，但如何在保持兩者膠著狀態(tài)的前提下尋求兩者之間的“反思性均衡”并最終理性地證立修辭結(jié)論，這是法律修辭學最棘手的問題或最大的難題。因此，政治言辭和道德言辭等作為法律外要素進入法律修辭必須經(jīng)過認真的論證或論辯是一種正確的理性化道路。但是，這種論證或論辯究竟具有怎樣的性質(zhì)，具有哪些規(guī)則和程序，才是最為關(guān)鍵的法律修辭方法問題。法律修辭學作為一種“有根據(jù)的言談”理論（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辭論辯上只有遵守規(guī)范性論證理論在外部證成或證立性商談(Begrundungsdiskurse)上所設定的各種論證規(guī)則，且在外部語境要素(die AuBerungssituation)和法律體系要素間進行某種融貫性商談(Koharenzdiskurs)，才能有效地解決外部語境要素(die AuBerungssituation)介入修辭的適當性問題。

盡管法治與民主以及法治的各種“區(qū)隔”，如合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財產(chǎn)、公共性與隱私性、主權(quán)與人權(quán)、國內(nèi)法與國際法、市民社會與政治國家、權(quán)力與權(quán)利以及公法與私法的區(qū)隔對某些法律修辭圖式的進行具有一定的指引意義，但這些抽象性的、哲學性的“一般法律學說”作為法律修辭方法的意義極其有限，它們難以消解上述各種實質(zhì)性內(nèi)容在法律修辭中的“過度影響”。至于“實質(zhì)法治的方法”（如價值衡量、利益衡量、外部證成、實質(zhì)推理和社會學解釋）與“形式法治的方法”（如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋和內(nèi)部證成）的劃界，雖說對法律方法論體系的類型化整理具有相當?shù)膮⒄招砸饬x，但在法律論辯中其幾乎不可能承載任何修辭方法的功能。實質(zhì)法治與形式法治的緊張關(guān)系在法律修辭中可以更具體地轉(zhuǎn)化為“問題性思維”和“體系性思維”或法教義學與修辭語境的沖突，它們各自麾下的各種法律方法彼此間的競合關(guān)系和適用順位根據(jù)程序性法律論證理論可得到更加細致的并切合個案語境的“規(guī)定”。因此，“實質(zhì)法治的方法”與“形式法治的方法”的區(qū)隔在法律修辭中并不具有獨立的意義，它們的方法論功能完全可以由上述其他修辭方法更好地替代。

四、殘缺的“謀篇布局”理論

法律修辭學的謀篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辭學之“修辭五藝”或修辭法則(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亞里士多德的修辭學中，修辭布局分為“序論”、“提出陳述”、“說服論證”和“結(jié)束語”四個部分。后來拉丁語修辭學家在亞里士多德的基礎(chǔ)上，對修辭語篇的結(jié)構(gòu)進行了更詳盡的劃分，認為修辭布局由引言、陳述、提綱、論證、反駁和結(jié)語六個部分構(gòu)成。西塞羅認為修辭者在修辭布局時不僅需要依據(jù)特定的順序，而且需要按照問題的重要性和自己的主觀判斷對論辯素材做出靈活的取舍和安排。修辭布局的主要功能在于，通過對開題發(fā)現(xiàn)的各種論題、論據(jù)或其它論證素材進行合理的安排和取舍，使它們以最恰當?shù)捻樞蚝头绞匠尸F(xiàn)在聽眾面前，從而確保論證對聽眾最大可能的說服。修辭布局也對修辭的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意義，即為論辯的批判和修辭教育提供相應的模板和模式。在現(xiàn)代修辭學理論中，修辭布局理論獲得了更大程度的發(fā)展，它不再僅是演講中所觀察到的順序或規(guī)則，而是涉及到所有類型的論辯尤其是更大規(guī)模的論辯在安排或排序中所有的考慮事項。修辭布局被簡化為四個部分：引言、陳述、論證和結(jié)語。Corbertt認為，在進行修辭布局時應注意以下因素：第一，語篇的種類，語篇屬于法律、政治議論還是道德宣講？第二，主題的性質(zhì)，論辯的主題是科學方面的還是其他方面的？第三，修辭者的個人特質(zhì)，包括修辭者的個性特征、道德觀念、世界觀、自身的稟賦和局限；第四，受眾的特點，即受眾的年齡、社會階層、政治團體、經(jīng)濟狀況、教育程度、當時的情緒等。

