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現(xiàn)將《國務院辦公廳關于中國證監(jiān)會對期貨市場違規(guī)行為進行行政處罰有關問題的復函》轉發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。

國務院辦公廳關于中國證監(jiān)會對期貨市場違規(guī)行為進行行政處罰有關問題的復函

1996年12月25日國辦函〔1996〕86號

全文

中國證監(jiān)會：

你會《關于貫徹實施＜中華人民共和國行政處罰法＞需要解決的幾個問題的請示》（證監(jiān)法字〔1996〕1號）收悉。經(jīng)國務院批準，現(xiàn)函復如下：

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（一）會計法律責任 會計法律責任就是觸犯了會計的相關法律而應該承擔的相應法律后果。會計的法律責任范圍比較廣，包含《企業(yè)會計準則》、《會計法》、《總會計師條例》、《會計檔案管理辦法》、《會計基礎工作規(guī)范》等會計監(jiān)管方面的相關法律法規(guī)。在會計法律責任中，不僅要承擔《會計法》的相關法律責任，還要承擔《公司法》、《審計法》、《證券法》、《保險法》等一些有關會計行為的法律責任。

（二）會計法律責任與會計責任的關系 會計是企業(yè)的一個崗位，是利益分配的手段，利用會計信息可以反映出企業(yè)創(chuàng)造的價值以及價值分配的狀態(tài)，從而使利益主體規(guī)范企業(yè)管理，獲取更多的利益進行再次分配。因此，經(jīng)濟利益的公平公正需要以會計信息的真實準確、合法完整為基礎。為了保證會計信息準確真實，我國出臺了很多法律對會計活動進行約束。會計責任就是保證會計信息能夠合法、真實、完整，是一項義務，一種崗位職責。而會計法律責任與會計責任有很大的差別，是一種法律責任，是會計主體在進行會計活動時，因為、制造會計虛假信息等一些違法行為而產(chǎn)生的法律責任，會計的主體需要承擔行政、民事、刑事責任。在會計主體進行會計活動中，一般會存在會計責任，只有在觸及到以下條件時才會形成會計法律責任。第一，會計活動是違法的，侵犯了社會的利益，具有社會危害性，是在會計主體的意識支配下進行會計違法的活動，侵害了投資者以及社會的相關利益；第二，會計的主體為了某些目的故意做出違反會計相關法律法規(guī)的會計活動，如為了獲取不當利益制造虛假會計數(shù)據(jù)等。一旦會計主體在進行會計活動時觸犯了法律，侵犯了投資人及社會的利益，影響了國家經(jīng)濟秩序，那么會計主體就要承擔會計法律責任。

二、會計法律責任形式

（一）行政責任 會計法律責任的主要形式是行政責任，是責任主體在進行活動中違反法律規(guī)定，不履行行政上的義務以及責任而產(chǎn)生的。會計行政責任主要有行政處分和處罰兩種，行政處罰的形式一般包括責令在規(guī)定的期限內進行改正，對違法現(xiàn)象通報批評、經(jīng)濟處罰、吊銷會計執(zhí)照或者從業(yè)資格證等，行政處罰適用于企業(yè)的偷稅、逃稅處罰。

（二）刑事責任 會計主體在進行會計活動中，為了獲取不當利益，破壞會計正常秩序，損害社會經(jīng)濟秩序以及金融安全，造成惡劣后果的將受到刑事處罰。會計違法行為是經(jīng)濟犯罪的一種，其侵害了正常的會計秩序，公布虛假、不全面、不公平的會計信息，損害了社會的經(jīng)濟關系和秩序，利用虛假會計信息干擾決策，從而獲取違法利益。刑事責任是治理會計違法行為的主要措施，能夠防止會計人員制造虛假會計信息、企業(yè)偷稅漏稅以及貪污現(xiàn)象，避免給投資者以及國家?guī)砭薮蟮慕?jīng)濟損失。

（三）民事責任 隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，人與人之間發(fā)生會計行為的事情越來越多，如企業(yè)投資人與債權人之間的財務信息關系，企業(yè)委托會計人記賬的合同關系。由于會計信息的重要性，在這些關系中，會計的虛假信息將損害對方的利益，造成巨大的經(jīng)濟損失，這就產(chǎn)生賠償?shù)膯栴}。《注冊會計師法》對民事責任問題做出了詳細的規(guī)定，規(guī)定對因為注冊會計師的違法會計行為給他人造成巨大的損失的，由注冊會計師承擔賠償責任。在《證券法》中也規(guī)定了由于虛假的財務資料而導致的賠償責任由證券發(fā)行的公司以及證券商、評估師和律師等賠償。民事責任已經(jīng)成為會計法律責任的一種形式。

三、會計法律責任制度特點

（一）會計違法行為具有雙重性特點 會計違法行為一方面是本身違法，就是在借貸記賬中沒有按照規(guī)則進行記錄，會計報表的編制以及報送不及時，使用偽造的憑證記賬等行為。會計違法行為另一方面是觸犯了其他相關法律法規(guī)，如利用會計行為進行貪污，制造假的會計憑證等。會計的基礎性決定了會計違法行為具有雙重性。在經(jīng)濟管理中，會計只是一種技術手段，是其他經(jīng)濟行為的基礎。使用的會計資料如果不正確、不真實、不全面，就會損害投資人甚至國家的利益，所以會計違法行為不僅觸犯了會計法，還違反了管理法、審計法、公司法等一些相關法律。

（二）責任主體具有多樣性 完整的會計報表編制與需要很多環(huán)境的共同配合，會計報表是一個會計流程的最終結果，有很多的會計主體參與，如企業(yè)會計人員、財務總監(jiān)、會計報表審核人員、注冊會計師等。如果最終的會計報告有虛假成分，給投資人和國家?guī)砹司薮蟮膿p失，那么就要追究會計主體的相關法律責任，所以，在會計違法行為中，不僅財務負責人承擔會計的法律責任，會計人員、企業(yè)監(jiān)事以及注冊會計師等一些從事會計工作的人員也要承擔相應的法律責任，這就是責任主體的多樣性。

（三）責任追究機關具有多樣性 一般會計違法行為由財政部進行檢查和處罰，但會計違法行為具有多重性特點，所以會計違法行為不僅觸犯了會計法的規(guī)定，同時還可能觸犯了很多的其他法律，相關法律部門會對會計違法行為進行處理?！稌嫹ā芬?guī)定，如果會計違法行為同時觸犯了會計法和其他法律，就由相關部門根據(jù)自己的職責依法處罰。這就導致了不同部門利用自己的權限對會計違法行為進行監(jiān)督檢查，造成追究責任機關的多樣性。

四、會計法律責任制度完善

（一）行政責任方面 目前，我國的會計行政責任已經(jīng)無法跟上市場經(jīng)濟發(fā)展的節(jié)奏，需要進一步完善。首先，在會計違法行為上，一般都是處罰，但缺少對受害者的賠償，這就導致了違法者很少向受害者進行賠償，降低了違法的成本，當違法行為的利益大于成本時，就會加劇違法行為的發(fā)生。很多會計違法行為游離于刑事制裁和公法責任之間，導致會計違法行為得不到相應的制裁。其次，對同一種會計違法行為，有不同的法律規(guī)定，缺少統(tǒng)一的處罰標準。在《會計法》、《證券法》和《公司法》中，對同一種會計違法行為有不同的處罰規(guī)定，標準不一致，這降低了法律規(guī)范的權威性。第三，會計監(jiān)管比較混亂，會計監(jiān)管部門較多，但職能范圍不清晰，導致重復執(zhí)法、遺漏執(zhí)法等一些執(zhí)法混亂現(xiàn)象的發(fā)生，擾亂了正常的會計監(jiān)管秩序。針對會計行政責任方面的問題，可采取相關措施進行完善。一是要完善會計法律規(guī)范，劃分行政、刑事、民事責任體系，系統(tǒng)解決會計違法行為。我國市場經(jīng)濟正處在健康有序的快速發(fā)展階段，因此要以市場經(jīng)濟為主體，對行政、刑事、民事責任的功能進行定位，對不同的會計違法行為使用不同的法律進行調節(jié)，處罰會計違法行為，保護受害者的利益，維護市場的會計秩序。二是處理好行政法律間的沖突，運用整體的會計法律處理不同的會計法律規(guī)范，使所有的法律條款能夠配合協(xié)調，化解不同法律間存在的矛盾。三是要建立會計違法處理溝通機制，不同的會計監(jiān)管部門進行溝通執(zhí)法，分工明確，緊密配合，避免發(fā)生重復處罰及漏罰的現(xiàn)象。

（二）刑事責任方面 我國的會計刑事責任存在許多問題，刑事責任的分歧影響了會計違法行為的有效制裁，相關法律銜接工作需要進一步完善。在會計違法行為的主體認定方面，不同的法律規(guī)定不同。在會計違法行為活動中，行為主體是承擔刑事責任的人，對行為主體的處罰影響著會計違法行為的制裁。在《刑法》和《會計法》中對會計違法行為的主體有不同的描述，不同的法律規(guī)定了不同的會計違法行為主體。在犯罪范圍上，我國很多與會計違法行為相關的法律都存在沖突，如《刑法》、《會計法》、《注冊會計師法》等與會計相關的法律存在著大量的條款沖突。針對上述情況，要對相關法律進行完善，妥善處理好刑事責任的沖突。首先，要完善會計刑事責任的立法，協(xié)調不同的法律作用。其次，要完善會計刑事責任的法律規(guī)定，對接不同法律之間的刑事責任?！缎谭ā返脑瓌t是罪刑法定，在處理會計違法行為時，不應該進行擴大處理，要界定好會計違法行為的法律責任，不同的法律部門要進行溝通，針對不同的會計違法行為使用合適的法律進行處罰。要將《刑法》、《會計法》以及《注冊會計師法》等與會計違法活動相關的法律結合起來處理會計違法行為。這樣會計的刑事責任就會有對應的法律進行監(jiān)管和治理，使每條法律都能落實。

