導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇法律援助中心的性質(zhì)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、法律援助工作站的性質(zhì)

法律援助工作站是經(jīng)縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，依托鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）司法所設(shè)立的，代表鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府管理和組織實(shí)施本轄區(qū)法律援助工作的機(jī)構(gòu)。工作站應(yīng)積極爭(zhēng)取所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對(duì)法律援助工作的支持，保障本鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律援助工作與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。

法律援助工作站實(shí)行主任負(fù)責(zé)制。

二、法律援助工作站的主要職責(zé)

（一）協(xié)助上級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理本轄區(qū)法律援助工作。

（二）接待來訪群眾，解答法律咨詢，代擬法律文書，出具法律意見書。

（三）受縣法律援助中心委托，按照國(guó)務(wù)院《法律援助條例》和《陜西省法律援助條例》的規(guī)定，受理并初步審查非訴訟及民事法律援助申請(qǐng)。

審查內(nèi)容包括：

1、申請(qǐng)人的身份狀況；

2、申請(qǐng)事項(xiàng)是否屬于法律援助的范圍；

3、申請(qǐng)人的家庭經(jīng)濟(jì)困難證明是否真實(shí)；

4、申請(qǐng)材料是否齊全；

對(duì)符合條件的申請(qǐng)，出具書面審查意見，及時(shí)移送本縣法律援助中心，由縣法律援助中心決定是否準(zhǔn)予法律援助。

（四）接受縣法律援助中心的指派，辦理縣法律援助中心批準(zhǔn)的法律援助案件和法律援助事項(xiàng)。

（五）收集和總結(jié)典型案例，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)本轄區(qū)法律援助宣傳工作。

（六）負(fù)責(zé)本轄區(qū)法律援助統(tǒng)計(jì)工作，收集并上報(bào)本轄區(qū)法律援助信息材料，負(fù)責(zé)法律援助對(duì)象的調(diào)查摸底工作。

（七）盡職盡責(zé)地做好上級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)交辦的其他事項(xiàng)。

三、法律援助工作站的管理

（一）法律援助工作站是縣區(qū)法律援助中心在基層的工作機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一設(shè)立在司法所，統(tǒng)一命名為：“彬縣法律援助中心XX（鄉(xiāng)鎮(zhèn)名）工作站”。

法律援助工作站主任由司法所負(fù)責(zé)人兼任。

（二）法律援助工作站應(yīng)當(dāng)有辦公場(chǎng)所、有牌子、有印章，建立法律援助咨詢登記冊(cè)和法律援助案件登記冊(cè)，設(shè)立法律援助工作站工作人員公示牌，并建立健全來訪接待制度、法律援助申請(qǐng)審查制度、學(xué)習(xí)和日常管理制度、重大事項(xiàng)報(bào)告制度等相應(yīng)的規(guī)章制度，確保工作規(guī)范運(yùn)轉(zhuǎn)。

（三）法律援助工作站在縣法律援助中心指導(dǎo)下開展工作，接受縣法律援助中心的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督。法律援助服務(wù)一律為無(wú)償服務(wù)，不得以法律援助名義承攬、辦理非法律援助案件或其它有償服務(wù)。

（四）法律援助工作站受理法律援助案件和非訴訟法律援助事項(xiàng)，必須報(bào)縣級(jí)法律援助中心審批并接受其指派。

（五）法律援助工作站辦理法律援助案件的卷宗統(tǒng)一送交縣法律援助中心歸檔存放，卷宗的質(zhì)量檢查由縣法律援助中心負(fù)責(zé)。

法律援助工作站安排本站工作人員承辦或指派其他人員承辦的法律援助案件，在辦結(jié)后15日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)將案件材料移交縣法律援助中心審查并統(tǒng)一歸檔。

歸檔的案件材料包括：法律援助指派函；委托協(xié)議及其他委托手續(xù)；書、上訴書、申訴書等法律文書副本；會(huì)見委托人、當(dāng)事人、證人談話筆錄及其他有關(guān)調(diào)查材料；開庭筆錄；答辯狀、辯護(hù)詞、詞等法律文書；裁判文書、調(diào)解協(xié)議等法律文書副本；由法律援助中心簽發(fā)的與案件有關(guān)的各種文書送達(dá)回證；結(jié)案報(bào)告表；其他與承辦案件有關(guān)的材料。

（六）法律援助案件辦案補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)由縣法律援助中心核準(zhǔn)發(fā)放。

法律援助工作站不得私自克扣、截留縣法律援助中心發(fā)放的辦案補(bǔ)貼；凡私自克扣、截留縣法律援助中心發(fā)放的辦案補(bǔ)貼；凡私自克扣、截留挪用辦案補(bǔ)貼者一經(jīng)查實(shí)，將進(jìn)行嚴(yán)肅處理。

（七）縣法律援助中心負(fù)責(zé)對(duì)法律援助工作站工作人員的教育培訓(xùn)工作，每年至少要進(jìn)行一次業(yè)務(wù)培訓(xùn)，時(shí)間不能少于一周?？h法律援助中心每年至少要召開一次法律援助工作站負(fù)責(zé)人的聯(lián)席會(huì)議，分析、研究工作中出現(xiàn)的新情況、新問題，探討搞好法律援助工作的新辦法和新途徑。

在日常管理中，縣法律援助中心應(yīng)當(dāng)定期或不定期派人到各種法律援助工作站了解情況，指導(dǎo)和協(xié)助法律援助工作站開展工作。

篇2

隨著我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化的不斷發(fā)展，法制建設(shè)得到了不斷的完善，并取得了顯著成效。由于我國(guó)處于社會(huì)主義初級(jí)階段，仍然存在著大面積的弱勢(shì)群體，特別是社會(huì)主義新時(shí)期的法盲依然存在。為了更好地促進(jìn)我國(guó)法制文明建設(shè)，特別要在高校法制文明建設(shè)的進(jìn)程中，大學(xué)生法律援助中心的成立對(duì)于大學(xué)生和社會(huì)弱勢(shì)群體，能讓他們打得起官司，能平等地用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益重大意義。本文將結(jié)合筆者在石河子大學(xué)法律援助中心的工作，來探究大學(xué)生法律援助的存在意義。

關(guān)鍵詞：石河子大學(xué)法律援助中心法律援助弱勢(shì)群體

“國(guó)無(wú)法不立”，法對(duì)于一個(gè)國(guó)家而言就像鐵軌對(duì)于火車一樣，脫離了這條軌，必將導(dǎo)致國(guó)家的混亂甚至國(guó)家的存亡。法律對(duì)于國(guó)家是如此之重要。我國(guó)的法制建設(shè)雖已取得了顯著成效，但是由于我國(guó)所處的特殊歷史階段，我國(guó)公民在法律知識(shí)方面仍然很欠缺。特別是位于西部邊陲的人們。因此，加強(qiáng)法制建設(shè)，大力宣傳法律知識(shí)，不僅是國(guó)家的事，更是我們每個(gè)法學(xué)專業(yè)者的責(zé)任。同時(shí)，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生大力普法宣傳，還是鍛煉自己的一個(gè)好機(jī)會(huì)。本著“學(xué)法用法，服務(wù)社會(huì)”的宗旨，石河子大學(xué)法律援助中心在這種情況下應(yīng)運(yùn)而生了。

一、法律援助的產(chǎn)生

據(jù)相關(guān)材料調(diào)查顯示，我國(guó)最早出現(xiàn)的從事法律援助方面的組織是武漢大學(xué)的“社會(huì)弱者權(quán)利保護(hù)中心”，它是一家民間的法律援助組織。由此可見，法律援助并不是從來就有的，而是近幾年才產(chǎn)生的，還是個(gè)新生兒。2003年7月16日國(guó)務(wù)院第15次常務(wù)會(huì)議通過并于2003年9月1日頒布施行《法律援助條例》后，我國(guó)法律援助事業(yè)進(jìn)入了嶄新的階段，進(jìn)入了法律化的階段。那么怎樣來給法律援助定義呢？

廣義上的法律援助是指為經(jīng)濟(jì)困難的或者特殊案件的當(dāng)事人（社會(huì)上的弱勢(shì)群體）提供減收或者完全免費(fèi)的法律幫助的一種制度。服務(wù)的形式可以是法律咨詢，代擬法律文書，提供刑事、民事、行政訴訟、非訴訟法律事務(wù)和公正。狹義上的法律援助是指符合資格的申請(qǐng)人，在民事、行政、刑事訴訟中提供代表律師（法律援助工作者）的服務(wù)，目的是確保任何具備充分理由提出訴訟或答辯的人，不會(huì)因?yàn)槿狈?jīng)濟(jì)能力或出于弱勢(shì)群體地為而無(wú)法打官司，保護(hù)自己的合法權(quán)益。

《法律援助條例》第三條第一款規(guī)定，法律援助市政府的責(zé)任，縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)采取積極措施推動(dòng)法律援助工作，為法律援助提供財(cái)政支持，保障法律援助事業(yè)與經(jīng)濟(jì)、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展；第八條規(guī)定，國(guó)家支持和鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位等社會(huì)組織利用自身的資源為經(jīng)濟(jì)困難的公民提供法律援助。由此可見，社會(huì)各界法律援助組織的成立是有法律依據(jù)的。石河子大學(xué)法律援助中心就是依據(jù)《法律援助條例》的規(guī)定，依靠法學(xué)專業(yè)的法律知識(shí)資源優(yōu)勢(shì)，經(jīng)院團(tuán)委同意，報(bào)校團(tuán)委批準(zhǔn)成立的。

二、石河子大學(xué)法律援助中心的成長(zhǎng)歷程

（一）、石河子大學(xué)法律援助中心的成立及內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)

“大學(xué)生法律援助組織,是一個(gè)以大學(xué)生為主體,面向社會(huì),無(wú)償為公眾服務(wù)的公益性組織,它有著先天的優(yōu)越性,對(duì)于培養(yǎng)法律后備人才和解決法律援助供需矛盾起著極其重要的作用?！?#61547;石河子大學(xué)法律援助中心正是本著“學(xué)以致用，服務(wù)社會(huì)”的宗旨而成立的。

石河子大學(xué)法律援助中心前身為石河子大學(xué)學(xué)生法律援助中心，成立于2003年11月，它是一個(gè)以在校法律系本科生為主要成員，并聘請(qǐng)校內(nèi)外教師，律師為指導(dǎo)老師和顧問，面向社會(huì)經(jīng)濟(jì)困難的公民依法提供無(wú)償?shù)姆煞?wù)的志愿者社團(tuán)。

該中心以理論聯(lián)系實(shí)際為工作原則，以義務(wù)法律咨詢、宣傳法律法規(guī)為其基本的工作內(nèi)容；以論壇、講座等方式學(xué)習(xí)法律法規(guī)，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；組織其成員深入社會(huì)開展多種形式的法律服務(wù)活動(dòng)，并且積極開展同國(guó)內(nèi)各法律院校同類社團(tuán)的學(xué)術(shù)交流與合作。

成立之初，中心下設(shè)團(tuán)支部，主任，秘書處，事務(wù)部一部，事務(wù)部二部，事務(wù)部三部。秘書處（下設(shè)網(wǎng)絡(luò)組、刊物組、外聯(lián)組）的主要工作是辦公室日常事務(wù)，值班、負(fù)責(zé)接待來訪等。事務(wù)一部的主要工作為行政復(fù)議，勞動(dòng)糾紛，婦女，兒童權(quán)益來案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳；事務(wù)二部的主要工作為一部以外的民事類案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳；事務(wù)三部的主要工作為刑事案件的咨詢及相關(guān)法律法規(guī)的宣傳。石河子大學(xué)法律援助中心有其自己完整的章程，法律援助服務(wù)范圍，法律援助審核程序，法律援助中心工作制度和值班守則，以確保法律援助中心的一切工作能順利開展。

事物總在不斷發(fā)展中壯大，作為石河子大學(xué)學(xué)生面向社會(huì)開展的法律援助的專業(yè)性公益性社團(tuán)，該中心自它成立起的第一天就謹(jǐn)奉“學(xué)以致用，服務(wù)社會(huì)”的宗旨，圍繞“學(xué)法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學(xué)積極為在校師生和社會(huì)弱勢(shì)群體服務(wù)。

石河子大學(xué)學(xué)生法律援助中心發(fā)展到今天的石河子大學(xué)法律援助中心，由于工作的需要，精簡(jiǎn)了一些部門，其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)為委員會(huì)，團(tuán)支部，主任，副主任，事務(wù)部，檔案部，外聯(lián)部和宣傳部部門。

（二）、石河子大學(xué)法律援助中心的活動(dòng)

石河子大學(xué)法律援助中心，以接待咨詢?yōu)槿粘９ぷ鳌Ｍ瑫r(shí)舉辦自成立以來的每年的重大法制宣傳日活動(dòng)。例如，舉辦每年的“315消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)日”法制宣傳活動(dòng)；舉辦每年的“五一”、“六一”、“十一”校園法制宣傳活動(dòng)；舉辦每年的“124憲法宣傳日”普法宣傳活動(dòng)；并成功舉辦了首屆“十一物權(quán)法宣傳”活動(dòng)，承辦石河子大學(xué)政法學(xué)院“大學(xué)生暑期三下鄉(xiāng)”送法下鄉(xiāng)活動(dòng)，以及協(xié)辦每年的“西域法學(xué)高峰論壇”。

在活動(dòng)中，我們組織學(xué)生參加，邀請(qǐng)指導(dǎo)老師帶隊(duì)，接受相關(guān)的新聞媒的采訪報(bào)道。我們發(fā)放各種法制宣傳單，接待來訪咨詢，現(xiàn)場(chǎng)為他們解決疑難問答，提供解決辦法，若遇有重大案件，則有專門人員負(fù)責(zé)接待，并給予滿意答復(fù)。在三下鄉(xiāng)中，我們送出了法律咨詢，普法宣傳，法律援助，不僅發(fā)放法律法規(guī)傳單，接待咨詢，還進(jìn)行了問卷調(diào)查，深入群眾，知群眾之所難，給群眾之所需，真正地做到了學(xué)以致用，服務(wù)群眾，并受到了群眾的一致好評(píng)。

石河子大學(xué)法律援助中心成立以來，共接待來訪咨詢上萬(wàn)次，接待案例上千個(gè)，并案件近十余起，真正地幫助了經(jīng)濟(jì)困難的公民，收到了良好的社會(huì)效果。

2006年9月2日，我校成功舉辦了“第三屆西域法學(xué)高峰論壇”。我國(guó)著名法學(xué)家，刑法學(xué)泰斗，武漢大學(xué)博士生導(dǎo)師，資深法學(xué)教授馬克昌來我校作專題講座，并高興地給法律援助中心題詞：“維護(hù)弱者權(quán)利，保護(hù)公平正義”。馬克昌教授治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，學(xué)貫中西，享譽(yù)學(xué)界，與中國(guó)人民大學(xué)高銘暄教授合成為我國(guó)刑法學(xué)界的“北高南馬”。馬老對(duì)法律援助中心給予厚望，他希望我們能夠運(yùn)用所學(xué)知識(shí)為弱勢(shì)群體做好法律援助工作，加大普法宣傳工作，提高人們的法律意識(shí)，真正做到保護(hù)弱者權(quán)益，維護(hù)公平正義，我們將繼續(xù)努力，不辜負(fù)馬老厚望。

2007年10月13日，我校再次成功地舉辦了“第四屆西域法學(xué)高峰論壇”。北京大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)朱蘇力，憲法與行政法學(xué)研究室主任姜明安，憲法與行政法學(xué)研究室副主任兼石河子大學(xué)政法學(xué)院院長(zhǎng)王磊，刑法學(xué)研究室主任陳興良一行四人來到我校，分別作了專題講座，并分別高興地給石河子大學(xué)法律援助中心題詞，對(duì)石河子大學(xué)法律援助中心給予了厚望。

三、大學(xué)生法律援助存在的重要意義

從以上的論述可知大學(xué)生法律援助的存在有著多方面的意義，下面筆者結(jié)合以上論述來具體分析大學(xué)生法律援助存在的意義。

（一）、大學(xué)法律援助中心存在對(duì)學(xué)生的重要意義

石河子大學(xué)法律援助中心是一個(gè)以在校法律系本科生為主要成員，并聘請(qǐng)校內(nèi)外教師，律師為指導(dǎo)老師和顧問，面向社會(huì)經(jīng)濟(jì)困難的公民依法提供無(wú)償?shù)姆煞?wù)的志愿者社團(tuán)。該中心自它成立起的第一天就謹(jǐn)奉“學(xué)以致用，服務(wù)社會(huì)”的宗旨，圍繞“學(xué)法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學(xué)積極為在校學(xué)生和社會(huì)弱勢(shì)群體服務(wù)。

根據(jù)石河子大學(xué)法律援助中心成立的宗旨，石河子大學(xué)法律援助中心的日常事務(wù)及開展的活動(dòng)，（這些已在上文中論述過了，這里不在贅述）組織學(xué)生開展案例分析討論，論壇及模擬法庭等內(nèi)部活動(dòng)，提高了學(xué)生的基礎(chǔ)理論水平，使學(xué)生的專業(yè)技能更加堅(jiān)實(shí)，還為對(duì)外援助打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

由此可見，石河子大學(xué)法律援助中心首先為石河子大學(xué)政法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生提供了一個(gè)很好的學(xué)習(xí)，實(shí)踐平臺(tái)，有利于自身理論的提高，真正體現(xiàn)了“法律援助可以全面培養(yǎng)學(xué)生的專業(yè)技能”。

其次，石河子大學(xué)法律援助中心給學(xué)生提供了解社會(huì)法律需求的窗口，促進(jìn)學(xué)生良好法律職業(yè)道德素質(zhì)的形成。法援通過對(duì)外開展普法宣傳，法律咨詢與援助活動(dòng)，幫助需要幫助的弱勢(shì)群體，為他們提供無(wú)償?shù)姆勺稍?，案件等，在很大程度上鍛煉了我們自己的專業(yè)技能，真正地做到了邊學(xué)習(xí)邊實(shí)踐，理論與實(shí)踐相結(jié)合的效果。

石河子大學(xué)法律援助中心，能夠?yàn)樨毨д咛峁┯行У姆煞?wù)創(chuàng)造一種很好的法律援助模式?！胺ㄔ修k的每一件案件都是貧困者的案件,這有助于學(xué)生了解社會(huì)最普通民眾的法律需求，使學(xué)生在承辦具體的案件中了解什么是真正的司法公正。在這樣的案件中進(jìn)行律師職業(yè)道德教育所達(dá)到的效果是學(xué)生在課堂上不可能達(dá)到的。這有利于培養(yǎng)承辦案件的學(xué)生對(duì)于全社會(huì)特別是當(dāng)事人的責(zé)任心,培養(yǎng)學(xué)生對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法公正目標(biāo)的奮斗、獻(xiàn)身精神。學(xué)生在辦案中能夠培養(yǎng)社會(huì)正義感和職業(yè)道德,從而使法律援助案件有質(zhì)量上的保證。”

總之，大學(xué)生法律援助的存在不僅可以使法援的成員學(xué)到法律方面的知識(shí)，更能學(xué)到社會(huì)實(shí)踐的本領(lǐng)。我們運(yùn)用自己所學(xué)的知識(shí)，服務(wù)于社會(huì)，不僅把我們所學(xué)的理論得到了應(yīng)用，還鍛煉的我們的溝通交際等綜合能力。

（二）、大學(xué)法律援助對(duì)社會(huì)的重要意義

石河子大學(xué)法律援助中心是一個(gè)面向社會(huì)經(jīng)濟(jì)困難的公民依法提供無(wú)償?shù)姆煞?wù)的志愿者社團(tuán)。學(xué)生法律援助中心自它成立起的第一天就謹(jǐn)奉“學(xué)以致用，服務(wù)社會(huì)”的宗旨，圍繞“學(xué)法、用法、普法、援助”這一核心大膽嘗試，盡其所學(xué)積極為在校學(xué)生和社會(huì)弱勢(shì)群體服務(wù)。從該中心的性質(zhì)就能看出它的成立對(duì)社會(huì)有著不可替代的作用。

石河子大學(xué)法律援助中心每年利用節(jié)假日和法制宣傳日開展的法律宣傳活動(dòng)，大力宣傳法律法規(guī)，一方面使更多的人了解了法律知識(shí)，增強(qiáng)了他們的用法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益的意識(shí)，使廣大群眾受益。另一放方面也為國(guó)家普法，進(jìn)行法制建設(shè)作出了重大貢獻(xiàn)，收到了良好的社會(huì)效果。

四年來，法援通過定期的普法宣傳，法律知識(shí)講座和舉辦法律咨詢等多種活動(dòng)方式，使法援在學(xué)校師生和觀大市民及周邊團(tuán)場(chǎng)連隊(duì)里有了一定的影響。特別是近兩年來，該中心立足于團(tuán)場(chǎng)，扎根團(tuán)場(chǎng)，在團(tuán)場(chǎng)司法辦的大力支持下成立實(shí)踐基地，為團(tuán)場(chǎng)職工全心全意服務(wù)。另外，法援以節(jié)假日為契機(jī)，廣泛開展市內(nèi)街頭的法律咨詢活動(dòng)，接觸到諸如勞動(dòng)糾紛，債權(quán)債務(wù)糾紛，離婚財(cái)產(chǎn)等各種常見的法律問題，為不少的人提供了良好的解決方案。法律援助中心安排由人員值班，接受來訪、來電咨詢。一旦遇到無(wú)法一次性給予答復(fù)的疑難糾紛，我們會(huì)向我們強(qiáng)大的依靠力量——法律系精通各部門法的老師請(qǐng)教，集體協(xié)商爭(zhēng)取找到最為經(jīng)濟(jì)有效的方案，以解決當(dāng)事人的困難。

我們中心每年舉辦的各種法制宣傳活動(dòng)，有利于進(jìn)行普法宣傳，分擔(dān)了國(guó)家的職責(zé)，為進(jìn)行社會(huì)主義法制文明建設(shè)作出了重大貢獻(xiàn)。特別是今年，我中心又成功的聯(lián)合烏魯木齊一所高校的法學(xué)會(huì)共同開展“124憲法宣傳日”活動(dòng)，得到了兵團(tuán)電視臺(tái)的特別采訪，受到了烏魯木齊市民的一致好評(píng)。同時(shí)，我們中心提供的無(wú)償?shù)姆稍?，幫助了那些真正?jīng)濟(jì)上困難，又需要法律援助的公民，為我國(guó)司法部門減輕了工作負(fù)擔(dān)。

總之，石河子大學(xué)法律援助中心，用它的經(jīng)歷證明了它存在的意義，證明了大學(xué)生法律援助存在的意義，用它的付出餞行了“學(xué)以致用，服務(wù)社會(huì)”的宗旨。淋社會(huì)底層風(fēng)雨，方知書本知識(shí)的有限和自身力量的微薄；睹眾生艱辛的生存掙扎，才會(huì)真正明白法制、法律這些字眼與現(xiàn)實(shí)生活自然存在的天塹距離。“民為本，法為器”，“學(xué)法、用法、普法、援助”，本著心中無(wú)比堅(jiān)定的信念，我們每一個(gè)法援學(xué)子以青春的激情和有限的學(xué)識(shí)投入到社會(huì)需要幫助的人們的無(wú)償法律援助中。一代又一代的法律人會(huì)秉承為“天地立心，為生命立命，為萬(wàn)世開太平”的古訓(xùn)，用我們最真誠(chéng)的心和熱情服務(wù)周圍的人，讓更多的人用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益，讓更少的人陷入權(quán)益無(wú)從救濟(jì)的困境，讓社會(huì)所有人知道法律是我們每個(gè)人最親近的守護(hù)神。風(fēng)雨成長(zhǎng)路，我們攜手走過；坎坷未來路，期待你的關(guān)心和支持！相信在我們所有法律援助組織的不斷努力之下，相信我們笑傲挫折的年輕，相信我們的明天不是夢(mèng)，法律援助的隊(duì)伍會(huì)更大、更強(qiáng)，法律援助的明天會(huì)更好！

注釋：

《法律援助條例》.新疆維吾爾自治區(qū)司法廳法律援助中心翻印.2003年7月21日.