“把法律作為修辭”理論盡管主張應根據(jù)法律進行論辯，但也反對簡單地根據(jù)法律進行修辭，認為“把法律作為修辭”作為一種系統(tǒng)的修辭行為應注重法律修辭的“謀篇布局”。由于法律思維的復雜性，在對當事人說服的過程中，法律修辭者應通過甄別各種觀點的爭辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和

關(guān)鍵詞 ，對整個解決問題的思路統(tǒng)籌考慮，并對根據(jù)法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關(guān)系分析等方法得出的判斷進行合理的協(xié)調(diào)。“謀篇布局”決定了，我們在法律修辭中不能容易否認某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優(yōu)說辭，在法律修辭過程中，任何規(guī)則和程序都不能被忽視。法律修辭的整體結(jié)構(gòu)要求不能僅通過單調(diào)的邏輯分析來闡釋事實的法律意義，而需要結(jié)合案件的修辭語境并通過衡量當事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權(quán)威等來尋求和“發(fā)明”相應的修辭起點，設計合理的修辭格局，以構(gòu)造出各方當事人都可接受和理解的修辭

關(guān)鍵詞 和修辭表達‘引。

“把法律作為修辭”并非簡單地根據(jù)法律的思考，也不是基于概念和規(guī)范的簡單推理，而是一個融貫的體系性構(gòu)造。我們需要“從案件所涉法律規(guī)則、法律原則等所處的‘內(nèi)部體系’和‘外部體系’出發(fā)，而不能僅將某一法律規(guī)則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。同時，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對法律概念和規(guī)范的機械適用，在具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度?！鞍逊勺鳛樾揶o”雖關(guān)注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優(yōu)說辭對當事人進行勸導，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導過程中，各種法律規(guī)定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進行優(yōu)化選擇，以克服根據(jù)法律思維的簡單化傾向。

“把法律作為修辭”提出的上述“謀篇布局”雖然也可歸入法律修辭布局的范疇，但它難以構(gòu)成修辭布局的完整形態(tài)，而是一種殘缺的并具有內(nèi)在缺陷的“謀篇布局”。完全的法律修辭布局由引言、陳述、論證和結(jié)語四個部分構(gòu)成?！耙浴笔切揶o布局的第一步?！耙浴钡闹饕康氖且龑鼙娮哌M某個語篇，告知其該語篇的觀點和主題，并讓聽眾對接下來的論證產(chǎn)生初步的信任。修辭者在“引言”的布局上應運用相應的策略或方法。Richard Whately總結(jié)了五種關(guān)于“引言”布局的方案：第一，設問性的開頭，即激起聽眾對語篇的好奇心和了解的興趣；第二，詭論式的開頭，即提出與普遍認可的觀點矛盾的觀點，并指出它的合理性；第三，矯正式的開頭，即明確地告之聽眾自己將要主張的觀點；第四，鋪墊式的開頭，即向聽眾說明自己將以一種不同一般的方式論辯，并解釋這么做的原因；第五，敘事性開頭，即通過講述故事的方式喚起聽眾的聽講愿望。

“陳述”是修辭布局的第二步?！瓣愂觥痹谛揶o上的作用是為聽眾充分提供其理解論證語境所需的信息。在“陳述”部分，除了總結(jié)前人在相關(guān)問題上的觀點，修辭者還可以著意介紹接下來將要支持或反駁的觀點。“陳述”并非對事實的簡單和枯燥列舉，它本身是一種有力的說服工具，我們可以利用對某些事實的故意強調(diào)或有意忽略形成相應的論證效果。在所有的語篇類型中，“陳述”對于法律修辭顯得尤其重要。在庭審中，辯護律師通常會在程式化的開場白之后隨即進入事實陳述階段，把案件的基本事實一一列舉出來，他們經(jīng)常通過使用特定的語言或?qū)μ囟ㄊ聦嵉膹娬{(diào)或忽略來幫助他們的案件和當事人?！瓣愂觥钡拈L短取決于全部語篇的長短和主題的難易，如果主題復雜，語篇較長，那么“陳述”也應同比例地加長。昆提利安認為，“陳述”的篇幅應根據(jù)具體的修辭語境調(diào)整到剛剛好(just enough)的狀態(tài)：在合適的地方開始陳述；略去所有不相關(guān)的細節(jié)；剔除看似相關(guān)、但無助于受眾理解的枝節(jié)。