（三）民事責任方面 我國的會計民事責任方面，民事立法還有很多的不足，需要進一步完善。一方面，會計法律責任制度不健全，導致會計民事責任制度缺少相應的法律制度支持。目前的會計公法責任中，缺少對民事責任的重視。在《會計法》中，缺少對民事責任的處理條款，《公司法》以及《證券法》都沒有追究民事責任的相關條款，會計民事責任的立法工作目前也處于空白。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，民事責任問題逐步加大，必須改變司法中“以罰代賠”的傾向，通過民事責任保障市場經(jīng)濟的平衡。另一方面，民事責任立法零散，責任劃分不清晰，使用司法處理民事責任比較困難。會計信息的產(chǎn)生到公布是一個復雜的流程，中間涉及到的人員非常多，而與會計相關的法律沒有明確規(guī)定會計的民事責任，缺少可操作性，這給會計司法工作帶來了較大的阻礙。對此，要以會計民事責任為中心，構建民事責任制度。首先，要界定會計民事責任的性質，根據(jù)民事責任的情況進行法律處罰，對受害者進行經(jīng)濟補償，民事責任中大多都是侵權行為，可以參考其他法律進行執(zhí)法。其次，要確立好民事責任主體，完善相關立法，明確不同情況中民事責任的主體。第三，解決好歸責問題，過錯規(guī)則已經(jīng)無法滿足目前的市場經(jīng)濟，要進行客觀的責任劃分，規(guī)則要科學合理。最后，處理好因果關系，在民事責任中，因果關系是客觀存在的，要通過因果關系來認定問題。

我國目前處于市場經(jīng)濟轉型階段，在市場經(jīng)濟下，大量的經(jīng)濟誘惑挑戰(zhàn)著會計從業(yè)者，如果經(jīng)受不住誘惑就會進行會計違法行為活動，從而損害投資者以及國家的利益。為了建立健康的會計壞境，要充分發(fā)揮會計法律責任制度的作用，使用法律制度約束會計行為，避免會計違法行為的發(fā)生。雖然我國會計相關法律還不健全，但已經(jīng)具備了一定的法律基礎，因此，應以《會計法》、《刑法》、《注冊會計師法》等相關的法律為參考，建立符合我國國情的會計法律責任制度，制止會計違法行為的發(fā)生，保證我國市場經(jīng)濟快速穩(wěn)定、健康有序的發(fā)展。

參考文獻：

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[2]韋群林、張亦軍：《論我國會計法律規(guī)范體系的建設與完善》，《重慶職業(yè)技術學院學報》2008年第2期。

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關鍵詞 會計信息質量 立法 行政強制 行政處罰

中圖分類號：F062.6 文獻標識碼：A

會計信息質量檢查在打擊會計造假行為、整頓市場經(jīng)濟秩序、規(guī)范財稅政策執(zhí)行等方面發(fā)揮了積極作用。隨著時間的推移和形勢的變化，實踐中出現(xiàn)了許多新情況、新問題，也暴露了會計信息質量檢查立法方面的諸多不足，因此亟待深入探討并改進。

一、我國會計信息質量檢查立法層面存在的不足

（一）相關立法級次低，財政部門執(zhí)法的權威性不高。

目前，我國會計信息質量檢查執(zhí)法的法律依據(jù)主要是《中華人民共和國會計法》以及財政部于2001年頒布的《財政部門實施會計監(jiān)督辦法》（財政部令第10號）?！稌嫹ā穬H對會計監(jiān)督做了原則性的規(guī)定，實踐中各級財政部門開展會計信息質量檢查的執(zhí)法形式、檢查內容程序及行政處罰主要還是依據(jù)財政部制定的部門規(guī)章：《財政部門實施會計監(jiān)督辦法》（以下簡稱《會計監(jiān)督辦法》）?！稌嫳O(jiān)督辦法》雖然對會計信息質量檢查執(zhí)法做出了較為明確細致的規(guī)定，但是其法律效力級次比法律、行政法規(guī)低，這就造成了財政部門執(zhí)法的權威性缺失：一方面，《會計監(jiān)督辦法》里所規(guī)定的行政處罰等規(guī)定必須嚴格限定在《會計法》已規(guī)定的范圍內，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，部門規(guī)章僅可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內做出具體規(guī)定，或者在未制定法律、行政法規(guī)的情況下設定警告或者一定數(shù)量罰款的規(guī)定。因此，《會計監(jiān)督辦法》所規(guī)定的行政處罰種類只能嚴格限定在《會計法》已規(guī)定的三類行政處罰中：警告、罰款、吊銷會計從業(yè)資格證書。而對執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)的新問題、新現(xiàn)象，各級財政部門難以進行處理。另一方面，立法級次較低導致了會計信息質量檢查缺乏社會的整體認知，實踐中甚至出現(xiàn)很多被檢查單位不知道財政部門在會計信息質量方面的執(zhí)法權，財政部門的執(zhí)法難以獲得被檢查單位的配合和重視。相比之下，同樣開展財務檢查的監(jiān)察機關、審計機關、稅務機關、海關等，其執(zhí)法有《行政監(jiān)察法》、《審計法》、《稅收征收管理法》、《海關法》等法律作為堅強后盾，執(zhí)法的權威性很強。

（二）缺少有效的行政強制措施，行政執(zhí)法的法律保障不足。

開展會計信息質量檢查執(zhí)法，就必須掌握被檢查單位的資金情況，因此不可避免的要了解其在金融機構的存款。根據(jù)《商業(yè)銀行法》的第二十九條第二款的規(guī)定：“對個人儲蓄存款，商業(yè)銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢、凍結、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外?！逼涞谌畻l規(guī)定：“對單位存款，商業(yè)銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；有權拒絕任何單位或者個人凍結、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外。”即我們常在銀行見到的標語：“存款自愿、取款自由、為儲戶保密?！?，這也體現(xiàn)了法治社會對私有財產(chǎn)權的尊重和保護。據(jù)此，財政部門如果通過向金融機構查詢被檢查單位的存款，就必須獲得法律、行政法規(guī)的授權；而查詢個人的存款，更加必須獲得法律的授權。但是《會計法》僅在第三十二條第二款作出如下規(guī)定：“……發(fā)現(xiàn)重大違法嫌疑時，國務院財政部門及其派出機構可以向與被監(jiān)督單位有經(jīng)濟業(yè)務往來的單位和被監(jiān)督單位開立賬戶的金融機構查詢有關情況，有關單位和金融機構應當給予支持?！薄稌嫹ā返纳鲜鲆?guī)定，不僅嚴格限制了會計信息質量執(zhí)法中，財政部門查詢被檢查單位銀行存款的適用條件，而且將適用主體嚴格限制在“國務院財政部門及其派出機構”，即只有財政部和財政部駐各地的監(jiān)察專員辦事處才有查詢被檢查單位金融機構存款的權力，地方各級財政部門無權查詢。這里需要注意的是，根據(jù)《財政違法行為處罰處分條例》（國務院令第427號）第二十二條的規(guī)定，縣級以上財政部門在對財政違法行為進行檢查、調查時，可以查詢被檢查單位在金融機構存款，此條例雖然是行政法規(guī)，但是此條規(guī)定也只能在地方各級財政部門的檢查內容符合《財政違法行為處罰處分條例》的情況下才適用。在會計信息質量檢查執(zhí)法中，根據(jù)上述《商業(yè)銀行法》和《會計法》的規(guī)定，地方各級財政部門并不能依據(jù)此條規(guī)定向金融機構查詢被檢查單位的存款情況。而《財政檢查工作辦法》（財政部令第32號）第十七條第一款規(guī)定：“實施財政檢查時，經(jīng)財政部門負責人批準，檢查人員可以向與被檢查人有經(jīng)濟業(yè)務往來的單位查詢有關情況，可以依法向金融機構查詢被檢查單位的存款。”以及《財政部門監(jiān)督辦法》（財政部令第69號）第十七條第一款第三項：“經(jīng)縣級以上人民政府財政部門負責人批準，向與被監(jiān)督單位有經(jīng)濟業(yè)務往來的單位查詢有關情況，向金融機構查詢被監(jiān)督單位的存款”。筆者認為，財政部的第32號令與第69號令作為部門規(guī)章，做此種規(guī)定有越權的嫌疑。行政監(jiān)察機關、審計機關、稅務機關和海關系統(tǒng)的財務檢查，《行政監(jiān)察法》、《審計法》、《稅收征收管理法》、《海關法》都以國家法律的高度明確了基層的執(zhí)法機構都有權查詢被檢查單位存款，其中稅務部門、海關部門還有強制執(zhí)行的權力，相比之下，財政部門會計信息質量檢查強制措施的缺乏難以保證執(zhí)法的順利開展。

（三）有關行政處罰的規(guī)定過于簡單，法律責任有待進一步明確。

新《會計法》自2000年施行時起，其有關法律責任的規(guī)定就引起了學者的爭議，主要集中在《會計法》關于違法行為的行政責任和刑事責任的界限不清，法律責任主體的規(guī)定不夠科學以及財政部門行政處罰自由裁量權過大等問題。從會計信息質量檢查執(zhí)法實踐的角度來看，主要問題存在于如下方面：一是現(xiàn)行的《會計法》僅用了8個條文概括會計違法行為的法律責任，對實踐中很多違法行為沒有規(guī)定或者對其行為的界定不夠明確。二是有關罰款的處罰規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中不易操作，例如第四十二條至第四十五條的規(guī)定中，罰款金額的上限和下限相差過大，沒有根據(jù)違法情節(jié)的不同設定不同的處罰檔次，做出細化規(guī)定，執(zhí)法部門的自由裁量權過大。三是對部分危害較大的會計違法行為處罰力度明顯不夠，影響執(zhí)法效果。例如對于拒絕檢查或者不配合檢查的行為，《會計法》僅對“未按照規(guī)定建立并實施單位內部會計監(jiān)督制度或者拒絕依法實施的監(jiān)督或者不如實提供有關會計資料及有關情況的”， 做如下規(guī)定：對單位處3千元以上5萬元以下的罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處2千元以上2萬元以下的罰款；對會計人員有上述行為情節(jié)嚴重的，可以吊銷會計從業(yè)資格證書。實踐表明，對此類違法行為處罰力度不足，單位的違法成本低，往往敢于不配合檢查，影響了會計信息質量檢查工作的正常開展。對比《稅收征收管理法》的規(guī)定，該法用第六十條至第八十八條共29個條文對各種稅收違法行為的應承擔的法律責任以及稅務部門的行政處罰權做出了明確細致的規(guī)定，方便執(zhí)法部門的操作。實踐中稅務檢查的威懾力比較大，與此不無關系。