練琪，歐陽(yáng)梅，陳建軍.大學(xué)生法律援助中心與法科學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng).中國(guó)期刊網(wǎng)，第5期，/kns50/detail.asp*?QueryID=68&CurRec=1

邱文華.法律援助與法學(xué)教育職業(yè)化改革探索.中國(guó)期刊網(wǎng)，第23期，2005年，/kns50/scdbsearch/cdbinde*.asp*

篇3

一、我國(guó)法律援助實(shí)施模式的現(xiàn)狀及不足

( 一) 我國(guó)法律援助實(shí)施模式的現(xiàn)狀

法律援助的實(shí)施模式即法律援助服務(wù)的提供方式，國(guó)外法律援助實(shí)施模式主要有私人律師模式、公職律師模式和混合模式( 私人律師和公職律師混合提供法律援助) 。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)法律援助的實(shí)施模式是在形式上借鑒國(guó)外法律援助的混合模式，選擇既能體現(xiàn)法律援助的國(guó)家責(zé)任、又最經(jīng)濟(jì)有效的專職法律援助律師與社會(huì)律師相結(jié)合的特殊混合模式。

目前，我國(guó)法律法規(guī)關(guān)于法律援助實(shí)施模式的規(guī)定有以下幾個(gè)方面: 一是《法律援助條例》第21條規(guī)定的: 法律援助機(jī)構(gòu)可以指派律師事務(wù)所安排律師或者安排本機(jī)構(gòu)的工作人員辦理法律援助案件; 也可以根據(jù)其他社會(huì)組織的要求，安排其所屬人員辦理法律援助案件。二是《刑事訴訟法》第34 條確立的指定辯護(hù)人制度，即由法院為特定被告人指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其擔(dān)任辯護(hù)人。三是《法律援助條例》第8 條規(guī)定的: 國(guó)家支持和鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位等社會(huì)組織利用自身資源為經(jīng)濟(jì)困難的公民提供法律援助。同時(shí)，《律師法》第42 條也明確規(guī)定了提供法律援助服務(wù)是律師和律師事務(wù)所的義務(wù)。因此，有學(xué)者指出，我國(guó)法律援助服務(wù)模式的多元化特征已十分明顯。

筆者以寧波市為例，在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，法律援助中心的工作人員主要負(fù)責(zé)法律援助的咨詢、申請(qǐng)、審查、案件承辦過程的監(jiān)督以及結(jié)案后的歸檔等工作，幾乎不承辦法律援助案件。法院需要為特定被告人指定辯護(hù)律師的，需要向法律援助中心發(fā)函，再由法律援助中心指派社會(huì)律師來承辦案件。社會(huì)組織比如婦聯(lián)、殘聯(lián)等多是對(duì)非訴案件進(jìn)行調(diào)解，其內(nèi)設(shè)的法律援助工作站，只是代為受理法律援助申請(qǐng)，仍需要轉(zhuǎn)交給法律援助中心審查以指派社會(huì)律師承辦案件。結(jié)合其他省市法律援助模式的現(xiàn)有資料和以上分析可知，我國(guó)法律援助的實(shí)施模式在理論上具有多元化的特征，實(shí)踐中則主要是由法律援助機(jī)構(gòu)指派社會(huì)律師或本機(jī)構(gòu)工作人員承辦案件的模式。

( 二) 我國(guó)法律援助實(shí)施模式的不足

實(shí)踐表明，在法律援助制度建立初期，政府起著主要的推動(dòng)作用，法律援助實(shí)施模式中的指派方式在一定程度上是符合當(dāng)時(shí)國(guó)情。然而，隨著國(guó)際法律援助理念的革新和我國(guó)民主法治建設(shè)進(jìn)程的加快，法律援助現(xiàn)行模式已不再是制度的最優(yōu)選擇。

1. 法律援助案件質(zhì)量不能完全保證。由法律援助機(jī)構(gòu)指派的法律援助案件，經(jīng)費(fèi)只是部分辦案補(bǔ)貼。盡管大多數(shù)律師基于職業(yè)道德和法律義務(wù)對(duì)法律援助案件勤勉盡責(zé)，但其作為市場(chǎng)主體，行政指派無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致律師及機(jī)構(gòu)工作人員積極性不高，甚至出現(xiàn)不調(diào)查取證、不會(huì)見被告人等現(xiàn)象。同時(shí)，法律援助機(jī)構(gòu)的行政化思維導(dǎo)致有些地方的質(zhì)量監(jiān)控措施形同虛設(shè)，對(duì)于政府而言，它熱衷于設(shè)立法律援助機(jī)構(gòu)，卻并不是積極提供法律援助服務(wù); 更熱衷于法律援助服務(wù)有與無(wú)，而不是需要多少，提供的辦案質(zhì)量多高。

2. 法律援助服務(wù)資源不能有效利用。法律援助服務(wù)經(jīng)費(fèi)在我國(guó)本身并不充裕，地方財(cái)政劃撥方面也存在一系列官僚作風(fēng)問題。在實(shí)踐中，多數(shù)社會(huì)公眾不信任法律援助，許多法律援助機(jī)構(gòu)的工作者比較清閑，法律援助服務(wù)資源并沒得到有效利用。法律援助實(shí)質(zhì)上是國(guó)家通過制度化的形式，對(duì)法律服務(wù)資源進(jìn)行分配，以保障貧弱殘疾者不因經(jīng)濟(jì)能力、生理缺陷所限而平等地獲得法律幫助的制度。而我國(guó)法律援助的實(shí)施模式在法律服務(wù)資源的再分配中相對(duì)來說是缺乏效率的，資源的浪費(fèi)比制度的虛置更為可怕。

3. 法律援助服務(wù)的提供忽視了市場(chǎng)和社會(huì)的力量。法律援助服務(wù)的供需失衡，除了我國(guó)法律援助資金緊張、偏遠(yuǎn)貧困地區(qū)法律援助人員缺乏等原因之外，正如有學(xué)者所言，我國(guó)現(xiàn)有的相關(guān)制度設(shè)計(jì)和運(yùn)作中所反映出來的問題恰恰就是對(duì)市場(chǎng)力量認(rèn)識(shí)得不夠充分。基于政府設(shè)立法律援助機(jī)構(gòu)的行政性質(zhì)和管理權(quán)限，一是其行政管理制度與市場(chǎng)難以接洽，二是社會(huì)組織既沒有決定和指派的權(quán)力，又沒有法律援助服務(wù)資源，不得不將責(zé)任再推給了政府。法律援助作為一項(xiàng)社會(huì)公共服務(wù)工程，應(yīng)當(dāng)需要更多的市場(chǎng)和社會(huì)力量投入才能滿足貧弱者權(quán)益保護(hù)的需求和實(shí)現(xiàn)法律援助的社會(huì)化發(fā)展。

二、法律援助實(shí)施市場(chǎng)化運(yùn)作模式的基礎(chǔ)分析

( 一) 法律援助的國(guó)家責(zé)任

西方國(guó)家的法律援助發(fā)展經(jīng)歷了由個(gè)人慈善行為到國(guó)家責(zé)任階段，進(jìn)而成為福利國(guó)家社會(huì)體系的一部分。其起源于15 世紀(jì)的英格蘭，最初是個(gè)人道義和慈善行為。資產(chǎn)階級(jí)革命后，受保障公民訴訟權(quán)利的理論影響，國(guó)家責(zé)任隨之產(chǎn)生。二戰(zhàn)以后，隨著社會(huì)本位思想的發(fā)展，法律援助不僅被視為一種權(quán)利，而且被視為國(guó)家福利的組成部分。法律援助的國(guó)家責(zé)任說明了提供無(wú)償?shù)姆稍菄?guó)家的義務(wù)，享受法律援助也是符合條件的社會(huì)貧弱者的法定權(quán)利。法律援助制度的國(guó)家責(zé)任在一定程度上標(biāo)志著社會(huì)的文明程度和法治國(guó)家的完善，我國(guó)2003 年頒布的《法律援助條例》明確規(guī)定了法律援助是政府責(zé)任。

( 二) 法律援助實(shí)施過程中的主體關(guān)系

在我國(guó)，法律援助實(shí)施的過程中牽涉到三方主體，分別是政府、受援人和法律援助服務(wù)的提供者( 即法律援助工作者、律師或者社會(huì)組織) 。其實(shí)質(zhì)與如今多數(shù)公共服務(wù)領(lǐng)域的政府購(gòu)買服務(wù)制度相契合。三者關(guān)系可以看做是一個(gè)過程中的兩個(gè)階段。一是政府向符合條件的受援人提供法律援助階段。法律援助服務(wù)在此是一個(gè)公共資源。所謂公共資源是指在使用上沒有排他性，但在消費(fèi)中有競(jìng)爭(zhēng)性，一個(gè)人使用了公共資源就減少了其他人對(duì)它的享用。在這個(gè)階段，法律援助服務(wù)本身沒有排他性，即是由政府來提供，社會(huì)大眾中符合條件者都可以免費(fèi)來使用。二是政府出資獲得法律援助工作者或者社會(huì)律師的法律服務(wù)階段。政府提供法律援助是責(zé)任，但其本身并不擅于技術(shù)性較強(qiáng)的法律服務(wù)提供，實(shí)踐操作中是通過出資獲得法律援助工作者或者社會(huì)律師的法律服務(wù)，再由該第三方主體提供給受援人。假設(shè)有一個(gè)案件需要援助，那么也就只需要一個(gè)法律援助者或者律師來承辦，此時(shí)法律服務(wù)作為提供者的私有物品就具有了競(jìng)爭(zhēng)性，也具備了形成市場(chǎng)的基本條件。

( 三) 法律援助實(shí)施市場(chǎng)化運(yùn)作模式的提出

由以上分析可知，現(xiàn)代法律援助以國(guó)家責(zé)任為基礎(chǔ)，為法律援助提供經(jīng)費(fèi)支持是政府的義務(wù)，而法律援助服務(wù)的提供者和消費(fèi)者都是私人主體。既然法律援助服務(wù)本質(zhì)上具備商品的屬性，那么在第二階段就可以形成一個(gè)買方市場(chǎng)，即政府出資購(gòu)買法律援助服務(wù)。以市場(chǎng)作為配置資源的最佳方式，法律援助的提供者之間自然會(huì)產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)帶來的是兼具較低價(jià)格與優(yōu)質(zhì)服務(wù)的勝出者，再由政府與勝出者簽訂法律援助服務(wù)協(xié)議，最后將法律援助服務(wù)提供給受援者，如此即是法律援助實(shí)施的市場(chǎng)化運(yùn)作。

三、法律援助實(shí)施市場(chǎng)化運(yùn)作的必要性和可行性

( 一) 法律服務(wù)商品屬性的利益動(dòng)機(jī)

有學(xué)者指出，按照政府提供公共產(chǎn)品的理論來構(gòu)建法律援助制度必然缺乏法律援助內(nèi)在的激勵(lì)機(jī)制。我國(guó)現(xiàn)行的由政府指派和定價(jià)的法律援助實(shí)施模式限制了法律服務(wù)作為商品的利益動(dòng)機(jī)。即使法律援助是以司法行政部門新設(shè)法律援助機(jī)構(gòu)來管理和執(zhí)行，依然不能改變其行政化屬性。法律服務(wù)既然是商品，就應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)來定價(jià)和配置。政府的購(gòu)買和市場(chǎng)的定價(jià)，無(wú)疑會(huì)激起提供者的利益動(dòng)機(jī)。從法律援助未來發(fā)展趨勢(shì)來講，最大限度社會(huì)化是其必然出路，其中制度設(shè)計(jì)的市場(chǎng)化是一個(gè)重要的改革方向。將法律援助實(shí)施進(jìn)行市場(chǎng)化運(yùn)作，既可以優(yōu)化法律援助資源的配置，又可以克服法律援助行政化的影響; 既可以提高法律援助服務(wù)提供者的積極性，又可以緩和法律援助與經(jīng)費(fèi)不足的矛盾。

( 二) 國(guó)外法律援助實(shí)施的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

英國(guó)的法律援助近幾年在危機(jī)中不斷改革，改革的方向是以市場(chǎng)化為基礎(chǔ)的法律援助運(yùn)作方式。例如，英國(guó)在2007 年引入了民事統(tǒng)一合同制度，規(guī)定提供民事法律援助服務(wù)需要通過招投標(biāo)活動(dòng)與法律服務(wù)委員會(huì)訂立合同。時(shí)隔一年，又在刑事法律援助服務(wù)領(lǐng)域引入了刑事統(tǒng)一合同制度。與此同時(shí)，法律服務(wù)委員會(huì)將進(jìn)一步構(gòu)建法律援助服務(wù)市場(chǎng)機(jī)制，充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制在法律援助服務(wù)工作中的自我約束、激勵(lì)和淘汰作用。美國(guó)的法律援助提供模式包括專職律師模式、合同律師模式和私人律師模式。合同辯護(hù)律師項(xiàng)目有兩種基本類型: 一種是固定價(jià)格合同，另一種是個(gè)案定價(jià)合同。從國(guó)外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可以看出，政府引入合同制購(gòu)買法律援助服務(wù)，由律師事務(wù)所通過競(jìng)標(biāo)的形式和法律援助中心簽訂協(xié)議，并通過規(guī)定簽約律師條件和法律援助中心監(jiān)督其辦案質(zhì)量，提高了法律援助的質(zhì)量和效率。

( 三) 我國(guó)法律援助實(shí)施市場(chǎng)化運(yùn)作的社會(huì)背景

首先，在社會(huì)主義法治進(jìn)程不斷推進(jìn)的當(dāng)下，通過法律援助保障社會(huì)貧弱者盡可能通過公正法律程序?qū)崿F(xiàn)自己的合法權(quán)益具有深遠(yuǎn)意義，其不僅是保障弱勢(shì)群訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)，更是保障基本人權(quán)的制度體現(xiàn)。其次，政府購(gòu)買服務(wù)制度在我國(guó)的試點(diǎn)和發(fā)展，已逐漸凸顯出其市場(chǎng)效益優(yōu)勢(shì)。2015 年1 月4 日由財(cái)政部、民政部、國(guó)家工商總局聯(lián)合對(duì)外公布了《政府購(gòu)買服務(wù)管理辦法( 暫行) 》，并于2015 年1月1 日起施行。如此，將政府購(gòu)買服務(wù)進(jìn)一步納入法律規(guī)范領(lǐng)域，對(duì)于提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)均等化，推進(jìn)我國(guó)社會(huì)管理改革創(chuàng)新具有重要作用。再次，與其他國(guó)家相比，我國(guó)法律援助制度確立較晚，先天不足需要后天補(bǔ)足，各地法律援助機(jī)構(gòu)在鼓勵(lì)和促進(jìn)法律援助發(fā)展方面發(fā)揮著積極作用，并不斷探索在現(xiàn)有資源下的機(jī)制創(chuàng)新。最后，國(guó)家在十一五規(guī)劃中將法律援助列入規(guī)范和發(fā)展商業(yè)服務(wù)業(yè)條目之中，其意圖明顯地是欲引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。十二五規(guī)劃中提出改革基本公共服務(wù)提供方式，引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，擴(kuò)大購(gòu)買服務(wù)，實(shí)現(xiàn)提供主體和提供方式的多元化。十八屆三中全會(huì)進(jìn)一步指出社會(huì)改革創(chuàng)新的主要內(nèi)容之一就是加大政府購(gòu)買服務(wù)。

四、法律援助實(shí)施的市場(chǎng)化運(yùn)作設(shè)計(jì)

( 一) 法律援助市場(chǎng)化運(yùn)作的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系定位

法律援助的市場(chǎng)化運(yùn)作隸屬于政府購(gòu)買服務(wù)制度，其自身制度特點(diǎn)與經(jīng)濟(jì)法宏觀調(diào)控和市場(chǎng)規(guī)制之間具有天然的契合度。法律援助的市場(chǎng)化運(yùn)作，實(shí)質(zhì)即政府購(gòu)買法律服務(wù)，由法律服務(wù)者提供給受援人。其經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體即是政府、法律服務(wù)提供者和受援人。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容分為三個(gè)方面: 一是政府與法律服務(wù)提供者之間具有基于經(jīng)濟(jì)合同的權(quán)( 力) 利義務(wù)關(guān)系，具體包括政府對(duì)法律服務(wù)提供者作為管理主體的經(jīng)濟(jì)職權(quán)和職責(zé)。相應(yīng)地，法律服務(wù)提供者對(duì)政府具有談判協(xié)商抗辯的權(quán)利，并有對(duì)受援人提供法律服務(wù)的義務(wù)。二是受援人具有對(duì)法律服務(wù)提供者的服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。三是受援者有對(duì)政府行政權(quán)力的監(jiān)督權(quán)和法律服務(wù)的反饋救濟(jì)權(quán)。

( 二) 法律援助機(jī)構(gòu)作為公共管理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和職能轉(zhuǎn)變

政府是法律援助的責(zé)任主體，實(shí)現(xiàn)法律援助服務(wù)提供的市場(chǎng)化運(yùn)作，既需要政府參與，也須糾正目前政府行政化過多的傾向。因此，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)脫離政府職能部門，改革其行政機(jī)構(gòu)屬性，使其作為相對(duì)獨(dú)立的第三方事業(yè)單位，參照英國(guó)法律援助委員會(huì)屬于非政府部門的公共管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，依法行使政府對(duì)法律援助的經(jīng)濟(jì)職權(quán)，負(fù)責(zé)對(duì)法律援助服務(wù)市場(chǎng)化運(yùn)作的各環(huán)節(jié)進(jìn)行基本的管理和質(zhì)量監(jiān)督。對(duì)符合條件的法律援助者進(jìn)行資格審查，確定其法律受援權(quán)，負(fù)責(zé)援助過程中發(fā)生的撤銷援助、辦案過程中的監(jiān)督以及結(jié)案后案件的審查和歸檔等工作，同時(shí)負(fù)責(zé)辦理非訴訟類法律援助案件和日常的法律援助咨詢等。

( 三) 實(shí)行競(jìng)標(biāo)方式和定量分配簽訂經(jīng)濟(jì)合同

借鑒國(guó)外法律援助市場(chǎng)化的模式，仿效我國(guó)政府采購(gòu)制度，依據(jù)我國(guó)《政府購(gòu)買服務(wù)管理辦法( 暫行) 》、《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》、《招投標(biāo)法》等，使法律援助的市場(chǎng)化運(yùn)作以競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)的方式與律師事務(wù)所或法律社團(tuán)組織簽訂經(jīng)濟(jì)合同的模式來進(jìn)行。首先，由法律援助機(jī)構(gòu)根據(jù)地域差別對(duì)本地的法律援助案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，估算近年來平均每年的案件數(shù)量和經(jīng)費(fèi)數(shù)額，估算社會(huì)律師基本可以接受的一年內(nèi)案件的總價(jià)格。其次，以年為單位進(jìn)行定量分配，將未來一年的不特定案件打包和標(biāo)價(jià)，公開面向當(dāng)?shù)厣鐣?huì)律師以競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)的方式選擇律師事務(wù)所或法律社團(tuán)組織。另外，各地可根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，將不特定案件劃分為刑事、民事和行政類別分別進(jìn)行打包等靈活的方式招標(biāo)。最后，法律援助機(jī)構(gòu)通過審查競(jìng)標(biāo)勝出者的資格和條件，確保法律援助案件的承辦質(zhì)量，再與其簽經(jīng)濟(jì)合同。經(jīng)濟(jì)合同的內(nèi)容包括法律援助服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和簽約律師的權(quán)利義務(wù)等。對(duì)于資金供應(yīng)者來說，合同方式最主要的吸引力在于能夠通過限定合同總額來準(zhǔn)確計(jì)劃來年的花費(fèi)。以市場(chǎng)來配置資源，采用競(jìng)標(biāo)程序和固定價(jià)格可使簽約律師積極追求訴訟費(fèi)用的最小化，降低法律援助的總費(fèi)用。