“論證”是修辭布局的第三步，也是整個修辭布局的主體部分，它具有闡述主題、實現(xiàn)修辭目的的功能。修辭者在開題階段所發(fā)現(xiàn)和搜集到的論辯素材通過“論證”將得到有序的整理和編排，因此，修辭者若想有效地實現(xiàn)其修辭行為的目的必須進行合理的“論證”布局。在結(jié)構(gòu)上，“論證”一般由兩部分構(gòu)成，即證明（Beweisfuhrung）和反駁(Erwiderung)?！罢撟C”的合理構(gòu)造和布局要求修辭者遵守特定的規(guī)范論證規(guī)則并使用特定的反駁技術(shù)，如前提的預防技術(shù)、分別針對描述性前提和評價性前提的反駁。

在證明階段，具體論據(jù)間的排列共有三種順序：逐漸增強的順序，即從最弱的論據(jù)開始逐步提出最強的論據(jù)；逐漸減弱的順序，即最強的論據(jù)開始逐步提出最弱的論據(jù)；基督教派的順序(the Nestorian order)，即在開頭和結(jié)尾都提出最強的論據(jù)，而把其余的論據(jù)留在中間。有些修辭學家建議，在議論性的文體中，最好從較弱的論據(jù)開始，層層推進，最后提出最有力的論據(jù)。這樣當論證結(jié)束時，修辭者的論辯仍會在聽眾的記憶中留下深刻的印象。如果一開始便拋出最強的論據(jù)，以至于在最后只能提出最弱的論據(jù)，那么論證的力度便會深受影響，這也會反過來影響聽眾對修辭者論證的信任。但佩雷爾曼認為，這三種論證順序都有各自的不足，并沒有獨立于聽眾不變的論證順序，所有的論證安排都應該滿足修辭對聽眾的說服目的，每一論證需要在其最有影響力的時候被提出。

在法律修辭中，我們所有的論辯都會有一個明確的對手或一個隱性的對立面。若將這些對手的相反主張或潛在的對立論據(jù)完全置之不理，而只顧樹立自己的觀點，則很難說服聽眾。如果對手或相對人已通過相應的修辭行為使自己的觀點被聽眾接受，那么修辭者在這種情況下就必須先駁斥對方的觀點，再論證自己的主張，否則聽眾根本就不會接受修辭者的論證，無論它是否正確。即使對方的觀點根據(jù)無法成立，在論證自己的觀點之后，修辭者也需要反駁對方的主張。至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個案的修辭語境做出選擇-55 ´。

“結(jié)語”是修辭布局的第四步。這一步驟具有如下功能：總結(jié)主要的論點；幫助聽眾記住演講；呼吁聽眾采取特定的行動；清楚地結(jié)束演講；以一個肯定的基調(diào)結(jié)束。為了更有效地和令人印象深刻地總結(jié)論點，亞里士多德建議修辭者應按照如下四個原則安排“結(jié)語”：第一，進一步鞏固和強化聽眾對修辭者的好感，并鞏固和強化聽眾對相對人的反感；第二，進一步鞏固和強化在語篇的各個部分提出的論點和論據(jù)；第三，進一步調(diào)動聽眾的情感；第四，簡要地總結(jié)語篇各個部分所列舉的事實和提出的觀點，結(jié)束全篇。同時，若有需要“結(jié)語”還應在對語篇“重述”的基礎(chǔ)上提升和擴展論辯的主題和結(jié)論?！敖Y(jié)語”的篇幅須與整個語篇的長度相稱，但一般情況下“結(jié)語”要盡量簡短。