二、改進會計信息質量檢查立法的建議

（一）盡快制定會計信息質量的專門法律，保障會計信息的真實和質量。

真實的會計信息對建立一個公平、法治的市場經(jīng)濟秩序，保障投資者、消費者的合法利益有著不可替代的重要作用。我國現(xiàn)有的關于會計信息法律條文散見于《公司法》、《證券法》、《會計法》等法律中，并沒有專門的，其規(guī)定比較籠統(tǒng)，對一些重要的概念，如“虛假會計信息”，都沒有完整、權威的規(guī)定 。筆者建議制定會計信息質量方面的專門法律，并將其命名為《會計信息質量法》，明確由財政部門開展會計信息質量檢查，并將《會計監(jiān)督辦法》中會計信息質量檢查內容、形式、程序及行政處罰的相關規(guī)定提升到國家法律的高度，提高會計信息質量執(zhí)法的權威性，這對于建立健全法治的、健康的市場經(jīng)濟秩序有著重要意義。

（二）完善現(xiàn)有法律規(guī)定，為基層財政部門開展會計信息質量執(zhí)法提供法律保障。

主要是通過修訂《會計法》，賦予基層財政部門一些必要的行政強制措施。一是解決實踐中被檢查單位配合執(zhí)法的問題。與其對被檢查單位不配合檢查的行為以繁瑣的行政處罰程序予以處罰，不如賦予監(jiān)督部門行政強制措施的權力更加便捷高效。建議比照《行政監(jiān)察法》，規(guī)定財政部門實施會計信息質量檢查時，對有重大違法嫌疑又不配合檢查的單位，有權扣押封存其會計資料。二是解決基層財政部門無權查詢單位在金融機構存款的問題。建議以法律的高度明確各級財政部門實施會計信息質量時，經(jīng)縣級以上財政部門負責人批準，都有權向金融機構查詢被檢查單位甚至相關個人的銀行存款。

（三）科學設定行政處罰，明確會計違法行為法律責任。

根據(jù)違法情節(jié)的輕重設定科學、合理的行政處罰檔次，提高處罰的可操作性。加大對情節(jié)嚴重的違法行為的處罰力度，尤其是針對實踐中反映較多的不配合檢查和提供虛假會計信息的行為，設定較重的行政處罰，增加其違法成本，同時也能避免“重檢查、輕處理”的現(xiàn)象。

（四）在立法中增加實踐中效果反映較好的制度，提升會計執(zhí)法的效率。

一是在建立會計信息質量檢查的回訪和公告制度，通過回訪，督促違法違規(guī)單位整改違法行為，必要時對違法情節(jié)嚴重的單位予以公開曝光。二是建立檢查信息共享制度，搭建財政、稅務、工商以及證券業(yè)監(jiān)督管理部門的信息共享平臺，方便各部門共同監(jiān)管和執(zhí)法，此舉也有利于保障股份公司股東的知情權。

（作者：安徽大學法學院2010級憲法學與行政法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：行政法與行政訴訟法）

參考文獻：

[1]顧立霞.對《會計法》中處罰的理性思考.財會月刊，2004（6A）.

[2]孟零娜.現(xiàn)行《會計法》的特點及修訂建議.經(jīng)濟師，2005（6）.

[3]壽紀堂.對我國會計法律問題的思考.河南科技，2003（10）.

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【論文關鍵詞】香港價格法律制度

價格體制是指與經(jīng)濟體制相適應的價格形成、運行和調控管理的制度。香港經(jīng)濟發(fā)展的一個顯著特點，就是奉行自由競爭的市場經(jīng)濟，最大限度的市場調節(jié)和最小限度的政府干預相結合，自主經(jīng)營、自由競爭。這也是香港當局制定各項經(jīng)濟立法和行政管理的主要政策依據(jù)。與現(xiàn)代市場經(jīng)濟相適應，香港實行的是由政府、法定團體和行業(yè)公會互相銜接、互相補充的價格監(jiān)管模式。香港的價格體制已形成與現(xiàn)代化市場經(jīng)濟相適應的、有調控的、與國際市場相連接的、成熟的現(xiàn)代市場經(jīng)濟價格體制。對不宜競爭的、帶有公共物品性質的商品和服務價格，實行多種形式的直接調控管理；而對屬于競爭性的產(chǎn)品和服務價格，全面實行市場形成、政府間接調控的制度。無論價格的形成、運行和調控管理辦法都與現(xiàn)代市場經(jīng)濟密切相關。

一、香港的價格法律體系

高度法制化是香港價格管理的一大特點，也是香港價格管理機制高效運轉的制度原因。香港是普通法適用地區(qū)，屬于典型的判例法體系。后，根據(jù)“一國兩制”的原則，以《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》作為其法律制度的憲制性文件，并保持原有的法律制度特性，使得法律制度更加完備，更加適應回歸后的香港社會各方面的需要。

價格法規(guī)有兩種模式，即獨立型價格法規(guī)和混合型價格法規(guī)。所謂獨立型價格法規(guī)，即國家立法部門專門制定的價格法規(guī)，如，奧地利、挪威等國的《價格法》，日本的《物價統(tǒng)制令》，韓國的《物價安定法》，瑞士的《聯(lián)邦價格監(jiān)督法》等：混合型價格法規(guī)，即沒有制定專門的價格法規(guī)，對價格的法律規(guī)范體現(xiàn)在其他各項專門立法中，如美國的三大反壟斷法案：189o年頒布的謝爾曼法案、194o年頒布的克萊頓法案、1914年通過的聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案。香港的價格法律屬于混合型價格法律。

香港并沒有系統(tǒng)綜合性以成文法形式出現(xiàn)的價格法，對于各類價格行為的規(guī)范散見于各類法律法規(guī)之中。不僅繁多，而且齊全。任何價格和收費行為，都可以找到法律的依據(jù)，并受到法律的監(jiān)督。香港雖然沒有專門的價格基本法律，但它價格法規(guī)涉及社會生活的各個方面，在商業(yè)、電訊廣播、醫(yī)療衛(wèi)生、公共財政、公眾安全、環(huán)境自然、行業(yè)規(guī)管、地政房屋、漁農(nóng)礦務、船務港口、知識產(chǎn)權、刑事、民事、政府行政、交通運輸、司法等等各個方面的立法中對價格規(guī)管都有涉及，對各種價格與收費行為都有細致而且明確的規(guī)定。與價格和收費相關的法律條例散見于經(jīng)濟生活各方面的立法中，使得幾乎任何價格和收費行為，都可以找到法律的依據(jù)，并受到法律的監(jiān)督。諸多法律成龍配套，構成香港嚴密的價格監(jiān)管法律體系。

香港的價格法律體系除了具有價格法規(guī)的一般特征，如保護消費者權益，促進國民生活及國民經(jīng)濟穩(wěn)定與發(fā)展，明確價格違法行為并進行經(jīng)濟處罰和法律懲罰等以外，還具有以下特點：

1．香港沒有專門的價格法律，但法律制度比較完備，涉及價格方面的立法，比較全面、系統(tǒng)，能適應現(xiàn)代社會各方面的需要。其價格法規(guī)表現(xiàn)形式為“制定法”和“判例法”，而“制定法”使用極為廣泛，已形成“制定法”為主體，與“判例法”并存，形成互為補充的法律架構。

2．對不宜競爭的、帶有公共物品性質的商品和服務價格規(guī)管，體現(xiàn)了較強的政府干預色彩。雖然香港奉行自由競爭的市場經(jīng)濟，自主經(jīng)營、自由競爭。但對不宜競爭的、帶有公共物品性質的商品和服務價格，則實行多種形式的直接調控管理。如《儲備商品條例》第3條規(guī)定，行政長官會同行政會議可就“規(guī)管或管制任何儲備商品的最高價格”、“費用及收費”等等事宜訂立規(guī)例，凡違反任何上述規(guī)例，即屬犯罪。

3．對價格的規(guī)管非常細致。香港雖然沒有專門的價格法律，但在金融機構、行業(yè)規(guī)管、公民權利、雇傭勞工、政府行政、工程工務、公共財政、地政房屋、涉外事務、漁農(nóng)礦務、人事登記／入境、環(huán)境自然、公眾安全／保安、交通運輸、司法、船務港口、執(zhí)法、電訊廣播、訴訟仲裁、文康娛樂、刑事法律、教育、民事法律、醫(yī)療衛(wèi)生、家事法律、宗教、商業(yè)法律、公益慈善、各類法團、財經(jīng)事務、各類基金等方面的法律法規(guī)中，對涉及價格與收費等事宜都有細致而且明確的規(guī)定條款。