( 四) 法律援助機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和質(zhì)量控制

法律援助服務(wù)質(zhì)量是法律援助事業(yè)的生命。各個(gè)國(guó)家在質(zhì)量控制方面采取了多種措施。其中，英國(guó)法律援助服務(wù)的契約化模式改革，雖然精簡(jiǎn)了法律援助的律師，但其目的主要在于保證服務(wù)質(zhì)量，而非通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來壓低價(jià)格。與此相較，美國(guó)的法律援助在刑事辯護(hù)領(lǐng)域進(jìn)行了契約化改革卻造成了服務(wù)質(zhì)量的下降。在歐洲國(guó)家，PPI 模式( 即市場(chǎng)化運(yùn)作模式) 有益于法律援助同時(shí)，也產(chǎn)生了諸如市場(chǎng)上公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境、合同簽訂過程的合規(guī)性、PPI 相關(guān)法律問題等。因此，我國(guó)實(shí)行法律援助的市場(chǎng)化運(yùn)作仍需要完備的質(zhì)量監(jiān)控措施。首先，制定《法律援助法》，并在其中明確規(guī)定法律援助市場(chǎng)化運(yùn)作的主體、正當(dāng)程序、法律服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量監(jiān)控機(jī)制等，使其納入法律規(guī)制。其次，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)審查和評(píng)估競(jìng)標(biāo)者的資格，保證合格者才能簽訂協(xié)議并保證合同簽訂程序公正合法。再次，在法律援助案件承辦過程中，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)采取分派監(jiān)督員、定期聽取報(bào)告以及錯(cuò)案糾正等措施來充分發(fā)揮其監(jiān)督職能。最后，在協(xié)議期滿后，對(duì)簽約律所和律師進(jìn)行整體評(píng)估，以決定是否續(xù)約和將個(gè)人律師評(píng)估納入律師年度考核等方法來保證法律援助案件的質(zhì)量。

( 五) 我國(guó)法律援助實(shí)施市場(chǎng)化運(yùn)作的制度配合

美國(guó)法律援助服務(wù)公司曾作過一個(gè)研究，結(jié)論是沒有任何一個(gè)單一的最好的提供法律援助服務(wù)的模式。澳大利亞的全國(guó)法律援助委員會(huì)在1989 年審查并回顧了法律援助的現(xiàn)狀后，致力于鼓勵(lì)廣泛的法律援助方式，包括社區(qū)援助、社會(huì)福利、政府資助的私人組織、法官、社會(huì)組織等。可見，法律援助提供模式多元化是大勢(shì)所趨。同時(shí)，由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)區(qū)域發(fā)展不平衡，從我國(guó)法律援助的需求狀況、資源狀況和經(jīng)費(fèi)等方面考察，單一進(jìn)行法律援助的市場(chǎng)化運(yùn)作不可行也不符合我國(guó)實(shí)際國(guó)情。因此，我國(guó)法律援助的實(shí)施模式應(yīng)當(dāng)以市場(chǎng)化運(yùn)作為主，以多元化提供方式為輔，包括法律援助機(jī)構(gòu)提供法律咨詢等非訴訟法律援助、積極鼓勵(lì)和支持社會(huì)組織以自身資源提供法律援助等。法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)將這些多元化方式共同納入管理和監(jiān)督體制以便發(fā)揮各自的作用且相互配合。

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【關(guān)鍵詞】勞動(dòng)爭(zhēng)議處理 調(diào)解 仲裁 訴訟 工會(huì)作用

工會(huì)參與勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的制度現(xiàn)狀及運(yùn)行情況

為保障工會(huì)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的參與能力，《工會(huì)法》、《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》等法律規(guī)定中對(duì)這一問題均作出了規(guī)范。結(jié)合幾部法律的相關(guān)規(guī)定，工會(huì)的參與職責(zé)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，參與勞動(dòng)爭(zhēng)議協(xié)商過程；其二，參加企業(yè)的勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解工作；其三，作為地方勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁組織成員參加仲裁；其四，職工提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁或者向法院的，給予支持和幫助；其五，工會(huì)有權(quán)針對(duì)企業(yè)違反集體合同的行為申請(qǐng)仲裁或提訟?？梢哉f現(xiàn)行制度肯定了工會(huì)參與勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的職能，其參與可以滲透到協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等各個(gè)環(huán)節(jié)。

為切實(shí)實(shí)現(xiàn)前述參與職能，全國(guó)總工會(huì)先后了《工會(huì)參與勞動(dòng)爭(zhēng)議處理試行辦法》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工會(huì)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理工作的意見》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解工作的若干意見》、《工會(huì)法律援助辦法》等文件。全國(guó)各級(jí)工會(huì)在法律、法規(guī)及全總文件的規(guī)范與指導(dǎo)下開展了多元化、多層次的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理參與活動(dòng)。取得了以下幾方面的工作成績(jī)：其一，正逐步形成“全方位、多層次、廣覆蓋”的調(diào)解網(wǎng)絡(luò)；其二，努力加強(qiáng)與人力資源和社會(huì)保障部門、用人單位代表組織的協(xié)調(diào)，積極參與勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁工作；其三，在勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟中，工會(huì)不僅對(duì)職工當(dāng)事人負(fù)有提供法律援助的義務(wù)，同時(shí)具有參與并協(xié)助人民法院辦理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的職責(zé)。根據(jù)最高人民法院司法解釋和勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟案件的審判需要，一些地方工會(huì)接受人民法院委托，開展勞動(dòng)爭(zhēng)議案件訴前調(diào)解工作；一些基層人民法院設(shè)立勞動(dòng)爭(zhēng)議審判庭、職工維權(quán)合議庭和勞動(dòng)爭(zhēng)議巡回法庭，依照法定程序任命符合條件的工會(huì)干部擔(dān)任陪審員，參與勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的審理，使熟悉勞動(dòng)法律法規(guī)、善于協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的工會(huì)干部的作用得到充分發(fā)揮，大量案件經(jīng)工會(huì)調(diào)解員和職工陪審員訴前調(diào)解得到妥善解決。①

工會(huì)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理職能存在的問題

協(xié)商雖已被列為勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的程序，但工會(huì)參與協(xié)商的操作性規(guī)范缺失，配套制度有待完善?！秳趧?dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》規(guī)定勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理程序?yàn)閰f(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟，第一次以法律形式肯定了協(xié)商程序的法律地位。同時(shí)規(guī)定了工會(huì)在勞動(dòng)爭(zhēng)議協(xié)商中的作用，但只有一條，“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，勞動(dòng)者可以與用人單位協(xié)商，也可以請(qǐng)工會(huì)或者第三方共同與用人單位協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議”。工會(huì)找誰(shuí)協(xié)商，通過什么方式協(xié)商，協(xié)商的具體步驟是什么，協(xié)商的實(shí)質(zhì)要件和程序要件都沒有具體的條文規(guī)定，缺乏可操作性。而且協(xié)商達(dá)成的和解協(xié)議并沒有法律約束力，這可能會(huì)導(dǎo)致人們不愿多此一舉走協(xié)商程序。

工會(huì)在調(diào)解制度轉(zhuǎn)型中的角色定位還有待進(jìn)一步明確。《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》實(shí)施后，勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解組織呈現(xiàn)多元化，在保留原有的企業(yè)調(diào)解委員會(huì)的基礎(chǔ)上，增加了依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織和在街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立的具有勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解職能的組織。這顯然對(duì)原有工會(huì)主導(dǎo)的勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解制度造成了一定的沖擊，并且會(huì)對(duì)工會(huì)在勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解中的地位和作用產(chǎn)生較大的影響。雖然法律規(guī)定對(duì)工會(huì)組織在各種調(diào)解組織中的地位與作用有所涉及，但只是些原則性的規(guī)定。

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁的三方原則未能真正落實(shí)，工會(huì)參與不到位。三方原則作為勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的總的原則，不僅是勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的組織原則，還是仲裁委員會(huì)的工作原則、辦案原則和制度原則。目前，中國(guó)的工會(huì)在三方機(jī)制中作為不大或不明顯，主要是因?yàn)楣?huì)對(duì)用人單位在經(jīng)濟(jì)上有一定的依附性，其所有的維權(quán)言行必須嚴(yán)格控制在用人單位可以“容忍”和“認(rèn)可”的限度之內(nèi)。經(jīng)濟(jì)體制與政治體制的變革把工會(huì)推到維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的前端，工會(huì)維權(quán)職能逐漸凸現(xiàn)，然而傳統(tǒng)工會(huì)對(duì)外部環(huán)境卻表現(xiàn)得無(wú)所適從。我國(guó)對(duì)新形勢(shì)下工會(huì)職能的認(rèn)識(shí)還相當(dāng)模糊和有限，認(rèn)識(shí)上的偏差使工會(huì)的地位、作用在實(shí)踐中一直未能妥善解決。

工會(huì)的法律援助工作面臨法律人才缺乏及援助資金短缺等現(xiàn)實(shí)困難。工會(huì)的法律援助要真正落實(shí)到位，必須解決工會(huì)存在的幫助職工打官司的兩個(gè)瓶頸問題：法律人才的缺乏和法律援助資金的缺乏。人員及經(jīng)費(fèi)的影響，使目前工會(huì)為職工提供法律服務(wù)與幫助的范圍只能限定在困難職工這一群體中，不能擴(kuò)展至全部工會(huì)會(huì)員及全部職工。這與工會(huì)為全體會(huì)員、及所有職工提供幫助與服務(wù)的職責(zé)不相匹配。

工會(huì)參與勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的理論基礎(chǔ)

工會(huì)組織的自身性質(zhì)決定了其應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)爭(zhēng)議處理中發(fā)揮作用。工會(huì)是職工群眾性的自治組織，這一性質(zhì)決定了維護(hù)職工合法權(quán)益是該組織的活動(dòng)宗旨。勞動(dòng)者的合法權(quán)益體現(xiàn)在勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)，工會(huì)組織的維權(quán)行動(dòng)當(dāng)然也需貫穿于勞動(dòng)關(guān)系始終。勞動(dòng)爭(zhēng)議的出現(xiàn)意味著勞動(dòng)者與用人單位之間的利益沖突顯性化，也可以認(rèn)為勞動(dòng)爭(zhēng)議是勞動(dòng)者的一次權(quán)益危機(jī)。那么，作為勞動(dòng)者權(quán)益衛(wèi)士的工會(huì)組織必然應(yīng)當(dāng)在這一環(huán)節(jié)上發(fā)揮作用。

工會(huì)組織的先天優(yōu)勢(shì)為其參與勞動(dòng)爭(zhēng)議處理提供了效能保障。基層工會(huì)是職工的結(jié)社團(tuán)體，同時(shí)又在用人單位內(nèi)運(yùn)行。因此，與行政部門、仲裁庭、法院等其他組織、部門相比，能夠更及時(shí)和直接地了解爭(zhēng)議的萌芽、產(chǎn)生及演變過程。這種天然優(yōu)勢(shì)為工會(huì)建立相應(yīng)預(yù)警機(jī)制，將爭(zhēng)議化解在萌芽狀態(tài)提供了可能，同時(shí)爭(zhēng)議信息獲得的直接性和充分性也為工會(huì)參與的有效性提供了一定的保障。

勞動(dòng)爭(zhēng)議頻發(fā)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)要求借助工會(huì)力量解決。勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)案率在全國(guó)范圍內(nèi)呈明顯上升的趨勢(shì)，這一現(xiàn)象使勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的各機(jī)構(gòu)面臨巨大的壓力，同時(shí)也成為了引起廣泛關(guān)注的社會(huì)問題，關(guān)涉穩(wěn)定與繁榮。這一問題的解決需要調(diào)動(dòng)多方力量的參與。工會(huì)作為與勞動(dòng)者利益密切相關(guān)的社會(huì)團(tuán)體，其組織機(jī)構(gòu)完整，且擁有長(zhǎng)期參與勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的經(jīng)驗(yàn)。在這一特殊歷史時(shí)期自然應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的過程中發(fā)揮其不可替代的作用。

提高工會(huì)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理效能的路徑探索

重構(gòu)工會(huì)的勞動(dòng)爭(zhēng)議協(xié)商機(jī)制，建立多層次的工會(huì)協(xié)商通道?！秳趧?dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》實(shí)施前，工會(huì)的協(xié)商工作主要指工會(huì)與用人單位為簽訂集體合同而進(jìn)行的集體協(xié)商?！秳趧?dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》以法律的形式豐富了工會(huì)的協(xié)商職能，規(guī)定了勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后的工會(huì)協(xié)商。此外，還重申和深化了三方機(jī)制的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理能力。結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，工會(huì)的協(xié)商機(jī)制呈現(xiàn)出多層次、多元化的特點(diǎn)，因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)工會(huì)在工資集體協(xié)商、三方協(xié)商機(jī)制、個(gè)人爭(zhēng)議協(xié)商、集體爭(zhēng)議協(xié)商以及重大問題出現(xiàn)時(shí)的三方協(xié)商機(jī)制中的作用，健全工會(huì)全程參與勞動(dòng)爭(zhēng)議預(yù)防及處理的工作機(jī)制。

積級(jí)拓展調(diào)解工作，力爭(zhēng)在多元化的調(diào)解格局中發(fā)揮重要作用。為促進(jìn)調(diào)解制度的健全、完善工會(huì)組織應(yīng)該從以下幾方面開展工作：健全調(diào)解組織。主要針對(duì)調(diào)解組織還沒有建立或不太健全的一些企業(yè)，盡快依法健全調(diào)解組織；完善規(guī)章制度。調(diào)解組織中規(guī)章制度的完善是有效調(diào)解的保障，是工會(huì)組織的必要工作內(nèi)容之一；提高調(diào)解人員的素質(zhì)可以作為工會(huì)組織提高自身處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件有效性的手段。

確保勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)依法仲裁，樹立仲裁的權(quán)威性和公信力。作實(shí)三方機(jī)制，工會(huì)需要切實(shí)加強(qiáng)參與勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁的工作。各級(jí)地方工會(huì)應(yīng)當(dāng)建立健全仲裁工作責(zé)任制，配強(qiáng)和配齊勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)中的工會(huì)代表和工會(huì)勞動(dòng)爭(zhēng)議兼職仲裁員，積極參與仲裁委員會(huì)的各項(xiàng)工作，尤其是仲裁庭的辦案工作。同時(shí)，加大工會(huì)勞動(dòng)爭(zhēng)議兼職仲裁員資格培訓(xùn)力度，加強(qiáng)工會(huì)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁員隊(duì)伍建設(shè)。對(duì)符合兼職仲裁員條件的工會(huì)干部全部進(jìn)行資格培訓(xùn)，對(duì)已取得仲裁員資格的工會(huì)干部，要督促各級(jí)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)及時(shí)聘任。以仲裁員素質(zhì)為依托確保勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁的權(quán)威性和公信力。

多渠道培育法律援助力量，推進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域的法治化進(jìn)程。加速工會(huì)法律人才的培養(yǎng)、引進(jìn)，應(yīng)作為工會(huì)在新的形勢(shì)下干部隊(duì)伍建設(shè)的戰(zhàn)略任務(wù)。這是落實(shí)職工法律援助制度的重要組織保證。借助專業(yè)法律人才的力量，進(jìn)一步推行職工法律援助專職律師兼職制度，在法律援助中心建立一支專兼結(jié)合的法律援助律師隊(duì)伍。同時(shí)，我們還應(yīng)借鑒一些國(guó)家和地區(qū)設(shè)立法律援助專項(xiàng)基金，并以其收益作為法律援助資金的一個(gè)重要來源的做法，在建立職工法律援助中心的同時(shí)，同步建立職工法律援助基金，基金的來源可以來自三個(gè)方面：政府投入、工會(huì)拔款和社會(huì)捐助。

勞動(dòng)爭(zhēng)議大量涌現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)要求中國(guó)社會(huì)的各階層、各利益團(tuán)體應(yīng)該具有一種大局觀、歷史觀和社會(huì)觀，不能僅關(guān)注自身的利益狀況。還要認(rèn)識(shí)到，只有共存才可以共贏。（作者為中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)系講師，武漢大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生；本文系中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院2009年院級(jí)青年項(xiàng)目“新時(shí)期勞動(dòng)爭(zhēng)議的特點(diǎn)及工會(huì)作用”研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：09YQA006）

篇5

診所法律教育(Clinical Legal Education)是20世紀(jì)60年代興起于美國(guó)的一種法學(xué)教育模式。它借鑒醫(yī)學(xué)院的臨床診斷教學(xué)方法，讓學(xué)生在“法律診所”中接受當(dāng)事人的委托，在教師的指導(dǎo)下為當(dāng)事人提供法律咨詢、診斷法律問題，開出“處方”，提供解決問題的途徑和建議。診所法律教育通過實(shí)體法、程序法等法學(xué)原理與司法實(shí)踐的聯(lián)系和結(jié)合，使學(xué)生在實(shí)踐中學(xué)習(xí)法律、運(yùn)用法律，同時(shí)培養(yǎng)學(xué)生的執(zhí)業(yè)技能和社會(huì)責(zé)任感。診所法律教育是典型的法律實(shí)踐教育。法學(xué)院通過建立法律診所的方式，給學(xué)生提供真實(shí)的案件以實(shí)踐法律，參與法律的實(shí)際運(yùn)用。診所學(xué)生在教師指導(dǎo)下接受當(dāng)事人委托、法律事務(wù)，如調(diào)查取證、出庭辯論等，從分析問題、解決問題、證據(jù)收集、文書寫作等方面，對(duì)法學(xué)理論有更深入的理解和掌握，并獲得法律實(shí)踐能力和律師執(zhí)業(yè)技能。診所法律教育的最大特點(diǎn)在于其實(shí)踐性，具體闡釋如下:首先，診所法律教育的教學(xué)目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)法律、運(yùn)用法律的能力。法律運(yùn)行的內(nèi)在規(guī)律和特點(diǎn)要求法學(xué)教育的理念應(yīng)當(dāng)是教給學(xué)生自我學(xué)習(xí)、自我更新、自我發(fā)展的能力，而不是單純地背誦和記憶法律條文?，F(xiàn)代法治社會(huì)，法律條文的數(shù)量以令人震驚的速度不斷增長(zhǎng)，把基于法律條文之上的所有法律知識(shí)全部灌輸給學(xué)生不僅不現(xiàn)實(shí)，而且也沒必要。學(xué)生在診所教育課堂上接觸到的不是抽象的法律知識(shí)，而是實(shí)踐中具體的法律問題，診所法律教育從學(xué)生辦案的實(shí)際出發(fā)，有針對(duì)性地傳授律師執(zhí)業(yè)技能、法律的檢索和運(yùn)用以及法律職業(yè)道德的教育，更注重對(duì)學(xué)生法律執(zhí)業(yè)能力的培養(yǎng)，使學(xué)生在辦理案件的過程中能夠自己提出問題、解決問題，學(xué)習(xí)分析法律、解釋法律和運(yùn)用法律的能力，即培養(yǎng)學(xué)生持續(xù)學(xué)習(xí)的能力。由于法律總是落后于現(xiàn)實(shí)，而現(xiàn)實(shí)又總是鮮活而生動(dòng)，學(xué)生在法律診所中承辦的案件作為現(xiàn)實(shí)中的一部分，將會(huì)促使學(xué)生在變化的社會(huì)中去理解法律的實(shí)質(zhì)和精髓，從而更好地應(yīng)用法律，也更為容易地發(fā)現(xiàn)法律的缺陷，從而為實(shí)踐研究法律、完善法律而努力。其次，診所法律教育以學(xué)生作為教學(xué)主體，實(shí)行教師與學(xué)生的互動(dòng)式教學(xué)。這種教學(xué)方法的主要內(nèi)容是，學(xué)生在法律診所中接觸真實(shí)的案件當(dāng)事人，刑事、民事、行政等各類案件，大部分工作在教師指導(dǎo)下由學(xué)生親自完成。學(xué)生在法律診所中所從事的是真正律師的工作，寫訴狀、調(diào)查取證、詢問證人、查閱案卷、與對(duì)方律師或當(dāng)事人談判，并向當(dāng)事人提出行為建議等。教師負(fù)責(zé)全程監(jiān)督、引導(dǎo)，為學(xué)生提供咨詢并指導(dǎo)其作出決定。教師在這里只是平等的討論參與者，學(xué)生則處于主角地位，教師引導(dǎo)學(xué)生去探討解決問題的各種可能性，指導(dǎo)學(xué)生去檢索有關(guān)的法律規(guī)范，收集事實(shí)材料和相關(guān)證據(jù)。在實(shí)際演練和操作過程中，學(xué)生對(duì)法學(xué)理論、法律條文、案件性質(zhì)、訴訟關(guān)系以及社會(huì)狀況、人際關(guān)系將會(huì)有更深入的理解和體會(huì)?？梢?，診所法律教育可以最大限度地調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，取得事半功倍的教學(xué)效果。值得說明的是，診所法律教育作為實(shí)現(xiàn)法律教育職業(yè)化的一種方式，旨在培養(yǎng)學(xué)生經(jīng)驗(yàn)式學(xué)習(xí)的能力以及憑借經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行反思的能力，它的運(yùn)作不可避免地要以真實(shí)案件作為教學(xué)內(nèi)容的載體，這就使得其承擔(dān)了一定的社會(huì)服務(wù)功能。因此，教學(xué)理念和服務(wù)功能的沖突是診所法律教育與生俱來的內(nèi)在張力。［1］若強(qiáng)調(diào)教學(xué)目的和效果，當(dāng)事人利益就有可能受損;若單從當(dāng)事人角度考慮，教學(xué)目的又會(huì)受到影響。筆者認(rèn)為，診所法律教育的目的在于為學(xué)生提供一種學(xué)習(xí)法律、鍛煉實(shí)務(wù)能力的“課堂”，其本質(zhì)是法學(xué)教育而不是辦理案件，所以首先要考慮的應(yīng)是教學(xué)目的和教學(xué)效果，指導(dǎo)教師應(yīng)主要關(guān)注如何在實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)的前提下，為當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)姆煞?wù)，此所謂“質(zhì)量控制”。［2］(P110)雖然診所受理的案件當(dāng)事人多是社會(huì)貧弱者，學(xué)生辦案的過程實(shí)際上也是為他們提供法律幫助，但診所的中心永遠(yuǎn)是學(xué)生，以法律援助為手段學(xué)習(xí)法律知識(shí)和職業(yè)技能是法律診所的出發(fā)點(diǎn)和最終目的。