根據(jù)上述完整的修辭布局結(jié)構(gòu)，“把法律作為修辭”所提出的各種“謀篇布局”并非完整的修辭布局形態(tài)，它僅屬于修辭“論證”階段的布局，而忽視或放棄了“引言”、“陳述”和“結(jié)語”這三種修辭布局要素，它們都是完整的法律修辭布局不可或缺的步驟。因此，陳文和陳著所總結(jié)的法律修辭的“謀篇布局”注定只是一種殘缺的修辭布局，它無法充分挖掘和發(fā)揮修辭布局的全部功能和修辭意義。這種論述的“片面”其實無可厚非。但即便如此，“把法律作為修辭”理論為修辭論證所建構(gòu)的這些“謀篇布局”也不太可能發(fā)揮其“論證”布局的功效。

盡管它極力主張通過“甄別各種觀點的爭辯”、結(jié)合案件的修辭語境“衡量當事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權(quán)威等”以及對各種法律方法的合理協(xié)調(diào)來找出最能解決問題的、最具說服力的修辭起點、關(guān)鍵論證和“

關(guān)鍵詞 ”以及合理的修辭格局。但這僅是提出了修辭布局的目標和理想，至于通過什么的方法、以什么樣的方式構(gòu)造修辭起點、找出最具說服力的修辭方法，以及以什么樣的論證順序安排和組織各種法律修辭方法才能最有效地說服、打動法律聽眾，“把法律作為修辭”反而對此語焉不詳，沒有任何交代。法律論辯的事實爭議點和法律爭議點會引發(fā)多種相互支持或?qū)沟恼撟C圖式在法律修辭中被論辯雙方拋出或提出，但案件核心的爭議點、論辯前提體系和修辭者的修辭策略、修辭計劃以及最終說服聽眾的目的都會指引修辭者選擇線性的論證結(jié)構(gòu)( Lineare Argumen-tation)還是辯證的論證結(jié)構(gòu)(Dialektische Argumentation)[58]，這些因素也會影響修辭者最終選擇什么樣的論證順序，即逐漸增強的順序、逐漸減弱的論證順序還是基督教派的順序。法律修辭的對話或商談結(jié)構(gòu)決定了“把法律作為修辭”根本不可能進行“概念和規(guī)范的簡單推理”或“法律概念和規(guī)范的機械適用”。

法律修辭的語境性及其與體系性思維、法教義學的復雜糾葛也注定了，法律修辭必須在“具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性”，單一的法律規(guī)則或法律原則也難以成為“法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。這樣的要求也許對中國當下判決書修辭實踐而言具有重要的“糾偏”或“診斷”意義。但此種“布局”只是法律修辭理論的“題中之義”或直接引申。在正面意義它缺乏方法論的可操作性和可實踐性。

法律修辭的對話或商談結(jié)構(gòu)也意味著所有的法律修辭都會有一個明確的相對人或一個隱性的對立面，這些相對人作為法律聽眾不會僅在接受者的意義上消極地任憑修辭者展示或表述自己的各種論證。在法律修辭的論證布局上，修辭者不能“只顧樹立自己的觀點”而完全將相對人的相反主張或潛在的對立論據(jù)置之不理。如果論辯相對人已通過相應的修辭行為對自己的論辯做出了對抗性反應，修辭者在這種情況下就必須先對相對人的反對論證進行反駁，然后再論證自己的論點，否則修辭者的論證不管是否正確，都不能有效地使聽眾產(chǎn)生“信服”。即使對方的觀點根本無法成立，在論證自己的觀點之后，修辭者也需要反駁對方的主張。在法律修辭學中，修辭者對相對人的反駁需要遵循特定的反駁技術(shù)，其中對論辯前提的反駁，對描述性論述的反駁以及對評價性論述的反駁都有各自的特定形式，而且它們之間的反駁方法也各不相同。而至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個案的修辭語境做出選擇?！胺瘩g”在“把法律作為修辭”理論的“謀篇布局”中是完全缺席的，這導致了其所努力建構(gòu)的修辭布局不僅是不完整的，而且是有內(nèi)在缺陷和瑕疵的。

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