4．對價格違法行為處罰重。香港的價格法律強調價格違法行為的刑事責任，對價格違法行為的處罰特別嚴厲，其處罰方式主要是經(jīng)濟處罰與監(jiān)禁。在有關價格違法處罰的法律條款中，對違法者進行罰款或者監(jiān)禁處罰的條款很多，如《簡易程序治罪條例》第6B條規(guī)定，對于在公眾地方以高于批準價格出售或游說他人購買載運商或其代表發(fā)出的客票的行為，“即屬犯罪，第一次定罪可處罰款一千，第二次或其后定罪可處罰款兩千及監(jiān)禁6個月”；《石油(保存及管制)條例》第6條規(guī)定，獲授權人員可就石油供應商或經(jīng)銷商貯存、供應、使用或處置石油事，向任何石油供應商或經(jīng)銷商作出其認為適當?shù)囊?guī)管石油的供應價格或出售價格指示，任何供應商或經(jīng)銷商“違反或沒有遵守根據(jù)第(1)款向他作出的任何指示，即屬犯罪，可處罰款十萬及監(jiān)禁2年”等等。

二、香港對價格違法行為的處罰

(一)對價格違法行為的認定

正確處理價格違法案件的基礎與前提條件是對價格違法行為性質的認定。價格違法行為，是指公民、法人以及其他組織違反價格法律、行政法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，給社會造成某種危害的有過錯的行為，包括不履行價格法規(guī)、行政法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的義務和實施了的價格法規(guī)、行政法規(guī)或者規(guī)章中明文禁止的行為。認定價格違法行為，一般應具備三個條件：一是違法的主體，即法律法規(guī)中規(guī)定承擔法律義務的人，包括公民、法人以及其他組織；二是侵害的客體，即該行為侵害了價格法律規(guī)范所保護的客體，包括社會、消費者或者其他經(jīng)營者的合法權益等；三是危害后果。

在香港，固定價格，即各競爭者間明示或默契地協(xié)議，將其產(chǎn)品的售價固定在一個統(tǒng)一的水平…卜；維持零售價格，即同買方達成協(xié)議，規(guī)定買方必須按固定的價格零售其商品；搭售，即在合同中規(guī)定，買方在購買某種商品時，必須同時購買另一種產(chǎn)品等等價格行為都屬違法行為。另外，價格壟斷、低價傾銷、哄抬價格、價格欺詐、價格歧視等擾亂市場秩序、損害消費者和經(jīng)營者的合法權益的價格行為也是被禁止的。

香港法律體系對價格與收費行為的規(guī)管制定了諸多細致的規(guī)例和條例，對違法行為的特征、構成及其應當承擔的法律責任做了細化和明確的闡述。任何違反這些價格規(guī)例和條例的行為都屬違法行為。這些規(guī)定，為懲處價格違法行為提供了必要的法律依據(jù)。

(二)香港價格監(jiān)管執(zhí)法體系

香港沒有專門的價格監(jiān)管執(zhí)法部門，香港價格監(jiān)管體系主要由消費者委員會、競爭政策咨詢委員會、各行業(yè)公會和政府部門的相關管理機構組成。它的價格監(jiān)管執(zhí)法體系主要是按行業(yè)歸屬于政府部門的相關管理機構以及法院。如，香港的資源環(huán)境價格主要由香港政府環(huán)境運輸及工務局規(guī)管，該局負責的規(guī)管事宜包括環(huán)境保護及自然護理、發(fā)展運輸基礎設施、提供運輸服務、交通管理事宜、公共工程、供水事務、斜坡安全及防洪措施等；負責監(jiān)督屬下八個部門的運作，包括建筑署、土木工程拓展署、渠務署、機電工程署、環(huán)境保護署、路政署、運輸署和水務署。

(三)香港對價格違法行為的處罰方式

由于價格違法行為往往會對競爭對手、顧客或消費者和公共利益造成損害，因而必須承擔相應的法律責任。根據(jù)目前香港價格法規(guī)和其他有關法律法規(guī)的規(guī)定，價格違法行為應當承擔的法律責任包括刑事責任、民事責任和行政責任。

1．價格違法行為的刑事責任

香港《釋義及通則條例》第3條規(guī)定，犯罪是觸犯或違反法律而有刑罰之規(guī)定者。價格違法行為的刑事責任，也就是指價格行為觸犯或違反價格法律而有刑罰之規(guī)定者。香港價格違法行為的刑事責任的承擔方式主要是處罰金與監(jiān)禁，并且這兩種處罰方式常并舉。

如價格欺詐的刑事責任，《盜竊罪條例》第17條“以欺騙手段取得財產(chǎn)”規(guī)定，“任何人以欺騙手段(不論該欺騙手段是否惟一或主要誘因)而不誠實地取得屬于另一人的財產(chǎn)，意圖永久地剝奪該另一人的財產(chǎn)，即屬犯罪，循公訴程序定罪后，可處監(jiān)禁10年”，第18條“以欺騙手段取得金錢利益”也規(guī)定，“任何人以欺騙手段(不論該欺騙手段是否惟一或主要誘因)而不誠實地為自己或另一人取得任何金錢利益，即屬犯罪，循公訴程序定罪后，可處監(jiān)禁1O年”。

對干擾正常價格也要承擔刑事責任，《防止賄賂條例》第6條“為促致他人撤回投標而作的賄賂”規(guī)定，“任何人無合法權限或合理辯解，向他人提供任何利益，作為撤回為了與公共機構訂立有關執(zhí)行工作、提供服務、辦理事情或供應物品、物料或物質的合約而作的投標，或不參與該項投標的誘因或報酬，或由于撤回該項投標或不參與該項投標而向他提供任何利益，即屬犯罪”，“任何人無合法權限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為撤回為了訂立第(1)款所指合約而作的投標或不參與該項投標的誘因或報酬，或由于他撤回該項投標或不參與該項投標而索取或接受任何利益，即屬犯罪”，《防止賄賂條例》第12條“罪行的罰則”第i款規(guī)定，對違犯第6條所訂罪行者，一經(jīng)循公訴程序裁定，“罰款五卜萬及監(jiān)禁1O年”；一經(jīng)循簡易程序裁定，“罰款十萬及監(jiān)禁3年”，此外，“法庭須命令該人按法庭指示的方式將所收取的利益款額或價值，或該款額或價值中由法庭指明的部分付予法庭所指示的人或公共機構”。

《汽車(首次登記稅)條例》第4I條規(guī)定，在取得署長同意之前，“將任何新汽車(本地裝配汽車除外)以高于根據(jù)第4A(5)條所準許的款額的價格出售”、“將任何新的本地裝配汽車以高于第4A(6)條所準許的款額的價格出售”、“將并非新汽車或本地裝配汽車的任何汽車以高于根據(jù)第4A(7)條所準許的款額的價格出售”或“將本地裝配汽車(并非新汽車者)以高于根據(jù)第4A(8)條所準許的款額的價格出售”，以及如果本身為注冊分銷商，“沒有按根據(jù)第4A(1)條所作規(guī)定以書面公布零售價目表”、“沒有按根據(jù)第4A(2)條所作規(guī)定以書面公布零售價”、“沒有按根據(jù)第4A(4)條所作規(guī)定在其擬公布的零售價目表公布前至少7天或之前將該價目表的副本遞交署長”或“沒有按根據(jù)第4A(4)條所作規(guī)定在擬更改某型號的零售價時給予署長不少于5個工作天的通知”，即屬犯罪，一經(jīng)定罪，“可處罰款五十萬及監(jiān)禁12個月”。

對其他價格違法行為的刑事處罰，如《簡易程序治罪條例》第6B條規(guī)定，“任何人均不得在公眾地方以高于批準價格出售或游說他人購買載運商或其代表發(fā)出的客票”，任何人違反此規(guī)定，“即屬犯罪，第一次定罪可處罰款一千，第二次或其后定罪可處罰款兩千及監(jiān)禁6個月”。

2．價格違法行為的民事責任

價格違法行為的民事責任，是指民事主體因價格違法行為對社會財產(chǎn)、他人財產(chǎn)或權利造成侵害所要承擔的民事法律后果。價格違法行為的民事責任的承擔，主要是對已經(jīng)造成的權利損害和財產(chǎn)損失給予恢復和補救。如《商品說明條例》第35條“貨品根據(jù)第15(1)(f)條被檢取的損失補償”規(guī)定，“凡任何貨品被獲授權人員根據(jù)第15條檢取或扣留，政府在符合本條的規(guī)定下，有法律責任補償貨品的擁有人因貨品被檢取或扣留或因貨品在扣留期間失掉、損壞或變壞而蒙受的損失”。

《郵政署條例》第18條“船長須接受郵包或郵袋予以運送”規(guī)定，“即將從香港開出前往香港以外任何地方的船舶(軍用船艦或具有軍用船艦地位的船舶除外)的船長，須將任何郵政署人員交付給他運送的任何郵包或郵袋接收上船，并須為此而發(fā)出符合署長訂明格式的收據(jù)”，而第l9條“無法派遞包或郵袋的損害賠償”規(guī)定，“根據(jù)第18條獲交付任何郵包的船長，須當作與署長訂有下述規(guī)定的合約：該船長以該等郵包而獲支付的酬金為代價，會在其抵達任何港口后立即將該等郵包妥為交付予郵包所致予的郵政當局，且不會有故意或可避免的延誤，以及如其在任何方面沒有履行該合約，則他會向署長繳付一萬的款項，作為違約的算定損害賠償?！?/p>

3．價格違法行為的行政責任

價格違法行為的行政責任，是指違反價格法規(guī)定的行為人所要承擔的由政府價格主管部門給予的行政制裁。香港對價格違法行為的行政責任的處罰方式主要有：處罰金、責令停止、頒布禁令以及。

如在參照貨品的價值以評定和計算稅款時，《應課稅品條例》第26A條規(guī)定，“為參照任何貨品的價值以評定和計算稅款，該價值須為該貨品于有關時間在公開市場上由獨立于對方的買賣雙方在售賣中所能取得的正常價格”，同時規(guī)定任何進口的應課稅貨品和香港制造的應課稅貨品的正常價格，須根據(jù)“價格不包括根據(jù)本條例須繳付的任何稅額”等五項假設厘定，其第46條“罪行與罰則”規(guī)定，“任何人違反根據(jù)本條例合法地施加、作出或發(fā)出的任何條件、限制、規(guī)定或指示，即屬犯罪”，“裁判官如認為任何人意圖逃避繳稅而犯罪，則除可判處就該罪行所規(guī)定的罰款或監(jiān)禁外，并可另處罰款，款額不超逾該人所就之而犯罪的應課稅貨品的須繳稅額的lO倍”。