二、移植診所法律教育的必要性

(一)診所法律教育可以彌補(bǔ)我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)教育的弊端

現(xiàn)階段我國(guó)已經(jīng)形成了比較完備的法學(xué)教育體系，以民法、刑法、訴訟法等14個(gè)部門法為教材體系，同時(shí)以本科教育為主導(dǎo)，?？平逃?、本科教育、研究生教育相輔相成，形成了多層次的教育體系模式，可以說我國(guó)的教育體系是完備的。但長(zhǎng)期以來，我國(guó)高校的法學(xué)教育基本上是一種學(xué)歷教育，教學(xué)目標(biāo)及教育模式圍繞學(xué)歷教育設(shè)立并展開。課堂教學(xué)以傳授法學(xué)理論為主導(dǎo)模式，講授內(nèi)容基本停留在理論分析、法律詮釋層面，引導(dǎo)學(xué)生從學(xué)理角度分析法律現(xiàn)象，通過邏輯推理得出正確答案，其目的只限于掌握法律知識(shí)、理解法律條文，很少考慮對(duì)學(xué)生實(shí)際操作能力的培養(yǎng)和社會(huì)的實(shí)際需求，距離司法實(shí)踐的要求差距較大。這種法學(xué)教育模式忘記并拋棄了法學(xué)教育的另一個(gè)重要功能，即培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐和操作能力，顯然有悖于法學(xué)教育的宗旨。診所法學(xué)教育的生命力源于它不同于傳統(tǒng)法學(xué)教育模式的自身優(yōu)點(diǎn)與價(jià)值，從而帶來教學(xué)理念的多方面轉(zhuǎn)變。第一，診所法律教育注重學(xué)生的社會(huì)參與，通過法律義務(wù)咨詢、法律援助案件的以及調(diào)查取證、出庭辯護(hù)等方式，培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任感和正義感，增強(qiáng)學(xué)生的法律職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律，實(shí)現(xiàn)從知識(shí)教育到素質(zhì)教育的轉(zhuǎn)變。第二，診所法律教育是一種實(shí)踐性教育，這種教育形式需要學(xué)生將所學(xué)法律知識(shí)付諸法律實(shí)踐，通過實(shí)踐發(fā)現(xiàn)不足并及時(shí)豐富和補(bǔ)充法學(xué)理論，實(shí)現(xiàn)從課堂教學(xué)到實(shí)踐教學(xué)的轉(zhuǎn)變。第三，診所法律教育以學(xué)生為本位，改變知識(shí)從教師到學(xué)生的單向灌輸，給予學(xué)生學(xué)以致用和練習(xí)執(zhí)業(yè)技能的機(jī)會(huì)，實(shí)現(xiàn)從被動(dòng)學(xué)習(xí)到主動(dòng)學(xué)習(xí)的轉(zhuǎn)變。

(二)診所法律教育可以克服我國(guó)法學(xué)實(shí)踐教育的不足

目前，我國(guó)高校的法學(xué)實(shí)踐教育多采用課外法律實(shí)踐和畢業(yè)實(shí)習(xí)等形式。課外法律實(shí)踐的具體形式主要包括法律咨詢、參觀監(jiān)獄和看守所、模擬法庭等，學(xué)生在咨詢和宣傳過程中獲得的主要是對(duì)法律現(xiàn)象的感性認(rèn)識(shí)，法律技能并不能得到切實(shí)的訓(xùn)練和提高。模擬法庭教學(xué)雖然可以訓(xùn)練學(xué)生對(duì)審判程序的認(rèn)識(shí)，但模擬審判主要是一種審判程序的訓(xùn)練，通常選取理論典型且應(yīng)用結(jié)論沒有分歧的案例，缺乏真實(shí)案件的突發(fā)性、隨機(jī)性、復(fù)雜性，也缺少真實(shí)審判中的臨場(chǎng)發(fā)揮環(huán)境，很難喚起學(xué)生積極、主動(dòng)地思考。此外，由于參與主體和案件當(dāng)事人的虛擬性，模擬法庭教學(xué)無(wú)法對(duì)學(xué)生進(jìn)行職業(yè)道德訓(xùn)練。所有實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)中，專業(yè)實(shí)習(xí)無(wú)疑是最重要的，但由于專業(yè)實(shí)多由學(xué)生自行聯(lián)系實(shí)習(xí)單位，對(duì)實(shí)習(xí)環(huán)節(jié)學(xué)校不能實(shí)現(xiàn)全程控制，也缺乏必要的監(jiān)督。再加上專業(yè)實(shí)習(xí)多安排在第7學(xué)期或第8學(xué)期，相當(dāng)一部分學(xué)生因忙于考研和就業(yè)壓力而無(wú)暇顧及，導(dǎo)致實(shí)習(xí)效果大打折扣，沒有發(fā)揮其在整個(gè)教學(xué)環(huán)節(jié)中應(yīng)有的作用。可見，我國(guó)高校法學(xué)教育在具體環(huán)境與培養(yǎng)方式上，普遍存在著重視理論教學(xué)、忽視法律實(shí)踐的傾向。［3］而診所法律教育強(qiáng)調(diào)理論與實(shí)踐的結(jié)合，學(xué)生在指導(dǎo)教師的指導(dǎo)下，學(xué)習(xí)法律文書的寫作、調(diào)查取證、出庭應(yīng)訴等必不可少的技能，不僅使學(xué)生學(xué)到理論知識(shí)，還可以積累法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，增強(qiáng)分析和解決問題的能力以及運(yùn)用法律知識(shí)的能力。由于學(xué)生辦理的是真實(shí)的案件，沒有明確的問題設(shè)定，更沒有統(tǒng)一的答案，法律分析和法律評(píng)價(jià)需要學(xué)生自己去探索，并且可能會(huì)出現(xiàn)各種難以預(yù)料的情況變化，這就促使學(xué)生的實(shí)踐性思維能力、開拓性思維能力、創(chuàng)造性思維能力和綜合判斷能力等得到充分的啟動(dòng)和鍛煉。因此，法律診所作為法律職業(yè)技能的訓(xùn)練平臺(tái)，作為法律實(shí)踐的場(chǎng)所，可以從一定程度上擺脫現(xiàn)階段法學(xué)實(shí)踐教育的困境。對(duì)于域外法律文化，我們應(yīng)當(dāng)本著開放、借鑒、創(chuàng)新的態(tài)度予以對(duì)待。診所法律教育不是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法學(xué)教育的否定，更不是取代，而是西學(xué)中用，將其作為改革和完善我國(guó)法學(xué)教育的重要機(jī)制，對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)法律教育進(jìn)行補(bǔ)充和修正，這不僅有利于提高學(xué)生的法律綜合素養(yǎng)，培養(yǎng)符合時(shí)代需求的優(yōu)秀法律人才，而且對(duì)我國(guó)的立法、司法及法制現(xiàn)代化也具有重要意義。因此，我國(guó)法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)確定診所法律教育在法學(xué)教育中的應(yīng)有地位，使之成為課程體系中不可或缺的有機(jī)組成部分。

三、診所法律教育的本土化困惑

診所法律教育的引入為我國(guó)法學(xué)教育的改革提供了新的參考模式，但任何法律都不是非背景化的普適制度，［4］(P92)法律教育方法也不例外。由于法律文化環(huán)境以及具體國(guó)情的不同，“法律診所教育”在中國(guó)的本土化尚存在一定的障礙，具體表現(xiàn)在:

(一)法學(xué)教育觀念的障礙

我國(guó)法學(xué)教育受大陸法系文化環(huán)境的影響，采用講座式教學(xué)模式，以研習(xí)法典、教授理論知識(shí)為主導(dǎo)，注重研究法律的概念、特征和邏輯結(jié)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)法律的理論性、科學(xué)性，而法典也為這種教育模式提供了現(xiàn)成的材料。［5］這種教學(xué)模式的傳承使我國(guó)法律教育者注重法學(xué)理論知識(shí)的灌輸，輕視職業(yè)技能的訓(xùn)練，教師研究法律的方法也日益學(xué)院化，更傾向于“學(xué)術(shù)教育”，建設(shè)“研究型法學(xué)院”，法學(xué)家對(duì)于發(fā)展和構(gòu)筑理論科學(xué)體系的興趣遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對(duì)解決具體問題的興趣。［6］這種認(rèn)識(shí)將導(dǎo)致學(xué)校不愿意投入經(jīng)費(fèi)開展診所法律教育，教師也不愿意把時(shí)間和精力花費(fèi)在被認(rèn)為唯有操作性、沒有理論價(jià)值的職業(yè)訓(xùn)練上。

(二)辦案經(jīng)費(fèi)不足

與一般的課堂教學(xué)相比，開展診所法律教育的成本較高，需要一定的資金或物質(zhì)條件支持。首先，診所式法律教育活動(dòng)的開展需要辦公場(chǎng)所，以便學(xué)生接待、會(huì)見當(dāng)事人，也便于那些需要法律援助者聯(lián)系提供法律服務(wù)的學(xué)生。其次，學(xué)生案件須有必要的辦案經(jīng)費(fèi)，如交通費(fèi)、出差的住宿費(fèi)、資料復(fù)印費(fèi)等。在法律診所中，學(xué)生為社會(huì)弱勢(shì)群體提供法律援助是無(wú)償?shù)模粝虍?dāng)事人收取費(fèi)用則違反司法管理方面的法律、法規(guī)，也違背法律診所建立的宗旨，但讓學(xué)生自付費(fèi)用辦案又不切合實(shí)際。再次，法律診所需要有一定法律理論功底和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的教師給學(xué)生提供指導(dǎo)，我國(guó)目前參與診所教育的指導(dǎo)教師大部分是兼職教師，他們?cè)谡５氖谡n和學(xué)術(shù)研究之外無(wú)償?shù)爻袚?dān)著診所教育任務(wù)。但這不是長(zhǎng)久之計(jì)，診所教育要取得持續(xù)發(fā)展，就必須建立合理、公正的報(bào)酬機(jī)制以吸引優(yōu)秀教師的參與。

(三)案件來源有限

真實(shí)案件是診所法律教育的重要環(huán)節(jié)，但受諸多因素的影響，法律診所普遍面臨著案源有限的困境，難以提供合適的案件給眾多的學(xué)生去實(shí)踐法律。首先，中國(guó)的法學(xué)教育總體而言是通識(shí)教育，學(xué)生相對(duì)年輕并缺乏社會(huì)閱歷，難以取得當(dāng)事人的信任，有些案件的當(dāng)事人以學(xué)生不具備社會(huì)經(jīng)驗(yàn)為由拒絕學(xué)生案件。其次，法律案件的司法處理周期往往比較長(zhǎng)且具有不確定性，這從客觀上要求法律診所教育需要具備比較充裕的時(shí)間，而法律診所教育作為一門課程，有著嚴(yán)格的課時(shí)限制，這就導(dǎo)致學(xué)生案件不能形成連續(xù)性，在一定程度上也影響了法律診所的案件來源。再次，由于司法環(huán)境欠佳，社會(huì)公眾對(duì)法學(xué)院學(xué)生是否具備為他人提供法律服務(wù)的能力大多持懷疑態(tài)度。這種由于法治化程度差異而導(dǎo)致的較低的社會(huì)心理期待，無(wú)形中成為法律診所教育在中國(guó)推行的重要障礙。此外，越來越多的大學(xué)城將學(xué)生隔在遠(yuǎn)離市中心的郊區(qū)，客觀上也影響了案源。因此，如何保證法律診所有穩(wěn)定的、適合學(xué)生辦理的案件，是診所法律教育實(shí)現(xiàn)本土化必須解決的問題。

(四)缺乏應(yīng)有的制度保障

高等院校開展法律診所教育，首先要設(shè)立法律診所。但依我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，社團(tuán)設(shè)立受到嚴(yán)格的條件、資格限制，高等學(xué)校開設(shè)對(duì)外進(jìn)行法律服務(wù)的各類機(jī)構(gòu)即法律診所，將會(huì)遇到來自法律規(guī)定的制度障礙。其次，診所學(xué)生由于沒有取得律師執(zhí)業(yè)資格，依我國(guó)目前法律規(guī)定只能是以普通公民的身份案件。雖然我國(guó)現(xiàn)行訴訟法并未限制律師以外的公民擔(dān)任訴訟人、辯護(hù)人，但普通公民作為訴訟人和辯護(hù)人所享有的訴訟權(quán)利與地位遠(yuǎn)不及律師，在訴訟中會(huì)處于劣勢(shì)地位。如在刑事訴訟中，律師擁有查閱案卷的權(quán)利、調(diào)查取證的權(quán)利、與在押犯罪嫌疑人會(huì)見或通訊的權(quán)利等，但律師以外的辯護(hù)人未經(jīng)司法機(jī)關(guān)許可不能查閱案卷材料，不能會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，這不利于診所學(xué)生工作的開展，許多職業(yè)技能得不到訓(xùn)練，也影響到法律診所的訓(xùn)練目標(biāo)。且我國(guó)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及律師協(xié)會(huì)的行政規(guī)定也都沒有給診所法律教育留有適當(dāng)?shù)目臻g。

四、診所法律教育的本土化路徑

筆者認(rèn)為，在中國(guó)特有的法律傳統(tǒng)和制度文化環(huán)境中，診所法律教育若想成就“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”的佳績(jī)，避免淪為“南橘北枳”的現(xiàn)代版本，必須解決以下問題:

(一)診所法律教育的合理定位

診所教學(xué)法具有真實(shí)性、互動(dòng)性、職業(yè)性、技能性等特點(diǎn)，這在一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)有法學(xué)教育的不足和缺陷，是法學(xué)教育改革的有益嘗試，但它不可能取代現(xiàn)有教學(xué)法而只能成為其補(bǔ)充。即使在美國(guó)等實(shí)行法律診所教育的國(guó)家，診所教育模式也沒有取代案例教學(xué)法。我國(guó)是一個(gè)成文法國(guó)家，成文法典是我國(guó)重要的法律淵源，在法學(xué)教育中，學(xué)生主要通過學(xué)習(xí)法律條文來掌握基本的法律知識(shí)，而不可能僅僅依靠案例學(xué)習(xí)法律。此外，我國(guó)的法學(xué)形態(tài)以理論研究為主，注重對(duì)法律的詮釋和邏輯推理，由此形成以法條為中心的注釋法學(xué)與概念法學(xué)，也會(huì)對(duì)法學(xué)教育方法產(chǎn)生重大影響。所以，診所法律教育模式完全取代我國(guó)傳統(tǒng)的法律教育在目前情況下并不現(xiàn)實(shí)，它只能是傳統(tǒng)教學(xué)方法的補(bǔ)充，作為一種輔教學(xué)手段，成為傳統(tǒng)教學(xué)法的有力臂助。有學(xué)者認(rèn)為，增強(qiáng)和加大實(shí)踐教學(xué)的力度，診所法律教育最值得重視和提倡，宜將診所法律教育單獨(dú)開設(shè)為一門選修課程，由學(xué)生根據(jù)自己的發(fā)展方向和興趣愛好進(jìn)行選擇。［7］也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)確定法律診所的實(shí)踐課地位，建立法律診所實(shí)習(xí)課程制度，并將其規(guī)定為必修課程，學(xué)生必須獨(dú)立辦理一宗完整的案件，取得相應(yīng)學(xué)分方可畢業(yè)。［8］筆者認(rèn)為，鑒于我國(guó)法學(xué)教育本身已經(jīng)存在社會(huì)實(shí)踐部分，引進(jìn)法律診所教育將其作為我國(guó)法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的一部分，從而成為傳統(tǒng)法學(xué)教育方法的有益補(bǔ)充，這是對(duì)診所法律教育在我國(guó)法學(xué)教育中的合理定位。

(二)經(jīng)費(fèi)與案源的多元化

我國(guó)實(shí)施診所法律教育的經(jīng)費(fèi)目前主要來自美國(guó)福特基金會(huì)的資助，但要將診所法律教育作為常規(guī)的法律職業(yè)技能訓(xùn)練課程推廣到我國(guó)所有的法學(xué)院，高校就必須自己解決經(jīng)費(fèi)問題，確保穩(wěn)定的經(jīng)費(fèi)和案件來源，以支持法律診所的持久、長(zhǎng)期發(fā)展。筆者認(rèn)為，可以從以下方面進(jìn)行嘗試:第一，將現(xiàn)有的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)和內(nèi)容進(jìn)行整合，即將法學(xué)院的模擬法庭、學(xué)生的畢業(yè)實(shí)習(xí)、假期調(diào)研以及開設(shè)的《律師實(shí)務(wù)》、《司法文書》等課程在法律診所的平臺(tái)上進(jìn)行重新配置。首先，法學(xué)專業(yè)本科學(xué)生的畢業(yè)實(shí)習(xí)期限一般為三至六個(gè)月，但由于實(shí)習(xí)單位難以落實(shí)、監(jiān)督管理措施欠缺等原因，實(shí)習(xí)效果一直難隨所愿。鑒于參加畢業(yè)實(shí)習(xí)的法學(xué)本科生已經(jīng)具備基本的法律知識(shí)，他們需要而且也適合通過法律實(shí)踐的參與，鍛煉其法律運(yùn)用能力和分析問題、解決問題的能力，因此，將用于畢業(yè)實(shí)習(xí)的資金投入法律診所，既可以解決診所法律教育所需要的時(shí)間和經(jīng)費(fèi)，又能夠?qū)崿F(xiàn)較好的法律實(shí)踐效果。其次，法學(xué)院開設(shè)的《律師實(shí)務(wù)》、《司法文書》等課程，普遍采用課堂講座的方式傳授經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，學(xué)生一旦遇到真實(shí)的案件仍然不知所措。此類課程可以納入診所法律教育中，讓學(xué)生結(jié)合具體而又真實(shí)的案例，在實(shí)踐中學(xué)習(xí)會(huì)更有收效，這樣的整合也可以解決診所法律教育的學(xué)時(shí)、經(jīng)費(fèi)以及師資問題。再次，法學(xué)院設(shè)立的模擬法庭目前主要由訴訟法教師用來演示訴訟程序，可以考慮以現(xiàn)有的模擬法庭為依托建立法律診所，既充分發(fā)揮模擬法庭的利用價(jià)值，又可以解決法律診所的辦公場(chǎng)地。此外，學(xué)校必須抽出一部分教育資金，支持法律診所教育的持續(xù)開展，并且采取措施鼓勵(lì)教師參與診所教學(xué)。第二，爭(zhēng)取社會(huì)資源的支持。法律診所應(yīng)當(dāng)與政府的法律援助中心建立密切聯(lián)系和合作，獲得法律援助的案源以及相應(yīng)的財(cái)政支持。診所學(xué)生通過向社會(huì)弱勢(shì)群體提供無(wú)償法律服務(wù)，既可以解決法律援助中心人力不足問題，又滿足了弱勢(shì)群體對(duì)政府法律援助的需求，更重要的是為法律診所提供穩(wěn)定的案源和資金，使診所法律教育得以開展。學(xué)校還應(yīng)加強(qiáng)與當(dāng)?shù)厮痉ǜ鹘纭⒙蓭焻f(xié)會(huì)、律師事務(wù)所以及社區(qū)組織的聯(lián)系，建立實(shí)踐教學(xué)基地或簽訂合作協(xié)議配合教學(xué)。同時(shí)，利用新聞媒體、社會(huì)輿論宣傳法律診所的教育目的，讓社會(huì)公眾認(rèn)識(shí)、知悉法律診所，通過社會(huì)捐贈(zèng)、公益基金等形式籌措診所教育經(jīng)費(fèi)，增加案源。

篇6

一、新鄉(xiāng)縣城鎮(zhèn)化過程中城中村改造的現(xiàn)狀

新鄉(xiāng)縣地處中原經(jīng)濟(jì)區(qū)中心地帶，縣域面積382平方公里，轄1個(gè)省級(jí)經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)和6鎮(zhèn)1鄉(xiāng)，178個(gè)行政村，35萬(wàn)人，耕地35萬(wàn)畝。全縣綜合經(jīng)濟(jì)實(shí)力連續(xù)多年保持全省20強(qiáng)。2006年將全縣178個(gè)行政村規(guī)劃成54個(gè)新型農(nóng)村社區(qū)，截至目前，已啟動(dòng)建設(shè)32個(gè)，其中，市級(jí)示范社區(qū)8個(gè)。累計(jì)投入新型農(nóng)民住宅建設(shè)資金28.7億元，建成和在建新型農(nóng)民住宅15509套，建筑面積306.5萬(wàn)平方米，32個(gè)社區(qū)均開始入住，入住農(nóng)戶12276戶，入住率達(dá)70%。

城中村改造中發(fā)現(xiàn)的問題

1、土地問題。新型農(nóng)村社區(qū)建設(shè)規(guī)模大、速度快、對(duì)土地的需求大與建新房拆舊宅的周期長(zhǎng)、難度大并不易及時(shí)騰出土地的現(xiàn)狀是當(dāng)前深入推進(jìn)新型農(nóng)村社區(qū)建設(shè)的突出矛盾。