責令停止，如對住宅物業(yè)的廣告宣傳的管理，《地產(chǎn)常規(guī)(一般責任及香港住宅物業(yè))規(guī)例》第9條規(guī)定，“持牌地產(chǎn)不得安排或準許發(fā)出任何全部或部分與其地產(chǎn)業(yè)務有關并載有在要項上屬虛假或具誤導性陳述或詳情的廣告”；“持牌地產(chǎn)不得就其以持牌地產(chǎn)身分的住宅物業(yè)，安排或準許以有別于有關的客戶所指示的價格或租金或條款宣傳該住宅物業(yè)”；“如關于擬分租的住宅物業(yè)的廣告沒有明文述明該物業(yè)是擬分租的，則持牌地產(chǎn)不得安排或準許發(fā)出該廣告”。而在有關的住宅物業(yè)不再可供出售或購買或租賃或有關的地產(chǎn)協(xié)議終止后，“持牌地產(chǎn)須在切實可行的范圍內盡快將所有由他發(fā)出或安排發(fā)出的廣告移去”。

頒布禁令，指對價格違法者頒布停止違法行為的禁令，包括命令價格違法者刊登限期改正的廣告、廢除及變更經(jīng)濟合同、修補經(jīng)濟合同條款及做社會服務等。如《海魚(統(tǒng)營和輸出)規(guī)例》第4D條“輸出許可證的發(fā)出、格式及取消”規(guī)定，在申請輸出許可證時，如果處長認為“申請所關乎的指明魚類的輸出本身，或此項輸出在顧及其他魚類的輸出后，可能對該指明魚類在本地市場的供應或價格造成不利影響”或“批準該項申請會因任何理由而違背公眾利益”，處長可拒絕發(fā)出輸出許可證，并以書面通知申請人他拒絕發(fā)出輸出許可證。

對價格違法行為的行政責任承擔方式除行政處罰以外，對特別嚴重或復雜的違法行為還進行。香港實行的是由政府、法定團體和行業(yè)公會互相銜接、互相補充的價格監(jiān)管模式，但是像消費者委員會等價格監(jiān)管部門本身不具備行政處罰權，一旦它們認定某企業(yè)或個人行為違反法律規(guī)定需要給予處罰的，可根據(jù)價格行為調查結果，向法院進行。

三、香港價格違法行為的處理程序

任何行政執(zhí)法都必須遵循一定的程序，它是實體規(guī)范得以正確實施的基本保障。價格處罰程序是行政程序的一種，它是價格執(zhí)法機關查處價格違法行為時所必須遵循的法定過程、方式與步驟的總和。香港對價格違法行為的處理程序分為兩種，即普通程序和簡易程序。

對于一些情節(jié)嚴重、事實龐雜、違法事實和應用法律有爭議的價格違法行為，香港相關部門以普通程序進行處理，依法將之上訴于法庭，案件審理包括立案、調查、定案處理、執(zhí)行、結案、備案程序。

香港價格執(zhí)法部門在對一些事實清楚、情節(jié)輕微的價格違法行為進行處理時，常采用簡易程序。簡易程序是為了達到易于執(zhí)行的目的，對普通程序的簡化。它是一種即時處罰程序，適用于對一些事實清楚，情節(jié)輕微，社會危害不大，適用法律明確的一般價格違法行為的即時處罰?！逗喴壮绦蛑巫飾l例》第3條“權力的轉授”規(guī)定，“凡任何公職人員根據(jù)本條例的條文，獲得權力以準許或同意進行任何事情，或獲得權力以發(fā)出進行任何事情的牌照，則該人員所屬機關的任何公職人員，如獲該人員書面授權代其行使上述權力，均可行使上述權力”。

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一、指導思想和工作原則

圍繞市委、市政府積極打造“環(huán)節(jié)最少、成本最低、機制最活、效率最高、服務最優(yōu)”發(fā)展環(huán)境的要求，按照“寬進嚴管”、“行業(yè)管理”和“屬地管理”的原則，進一步完善市場監(jiān)管體系，防止市場準入與監(jiān)管制度改革后出現(xiàn)監(jiān)管缺位和監(jiān)管力度減弱，確保全市糧食流通市場監(jiān)管高效、規(guī)范、有序。

二、糧食系統(tǒng)監(jiān)管工作機制

（一）按照有關法律法規(guī)和文件規(guī)定，我局主要履行對糧食經(jīng)營者從事糧食收購、儲存、運輸活動和政策性用糧的購銷活動，以及執(zhí)行國家糧食流通統(tǒng)計制度的情況進行監(jiān)督檢查，監(jiān)督檢查地方儲備糧油的計劃、數(shù)量、質量和技術規(guī)范的執(zhí)行情況，對糧食收購資格進行核查，承擔全市糧食庫存檢查等多項職能。

（二）依照《市政府關于公布市市級行政許可非行政許可審批項目目錄的通知》，我局主要負責的審批事項有1個，即糧食收購資格許可。

（三）我局負責統(tǒng)籌協(xié)調市場準入與監(jiān)管工作的科室是政策法規(guī)科。政策法規(guī)科接到工商部門提醒通知后1個工作日內登錄市場主體信息共享平臺，及時提取市場主體登記的相關信息數(shù)據(jù)。

（四）政策法規(guī)科在提取基礎信息后，在1個工作日內梳理分類相關信息，分送到監(jiān)督檢查科或糧食執(zhí)法支隊。

（五）執(zhí)法監(jiān)督科室（單位）接獲相關信息后，在3個工作日內與市場主體取得聯(lián)系或赴現(xiàn)場巡查，督促并輔導市場主體辦理許可，或制作執(zhí)法檢查記錄；在接獲信息后10個工作日內需將審批結果、監(jiān)管情況等報送給政策法規(guī)科。

（六）政策法規(guī)科收集執(zhí)法監(jiān)督科室（單位）提交的信息后，每月一次將執(zhí)法監(jiān)管、行政審批等信息錄入市場主體信息共享平臺，實行動態(tài)管理和實時更新。

（七）上述事項中，“糧食收購資格”是我局權責一致的市場監(jiān)管職責。“軍糧供應站資格、軍糧供應委托點審核”許可事項，以及“省級儲備糧承儲資格”審批事項是由省級以上主管部門作出，我局雖無權限對該事項違法違規(guī)的市場主體進行查處，但按照以下原則實施后續(xù)監(jiān)管：1、告知并督促市場主體及時辦理相關許可；2、報請及協(xié)助省糧食局跟進監(jiān)管，并積極爭取上級部門委托放權監(jiān)管；3、將掌握的信息主動上傳市場主體信息共享平臺，對市其他職能部門進行風險預警。

三、跨部門協(xié)同監(jiān)管機制

（一）發(fā)揮全區(qū)糧食流通監(jiān)督檢查工作領導小組作用，提高市場監(jiān)管成效。由區(qū)政府牽頭，區(qū)糧食局、發(fā)改委、財政局、工商局、質監(jiān)局、衛(wèi)生局、物價局等部門分工協(xié)作，各司其職，協(xié)同開展全區(qū)糧食流通市場監(jiān)管工作。

（二）加大清理力度，配合開展查處無證無照經(jīng)營工作。將執(zhí)法檢查過程中掌握的無證照的情況通報給相關部門。在依法應當取得而未取得糧食收購許可證或者其他批準文件，擅自從事經(jīng)營活動的；被依法吊銷、撤銷、注銷糧食收購許可證或者其他批準文件，以及有效期屆滿未按規(guī)定重新辦理行政審批手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的情況下，工商部門應依法在職責范圍內予以配合。

（三）加強信息溝通，對市場主體作出的處罰結果及時錄入市場主體信息共享平臺。市場主體因違法行為受到一個部門行政處罰的，其他部門應視其違法行為的關聯(lián)性對其相應業(yè)務進行重點監(jiān)管，提高該主體的違法成本。

四、保障措施

（一）查處糧食流通市場無證無照經(jīng)營行為，遵循疏導與制止、教育與處罰相結合的原則，文明規(guī)范執(zhí)法，積極開展風險管理和行政指導。在查處無證無照經(jīng)營者時，應當告知其辦理許可證的合法、有效途徑和應提交的相關資料，引導其領取相關證照或其他批準文件。

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關鍵詞：船員違法記分 行政許可后續(xù)監(jiān)管 救濟

1.引言

2016年1月1日，新版《中華人民共和國船員違法記分辦法》（以下簡稱《違法記分辦法》）正式施行。交通運輸部海事局隨后了《關于實施工作事項的通知》（以下簡稱《關于實施的通知》），進一步明確了船員違法記分的類別、記分管轄、分值記載等問題，一定程度上解決了圍繞2002年試行的《船員違法記分管理辦法》產(chǎn)生的爭議，然而，與船員違法記分相應的救濟卻仍有待完善，而要解決記分的救濟問題首先要明確船員違法記分行為的性質。因此，本文將就船員違法記分的性質及其救濟展開探討。

2.船員違法記分簡述

船員違法記分是指海事管理機構對注冊取得服務簿的船員和引航員、以及游艇操作人員違反水上交通安全和防治船舶污染水域法律、行政法規(guī)行為實施累計記分。

依據(jù)《關于實施的通知》，涉及違法記分的船員違法行為分為兩類：第一類：依照規(guī)定應當給予海事行政處罰同時又應當實施違法記分的船員違法行為。對于此類船員違法行為，在出具《行政處罰決定書》的同時，實施違法記分，并將本次記分的情況在《行政處罰決定書》中記載。第二類：依照規(guī)定僅實施違法記分的船員違法行為，對于此類船員違法行為，海事執(zhí)法人員應制作《船員違法記分通知書》，交當事船員簽名確認。

3.船員違法記分的性質

3.1船員違法記分不屬于行政處罰

關于違法記分的定性，不少學者持“行政處罰說”。筆者對此持不同意見。依據(jù)《中華人民共和國船員條例》第四十八條，海事管理機構對有違法行為的船員，除依法給予行政處罰外，實行累計記分制度?？梢?，記分是明確在行政處罰外的一種制度，再者，就單個扣分行為來看，只是記錄了單次違法行為， 而沒有追究行政法律責任，因此，違法記分非行政處罰。

3.2船員違法記分是一種行政許可后續(xù)監(jiān)管制度

綜合分析我國現(xiàn)有違法行為記分制度的立法與實踐，筆者認為，船員違法記分制度屬于一種數(shù)字化表現(xiàn)狀態(tài)下的行政許可后續(xù)監(jiān)管制度。

行政許可權作為一種執(zhí)法權，主要由兩大部分構成，即行政許可適用權和行政許可監(jiān)管權。一般認為，行政許可適用權是指行政許可準入監(jiān)管權，而行政許可監(jiān)管權則是指行政機關在作出行政許可決定后對行政許可持有人進行的后續(xù)監(jiān)管權，即對行政許可持有人實施行政許可的活動所進行的督促和檢查，以使行政許可能夠得到規(guī)范實施。

船員違法記分即是對經(jīng)海事行政許可持有船員服務簿和船員適任證書的船員日常任職行為的后續(xù)監(jiān)管。首先，《關于實施的通知》對行為名稱、對象、分值和法律依據(jù)有明確、統(tǒng)一的量化規(guī)定，行政機關沒有自由裁量空間，故違法記分純粹是違法行為狀態(tài)的數(shù)字化表現(xiàn)形式。其次，盡管針對船員的單次違法記分并不直接對船員的實體權利義務產(chǎn)生法律效力，但《違法記分辦法》對船員違法行為實施累計記分，在規(guī)定的違法行為記分周期內，違法行為記分累積達到規(guī)定分值，即船員在一個記分周期內累計記分達到15分，最后實施船員違法記分的海事管理機構應當扣留其船員適任證書，責令其參加法規(guī)培訓和考試。此時，對船員的每一次違法行為記分才會發(fā)生法律效力并通過累積記分懲戒規(guī)則對船員的任職資格產(chǎn)生了直接的法律效力。

綜上，船員違法記分制度是海事管理機構依據(jù)統(tǒng)一標準對船員的違法行為進行記分量化評價，這種記分量化過程本質上就是對特定記分周期內船員違法頻率與違法程度的篩選鑒別過程，故船員違法行為記分制度為船員履職的分類監(jiān)管提供了監(jiān)管對象類型化的有效手段。

4.船員違法記分的救濟

4.1針對船員違法記分可以提起行政復議和行政訴訟

針對某個船員的違反水上交通安全和防治船舶污染水域法律、行政法規(guī)的行為，海事管理機構在該船員的記分卡上記扣分數(shù)，屬于針對特定對象的具體行政行為。此外，《行政復議法》和《行政訴訟法》并未明示行政許可后續(xù)監(jiān)督行為不可申請行政復議和行政訴訟。因此，筆者贊同，針對船員違法記分是可以提起行政復議和行政訴訟的。

4.2現(xiàn)行船員立法的規(guī)定有待完善

關于違法記分的救濟，《違法記分辦法》僅規(guī)定了當事船員的陳述申辯，《關于實施的通知》第三條第三款規(guī)定，當事船員對于違法記分有異議的，可以依照行政復議和行政訴訟的有關規(guī)定申請救濟。相對于道路交通立法在此問題上的爭論，其首次明確，單獨針對船員違法記分本身可以提起行政復議和行政訴訟，體現(xiàn)了海事行政法治的一大進步。但筆者認為，仍有待明晰之處：

首先，違法記分有兩種情形，一是實施海事行政處罰同時又實施違法記分。二是僅實施違法記分。目前《關于實施的通知》僅規(guī)定了后一種的救濟方式，對于前一種，筆者建議參照《機動車駕駛員交通違章記分辦法》 第 十六條作出相應規(guī)定：“當事船員對海事行政處罰不服，申請行政復議或者提起行政訴訟后，經(jīng)依法裁決變更或者撤銷原處罰決定的，相應記分分值予以變更或者撤銷?！?/p>

其次，依據(jù)該《關于實施的通知》，無論是記載前一種行為的《行政處罰決定書》，還是針對后一種記分行為使用的《違法記分通知書》，都缺乏告知當事船員可以就記分行為本身提起行政訴訟和行政復議的內容?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十一條規(guī)定：“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年”。國務院法制辦《關于認定被征地農(nóng)民知道”征收土地決定有關問題的意見》的通知亦明確規(guī)定，沒有告知申請行政復議的權利、行政復議機關或者申請期限的，行政復議申請期限參照此條辦理。因此，如海事管理機構未依法告知申請權及期限，將延長船員的復議、訴訟時限，海事管理機關的記分行為會在相當長的時間內處于隨時可能被申請行政復議或行政訴訟的狀態(tài)中。故，正確履行行政復議、訴訟告知程序，顯得尤為重要，建議海事管理機構針對上述兩類記分行為均應單獨出具《違法記分通知書》，并在其中明確告知當事船員可以單獨就記分提起行政復議和行政訴訟，不僅使違法記分通知書具有完整性，同時也體現(xiàn)了海事行政執(zhí)法的規(guī)范性和權威性。

4.3有必要設立海事管理機構內部復核救濟程序

鑒于船員隨船流動、靠港時間短、休假時間有限等工作特點，且行政復議和行政訴訟程序相對耗時，大部分違法記分船員即使有異議也可能會選擇放棄啟動程序。因此，為充分保障船員的救濟權利以及對海事行政許可執(zhí)法的有效監(jiān)督，在行政復議和行政訴訟之外，設立更便捷的行政內部復核救濟程序就顯得尤為必要。目前，針對行政許可持有人違法行為記分規(guī)定了行政內部復核救濟程序的立法并不鮮見。例如《深圳市電梯生產(chǎn)單位違章扣分管理辦法》第十五條規(guī)定，“被扣分單位對扣分有異議的，可自被扣分之日起 5 個工作日內向實施扣分的市場監(jiān)督管理分局提出書面申訴?！薄渡虾Ｊ薪ㄔO工程施工項目經(jīng)理質量安全違法違規(guī)行為記分管理辦法》第七條規(guī)定，“項目經(jīng)理對記分有異議的，可以自接到《告知單》之日起10個工作日內向記分單位提出復核申請。記分單位應于10個工作日內完成對記分事項的復核，并向被記分人出具《上海市建設工程施工項目經(jīng)理違法違規(guī)行為記分復核告知單》。經(jīng)復核，原記分分值、內容需要調整的，相應記分分值予以變更或者撤銷。項目經(jīng)理對記分單位復核結論不服的，可以自接到《復核單》之日起10個工作日內向記分單位的上級單位提出異議復核申請”。因此，建議海事管理機構為船員違法記分設立本級海事管理機構內部且所需時限較短的復核救濟程序，為船員提供更易操作的救濟權利保障，更好地保證實施行政許可監(jiān)督的規(guī)范性。

5.結束語

《船員違法記分辦法》及配套規(guī)定的出臺建立了較為規(guī)范的船員違法記分制度。在此基礎上進一步完善救濟手段，將有助于實現(xiàn)公權力制約監(jiān)督和私權利救濟之間的平衡，使船員違法記分制度在船員管理過程中更好地發(fā)揮作用。

參考文獻：

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篇7

2012年以來，我局相繼開展了以凈市場、保安全、促發(fā)展為主旨的“百日亮劍”、“雷霆行動”、“兩打兩建”等多項藥品零售市場的專項整治活動。通過專項整治活動，對全市藥品零售企業(yè)進行了全面的質量安全大檢查。督促、指導、規(guī)范了行業(yè)提檔升級，增強了全社會的監(jiān)督合力，極大的震懾了違法違規(guī)行為，藥品零售市場的質量安全水平得到了明顯提升。

雖然我市藥品零售市場質量安全狀況整體趨勢向好，但部分環(huán)節(jié)、部分領域仍存在不容忽視的問題。因此，有必要階段性對我市藥品零售企業(yè)存在的問題進行歸納、總結和分析，并提出監(jiān)管對策，為以后的監(jiān)管工作提供有益參考。

一、問題與對策

結合黨的群眾路線教育實踐活動，通過深入調研、征求意見、市場監(jiān)管等多種渠道，查找、歸納、總結出當前我市藥品零售企業(yè)存在的突出問題，分為三大類共計十五個問題。

（一）國家有關政策調整或因形勢發(fā)生變化而出現(xiàn)的新問題，企業(yè)需要時間進行調整的情形

1、執(zhí)業(yè)藥師配備問題。

據(jù)統(tǒng)計，全國約有42萬家零售藥店，但現(xiàn)有執(zhí)業(yè)藥師僅約23萬人，且大部分在醫(yī)療機構或藥品批發(fā)、連鎖企業(yè)任職，零售企業(yè)的缺口很大。

監(jiān)管對策：執(zhí)業(yè)藥師的缺口是客觀問題。2016年1月1日起，若我市的藥品零售企業(yè)仍未達到新修訂藥品GSP執(zhí)業(yè)藥師的配備要求，且國家、省尚未出臺相應政策，考慮到百姓的方便購藥和用藥需求，建議我局研究設置一定期限的過渡期，對企業(yè)現(xiàn)有的藥師進行培訓，使之達到能夠獨立審核處方、指導合理用藥的高級水平。在過渡期內，經(jīng)培訓的藥師可以在我市零售企業(yè)內履行執(zhí)業(yè)藥師職責。