2、資金問題。一是新鄉(xiāng)縣城中村改造主要靠各級(jí)財(cái)政資金投入支撐，特別是依靠縣財(cái)政投入，近年來，新鄉(xiāng)縣投入新型農(nóng)村社區(qū)的各類項(xiàng)目資金6.4億元，其中投入新建社區(qū)的近5億元，目前僅夠完成20個(gè)新建社區(qū)一期基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施建設(shè)及部分拆遷補(bǔ)償。如果保持目前的投入機(jī)制，不但縣財(cái)政將被拖跨，社區(qū)建設(shè)也將難以為繼。二是農(nóng)民到新型農(nóng)村社區(qū)建房，戶均投資需20萬(wàn)元左右，由于農(nóng)民的信用意識(shí)薄弱，而銀行貸款門檻又過高，導(dǎo)致農(nóng)民較難獲得銀行的貸款。

3、舊宅拆遷問題。舊宅拆遷成本高、難度大。新鄉(xiāng)縣由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較好，2000年以來全縣50%以上的農(nóng)戶都完成了新一輪的房屋翻建，且翻建的房屋全部是兩層以上樓房。以古固寨鎮(zhèn)后辛莊村為例，拆除160多戶，已投入拆遷資金1400萬(wàn)元，平均每戶需投入拆遷資金8萬(wàn)元，如果不引入市場(chǎng)機(jī)制，巨額的舊宅拆除補(bǔ)償資金根本無(wú)法籌措。

4、運(yùn)行管理問題。在城中村改造推進(jìn)中，雖然各項(xiàng)公共服務(wù)設(shè)施按照規(guī)劃配套跟進(jìn)實(shí)施，但由于上級(jí)對(duì)組織機(jī)構(gòu)、人員構(gòu)成及辦公經(jīng)費(fèi)來源沒有明確意見或規(guī)定，加上公共服務(wù)設(shè)施內(nèi)部軟件配置也需要資金投入和過渡周期，導(dǎo)致社區(qū)組織機(jī)構(gòu)和人員配備無(wú)法及時(shí)到位，出現(xiàn)了重建設(shè)、輕運(yùn)行的問題。

5、規(guī)劃管理問題。新鄉(xiāng)縣成立“村改居”工作機(jī)構(gòu)——制定村集體資產(chǎn)共有者身份確認(rèn)方案——清產(chǎn)核資——產(chǎn)權(quán)界定——資產(chǎn)評(píng)估——評(píng)估確認(rèn)——制定村集體經(jīng)濟(jì)組織改制和村集體資產(chǎn)量化方案——征求村民意見——修改完善方案——村民會(huì)議表決通過——報(bào)鎮(zhèn)政府或街道辦事處備案——組織實(shí)施。共規(guī)劃54個(gè)新型農(nóng)村社區(qū)，目前已啟動(dòng)32個(gè)，調(diào)研表明，雖然很多規(guī)劃已制定出臺(tái)，但在規(guī)劃執(zhí)行中仍存在不少問題。一是規(guī)劃優(yōu)先的理念沒有得到很好落實(shí)，部分規(guī)劃層次偏低、前瞻性不強(qiáng)；二是總體規(guī)劃與重點(diǎn)規(guī)劃的制定、銜接還有待進(jìn)一步完善；三是城鄉(xiāng)一體的規(guī)劃執(zhí)法體制尚未理順，導(dǎo)致規(guī)劃執(zhí)法不到位。

二、集體資產(chǎn)管理的現(xiàn)狀及問題

首先，集體資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)收益難以在城中村民之間實(shí)現(xiàn)公平分配。在城中村改造過程中，許多地方采取了對(duì)集體資產(chǎn)進(jìn)行量化分配、對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行股份制改造的措施，旨在通過建立現(xiàn)代企業(yè)管理制度，使產(chǎn)權(quán)明晰，保障每一個(gè)城中村民的經(jīng)濟(jì)利益，但是，大部分城中村民目前尚不具備作為現(xiàn)代企業(yè)股東的知識(shí)與素質(zhì)，不懂得如何行使自己對(duì)企業(yè)的權(quán)利以及保護(hù)自身的合法利益，對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況和盈利狀況缺乏知情權(quán)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者的行為得不到股東的監(jiān)督和制約，企業(yè)改制只是一個(gè)表面化的形式，并未真正建立起規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)管理制度，收益分配的不公平難以避免。其次，城中村集體資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)收益具有不確定性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，城中村股份制經(jīng)濟(jì)的盈利狀況既取決于其自身的競(jìng)爭(zhēng)能力，又取決于宏觀經(jīng)濟(jì)背景，具有極大的不確定性，以此作為城中村民生活福利和社會(huì)保障資金的來源，顯然具有較大的風(fēng)險(xiǎn)。

三、關(guān)于集體成員權(quán)受損害的現(xiàn)狀及問題

通過土地流轉(zhuǎn)，讓農(nóng)民放棄土地進(jìn)入城鎮(zhèn)成為市民，這一過程中的農(nóng)民權(quán)益再次引起關(guān)注。集體成員權(quán)受損害的現(xiàn)狀及問題有：1.農(nóng)民的農(nóng)村集體土地的所有權(quán)面臨被剝奪的危險(xiǎn)。在土地流轉(zhuǎn)中，給予農(nóng)民補(bǔ)償?shù)囊矁H限于農(nóng)民承包地和宅基地。整組整村搬遷后集體建設(shè)用地、未承包土地、公用地要么不給于補(bǔ)償，要么補(bǔ)償與農(nóng)民無(wú)緣。2.以土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)換社保的方式，既不合法也不合理。首先，以土地?fù)Q社保違背了中央土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)長(zhǎng)久不變的政策導(dǎo)向。其次，以土地?fù)Q社保的做法，是社會(huì)保障制度城鄉(xiāng)分割的產(chǎn)物。目前我國(guó)城鎮(zhèn)已經(jīng)建立起了比較完善的包括養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷保險(xiǎn)在內(nèi)的社會(huì)保險(xiǎn)制度，住房公積金、經(jīng)濟(jì)適用房、廉價(jià)住房等住房保障制度，基本涵蓋了社會(huì)保障的所有項(xiàng)目。若農(nóng)民的社保要用其主要的生產(chǎn)資料--土地交換為代價(jià)，顯然與中央統(tǒng)籌城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、實(shí)行城鄉(xiāng)一體化的精神背道而馳。再次，以可以世代繼承的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和集體經(jīng)濟(jì)組織資產(chǎn)的成員受益權(quán)換取這一代農(nóng)民的社會(huì)保障，無(wú)疑是對(duì)農(nóng)民的不公。這種制度安排，農(nóng)民付出的代價(jià)和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是巨大的。第四，沒有考慮農(nóng)民的穩(wěn)定就業(yè)和收入的增長(zhǎng)。失去土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)后，斷了非農(nóng)就業(yè)農(nóng)民的退路，減少于兼業(yè)農(nóng)民的收入來源，特別是純農(nóng)戶失地意味著失業(yè)，尤其是中老年農(nóng)民，不少將依靠領(lǐng)取的基本生活補(bǔ)助費(fèi)維持生計(jì)。

3.集中居住后農(nóng)民失多得少。一是農(nóng)民貢獻(xiàn)了較大面積的宅基地，但只是得到集中居住區(qū)面積有限的住房。二是減少了部分農(nóng)民的家庭副業(yè)收入。三是集中居住后農(nóng)民的生活成本大幅度增加。集中居住后，蔬菜等副食品消費(fèi)全部要購(gòu)買，水電費(fèi)、物業(yè)費(fèi)等的支出大幅度增加。

四、土地征收補(bǔ)償費(fèi)的分配問題

（1）關(guān)于在政府、集體、村民之間的分配：筆者認(rèn)為：集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)是村民集體管理集體經(jīng)濟(jì)而設(shè)立的組織，村內(nèi)集體收入應(yīng)當(dāng)由村集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行分配，但在實(shí)踐中，很多地方?jīng)]有成立村集體經(jīng)濟(jì)組織，其收入分配由村民委員會(huì)或村民小組代為行使權(quán)利。因而，當(dāng)土地收益分配糾紛發(fā)生訴訟時(shí)，便發(fā)生在村民與村集體經(jīng)濟(jì)組織、或村民委員會(huì)、或村民小組之間。因村民委員會(huì)、村民小組是村民自治組織，村集體經(jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)管理的組織，兩者均不是一級(jí)政府機(jī)構(gòu)，所以，進(jìn)行的管理、分配等活動(dòng)不具有行政性。

（2）關(guān)于村民各家各戶之間的分配：法律已規(guī)定土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，所以有權(quán)參與分配的也只能是集體經(jīng)濟(jì)組織成員。而認(rèn)定的依據(jù)一般應(yīng)以戶籍為原則，但戶籍又不是惟一依據(jù)。在實(shí)際分配時(shí)應(yīng)注意區(qū)分如下幾種情況：1、為了分配土地補(bǔ)償費(fèi)，以不正當(dāng)手段遷入戶口，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其分配資格；2、為了成就某種便利條件而將戶口遷入，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其分配資格，如許多中、小學(xué)和幼兒園的就讀條件中包括戶口所在地，部分家長(zhǎng)為子女擇校而將子女的戶口遷入親戚處；3、因在大中專院校就讀而將戶口遷出，其父母仍以集體經(jīng)濟(jì)組織的基本生產(chǎn)資料為經(jīng)濟(jì)生活保障，為確保其安心學(xué)習(xí)所必要的生活費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其分配資格；4、大中專院校畢業(yè)后又將戶口遷回，已屬居民戶，且已在外工作，有生活來源，雖然未將戶口遷至其工作所在地，但不應(yīng)當(dāng)以戶口在本村認(rèn)定其分配資格；5、已嫁入的婦女，戶口已遷入，應(yīng)查明其娘家所在地是否已收回其責(zé)任田，如未收回，其作為農(nóng)民的合法權(quán)益未被侵犯，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其分配資格；6、確系本村新生人口，根據(jù)法律規(guī)定，人的民事權(quán)利能力始于出生，故不能以其戶口手續(xù)未辦好而拒絕發(fā)放，只要能夠確認(rèn)征地補(bǔ)償費(fèi)產(chǎn)生于其出生之后，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其分配資格。另外，筆者認(rèn)為：1、服刑人員的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受剝奪，不應(yīng)當(dāng)以其正在服刑為由拒絕發(fā)放；2、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織無(wú)權(quán)扣留村民的合法財(cái)產(chǎn)，確實(shí)存在其他糾紛應(yīng)通過正當(dāng)途徑、合法程序解決。

五、城中村改造過程中成員權(quán)益保護(hù)的對(duì)策與措施

集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)包括了對(duì)于集體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，還包括了對(duì)于集體事務(wù)的管理權(quán)。集體組織成員權(quán)包括：（1）監(jiān)督和參與對(duì)集體財(cái)產(chǎn)民主管理的權(quán)利。（2）有權(quán)根據(jù)章程選舉集體財(cái)產(chǎn)的管理機(jī)構(gòu)和負(fù)責(zé)人。（3）有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定分得宅基地建造房屋。（4）有權(quán)要求分取收益。（5）在集體財(cái)產(chǎn)遭受侵害的情況下，有權(quán)推選代表人向法院提訟。一些地方集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)的負(fù)責(zé)人在涉及農(nóng)村征地補(bǔ)償、土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方面，違反法定程序出售、出租集體財(cái)產(chǎn)、發(fā)包集體土地、侵吞土地補(bǔ)償款，損害了集體經(jīng)濟(jì)組織成員的合法權(quán)益。這一規(guī)定在這些方面賦予了集體經(jīng)濟(jì)組織成員以司法救濟(jì)權(quán)，但是其可操作性和適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于實(shí)際的需要。

1、修改現(xiàn)行法律，建立有利于農(nóng)民土地權(quán)益保障的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)制度?，F(xiàn)行憲法規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有以外，屬于集體所有。本著“耕者有其田”的精神，通過新的立法或司法解釋，明晰集體土地的具體含義，“農(nóng)村集體”可以理解為所有農(nóng)戶或成員聯(lián)合成一個(gè)整體，對(duì)所擁有的土地享受法律上的最終歸屬權(quán)、管理和控制權(quán)、收益權(quán)；還可以理解為集體中每個(gè)成員對(duì)于土地?fù)碛泄降恼加袡?quán)和使用權(quán)，使農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的每一個(gè)成員都擁有按股分割農(nóng)地所有權(quán)的權(quán)利，可以將土地入股、向企業(yè)出租，從而分享不斷上升的土地級(jí)差收益。

2、改革農(nóng)村土地征收制度，切實(shí)保障失地農(nóng)民的合法權(quán)益。首先，嚴(yán)格界定“公共利益”的內(nèi)涵與外延，借鑒國(guó)外立法對(duì)“公共利益”做出列舉性規(guī)定，將國(guó)家的征地權(quán)嚴(yán)格限定于公共利益的需要，防止征地權(quán)的濫用。其次，制定科學(xué)合理的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。必須制定新的補(bǔ)償辦法，以市場(chǎng)補(bǔ)償為原則，補(bǔ)償費(fèi)要以土地的市場(chǎng)價(jià)格為依據(jù)，同時(shí)要考慮農(nóng)民失地后選擇就業(yè)、居住、教育、醫(yī)療、養(yǎng)老等基本需要以及土地的區(qū)位、市場(chǎng)供求狀況、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及政府的宏觀政策等因素，讓農(nóng)民分享到經(jīng)營(yíng)城市過程中土地增值部分的收益，保障農(nóng)民不因土地被征收而生活水平下降。再次，增加土地征收的安置方式。改一次性的貨幣補(bǔ)償為分期和終身的貨幣補(bǔ)償；改貨幣補(bǔ)償?shù)膯我环绞綖榘ㄘ泿虐仓?、社?huì)保險(xiǎn)安置、土地使用權(quán)入股安置等多種形式的復(fù)合安置，以根本解決失地農(nóng)民的后顧之憂。最后，建立嚴(yán)格、透明的土地征收程序。主要包括：預(yù)先通告，確保失地農(nóng)民知情權(quán)；召開征地聽證會(huì)，確保有關(guān)權(quán)利人的話語(yǔ)權(quán)；建立集體土地征用異議制度，對(duì)有異議的，應(yīng)當(dāng)允許行政相對(duì)人通過行政復(fù)議或行政訴訟尋求救濟(jì)；加強(qiáng)監(jiān)督，使征地行為透明化，避免以各種理由和形式截留、挪用、侵占農(nóng)民的土地補(bǔ)償費(fèi)用。

3、制定《農(nóng)民權(quán)益保障法》，明確農(nóng)民土地權(quán)益的內(nèi)涵。農(nóng)民土地權(quán)益具體包括：1、財(cái)產(chǎn)權(quán)，既農(nóng)民對(duì)土地的使用、收益和增值的權(quán)利。2、生存權(quán)，即農(nóng)民依靠土地進(jìn)行生產(chǎn)和生活的權(quán)利。3、就業(yè)機(jī)會(huì)的權(quán)利，即農(nóng)民以土地為勞動(dòng)對(duì)象，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)價(jià)值的權(quán)利。4、農(nóng)地發(fā)展權(quán)。即將農(nóng)地改為最佳利用方向的權(quán)利。它是內(nèi)生于土地所有權(quán)而又可從土地所有權(quán)中分離出來的一種用益物權(quán)，農(nóng)民作為集體土地所有者和土地承包經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)享有這種權(quán)利。5、成員權(quán)，即農(nóng)民作為集體土地的共同擁有者成員之一，對(duì)于集體土地的處置、收益等事務(wù)，天然地享有決策權(quán)。6、與土地有關(guān)的一系列相關(guān)權(quán)利。

篇7

關(guān)鍵詞： 新生代； 農(nóng)民工； 城鎮(zhèn)化

中圖分類號(hào)： D422.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 1673-9973（2013）04-0117-03

Research on the Obstacles and Countermeasures of Improving the Quality of the New Generation of Migrant workers

ZHANG LI

Ideological and Political Department of Xi’an Petroleum University， Xi’an 710065 China）

Abstract： The new generation of migrant workers to enhance the quality of our city is not to be ignored in the process of. To solve this problem， proposed the government to play a guiding role， to create a good social system environment， encourage enterprises to attach importance to staff training and social organizations to jointly committed to the new generation of migrant workers to enhance the quality of solutions.

Key words： the new generation of migrant workers； quality； countermeasures

黨的十提出“加快改革戶籍制度，有序推進(jìn)農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化，努力實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)基本公共服務(wù)常住人口全覆蓋”。意味著我國(guó)在政策、法律層面上解決農(nóng)民工市民化問題加快了步伐。戶籍制度的改革，為農(nóng)民工成為新市民提供了有力的平臺(tái)。然而農(nóng)民工要真正在城市扎根落腳，必須提高其自身素質(zhì)和勞動(dòng)技能，實(shí)現(xiàn)其在城市的穩(wěn)定就業(yè)。根據(jù)中華全國(guó)總工會(huì)最新調(diào)查統(tǒng)計(jì)，當(dāng)前新生代農(nóng)民工占整個(gè)農(nóng)民工群體的將近一半，與老一代農(nóng)民工相比，他們普遍文化水平較高、易于接受新生事物。因而，新生代農(nóng)民工素質(zhì)的進(jìn)一步提升，是我國(guó)實(shí)現(xiàn)城市化、現(xiàn)代化、構(gòu)建和諧社會(huì)的關(guān)鍵。

一、新生代農(nóng)民工素質(zhì)提升的障礙

（一）觀念障礙

對(duì)大多數(shù)農(nóng)民工而言，通過學(xué)習(xí)技能掌握扎實(shí)技術(shù)，逐漸向技術(shù)人員、高技術(shù)人員的轉(zhuǎn)變以達(dá)到在城市的安居樂業(yè)，是最有可能也較穩(wěn)妥的出路。中國(guó)當(dāng)前現(xiàn)狀是：高校教師、科研人員的職稱評(píng)定進(jìn)行得轟轟烈烈，無(wú)數(shù)人為了職稱費(fèi)盡心力讀研考博，論文抄襲、造假事件不斷涌現(xiàn)。而與之相對(duì)應(yīng)技術(shù)工人的等級(jí)認(rèn)定卻門庭冷落。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，從觀念層面上有這樣幾點(diǎn)：（1）上千年的科舉制度所形成的中國(guó)人重理論輕實(shí)踐的思維模式，明明中國(guó)需要大量的具有實(shí)際操作能力的技術(shù)人員，但在實(shí)際中卻對(duì)從事此類行業(yè)的人較為輕視。（2）企業(yè)經(jīng)營(yíng)理念尚未轉(zhuǎn)變，仍然停留在大量使用廉價(jià)勞動(dòng)力的舊思維模式上。不注重科技的創(chuàng)新，企業(yè)文化理念的塑造。據(jù)調(diào)查獲得技術(shù)證書的農(nóng)民工與沒有獲得證書的農(nóng)民工相比，收入差異不大?，F(xiàn)實(shí)的殘酷毫無(wú)疑問影響農(nóng)民工提升技能的積極性。

（二）資金障礙

（1）新生代農(nóng)民工的支付能力有限。絕大多數(shù)新生代農(nóng)民工在勞動(dòng)力市場(chǎng)上屬于弱勢(shì)群體，工資微薄，沒有相應(yīng)的各種社會(huì)保障作為支撐，扣除房租后所剩無(wú)幾，無(wú)力支付較高的培訓(xùn)費(fèi)用。（2）企業(yè)缺乏投資動(dòng)力。根據(jù)北京和寧波兩地對(duì)農(nóng)民工的培訓(xùn)情況調(diào)查顯示：經(jīng)常對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)的企業(yè)僅占2%，10%，從未培訓(xùn)的占71.7%。[1] 究其原因可能主要有農(nóng)民工工作變換頻繁、流動(dòng)性強(qiáng)的因素。據(jù)統(tǒng)計(jì)，南方和沿海很多企業(yè)每年新招員工占到20%，有的甚至占到40%，而且大部分公司常年招工。西安情況也與之相類似，筆者對(duì)西高新某廠調(diào)研發(fā)現(xiàn)，該廠全部在職員工1000余名，近五年平均每年人員流動(dòng)量為三四百名左右，其中有不少人是二次進(jìn)廠。流動(dòng)頻繁使得追逐利潤(rùn)最大化的企業(yè)不愿出資用于員工培訓(xùn)，反過來影響農(nóng)民工自身的發(fā)展，造成惡性循環(huán)。（3），政府的教育資金撥付相對(duì)有限。近幾年，我國(guó)才開始關(guān)注農(nóng)民工教育培訓(xùn)問題。2004年中央財(cái)政用于“三農(nóng)”投入為2，626億元，其中直接安排的農(nóng)民工培訓(xùn)預(yù)算為2.5億元，不足1%。2004年至2006年，中央政府投入農(nóng)民工培訓(xùn)工程12.5億元；近兩年，全國(guó)省區(qū)市級(jí)政府部門也為農(nóng)民工培訓(xùn)投入約12億元。[2] 這些投入對(duì)于數(shù)以億計(jì)的農(nóng)民工而言，往往是杯水車薪，覆蓋率極低。

（三）制度障礙

（1）傳統(tǒng)城鄉(xiāng)有別的二元制度模式下，國(guó)家對(duì)城鎮(zhèn)教育的投資力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于農(nóng)村。一方面導(dǎo)致在農(nóng)村接受基礎(chǔ)教育的農(nóng)民工無(wú)論是師資力量配備還是對(duì)教育的普遍認(rèn)識(shí)明顯弱于城市，這是農(nóng)民工較早輟學(xué)走上社會(huì)的原因之一。進(jìn)城后由于身份的限制又被排除在城鎮(zhèn)居民培訓(xùn)之外。（2）政府管理體制不順。目前對(duì)職業(yè)學(xué)校教育實(shí)施宏觀領(lǐng)導(dǎo)規(guī)劃的是教育部，而負(fù)責(zé)農(nóng)民工教育培訓(xùn)的部門則是農(nóng)業(yè)部和勞動(dòng)與社會(huì)保障部門，因此，在農(nóng)民工教育培訓(xùn)工作的實(shí)際開展中就形成了職責(zé)不清、相互扯皮、效益低下的局面。政府管理體制不順是農(nóng)民工素質(zhì)提升難以形成合力。[3]