2、溫度儲存問題。

未按照溫度要求儲存藥品，這是一個共性問題。尤其是需要0-20℃儲存的藥品，即使在氣候炎熱的南方城市也存在未按照要求儲存的情況。

監(jiān)管對策：對于2-8℃儲存的藥品，因企業(yè)經(jīng)營的品種和數(shù)量不多，要求必須配備藥用冷藏柜；對于0-20℃儲存的藥品，提出三種建議供企業(yè)自行選擇。一是在營業(yè)場所內設置有明顯隔斷的陰涼區(qū)，陰涼區(qū)內配備空調，以調控陰涼區(qū)內的溫度使之符合藥品儲存的要求。二是配備足夠多的藥用冷藏柜，將所有需要溫度儲存的藥品置于其中。三是企業(yè)亦可結合自身實際，配備符合儲存要求的其他設施設備。

關于溫度儲存問題，還有一種解決的思路，就是核減企業(yè)的經(jīng)營范圍。待條件具備后，企業(yè)可再申請變更（增加）經(jīng)營范圍。

3、索要或留存處方問題。

按照規(guī)定，處方藥必須憑執(zhí)業(yè)醫(yī)師或執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師處方才能銷售。但現(xiàn)實情況是，購藥者購買處方藥時，很少有人提供處方。若果真開具處方，購藥者也會在開具處方的醫(yī)療機構直接購藥。而不會舍近求遠，開具處方后再到零售企業(yè)購藥。因此，向購藥者索要處方對于企業(yè)來說是一個難題?，F(xiàn)場檢查時，即使提供了處方，大多也是弄虛作假，應付檢查。

監(jiān)管對策：建議企業(yè)對購買者或患者的有關信息進行詳細登記，一旦藥品出現(xiàn)質量問題時，可以迅速查到藥品的銷售去向，保證可追溯，從而最大程度地降低質量安全的風險。

（二）需要多部門相互配合、綜合治理的情形

1、藥店診所化問題。

監(jiān)管對策：移送衛(wèi)生部門查處?，F(xiàn)場發(fā)現(xiàn)非法行醫(yī)行為，收集違法證據(jù)，立即移交衛(wèi)生部門；處罰無證經(jīng)營醫(yī)療器械行為。對于不具備醫(yī)療器械經(jīng)營資格的企業(yè)，嚴格按照無證經(jīng)營醫(yī)療器械的情形處罰；啟動GSP跟蹤檢查。若發(fā)現(xiàn)不符合GSP規(guī)定的，依據(jù)《藥品管理法》第七十九條規(guī)定，給予警告，責令限期改正；逾期不改正的，責令停業(yè)整頓，并處五千元以上二萬元以下的罰款；停業(yè)整頓至符合《藥品經(jīng)營質量管理規(guī)范》要求；情節(jié)嚴重的，依法吊銷《藥品經(jīng)營許可證》。

2、診所藥店化問題。

監(jiān)管對策：敦促衛(wèi)生局核發(fā)《帶藥證》?！逗邶埥♂t(yī)療機構管理辦法》第三十六條”門診部、診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站應當按診療科目、服務范圍附設藥房（柜）。藥品種類由登記機關（衛(wèi)生部門）核定，并核發(fā)《帶藥證》。非公立的診所，只能附帶一定數(shù)量的常見病治療和危重癥搶救藥品：西醫(yī)診所只能附帶西藥并不得超過四十種；中醫(yī)診所只能附帶中藥，其中成藥不得超過三十種、飲片不得超過二百種。單純開設針灸、按摩、牙科鑲復、醫(yī)療咨詢等服務項目的，不準帶藥”；加大處罰力度，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)依法查處。醫(yī)療機構采取開架自選方式不憑處方直接銷售處方藥，可按照《黑龍江省醫(yī)療機構藥品監(jiān)督管理辦法》第三十七條的規(guī)定，違反本辦法第二十三條規(guī)定，采用郵售、互聯(lián)網(wǎng)交易、柜臺開架自選等方式直接向公眾銷售處方藥的，按照《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第四十二條規(guī)定處罰?！柏熈罡恼?，給予警告，并處銷售藥品貨值金額二倍以下的罰款，但是最高不超過三萬元。”

3、銷售假藥。

監(jiān)管對策：依法移交公安部門查處。按照《刑法修正案（八）》規(guī)定：銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有

其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。4、違法藥品廣告。

監(jiān)管對策：依據(jù)《藥品廣告審查辦法》第二十六條規(guī)定，對違法的藥品廣告，依法填寫《違法藥品廣告移送通知書》，連同違法藥品廣告樣件等材料，移送同級工商部門查處。

（三）法律法規(guī)明令禁止、有明確罰則的情形

1、無證經(jīng)營藥品。

主要表現(xiàn)為五種情形：一是未取得《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品；二是未按照《藥品經(jīng)營許可證》許可的經(jīng)營范圍經(jīng)營藥品；三是以展示會、博覽會、交易會、訂貨會、產(chǎn)品宣傳會等方式現(xiàn)貨銷售藥品；四是未經(jīng)藥監(jiān)部門審核同意，擅自改變經(jīng)營方式銷售藥品；五是在藥監(jiān)部門核準的地址以外的場所現(xiàn)貨銷售藥品。

監(jiān)管對策：第一種情形，按照《藥品管理法》第七十三條規(guī)定，依法予以取締，沒收違法銷售的藥品和違法所得，并處違法銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；其他四種情形，依據(jù)《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第三十二條規(guī)定，沒收違法銷售的藥品和違法所得，并處違法銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款。

2、擅自變更注冊地址。

監(jiān)管對策：查驗《藥品經(jīng)營許可證》副本原件，與實際經(jīng)營地址核對，確認地址是否相符。若不相符，則屬于擅自變更注冊地址的情形，則下達責令改正通知書，限期補辦變更手續(xù)；逾期不補辦的，宣布其《藥品經(jīng)營許可證》無效；仍從事藥品經(jīng)營活動的，依照《藥品管理法》第七十三條的規(guī)定給予處罰。

3、個別企業(yè)搞多種經(jīng)營，致使營業(yè)面積縮水。

由于新修訂的《黑龍江省開辦藥品零售企業(yè)實施辦法（試行）》未對藥店的營業(yè)面積做出具體要求，只是要求與經(jīng)營范圍、經(jīng)營規(guī)模相適應，并與藥品儲存、辦公、生活輔助及其他區(qū)域分開。因此營業(yè)面積縮水問題，可以從經(jīng)營場所是否與藥品儲存、辦公、生活輔助及其他區(qū)域分開入手。

監(jiān)管對策：若經(jīng)營場所與藥品儲存、辦公、生活輔助及其他區(qū)域未分開，則依據(jù)《藥品管理法》第七十九條規(guī)定，給予警告，責令限期改正；逾期不改正的，責令停業(yè)整頓，并處五千元以上二萬元以下的罰款；責令停業(yè)整頓，直至符合《藥品經(jīng)營質量管理規(guī)范》的要求。

4、未索取或留存供貨企業(yè)資質。

監(jiān)管對策：依據(jù)《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第三十條規(guī)定，給予警告，責令限期改正；逾期不改正的，處以五千元以上二萬元以下的罰款。

5、從非法渠道購進藥品。

主要表現(xiàn)為三種情形：從無《藥品經(jīng)營許可證》的企業(yè)購進藥品；二是從未按照《藥品經(jīng)營許可證》許可的經(jīng)營范圍經(jīng)營藥品的企業(yè)購進藥品；三是從藥品零售企業(yè)購進藥品。

監(jiān)管對策：依據(jù)《藥品管理法》第八十條規(guī)定，責令改正，沒收違法購進的藥品，并處違法購進藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷《藥品經(jīng)營許可證》。

6、未按規(guī)定實施《藥品經(jīng)營質量管理規(guī)范》。

主要表現(xiàn)為六種情形：一是營業(yè)區(qū)與生活區(qū)未分開；二是未建立藥品購進驗收記錄、陳列檢查記錄、藥品拆零記錄、處方藥銷售記錄或記錄內容不齊全；三是從業(yè)人員未統(tǒng)一著裝、未佩帶胸卡；四是駐店藥師不在崗；五是直接接觸藥品人員未進行健康體檢；六是藥品未按規(guī)定分類擺放、無明顯標識；等等。

監(jiān)管對策：依據(jù)《藥品管理法》第七十九條規(guī)定，給予警告，責令限期改正；逾期不改正的，責令停業(yè)整頓，并處五千元以上二萬元以下的罰款；責令停業(yè)整頓，直至符合《藥品經(jīng)營質量管理規(guī)范》的要求；情節(jié)嚴重的，依法吊銷《藥品經(jīng)營許可證》。

7、銷售藥品未開具銷售憑證或銷售憑證內容不齊全。

監(jiān)管對策：依據(jù)《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第三十四條規(guī)定，責令改正，給予警告；逾期不改正的，處以五百元以下的罰款。

8、銷售劣藥或按劣藥論處的藥品。

主要表現(xiàn)為三種情形：一是不注明或更改生產(chǎn)批號的；二是超過有效期的；三是不符合其他藥品標準規(guī)定的。

監(jiān)管對策：依據(jù)《藥品管理法》第七十五條規(guī)定，沒收違法銷售的藥品和違法所得，并處違法銷售藥品貨值金額一倍以上三倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)、停業(yè)整頓或者吊銷《藥品經(jīng)營許可證》；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

二、思考與建議

（一）主觀因素的存在

不難看出，現(xiàn)行的法律法規(guī)對上述大部分問題都有具體的監(jiān)督和處罰措施?？上攵?，解決問題的關鍵在于責任的落實。部門監(jiān)管要有權威。無論是監(jiān)管部門還是具體的執(zhí)法人員都要嚴格落實藥品相關的各項法律法規(guī)，牢固樹立責任意識，履職盡責，真正維護法律的公正性、嚴肅性和權威性；行業(yè)自律才是根本。從某種角度來說，長效的治本還要依靠行業(yè)的自律。企業(yè)只有牢固樹立質量安全的意識，從思想源頭和經(jīng)營理念上學法、知法、懂法、用法，對法律心存敬畏，對百姓高度負責，才能從根源上徹底改變現(xiàn)狀。