（四）培訓(xùn)供給與需求存在不足

農(nóng)民工參加教育培訓(xùn)有這樣幾種方式：（1）企業(yè)組織培訓(xùn)；（2）職業(yè)教育院校培訓(xùn)；（3）行政指令方式成立的臨時(shí)培訓(xùn)班；（4）私人培訓(xùn)機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)實(shí)中只有大型企業(yè)或從事電梯修理等特種行業(yè)能組織有效的培訓(xùn)，絕大多數(shù)企業(yè)重用輕養(yǎng)。私人培訓(xùn)機(jī)構(gòu)由于較高的培訓(xùn)費(fèi)用令農(nóng)民工望而生畏。我國(guó)的職業(yè)院校教學(xué)形式與內(nèi)容難以滿足農(nóng)民工的真正需求。職業(yè)院校通常以學(xué)歷教育為主，教師往往理論知識(shí)過硬而實(shí)際操作能力較弱。教學(xué)中側(cè)重理論化的教學(xué)與新生代農(nóng)民工實(shí)用性、興趣性的需求脫節(jié)。政府組織的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)以完成培訓(xùn)任務(wù)甚至賺取財(cái)政補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)為導(dǎo)向，很難保證培訓(xùn)的實(shí)效性。對(duì)于新生代農(nóng)民工自身而言，培訓(xùn)的預(yù)期收益不明朗，接受職業(yè)培訓(xùn)不一定能帶來近期收入的提升，加之工作、居住的不穩(wěn)定性等是影響他們培訓(xùn)積極性的主要原因

（五）社會(huì)組織角色缺位

農(nóng)民工要真正融入城市生活，不是簡(jiǎn)單地學(xué)習(xí)一門甚至幾門職業(yè)技能就能達(dá)到目標(biāo)，他們更需要適應(yīng)城市市民的行為方式和生活方式，并內(nèi)化城市的文化價(jià)值理念，在心理上獲得認(rèn)同，在情感上獲得歸宿。[4]然而實(shí)際生活中與之相對(duì)應(yīng)的是農(nóng)民工的邊緣化狀態(tài)，包括工作性質(zhì)邊緣化、居住邊緣化、心態(tài)邊緣化等等。破除邊緣化、全面提升農(nóng)民工全面素質(zhì)需要社會(huì)的共同努力。社會(huì)組織的民間性、多樣性和靈活性使得它能夠全面真實(shí)了解農(nóng)民工的需求并提供一定服務(wù)，以彌補(bǔ)政府和市場(chǎng)的不足。當(dāng)前能夠?yàn)檗r(nóng)民工提供服務(wù)的社會(huì)組織主要包括兩大類：社區(qū)組織和其他非政府組織。我國(guó)對(duì)社區(qū)的管理，依然以黨政管理為主，社區(qū)福利提供也強(qiáng)調(diào)以街道、居委會(huì)為依托進(jìn)行。街道和居委會(huì)承擔(dān)著上傳下達(dá)的行政功能，很少提供職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)、就業(yè)信息引導(dǎo)、開展文化教育等內(nèi)容，少有的一些福利服務(wù)，通常以是否為常住戶口為設(shè)限原則，外來人口基本被排除在福利服務(wù)的范圍之外。非政府組織主要包括工會(huì)、各種民辦職業(yè)技能學(xué)校、法律援助中心、農(nóng)民工維權(quán)中心、各種心理咨詢機(jī)構(gòu)、各種文化娛樂組織、志愿者組織以及婦聯(lián)、共青團(tuán)等組織。2003年8月，全國(guó)總工會(huì)宣布將盡可能多地組織農(nóng)民工加入工會(huì)。短短一個(gè)多月的實(shí)踐，便有3400多萬(wàn)農(nóng)民工加入了數(shù)以百計(jì)的大大小小的打工地城鎮(zhèn)工會(huì)組織。[5] 然而據(jù)筆者調(diào)查，大多數(shù)農(nóng)民工認(rèn)為工會(huì)在維護(hù)自身權(quán)益、個(gè)人素質(zhì)提升方面作用不大，僅停留在組織一些文體活動(dòng)、野外旅游等內(nèi)容上。法律援助中心的職責(zé)使得其在滿足農(nóng)民工多樣化的法律需求方面力不從心。如我國(guó)新生代農(nóng)民工創(chuàng)業(yè)愿望強(qiáng)烈但與創(chuàng)業(yè)有關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施、國(guó)家在創(chuàng)業(yè)問題上的金融扶持制度等農(nóng)民工渴望掌握的相關(guān)知識(shí)，如何通過網(wǎng)絡(luò)媒介獲得有效的法律信息、解讀媒介信息背后深層次法律內(nèi)涵進(jìn)而提升法律素質(zhì)等內(nèi)容，需要?jiǎng)訂T全社會(huì)的法律智力資源以提高農(nóng)民工法律素質(zhì)?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)存在大量的法律智力資源，如大學(xué)生免費(fèi)法律咨詢、創(chuàng)業(yè)志愿者專家團(tuán)等，有一定的支持意愿，但缺乏合理性、統(tǒng)一性指導(dǎo)與供給。因此，需要職業(yè)技能學(xué)校、農(nóng)民工維權(quán)中心、志愿者中心、心理咨詢機(jī)構(gòu)的密切配合，形成合力，做好資源配置，提升新生代農(nóng)民工的法律素質(zhì)和心理素質(zhì)。我國(guó)社會(huì)組織發(fā)展普遍面臨資金短缺問題，除政府扶持力度不夠外，也和目前我國(guó)沒有專門為農(nóng)民工服務(wù)的基金組織和慈善組織，很多輔工作開展乏力相關(guān)。如何通過社會(huì)組織的介入，吸引更多的人關(guān)注、參與農(nóng)民工問題，促進(jìn)其素質(zhì)的提升，是當(dāng)前工作的新視點(diǎn)。

二、提升新生代農(nóng)民工素質(zhì)的對(duì)策

綜上所述，新生代農(nóng)民工素質(zhì)提升需要全社會(huì)群策群力。具體而言，須從以下幾方面著手：

（一）發(fā)揮政府引導(dǎo)作用，構(gòu)建良好社會(huì)環(huán)境

政府在新生代農(nóng)民工素質(zhì)提升中要找準(zhǔn)定位，發(fā)揮應(yīng)有作用。（1）轉(zhuǎn)變觀念，構(gòu)建良好的社會(huì)輿論環(huán)境。各級(jí)政府要采取激勵(lì)措施，支持企業(yè)舉辦參與不同級(jí)別的技能大賽，同時(shí)充分發(fā)揮報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)媒體的宣傳作用，引導(dǎo)全社會(huì)形成尊重、崇尚和爭(zhēng)做高技能人才的良好氛圍。（2）從基礎(chǔ)做起，打造良好的基礎(chǔ)環(huán)境。要加大對(duì)農(nóng)村教育經(jīng)費(fèi)的投入，縮小農(nóng)村教育與城市的差距，從根本上逐漸消除農(nóng)民工先天不足的現(xiàn)象。加大中小城市扶植力度，促進(jìn)其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變，繼續(xù)推進(jìn)農(nóng)村中等職業(yè)教育免費(fèi)進(jìn)程，使農(nóng)民工就近就地轉(zhuǎn)移就業(yè)。（3）構(gòu)建良好的政策制度環(huán)境。加快戶籍制度、社會(huì)保障制度的改革步伐，使農(nóng)民工和城市市民一樣享有平等的就業(yè)、生活、獲得服務(wù)的權(quán)利，從而保證農(nóng)民工在素質(zhì)提升問題上免受制度層面的負(fù)面影響。參照國(guó)外立法的成功經(jīng)驗(yàn)，加快新生代農(nóng)民工職業(yè)培訓(xùn)的立法工作建設(shè)。當(dāng)務(wù)之急是教育培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制的建立，逐步建立以政府投資為主體、多元化投資相結(jié)合的農(nóng)民工教育培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制。要打破部門和行業(yè)界限，廣泛動(dòng)員農(nóng)業(yè)、教育、勞動(dòng)、建設(shè)和科技等部門的豐富資源，發(fā)動(dòng)數(shù)量龐大的社會(huì)資源，建立政府主導(dǎo)、面向市場(chǎng)、多元辦學(xué)、開放辦學(xué)的新生代農(nóng)民工職業(yè)教育體系。[6] （4）創(chuàng)建良好的信息環(huán)境。政府應(yīng)積極為農(nóng)民工提供暢通的信息渠道和平臺(tái)，使農(nóng)民工擺脫初級(jí)社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的影響，獲取信息渠道多元化。讓農(nóng)民工在有效信息氛圍中自由馳騁、選擇自我人生目標(biāo)并確立事業(yè)發(fā)展方向。

（二）綜合運(yùn)用多種手段，激勵(lì)企業(yè)注重員工培訓(xùn)工作

當(dāng)前，企業(yè)之所以不愿意培訓(xùn)農(nóng)民工一是企業(yè)負(fù)擔(dān)較重，導(dǎo)致員工培訓(xùn)、養(yǎng)老、醫(yī)療等支出盡可能擠壓。二是很多中小企業(yè)仍然表現(xiàn)為簡(jiǎn)單、機(jī)械、重復(fù)性勞動(dòng)，以廉價(jià)勞動(dòng)力作掠奪式用工為工廠的主要收益。三是不愿為他人做嫁衣。針對(duì)這些問題，（1）適度減少企業(yè)的稅負(fù)，鼓勵(lì)企業(yè)設(shè)定實(shí)用有效的培訓(xùn)制度。地方政府可通過一系列獎(jiǎng)勵(lì)制度的設(shè)置督促企業(yè)做好培訓(xùn)工作。（2）加快產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改革，以此淘汰生產(chǎn)效率低的企業(yè)，使企業(yè)充分認(rèn)識(shí)到技術(shù)在生產(chǎn)收益中的效用。（3）注重運(yùn)用企業(yè)文化管理員工，增強(qiáng)員工的歸屬感。要以企業(yè)文化熏陶人，以人文關(guān)懷安撫人，讓農(nóng)民工的職業(yè)愿望與企業(yè)發(fā)展目標(biāo)一致，增加他們的歸屬感和幸福感，從根本上培養(yǎng)農(nóng)民工的使命感和責(zé)任感，使他們真誠(chéng)地服務(wù)于企業(yè)，與企業(yè)實(shí)現(xiàn)雙贏。

（三）以社區(qū)為依托，構(gòu)建農(nóng)民工有序培訓(xùn)環(huán)境

當(dāng)前，服務(wù)于新生代農(nóng)民工的各社會(huì)組織之間基本處于各自為戰(zhàn)的零散狀態(tài)。以農(nóng)民工居住地所在社區(qū)為依托，通過聯(lián)合攻關(guān)，項(xiàng)目合作的形式，取長(zhǎng)補(bǔ)短，優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，有利于提高社會(huì)組織的工作績(jī)效。2013年3月18日，國(guó)務(wù)院總理主持召開新一屆國(guó)務(wù)院第一次常務(wù)會(huì)議，研究加快推進(jìn)機(jī)構(gòu)改革，重點(diǎn)是抓緊把政府職能轉(zhuǎn)變的各項(xiàng)任務(wù)落到實(shí)處。會(huì)議強(qiáng)調(diào)，抓緊制定城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類社會(huì)組織實(shí)行民政部門直接登記制度的方案。簡(jiǎn)化社區(qū)組織的登記制度，意味著我國(guó)政府扶持社區(qū)組織自主管理社會(huì)方面的決心和勇氣。在城市社區(qū)中建立以街道、居委會(huì)、專業(yè)機(jī)構(gòu)（心理咨詢中心、法律援助中心、婚姻輔導(dǎo)等）、企業(yè)、工會(huì)組織、職業(yè)院校等組成的相互聯(lián)系、相互配合的社區(qū)生活服務(wù)體系和社會(huì)支持救助網(wǎng)站。以技能提升為例，當(dāng)前在用工問題上出現(xiàn)了這樣的怪圈：市場(chǎng)需求的高端技術(shù)工種人才短缺，大量的農(nóng)民工學(xué)習(xí)技能苦無(wú)出路，難以尋找突破口，同時(shí)繼續(xù)教育院校、高職院校培養(yǎng)的學(xué)生就業(yè)難。其主要原因是就業(yè)市場(chǎng)信息匱乏，院校培養(yǎng)的人才與社會(huì)需求脫節(jié)。因而，加強(qiáng)企業(yè)、院校、社會(huì)組織之間密切合作，改革現(xiàn)有的職業(yè)院校培養(yǎng)模式，通過培訓(xùn)、教育、市場(chǎng)服務(wù)三方面密切合作，才是解決問題的出路。可以參考澳大利亞職業(yè)教育培訓(xùn)（TAFE）模式的特點(diǎn)，在各地結(jié)合社區(qū)人員狀況建立多所服務(wù)中心，服務(wù)中心免費(fèi)向社會(huì)提供服務(wù)，幫助培訓(xùn)機(jī)構(gòu)（企業(yè)或公司，職業(yè)院校）和勞動(dòng)者雙方達(dá)成培訓(xùn)協(xié)議，獲得政府的財(cái)政資助。服務(wù)中心可通過社區(qū)網(wǎng)站的形式定期向居民用工動(dòng)態(tài)及職業(yè)院校情況，為居民提供擬從事的行業(yè)和職業(yè)的相關(guān)資料，幫助其尋找適合自己的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，協(xié)助其填寫必備的表格，合理安排培訓(xùn)內(nèi)容、時(shí)間和活動(dòng)，簽訂培訓(xùn)合同等。

（四）充分發(fā)揮職業(yè)院校的技能培訓(xùn)特色

就目前現(xiàn)狀而言，最能集中力量對(duì)農(nóng)民工展開培訓(xùn)的是職業(yè)院校。改革以學(xué)歷為主的培訓(xùn)方式，設(shè)立多層次、多樣化教學(xué)。（1）面向社會(huì)，增強(qiáng)課堂內(nèi)容實(shí)用性。根據(jù)行業(yè)技能特點(diǎn)、崗位需求等，設(shè)置模塊化、項(xiàng)目化培訓(xùn)內(nèi)容，將教育培訓(xùn)與就業(yè)市場(chǎng)、產(chǎn)業(yè)升級(jí)及企業(yè)需求相掛鉤，動(dòng)態(tài)性、科學(xué)性地安排培訓(xùn)課程。[7] （2）師資配置規(guī)范化?？蛇m當(dāng)增加兼職教師比例。兼職教師由高級(jí)技術(shù)工人、創(chuàng)業(yè)能手、退休專業(yè)技術(shù)人員等組成。設(shè)置以突出實(shí)用性為特點(diǎn)的專職教師招聘標(biāo)準(zhǔn)，專職教師應(yīng)有3年以上行業(yè)工作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，盡量避免直接從院校畢業(yè)生中招聘教師。（3）建立靈活的學(xué)分制與學(xué)歷相結(jié)合的教學(xué)模式。學(xué)分制允許學(xué)習(xí)彈性進(jìn)行，依積累學(xué)分的多少發(fā)給相應(yīng)的結(jié)業(yè)證書、資格證書或文憑，短期培訓(xùn)發(fā)給學(xué)習(xí)證明等。

參考文獻(xiàn)：

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[5]舒迪.農(nóng)民工真正成為中國(guó)工人階級(jí)的主要力量[J].金融信息參考，2004，（9）.

篇8

“您好，這里是968111公眾服務(wù)熱線，請(qǐng)問有什么可以幫您？”

“我們已經(jīng)為您聯(lián)系了維修門鎖的師傅，他今天上午就會(huì)上門查看，謝謝您的來電?！?/p>

11月某日上午，位于福州海都大廈的968111公眾服務(wù)中心坐席區(qū)，數(shù)十名客服人員進(jìn)入了工作狀態(tài)。這個(gè)隸屬福建日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)、由海峽都市報(bào)社建立起來的公眾服務(wù)熱線，正處于一天中最繁忙的時(shí)刻，緊張而有序。

釋放媒體的力量傳統(tǒng)媒體創(chuàng)新轉(zhuǎn)型

近年來，紙媒的市場(chǎng)收益率下滑速度很快，尤其是一些都市類報(bào)紙的利潤(rùn)，有些甚至以兩位數(shù)的百分比下降。究其原因，一部分是由于多媒體時(shí)代的變革，新興媒體的崛起搶占了傳統(tǒng)媒體的市場(chǎng)份額，內(nèi)容已經(jīng)不容易體現(xiàn)一個(gè)報(bào)社的特點(diǎn)，但從媒體自身原因來分析，長(zhǎng)期以來，紙媒多靠?jī)?nèi)容博取受眾眼球，以廣告收入作為支撐報(bào)紙發(fā)展的主要方式，這種過于單一的經(jīng)營(yíng)模式，使得多數(shù)報(bào)社抗風(fēng)險(xiǎn)能力薄弱。

加大培育和鞏固紙媒讀者群，成為紙媒尋求發(fā)展所面臨的共同課題。2007年，海峽都市報(bào)社968111呼叫中心成立，并喊出了“奉獻(xiàn)的不僅僅是新聞”的口號(hào)。通過走市場(chǎng)化的道路，海都報(bào)不僅僅將968111作為報(bào)紙業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)平臺(tái)和便民服務(wù)平臺(tái)，更賦予了它更大的使命，作為傳統(tǒng)媒體創(chuàng)新轉(zhuǎn)型的一大利器。

最初，968111只是讓市民進(jìn)行新聞爆料的一個(gè)平臺(tái)。隨著海都報(bào)以及968111平臺(tái)自身公信力、影響力的提升，呼叫中心還承接了一些綜合性的市民生活公共服務(wù)，逐步形成一個(gè)24小時(shí)為市民、企業(yè)、政府提供對(duì)接服務(wù)，業(yè)務(wù)覆蓋家政服務(wù)、健康服務(wù)、電子商務(wù)、綜合服務(wù)、臺(tái)胞服務(wù)、報(bào)業(yè)服務(wù)的全國(guó)性多功能綜合服務(wù)中心。

短短數(shù)年之后，這種以客戶為中心的服務(wù)方式和盈利模式，逐步成為這家報(bào)社進(jìn)軍新媒體、拓展新領(lǐng)域、參與差異化市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的有力武器，更有效地釋放著媒體的力量。在此背景下，2012年福建省海都公眾服務(wù)股份有限公司成立，這是福建日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)全資控股的一家公司，也是福建日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)的第一家股份公司。

為臺(tái)胞服務(wù)塑造公益特色品牌

“全時(shí)全能，您身邊的24小時(shí)生活管家?！焙６脊姺?wù)中心提供的服務(wù)極具普適性，對(duì)現(xiàn)代都市家庭生活來說，一個(gè)號(hào)碼解決了所有問題。其中，臺(tái)胞服務(wù)，更是頗具海西區(qū)域特色。

2011年6月18日，全國(guó)首條統(tǒng)一的臺(tái)胞公共服務(wù)熱線4001968111在中國(guó)臺(tái)中市長(zhǎng)榮桂冠酒店舉行開通儀式。這是第三屆海峽論壇期間福建省推出的重要惠臺(tái)措施之一，也是福建省在加快兩岸交流方面的一個(gè)重要舉措，在省政府和省臺(tái)辦的指導(dǎo)下設(shè)立，首創(chuàng)閩南語(yǔ)專席，用普通話、閩南話和客家話三種語(yǔ)言，及時(shí)了解臺(tái)胞、臺(tái)商、臺(tái)生的需求，全天24小時(shí)服務(wù)。

臺(tái)胞公共熱線的主要服務(wù)內(nèi)容包括：信息服務(wù)——接受臺(tái)胞在生活、工作、投資、經(jīng)商等方面的信息咨詢，包括辦事指南、尋根謁祖、旅游、交通等；法律服務(wù)——提供涉臺(tái)法律咨詢和法律援助；新聞服務(wù)——推出專門針對(duì)臺(tái)胞的服務(wù)性新聞；生活服務(wù)——匯集了一批優(yōu)質(zhì)服務(wù)商，可以提供房屋維修、清洗保潔、家教家政、機(jī)票預(yù)訂等數(shù)百項(xiàng)便利服務(wù)；健康服務(wù)——臺(tái)胞患者如有就診需要，可撥打熱線，呼叫中心人員將在第一時(shí)間與醫(yī)院聯(lián)系，迅速建立就診綠色通道。

據(jù)《新商務(wù)周刊》記者了解，4001968111是祖國(guó)大陸地區(qū)直撥的統(tǒng)一號(hào)碼，在任何省份的臺(tái)胞，直撥便可接入服務(wù)中心。同時(shí)開通國(guó)際長(zhǎng)途支持，全世界的臺(tái)胞，只需加撥國(guó)家區(qū)號(hào)0086，均可在世界上的任何角落打入該號(hào)碼。

臺(tái)灣青年張力友在福州上大學(xué)，他被聘為海都公眾服務(wù)中心臺(tái)胞公共熱線的企劃顧問，他告訴記者，臺(tái)灣同胞在祖國(guó)大陸的學(xué)習(xí)、工作、生活中會(huì)遇到很多疑問，臺(tái)胞熱線的開通為他們提供了極大的便利：“不僅是臺(tái)灣人，有時(shí)候，甚至有港澳同胞也會(huì)打進(jìn)熱線進(jìn)行咨詢，因?yàn)橐恍┽槍?duì)他們的問題是相似的?！?/p>

熱線開通一年多以來，為廣大臺(tái)胞提供了許多實(shí)實(shí)在在的幫助。

63年前，兩名就讀于福建省立師范?？茖W(xué)校的老同學(xué)余瑞霖和陳秀華相約畢業(yè)后去臺(tái)灣教書，可世遷，陳女士最后沒有赴臺(tái)，雙方自此失去聯(lián)系，這成了87歲的老余的一個(gè)心結(jié)。他從臺(tái)南輾轉(zhuǎn)通過在漳州紅十字會(huì)的親屬撥通“臺(tái)胞服務(wù)熱線4001968111”。經(jīng)過海都報(bào)“海峽一線通”版面的報(bào)道，許多讀者打進(jìn)熱線提供線索，不出兩天便聯(lián)系上了陳女士的女兒，她表示自己的母親仍然記得余老先生，并發(fā)來了母親最近的照片和通信地址，托臺(tái)胞熱線轉(zhuǎn)交給余老先生。

這些關(guān)于信息咨詢的特色服務(wù)多是公益性質(zhì)，本身并不收費(fèi)，但是卻在為民眾服務(wù)的過程中積累了影響力與社會(huì)關(guān)注度，為海都公眾服務(wù)中心的品牌塑造打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！拔覀冎饕ㄟ^網(wǎng)絡(luò)及線下的配合來實(shí)現(xiàn)宣傳，網(wǎng)絡(luò)上主要是通過官方電子商務(wù)網(wǎng)站、微博、業(yè)務(wù)群等進(jìn)行宣傳營(yíng)銷，而線下則通過報(bào)紙、社區(qū)、戶外廣告、移動(dòng)廣告、DM等進(jìn)行業(yè)務(wù)宣傳?！焙６脊姺?wù)股份有限公司的總經(jīng)理周晞如是說。

發(fā)揮平臺(tái)優(yōu)勢(shì)全程把控服務(wù)品質(zhì)

臺(tái)胞熱線只是海都公眾服務(wù)中的其中一個(gè)項(xiàng)目，在以服務(wù)為導(dǎo)向，以呼叫中心為接觸渠道的平臺(tái)基礎(chǔ)上，逐漸開展多渠道的經(jīng)營(yíng)。拿968111海都公眾服務(wù)中心來說，旗下?lián)碛?00多家優(yōu)質(zhì)加盟服務(wù)企業(yè)，為市民提供數(shù)百項(xiàng)便利家政服務(wù)，涉及百姓生活的方方面面：包括各類維修、各類清洗、各類鐘點(diǎn)工、各類租賃、各類票務(wù)等等服務(wù)。

篇9

【關(guān)鍵詞】《貸款通則》 《放貸人條例》 民間借貸登記服務(wù)中心

【中圖分類號(hào)】D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

近兩年來，陜西省榆林市借貸危機(jī)問題凸顯，造成榆林借貸危機(jī)的因素比較復(fù)雜，有經(jīng)濟(jì)、政治、法律因素，也有民眾盲目投資的因素，對(duì)該問題的解決不應(yīng)采取“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的辦法，而應(yīng)從不同層次“對(duì)癥下藥”，促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。下面筆者就從不同角度，結(jié)合榆林現(xiàn)狀，提出建議，以期為應(yīng)對(duì)榆林民間借貸危機(jī)提供借鑒。

國(guó)家宏觀層面―完善相關(guān)法律規(guī)定

修訂《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)借貸理論和相關(guān)規(guī)定，民事性民間借貸只需由《民法通則》、《合同法》等民事性法律規(guī)制即可，縱使借貸合同是有償?shù)?，也不?huì)改變其民事性特征，因?yàn)槊袷滦悦耖g借貸合同和商事性民間借貸合同的主體要求是不一樣的，前者可能是自然人、法人或其他組織，但都是普通的民事主體，而后者則具有了商主體的特性，必須經(jīng)過法定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，才能從事相關(guān)的借貸業(yè)務(wù)。更何況，有償和營(yíng)利是既有聯(lián)系又有區(qū)別的。商事性民間借貸合同必須同時(shí)具備營(yíng)利性、連續(xù)性與持續(xù)性特點(diǎn)。而在民事性民間借貸中比較特殊的就是企業(yè)之間的借貸，如我國(guó)《貸款通則》第二條、第二十一條及六十一條規(guī)定，否認(rèn)了非金融企業(yè)的貸款主體資格，直接導(dǎo)致了我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)企業(yè)貸款的一律否認(rèn)。在此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒美國(guó)紐約州《放債人法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)與個(gè)人之間偶爾的借貸行為，不需要企業(yè)必須具備放債人資格，因?yàn)橐誀I(yíng)利為劃分標(biāo)準(zhǔn)，這種行為可以不認(rèn)為是商事行為，而是一種民事行為。

因此，建議我國(guó)的立法中，應(yīng)逐步放松對(duì)企業(yè)之間借貸的管制，如有合作關(guān)系或投資關(guān)系的企業(yè)，確系因生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要而相互借貸的，不應(yīng)否認(rèn)其借貸合同的效力。當(dāng)然，放松管制也應(yīng)是適度的，完全放開企業(yè)借貸的話無(wú)疑會(huì)威脅到金融市場(chǎng)的秩序和安全。因此，法律對(duì)企業(yè)之間的借貸應(yīng)通過列舉的方式放開部分，保持普通的監(jiān)管即可。而商事性民間借貸，則需要由專門的商事性立法來規(guī)制和引導(dǎo)，即筆者將在下文中分析的《放貸人條例》。但《貸款通則》對(duì)貸款人作出嚴(yán)格限制，即要求其必須是在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)，這與《放貸人條例》對(duì)貸款人身份界定存在沖突，正是《放貸人條例》未能通過的首要法律障礙。由此可見，《貸款通則》相關(guān)放款人資格的修訂，不但涉及到民事性民間借貸的主體范圍，也關(guān)系著商事性民間借貸的主體資格。因此，《貸款通則》的修訂對(duì)民間借貸立法的完善至關(guān)重要。

加快《放貸人條例》的出臺(tái)腳步。國(guó)內(nèi)立法領(lǐng)域在民間借貸方面存在諸多不足。2008年以來，人民銀行就開始起草《放貸人條例》，以對(duì)民間借貸的現(xiàn)有法律法規(guī)體系進(jìn)行完善，至2012年兩會(huì)召開前上報(bào)至國(guó)務(wù)院法制辦審核已經(jīng)是第五稿。這些舉措，體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)商事性民間借貸領(lǐng)域的關(guān)注和重視。筆者認(rèn)為，如果《放貸人條例》頒布，其應(yīng)該重點(diǎn)規(guī)制以下一些問題：

第一，確定放貸人的市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制，堅(jiān)持“只貸不存”原則?！斗刨J人條例》的最大突破是對(duì)放貸主體資格的放寬，即允許符合條件的個(gè)人通過注冊(cè)開展放貸業(yè)務(wù)。但不論是企業(yè)還是個(gè)人，要獲得放貸人資格，必須要具備成熟的條件并經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序，從而確保金融領(lǐng)域的安全與穩(wěn)定。

首先，放貸人注冊(cè)資金的準(zhǔn)入門檻不應(yīng)過高，可以參照《小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定，即有限責(zé)任公司類和股份有限公司類的小額貸款公司的注冊(cè)資本分別不得低于500萬(wàn)元和1000萬(wàn)元。當(dāng)然，也有學(xué)者提出，該條件可以適當(dāng)放寬，以更好地鼓勵(lì)商事性民間借貸的發(fā)展，促使民間金融更好地服務(wù)于中小微企業(yè)。

其次，申請(qǐng)人的資格應(yīng)該經(jīng)過嚴(yán)格的審查，應(yīng)該學(xué)習(xí)美國(guó)和我國(guó)香港地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)申請(qǐng)人或者公司的高管進(jìn)行嚴(yán)格的“背景審查”，查看其信貸記錄及犯罪記錄等。通過對(duì)“軟信息”的嚴(yán)格把關(guān)，為金融安全網(wǎng)的構(gòu)建打好基礎(chǔ)。

同時(shí)，必須堅(jiān)持“只貸不存”，放貸的錢必須是放貸人的自有資金，嚴(yán)禁吸收存款?？刹杉{有些學(xué)者的觀點(diǎn)，在《放貸人條例》中明確規(guī)定：“一旦發(fā)現(xiàn)有人利用放貸非法集資，就將取消他的放貸資格”。

第二，實(shí)行利率有上限的市場(chǎng)化，預(yù)防高利貸犯罪?！盁o(wú)利不起早”，民間借貸制度中的重要內(nèi)容之一就是利率問題。根據(jù)我國(guó)相關(guān)立法規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”全球經(jīng)典的民間借貸金融立法之一就是香港《放債人條例》，而其中關(guān)于民間借貸利率的規(guī)制，對(duì)我國(guó)立法有極大的借鑒意義。

該條例主要利用刑事懲罰的方式打擊高利貸犯罪，其中設(shè)定了兩個(gè)高利貸界限，即年息四分八厘和年息六分，放貸人會(huì)因?yàn)檫`反不同的利率限制而遭受不同的懲罰。其中，若利息超過六分年息，就屬于放貸人違反其中第二十四條，經(jīng)公訴程序定罪，可能被判“罰款五百萬(wàn)元及監(jiān)禁十年”；若利息超過四分八厘年息，屬于違反第二十五條，被認(rèn)定為交易屬欺詐。其規(guī)定明確了利率的上限及相關(guān)行為人的責(zé)任，使法律的操作性增強(qiáng)。鑒于此，人民銀行在制定《放貸人條例》時(shí)，也應(yīng)結(jié)合我國(guó)經(jīng)濟(jì)、金融等各方面因素，制定一個(gè)合理的利率上限，在該上限范圍內(nèi)允許民間借貸利率的市場(chǎng)化，從而在保障金融秩序和安全的前提下，給民間借貸充分的自由和空間，使其發(fā)揮對(duì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用。

探索擔(dān)保模式，規(guī)避借貸風(fēng)險(xiǎn)。民間借貸合同的擔(dān)保模式可以是保證，也可以是抵押和質(zhì)押。但是，在民間借貸的實(shí)踐中，借款人往往是沒有資產(chǎn)用于抵押或質(zhì)押，無(wú)法向銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款而選擇融資門檻較低，手續(xù)便捷的民間借貸。因此，保證擔(dān)保這種以保證人信用為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式就倍受青睞。而保證擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)大小則取決于保證人的信譽(yù)程度，像陜北榆林、鄂爾多斯等地，當(dāng)“全民放貸，全民受害”的情形出現(xiàn)之后，保證人的信譽(yù)已然解決不了擔(dān)保問題，因?yàn)闊o(wú)論是借款人還是保證人都有可能是“跑路”者，其中曾經(jīng)有實(shí)力、口碑好的老板比比皆是。因此，為了能有效降低民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，保障放貸人的權(quán)利，創(chuàng)新?lián)ＤＪ揭嗍橇⒎ǖ闹匾蝿?wù)之一。

而實(shí)踐中出現(xiàn)的民間投資擔(dān)保公司，是擔(dān)保模式創(chuàng)新中取得的重大突破性成果。民間投資擔(dān)保公司的性質(zhì)是從事融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的非銀行金融服務(wù)中介機(jī)構(gòu)，不得從事吸收民間閑散資金和對(duì)他人發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)。當(dāng)然，對(duì)于該中介機(jī)構(gòu)必須通過相關(guān)立法確立其合法地位，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)其監(jiān)管，從而保證民間借貸市場(chǎng)的安全性。多人保證貸款及輔助擔(dān)保的擔(dān)保模式屬于浙江泰隆商業(yè)銀行推行的一種創(chuàng)新?lián)ＤＪ?，該行的此種擔(dān)保模式將小企業(yè)貸款償還責(zé)任與企業(yè)法定代表人或者實(shí)際控制人或者大股東掛鉤，從而促使企業(yè)經(jīng)營(yíng)者謹(jǐn)慎投資。甚至要求以個(gè)人的“無(wú)限責(zé)任”擔(dān)保企業(yè)的“有限責(zé)任”，由其夫妻提供共同擔(dān)保。因此，各地可結(jié)合實(shí)際情況，依法成立民間投資擔(dān)保公司，為民間融資業(yè)務(wù)的開展提供服務(wù)。因此可以借鑒泰隆銀行的成功經(jīng)驗(yàn)，并不斷探索和完善。

地方政府層面―制定地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定

據(jù)了解，《放貸人條例（草案）》幾年內(nèi)被修改了四五次，至今還是因種種原因被擱置。有學(xué)者指出，至上而下推行金融改革有種種阻力和困難。鑒于此，陜西省人大或者政府，甚至榆林市人大或政府也可以借鑒鄂爾多斯市的經(jīng)驗(yàn)，制定相關(guān)的地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定，來應(yīng)對(duì)當(dāng)前的民間借貸危機(jī)，引導(dǎo)日后的民間借貸，使其發(fā)展更規(guī)范、更合理 。

2012年6月5日鄂爾多斯市人民政府頒布了《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》），屬于國(guó)內(nèi)系統(tǒng)規(guī)范民間借貸的首部文件，也享有國(guó)內(nèi)首部“地方性民間借貸法”的美譽(yù)。該《暫行辦法》的亮點(diǎn)有以下四點(diǎn)：一是主動(dòng)承認(rèn)了民間借貸的合法性；二是明確放貸人不得用非法集資等資金進(jìn)行放貸，只能利用自有資金展開放貸業(yè)務(wù)；三是探索設(shè)立民間借貸登記服務(wù)中心，推動(dòng)借貸的規(guī)范化、陽(yáng)光化展開；四是允許自行約定利率，默認(rèn)利率市場(chǎng)化。該辦法的出臺(tái)，標(biāo)志著鄂爾多斯引領(lǐng)了我國(guó)民間借貸規(guī)范化的潮流，將民間借貸的事后救濟(jì)變成事前規(guī)范與引導(dǎo)，是探索地方性辦法解決地方性問題的有效途徑。

陜西省在制定相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定中，主要應(yīng)包含以下一些內(nèi)容：

強(qiáng)調(diào)民間借貸合同的規(guī)范性。在榆林市范圍內(nèi)，民間借貸基本發(fā)生在親朋好友之間，借貸雙方可能關(guān)系密切，礙于情面或者出于信任，少則幾千多則數(shù)百萬(wàn)的借款，可能一個(gè)電話就能搞定，沒有任何書面的協(xié)議。而且好多人不習(xí)慣銀行的轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，喜歡現(xiàn)金交付，連銀行的存款憑條都沒有，借貸危機(jī)爆發(fā)后，信任危機(jī)也隨之而來，而此時(shí)的出借人只能是啞巴吃黃連。當(dāng)然大部分民間借貸合同的表現(xiàn)形式基本上都是一張簡(jiǎn)單的借據(jù)，載明：“今借到張三人民幣拾萬(wàn)元（100000元）。利息3分/月。李四，2010年6月1日。”關(guān)于借款金額，基本沒有人會(huì)出錯(cuò)，但有些人會(huì)忽略了借款利息和借款時(shí)間，為借貸糾紛埋下隱患。因此，借貸雙方最好訂立完備的書面協(xié)議，以減少糾紛，保障自己的權(quán)益。借貸合同應(yīng)包括的內(nèi)容有：出借人和借款人的姓名；借款金額；借款用途；借款時(shí)間和還款時(shí)間；是否有償，有償?shù)脑?，具體利率及結(jié)息方式；還款方式和違約責(zé)任等內(nèi)容。

設(shè)立、完善民間借貸登記服務(wù)中心，提供登記備案和配套服務(wù)。溫州金融改革和鄂爾多斯對(duì)待借貸危機(jī)的《暫行辦法》都涉及到了一個(gè)共同的方案，即民間借貸登記服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱登記中心）。該登記中心在性質(zhì)、功能上基本相同。登記中心并非行政機(jī)關(guān)，也非由行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)，而是由民間資本發(fā)起組建的，具有獨(dú)立運(yùn)作、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的企業(yè)法人特點(diǎn)，為借貸雙方提供登記備案和配套服務(wù)。當(dāng)然也有學(xué)者對(duì)民間借貸的登記備案的約束力提出懷疑。只要在溫州登記中心有過備案的民間借貸，通過中心的相關(guān)證據(jù)，公檢法系統(tǒng)將在同類案件中優(yōu)先辦理，開啟所謂“綠色通道”。

鄂爾多斯的《暫行辦法》也有相關(guān)規(guī)定，經(jīng)登記備案的借貸關(guān)系法院優(yōu)先受理。首先，其效力的優(yōu)先性是否符合規(guī)定也值得探究。類似的《暫行辦法》其效力只是地方規(guī)章，而當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是《憲法》賦予的，具體是通過《民事訴訟法》等程序法來體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的，而《民事訴訟法》作為法律，其效力位階是高于地方規(guī)章的。因此，經(jīng)過登記的民間借貸可優(yōu)先受理的規(guī)定僅限于地方的應(yīng)急階段的措施，不具有普遍性。其次，登記備案的實(shí)際操作意義并不大，只要民間借貸糾紛的當(dāng)事人提出訴訟請(qǐng)求，即使未進(jìn)行登記備案，人民法院也不得拒絕受理，因?yàn)樵V權(quán)是公民的基本權(quán)利。只要借貸利率不超過標(biāo)準(zhǔn)利率的4倍，該民間借貸合同本身就是合法的。最后，備案登記中關(guān)于借貸雙方的隱私保護(hù)，也是值得深入研究的。因?yàn)榈怯浿行牡男再|(zhì)為中介機(jī)構(gòu)的法人，其保護(hù)客戶信息的工作也需相應(yīng)的監(jiān)管。因此，登記中心這一制度，需要在實(shí)踐中不斷探討和摸索，從而更好地發(fā)揮其中介平臺(tái)的作用和功能。

盡管經(jīng)過登記的民間借貸在司法領(lǐng)域的優(yōu)先效力值得商榷，但在地方范圍內(nèi)，在應(yīng)對(duì)危機(jī)的形勢(shì)下，其積極作用是非常顯著的。首先，在形式要件上，該登記中心可以為借貸雙方提供規(guī)范的格式化民間借貸合同文本，明確雙方權(quán)利義務(wù)，降低借貸雙方因約定不明確而出現(xiàn)糾紛的幾率；其次，登記中心可以為借貸雙方提供對(duì)方的資信狀況，尤其是為貸款人提供借款人的資信信息，為貸款人在貸款選擇時(shí)提供參考；再次，在地方范圍內(nèi)，經(jīng)過登記的借貸糾紛，法院給開綠燈，可優(yōu)先受理；最后，登記中心提供完善的配套服務(wù)，如律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)駐登記中心，不但能及時(shí)為借貸雙方提供相關(guān)業(yè)務(wù)咨詢，有效防范糾紛的產(chǎn)生，而且可以為發(fā)生糾紛的雙方提供合理的解決方案。

陜西省榆林市神木縣在借貸危機(jī)爆發(fā)后積極到各地進(jìn)行調(diào)研、學(xué)習(xí)，并于2014年3月19日成立了省內(nèi)首家金融綜合服務(wù)中心―神木縣金融綜合服務(wù)中心。該中心主要有以下五類窗口：民間借貸登記、法律咨詢、公證、中小企業(yè)政策咨詢和信息服務(wù)。為了提高公信力，該中心由政府主導(dǎo)。除了提供民間借貸登記服務(wù)外，神木金融綜合服務(wù)中心還提供各種民間融資需要的配套服務(wù)，專門設(shè)置法律服務(wù)區(qū)域，提供法律援助、咨詢、民間借貸公證等服務(wù)。這無(wú)疑是榆林市神木縣積極進(jìn)行金融改革的有益探索。

堅(jiān)持用自有資金放貸，明確民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。無(wú)論是地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法還是決定，必須堅(jiān)持放貸人“只貸不存”的原則，即放貸人不得從事非法集資等行為，保證放貸資金是其自有資金。通過這種強(qiáng)制性規(guī)定，從而有效預(yù)防集資類犯罪，保障金融體系的安全與穩(wěn)定，保障民眾投資的安全性。當(dāng)然，其中的具體規(guī)定和監(jiān)管措施都有待于相關(guān)規(guī)范性文件及實(shí)踐的不斷探索、創(chuàng)新、發(fā)展和完善。

要預(yù)防民間借貸危機(jī)，必須變“堵”為“疏”，從根本上確立民間借貸的合法地位，制定、完善相關(guān)法律規(guī)范，引導(dǎo)其陽(yáng)光化、規(guī)范化、專業(yè)化發(fā)展。當(dāng)然，當(dāng)前應(yīng)對(duì)民間借貸危機(jī)情況緊迫，“自上而下”立法可能不利于問題的及時(shí)解決，陜西省人大、陜西省政府或者榆林市政府可以借鑒各地的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，制定類似《暫行辦法》的相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定等，“自下而上”進(jìn)行金融改革，使榆林盡早度過借貸危機(jī)，保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

當(dāng)然，該問題已然不僅是一個(gè)單純的經(jīng)濟(jì)問題或者法律問題，而是一個(gè)復(fù)雜的地方社會(huì)問題。因此，要解決該問題，國(guó)家和政府必須多管齊下，從經(jīng)濟(jì)、金融、法律、社會(huì)等方面著手，進(jìn)行綜合應(yīng)對(duì)和改革。在此，筆者只是結(jié)合自身認(rèn)識(shí)，將法律方面的問題進(jìn)行了總結(jié)和歸納，希望能對(duì)榆林應(yīng)對(duì)民間借貸危機(jī)有所裨益！

篇10

關(guān)鍵詞：社會(huì)保障權(quán)；可訴性；合法性；機(jī)構(gòu)能力

中圖分類號(hào)：D922.182　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1001－8204(2012)0l－0045-04

社會(huì)保障權(quán)可訴性是指社會(huì)保障權(quán)在國(guó)際和國(guó)內(nèi)層面通過司法或準(zhǔn)司法的方式尋求實(shí)現(xiàn)的可行性。從法治精神而言，凡權(quán)利皆有救濟(jì)，在各種救濟(jì)途徑中，司法救濟(jì)是最重要的救濟(jì)。故此，霍爾姆斯給基本權(quán)利下了個(gè)一針見血的概念――“作為對(duì)人民政府的限制，是一個(gè)憲法上承認(rèn)的，司法上可執(zhí)行的權(quán)利?！笨墒牵谑澜缛藱?quán)語(yǔ)境下，有關(guān)社會(huì)社會(huì)保障權(quán)的可訴性之爭(zhēng)似乎從來沒有停止過。理論界對(duì)社會(huì)保障權(quán)的可訴性質(zhì)持否定的觀點(diǎn)源于社會(huì)保障權(quán)符合以下三個(gè)一般性的假設(shè)：(1)社會(huì)保障權(quán)與公民權(quán)利和政治權(quán)利有著內(nèi)在性質(zhì)的不同；(2)若法院介入社會(huì)和經(jīng)濟(jì)政策領(lǐng)域就會(huì)構(gòu)成不合法、不正當(dāng)行使司法權(quán)力，破壞三權(quán)分立的基本原理；(3)法院及其它決策機(jī)構(gòu)能力有限，不能夠準(zhǔn)確地裁判和執(zhí)行社會(huì)保障權(quán)。本文認(rèn)為上述三個(gè)假設(shè)都是頗值質(zhì)疑的。

一、公民和政治權(quán)利與社會(huì)保障權(quán)的差異分析

否定社會(huì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利有可訴性的觀點(diǎn)源于對(duì)社會(huì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利與公民和政治權(quán)利之間的界定不清楚。為了敘述的方便，本文所指的“社會(huì)權(quán)利”一律以“社會(huì)保障權(quán)”代稱，理由是社會(huì)保障權(quán)屬于社會(huì)權(quán)之一種。大凡認(rèn)為社會(huì)保障權(quán)與公民權(quán)利和政治權(quán)利有不同者，其理由包括：(1)就不同的權(quán)利對(duì)國(guó)家施加的義務(wù)而言，公民權(quán)利和政治權(quán)利、社會(huì)保障權(quán)所施加的義務(wù)有消極性與積極性之分；(2)從資源的量而言，社會(huì)保障權(quán)會(huì)因資源的稀缺而變得不可實(shí)行，而公民權(quán)利和政治權(quán)利任何時(shí)間都是現(xiàn)實(shí)可行的，這類權(quán)利屬于“即時(shí)”兌現(xiàn)的權(quán)利；(3)有一種理念認(rèn)為國(guó)家履行逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障權(quán)的義務(wù)涉及到法院對(duì)國(guó)家不作為的審查，而公民權(quán)利和政治權(quán)利涉及法院對(duì)國(guó)家作為的審查。

(一)權(quán)利對(duì)應(yīng)的義務(wù)性質(zhì)之不同

筆者認(rèn)為，上述認(rèn)識(shí)和觀念是由于對(duì)兩組權(quán)利的性質(zhì)的錯(cuò)誤解讀造成的。正如南非著名人權(quán)學(xué)家桑德拉，李本伯格(Sandra Liebenberg)教授在其著作《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利公約，及其對(duì)南非的意義》所指出的那樣，“一般認(rèn)為，所有人權(quán)均要求國(guó)家從事消極行為和積極行為并要求各個(gè)層次的資源配給。”顯然，社會(huì)保障權(quán)對(duì)國(guó)家施加的不是純粹的積極義務(wù)。一項(xiàng)權(quán)利同時(shí)要求國(guó)家承擔(dān)消極義務(wù)和積極義務(wù)的情形，已經(jīng)為國(guó)際人權(quán)條約在表述權(quán)利時(shí)所明文承認(rèn)。許多國(guó)家憲法也是如此規(guī)定的，比如《南非共和國(guó)憲法》第7條第2款就規(guī)定國(guó)家必須尊重、保護(hù)、促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)《權(quán)利法案》中承認(rèn)的權(quán)利。另外，國(guó)際條約監(jiān)督機(jī)構(gòu)的聲明也是如此宣揚(yáng)的，比如經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)反復(fù)強(qiáng)調(diào)所有的人權(quán)對(duì)締約國(guó)都施加了三類或三層義務(wù)：尊重義務(wù)、保護(hù)義務(wù)和實(shí)現(xiàn)義務(wù)。義務(wù)層次中的尊重和保護(hù)義務(wù)，國(guó)家在這個(gè)層面，所負(fù)的義務(wù)也是積極的。換言之，兩類權(quán)利均要求國(guó)家采取行動(dòng)實(shí)現(xiàn)個(gè)人享有的權(quán)利，但是社會(huì)保障權(quán)要求國(guó)家承擔(dān)的更多的是作為義務(wù)，而公民權(quán)利和政治權(quán)利要求國(guó)家承擔(dān)的更多的是消極不作為的義務(wù)。

(二)權(quán)利救濟(jì)的成本差異

對(duì)社會(huì)保障權(quán)持否定論者提出的第二項(xiàng)假設(shè)的中心命題是：由于公民權(quán)利和政治權(quán)利屬于“某些事情不得為之的權(quán)利”，因此，它們多數(shù)無(wú)需成本也對(duì)資源沒有任何依賴，總是可以實(shí)現(xiàn)的。比較之下，社會(huì)保障權(quán)被認(rèn)為不可避免地要依賴于資源的豐富程度，所以，若資源稀缺，則社會(huì)保障權(quán)無(wú)以實(shí)現(xiàn)。一項(xiàng)權(quán)利是否為無(wú)成本的權(quán)利，其決定性因素是對(duì)應(yīng)的義務(wù)，而非取決于一項(xiàng)權(quán)利被歸類為公民權(quán)利和政治權(quán)利抑或社會(huì)保障權(quán)利。比如獲得公正審判權(quán)至關(guān)重要，但是建造和維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施來實(shí)現(xiàn)該政治權(quán)利卻必然花費(fèi)成本。另一方面，社會(huì)保障權(quán)要求國(guó)家承擔(dān)的諸多積極義務(wù)從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，根本不需要花費(fèi)任何成本，甚至實(shí)際上可能為國(guó)家節(jié)約相當(dāng)大的開支。比如，要求國(guó)家確保提供適足的教育或培訓(xùn)、消除獲得土地、住房和就業(yè)機(jī)會(huì)的障礙都可能削減國(guó)家為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、減少失業(yè)和避免國(guó)民無(wú)家可歸而支出的成本。一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)是：有些與社會(huì)保障權(quán)相關(guān)的義務(wù)更可能需要耗費(fèi)資源，但是兩套權(quán)利體系之間的這點(diǎn)差異僅表現(xiàn)為程度上的而非性質(zhì)上的。

(三)兩套權(quán)利對(duì)審查國(guó)家行動(dòng)與不作為的差異

對(duì)社會(huì)保障權(quán)持否定論者認(rèn)為，要求國(guó)家承擔(dān)的實(shí)現(xiàn)或逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障權(quán)的義務(wù)必然要求法院對(duì)政府的不作為進(jìn)行審查義務(wù)，而公民權(quán)利和政治權(quán)利必然要求法院對(duì)國(guó)家行動(dòng)進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為上述認(rèn)識(shí)同樣是過于簡(jiǎn)單的看法?！皣?guó)家作為與不作為二分法”作為判定某項(xiàng)權(quán)利是否可訴的依據(jù)時(shí)，法院通常會(huì)發(fā)現(xiàn)這一標(biāo)準(zhǔn)極為棘手，部分是由于絕大多數(shù)“不作為”的例子均可視為“作為”的例子。比如，加拿大最高法院在1998年Vriend v?Alberta案中宣稱：任何試圖限制法院的自由裁量權(quán)范圍，使之僅憑“立法作為與不作為”這一棘手的二分法作為認(rèn)定權(quán)利違反的依據(jù)，將是不切實(shí)際的，也是不公平的。法院認(rèn)為，不作為或者疏忽導(dǎo)致違反權(quán)利的結(jié)果，這就表明更多的順從立法機(jī)關(guān)對(duì)救濟(jì)的規(guī)定，而不太可能表明爭(zhēng)議的權(quán)利屬于不可訴的權(quán)利。從司法實(shí)踐層面來看，某項(xiàng)權(quán)利是否被侵犯不應(yīng)當(dāng)看被指控的情勢(shì)是構(gòu)成國(guó)家的作為而不是構(gòu)成不作為。一項(xiàng)權(quán)利是否被侵犯、該項(xiàng)權(quán)利是否為法院所保護(hù)和執(zhí)行，應(yīng)該取決于被指控的法律或政策的效果，不得以系爭(zhēng)的措施是否被歸屬于國(guó)家作為或不作為的范疇。

二、社會(huì)保障權(quán)可訴性的合法性之質(zhì)疑及反駁

(一)民主合法性的考量

對(duì)社會(huì)保障權(quán)的可訴性內(nèi)含的合法性的反對(duì)者認(rèn)為，對(duì)社會(huì)保障權(quán)的司法裁判具有“反民主”和“反多數(shù)主義”的性質(zhì)。他們的理由是管理公共錢袋或者制定社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策都應(yīng)該僅由選舉產(chǎn)生的人民代表們來行使權(quán)力。然而，有必要思考的是：這些關(guān)切或擔(dān)憂在社會(huì)保障權(quán)上要表現(xiàn)得突出一些，而在公民權(quán)利和政治權(quán)利上卻表現(xiàn)得不太強(qiáng)烈呢?在民主國(guó)家凡是符合憲法的人權(quán)規(guī)范將約束、限制和指導(dǎo)民主選舉產(chǎn)生的人民代表們的行為。所以，指責(zé)社會(huì)保障權(quán)裁判有反民主性質(zhì)的反駁者所提出的質(zhì)疑應(yīng)當(dāng)放到一個(gè)更加寬泛的框架內(nèi)探討――司法約束的合法性，也即：對(duì)民主選舉的機(jī)關(guān)和人權(quán)對(duì)于改進(jìn)而不是破壞民主治理的作用的司法審查的合法性問題。

反對(duì)以不合民主的方式侵入政府的財(cái)政決定有著深刻的歷史淵源，特別是在普通法系國(guó)家，更是如此。財(cái)政決策較之于其他治理領(lǐng)域要求更嚴(yán)格的保護(hù)議會(huì)和行政權(quán)的觀念最早可以追溯到英國(guó)17世紀(jì)中葉的議會(huì)改革，當(dāng)時(shí)要求限制國(guó)王的權(quán)力，將征收權(quán)交

給議會(huì)獨(dú)享。然而，認(rèn)為司法機(jī)關(guān)可以通過審查政府決定是否遵守了基本權(quán)利的方式而極大地改善民主治理這一現(xiàn)念，起源極不相同。此類審查的民主合法性源于這樣的需要――確保少數(shù)者的權(quán)利和政治上無(wú)權(quán)者的權(quán)利不受多數(shù)主義決策程序的侵犯。歷史上屬于政府部門專門管轄的事項(xiàng)可能會(huì)因社會(huì)保障權(quán)的計(jì)劃或政策的決定而遭遇財(cái)政上的不利后果，但是它們也可能屬于最弱勢(shì)者和政治上被邊緣化的群體最希望主張個(gè)人安全與尊嚴(yán)的領(lǐng)域。

因此，筆者認(rèn)為，若將人權(quán)爭(zhēng)議人為地劃分為“社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的”抑或“公民的和政治的”，或者兩者兼而有之，并不能幫助我們回答法院裁判社會(huì)保障權(quán)所扮演的角色的民主合法性問題。

(二)權(quán)力分立的考量

法院對(duì)社會(huì)保障權(quán)進(jìn)行司法審查的合法性受到可訴性否定論者的質(zhì)疑。否定論者所持的一個(gè)理由是司法干預(yù)社會(huì)保障權(quán)的訴求將導(dǎo)致違反三權(quán)分立原則。比如，西方學(xué)者杰拉德?霍格教授2001年撰文《指令性原則、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利與憲法》指出，“法院審查社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議的時(shí)候，法院若要審查被指控的行為，它必然行使傳統(tǒng)上屬于其它政府部門的部分職能，比如，社會(huì)保障權(quán)的預(yù)算意義和政府支出的優(yōu)先領(lǐng)域問題?！狈裾摱ㄕ叩慕Y(jié)論就是――正如西方學(xué)者杰拉德?霍格教授2001年發(fā)表的論著《司法審查與社會(huì)保障權(quán)》所指出的那樣，“如果社會(huì)保障權(quán)被認(rèn)定為‘可訴的’，并且為法院的判決所支持，那么，這樣的結(jié)果傾向于扭曲傳統(tǒng)的司法機(jī)關(guān)與政府其它部門之間的平衡狀態(tài)，使更多的權(quán)力轉(zhuǎn)移給了司法機(jī)關(guān)。”筆者認(rèn)為，否定論者的上述說法都是難以成立的。

首先，就社會(huì)保障權(quán)的司法裁判結(jié)果的預(yù)算意義而言，聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)早已指出：“一般而言，法院總是要介入大量的有重大資源意義的事項(xiàng)?！币簿褪钦f，法院對(duì)某一爭(zhēng)議的司法審查必然涉及資源分配問題，不可以據(jù)此就否定凡是涉及資源分配的爭(zhēng)議都不具有可訴性。如南非最高法院在“第一認(rèn)證判決(First Certification Judgment)”中也得出了類似的結(jié)論。法院明確地駁回了這樣的觀點(diǎn)――《南非憲法》所記載的社會(huì)保障權(quán)違反了三權(quán)分立思想，這是因?yàn)槠浣Y(jié)果會(huì)導(dǎo)致法院指導(dǎo)政府到底該怎樣進(jìn)行預(yù)算的分配。南非最高法院對(duì)此反駁說：“法院可能要求政府向那些原本不在接受福利者范圍的特定階層的人提供法律援助或者給予國(guó)家福利。我們的觀點(diǎn)是不可以認(rèn)為通過將社會(huì)保障權(quán)載入一項(xiàng)權(quán)利法案，一項(xiàng)任務(wù)就交給了法院之后，與傳統(tǒng)上導(dǎo)致權(quán)力分立的權(quán)利法案所分配給法院的任務(wù)截然不同。社會(huì)保障權(quán)幾乎不可避免地會(huì)引起此類后果。這樣的事實(shí)于我們而言似乎并不能夠構(gòu)成社會(huì)保障權(quán)有可訴性的障礙?！币簿褪钦f，法院審理社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議必然引起像權(quán)利分配與資源分配之類的后果，涉及政府其它部門的職能，這是常態(tài)。所以，因?yàn)閾?dān)心預(yù)算后果而否定社會(huì)保障權(quán)的可訴性的論斷是站不住腳的。

其次，權(quán)力向司法機(jī)關(guān)的過度轉(zhuǎn)移并不能夠構(gòu)成否定社會(huì)保障權(quán)可訴性的正當(dāng)根據(jù)。對(duì)國(guó)家行動(dòng)進(jìn)行審查，檢驗(yàn)其是否遵守了基本人權(quán)的任務(wù)通常是分配給法院或類似的司法機(jī)關(guān)。法院負(fù)責(zé)審查政府的決定、政策或計(jì)劃是否遵守基本人權(quán)的時(shí)候，“權(quán)力轉(zhuǎn)向”司法機(jī)關(guān)，實(shí)屬理所當(dāng)然。因?yàn)樗痉▽彶槭腔谌藱?quán)建立的民主國(guó)家普遍實(shí)行的權(quán)力平衡觀念的組成部分。

相反，如果將社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議排除出司法審查的范圍，這在本質(zhì)上是將司法的角色向立法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移，這必將扭曲民主國(guó)家實(shí)行的各項(xiàng)制度的傳統(tǒng)角色。向立法機(jī)關(guān)授予審查自身行為是否尊重了基本權(quán)利的權(quán)力就相當(dāng)于賦予立法機(jī)關(guān)一項(xiàng)通常保留給司法機(jī)關(guān)的職能；如此也就是向經(jīng)選舉產(chǎn)生的部門授予了無(wú)限制的權(quán)力。雖然權(quán)力分立理論意義重大，但是它必須結(jié)合其它原則一致性地予以適用，比如要與法治原則和憲法至上原則保持一致。所有政府部門都必須遵守和履行它們依法承擔(dān)的憲法義務(wù)，包括與社會(huì)保障權(quán)相關(guān)的義務(wù)。

2002年南非審理的“Minister 0f Health v，Treatment Action Campaign(No，2)一案”處理的是司法干預(yù)政府決策是否會(huì)構(gòu)成對(duì)權(quán)力分立理論的破壞的問題。南非法院解釋說：某些事項(xiàng)顯然屬于此一部門管轄的事項(xiàng)而不屬于另一部門管轄的事項(xiàng)。所有部門應(yīng)當(dāng)對(duì)此一分權(quán)模式很敏感并予以尊重。然而，這不意味著法院就不可以或不得作出任何對(duì)政府政策有沖擊的命令。法院的基本義務(wù)是向憲法和法律承擔(dān)的，“法院應(yīng)當(dāng)無(wú)所畏懼、毫無(wú)偏見地公正適用”。

三、法院裁判社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議的機(jī)構(gòu)能力不足

對(duì)社會(huì)保障權(quán)的可訴性持否定論者認(rèn)為，法院裁判社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議超越了法院作為司法機(jī)關(guān)本身所具備的機(jī)構(gòu)能力，理由如下：(1)法院缺乏處理社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議必備的信息和專業(yè)知識(shí)與技能；(2)法院應(yīng)付不了“多中心的任務(wù)”。筆者認(rèn)為這兩個(gè)理由也是站不住腳的。

(一)法院信息、知識(shí)與技能的缺乏及反駁

一方面，對(duì)社會(huì)保障權(quán)可訴性持否定論者認(rèn)為法院缺乏必要的信息，無(wú)法審判社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議，他們主要擔(dān)心的是：法院不能夠確切地查明和領(lǐng)會(huì)特定的社會(huì)保障政策或決定的合理理由是什么、為什么對(duì)某些特定的領(lǐng)域要進(jìn)行資源的優(yōu)先配置。

筆者認(rèn)為上述否定論者的擔(dān)心是多余的。這是因?yàn)榉ü倏梢酝ㄟ^多種渠道獲取信息，且可以通過多種不同的方式獲取信息。個(gè)案中當(dāng)事人的律師有一條基本的責(zé)任就是確保獲得足夠的信息并遞交給法院。一旦上庭，此類信息就必須接受質(zhì)證，由此鼓勵(lì)當(dāng)事人盡可能多地向法院提交支持己方主張的證據(jù)，防止當(dāng)事人提交不準(zhǔn)確的和不完整的信息。在審理過程中法院也可能會(huì)從律師或目擊證人那里搜集更多的證據(jù)。在許多司法管轄區(qū)法院還可以通過“法庭之友”獲得額外的信息，也可以從第三方那里獲得信息。

另一方面，也有人爭(zhēng)辯說：法官由于可能缺乏經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，解釋和處理不了那些具有財(cái)政性質(zhì)和社會(huì)保障性質(zhì)的專業(yè)化的信息。因此，法官也就沒有能力裁決社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議。本文認(rèn)為如果因?yàn)閾?dān)心法官不具備財(cái)經(jīng)和社會(huì)保障方面的專業(yè)知識(shí)就直接斷定法院不能裁判任何類型的權(quán)利爭(zhēng)議，這是極其武斷的。權(quán)利請(qǐng)求人請(qǐng)求法院審理社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議的目的不是要從法院那里獲得多少高深的政策問題的專業(yè)知識(shí)，相反，請(qǐng)求人需要法院做的是運(yùn)用法律知識(shí)審查政府的決定或政策是不是違反了法律的要求。當(dāng)事人信賴的是法院的“傳統(tǒng)職能”：聽取權(quán)利請(qǐng)求人和其他證人對(duì)具體案情的訴說、聽取對(duì)方當(dāng)事人的辯解，最后將法律公平和公正地適用于本案的事實(shí)。即使法院可能在特定領(lǐng)域不具備專業(yè)知識(shí)，但是法官完全可以通過審判經(jīng)驗(yàn)和司法教育獲得。

此外，往往存在的一種可能性是：法官被“委派”特定的任務(wù)，有一個(gè)前提是所委派的任務(wù)被視為是合適的任務(wù)。比如，在美國(guó)，法院往往會(huì)聘請(qǐng)個(gè)人和團(tuán)體，包括專家、咨詢團(tuán)、法院任命的專家，幫助法院專門評(píng)估證據(jù)并解決技術(shù)難題。因此，筆者認(rèn)為，一旦法院收集到了足夠的信息，愿意對(duì)社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議進(jìn)行司法審查的話，我們就不可以斷定法院沒有足夠的機(jī)構(gòu)能力去處理那些具有統(tǒng)計(jì)、社會(huì)保障、金融質(zhì)的證據(jù)，

(二)法院難以應(yīng)付多中心任務(wù)及反駁

西方著名憲法學(xué)者隆?富勒(Lon Fuller)教授早在1978年就在《哈佛法律評(píng)論》上撰文《司法裁判的形式與限制》斷言：法律裁判不可能成功地應(yīng)對(duì)“多中心的情勢(shì)?！本退痉ㄕZ(yǔ)境而言，多中心的情勢(shì)指的是司法決定將會(huì)對(duì)之產(chǎn)生復(fù)雜的反響并超越當(dāng)事人和事實(shí)條件。有人認(rèn)為，法院不太適合作出多中心的決定。這是因?yàn)樗痉ú门谐绦蛴腥舾商卣髯璧K法院成功地完成社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議的司法審查。南非的奧里根大法官曾經(jīng)指出，法院裁判的有預(yù)算意義的爭(zhēng)議屬于典型的多中心的問題，他說：“如果法院判定將一筆錢分配給特定的功能，這就意味著另一項(xiàng)功能就會(huì)少獲得一部分錢。因?yàn)轭A(yù)算的資金總量是不變的。分配的任何變化都將對(duì)所有其他涉及預(yù)算的判決發(fā)生或大或小的沖擊?！币簿褪钦f，社會(huì)保障權(quán)裁判也可能涉及復(fù)雜的政策選擇問題，會(huì)輻射出深遠(yuǎn)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)意義。毫無(wú)疑問的是，法院面臨社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議的時(shí)候，它必須敏銳地洞察到那些對(duì)資源有競(jìng)爭(zhēng)性需要和訴求的情形。這樣法院才可能有效地裁決社會(huì)保障權(quán)爭(zhēng)議。