（二）客觀因素的制約

眾所周知，新修訂藥品GSP的實施對于整個藥品零售行業(yè)而言，起到了行業(yè)整合、提檔升級的作用。但客觀因素是，受地域經(jīng)濟發(fā)展的制約，我市藥品零售企業(yè)在執(zhí)業(yè)藥師配備、藥品溫度儲存、計算機管理系統(tǒng)等方面還遠未達到新修訂藥品GSP的要求。

（三）趨于飽和的市場

任何一個市場都有一定的飽和度，藥品零售市場也不例外。當藥品零售企業(yè)的數(shù)量已經(jīng)超出市場的飽和度時，部分企業(yè)就會淪為市場的“雞肋”。企業(yè)自身亦處于兩難的境地，退出市場，有些可惜；繼續(xù)生存，難以為繼。在這種狀況下，企業(yè)大多不愿增加運營成本，導致設施設備更新不及時，管理水平每況愈下。

（四）由易及難的思路

對于不同的問題，不可能采用同一方法，也不可能一次性解決，要結合問題的特點，探究深層次原因，綜合考量內外因素，采取不同的監(jiān)管策略和思路，先急后緩、由易及難，分階段治理，分步驟推進。

針對第三類問題，要立查立改，統(tǒng)一尺度。法律法規(guī)已明令禁止、有明確罰則的，要加大處罰力度，堅決查處。重要的是統(tǒng)一執(zhí)法尺度，即同一違法行為，不同的執(zhí)法人員或不同的監(jiān)管區(qū)域要統(tǒng)一處罰標準，以維護執(zhí)法的公平公正性。只有保證執(zhí)法的公平、公正，才能形成更大的震懾作用。

針對第二類問題，要部門聯(lián)合，綜合治理。一是履行自身職責。通過日常監(jiān)管、專項整治、信用體系、網(wǎng)格化監(jiān)管等多種措施和方式，嚴格市場監(jiān)管，有力打擊違法行為；二是開展聯(lián)合執(zhí)法。需要多部門合力治理的，與有關部門適時開展聯(lián)合檢查，形成合力，徹底根除市場的毒瘤；三是建立協(xié)調機制。完善違法案件移交、案件結果催辦制度，建立可操作性更強的協(xié)調溝通機制，確保移交案件有回音，違法行為得到嚴懲。

針對第一類問題，要因勢利導，主動幫扶。一方面，積極鼓勵企業(yè)搶前抓早，通過自身努力，盡力盡快完成新修訂藥品GSP的改造，為占有更大市場份額而贏得主動權；一方面，積極主動幫扶企業(yè)，為其提供建設性的意見和建議，引導企業(yè)通過資金投入、技術改造，分階段分步驟達到新要求。企業(yè)由于客觀因素、卻有現(xiàn)實困難的，則應有效疏導市場的緊張氛圍，避免市場的恐慌，起到穩(wěn)定市場的作用，從而實現(xiàn)藥品市場安全穩(wěn)定、群眾購藥方便快捷的總體目標。

（五）輿論監(jiān)督的震懾

篇8

[關鍵詞]反不正當競爭法 對策 追究 法律責任

近年來，我國市場經(jīng)濟得到了迅速發(fā)展，市場體系日趨完備，市場競爭日益激烈，一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來，有的表現(xiàn)還很突出。相比之下，《反不正當競爭法》規(guī)范的不正當競爭行為、執(zhí)法手段和法律責任與現(xiàn)實經(jīng)濟生活存在著明顯的不適應，暴露出一些問題，如缺乏可操作性，對經(jīng)濟領域中出現(xiàn)的新的不正當競爭行為缺乏周密規(guī)范，造成了對不正當競爭行為查處力度不夠，在一定程度上影響了正常的市場經(jīng)濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。

一、應增加新的不正當競爭行為的規(guī)定，進一步拓寬執(zhí)法的范圍

法律的穩(wěn)定性相對于法律所調整的社會經(jīng)濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩(wěn)定性，而社會經(jīng)濟關系則是在不斷變化的。在國外，不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經(jīng)濟體制正處于轉軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經(jīng)濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現(xiàn)得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現(xiàn)。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》根據(jù)當時經(jīng)濟領域不正當競爭的情形，只規(guī)定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現(xiàn)的不正當競爭行為無法納入到現(xiàn)行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定，也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發(fā)揮。人們曾形象地把傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標、專利、版權法管不到的違法行為，由《反不正當競爭法》來管。

為了彌補《反不正當競爭法》的不足，一些地方性法規(guī)細化、拓展了不正當競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定?！币虼?，建議在修訂和完善《反不正當競爭法》時，第一，對不正當競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規(guī)定一般條款，并為一般條款設置相應的罰則，以適應紛繁復雜的現(xiàn)代經(jīng)濟生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設定兜底條款，及時規(guī)范經(jīng)濟生活中新出現(xiàn)的不正當競爭行為。為了防止行政執(zhí)法的隨意性影響統(tǒng)一的市場體系的確立，可以采取提高認定機關等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現(xiàn)的或者將會出現(xiàn)的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。

二、強化查處反不正當競爭行為力度，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權

目前，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執(zhí)法職權和執(zhí)法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執(zhí)法手段太弱嚴重影響了行政執(zhí)法的效果。

工商行政管理機關在查處不正當競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時，往往避開適用《反不正當競爭法》，而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講，這是違背適用法律優(yōu)先于行政法規(guī)原則的。

為解決執(zhí)法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關與公、檢、法部門聯(lián)合執(zhí)法，借用他們的執(zhí)法手段進行執(zhí)法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執(zhí)法成本。另外，國家立法機關在賦予行政執(zhí)法機關行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權原則。如《商業(yè)銀行法》第30條規(guī)定，對單位存款，商業(yè)銀行有權拒絕任何單位或個人凍結、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外?！缎姓幜P法》第51條規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定工商管理機關有權將查封、扣押的財務拍賣或者凍結的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關依據(jù)地方反不正當競爭法規(guī)規(guī)定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時，賦予工商行政管理機關擁有對涉嫌反不正當競爭行為人、相關人詢問和要求提供有關證明材料的權利；對其有關的協(xié)議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權；對涉嫌不正當競爭行為人的財物，有查封、扣押權。這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。

三、加重追究不正當競爭行為人的法律責任，增強追究法律責任的可操作性，增加查處不正當競爭違法行為的深度

其一，要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點?！斗床徽敻偁幏ā穼⒌陀诔杀句N售、搭售以及商業(yè)詆毀行為等列為不正當競爭行為，但未規(guī)定相應罰則，使追究這些違法行為的法律責任出現(xiàn)“真空”狀態(tài)。

其二，要健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類?！斗床徽敻偁幏ā穼τ行┎徽敻偁幮袨?，只規(guī)定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰，沒有規(guī)定沒收違法所得、非法財物，產(chǎn)生了有些經(jīng)營者為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現(xiàn)象。

其三，對不正當競爭違法行為人的罰款數(shù)額依據(jù)，由規(guī)定的按違法所得單一標準改為按違法經(jīng)營額和違法所得雙重標準計算，提高追究違法行為人法律責任的可操作性。實踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價銷售或確實因經(jīng)營不善，未有盈利，甚至虧損；有的案件在調查時，違法行為人不提供物品購銷發(fā)票及成本核算、銷售價格等計算違法所得的證據(jù)，因此，工商行政管理機關對其違法所得無法核實、難以計算。增加了以違法經(jīng)營額計算罰款依據(jù)，不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任，而且比較簡便、易操作。

其四，在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！睘榧皶r準確地懲罰犯罪，實現(xiàn)刑法的社會防衛(wèi)功能，應進一步明確界定不正當競爭行為中罪與非罪的標準。

參考文獻：

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[2]張文顯.法理學.北京大學出版社，2001.

[3]孫琬鐘.反不正當競爭法實用全書.中國法律年鑒社，1993，12：26.

篇9

流通領域商品質量監(jiān)督管理辦法最新版第一章 總 則

第一條　為加強流通領域商品質量監(jiān)督管理，保護消費者合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，根據(jù)《中華人民共和國消費者權益保護法》《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》等法律、行政法規(guī)，制定本辦法。

第二條　縣級以上工商行政管理部門(包括履行工商行政管理職責的市場監(jiān)督管理部門，下同)依照法律、法規(guī)以及本辦法的規(guī)定，對本行政區(qū)域內的流通領域商品質量進行監(jiān)督管理，依法查處商品質量違法行為。

第三條　工商行政管理部門對流通領域商品質量實行以抽查為主要方式的監(jiān)督檢查制度，加強商品質量監(jiān)督管理，督促經(jīng)營者履行商品質量義務，保護消費者合法權益。

第四條　工商行政管理部門建立情況通報、信息共享、案件移送、監(jiān)管聯(lián)動的機制，加強執(zhí)法協(xié)作，提高監(jiān)管執(zhí)法效能。

第五條　工商行政管理部門對商品質量違法行為實施行政處罰，應當依照公正、公開、及時的原則，堅持處罰與教育相結合，教育和督促經(jīng)營者自覺履行法定義務。

第二章 經(jīng)營者的商品質量義務

第六條　銷售者應當建立健全進貨檢查驗收、停止銷售及退換貨等商品質量管理制度，保障商品質量，按照法律、法規(guī)以及本辦法的規(guī)定和對消費者的承諾履行商品質量義務，承擔商品質量責任。

第七條　銷售者應當嚴格執(zhí)行進貨檢查驗收制度，如實記錄進貨檢查驗收情況，并根據(jù)商品特點采取必要的保管措施，保持所銷售商品的質量。

檢查驗收的內容主要包括：

(一)供貨商的主體資格;

(二)商品合格證明和其他標識;

(三)對依照法律、法規(guī)規(guī)定實行生產(chǎn)許可證或者強制性產(chǎn)品認證制度的商品，查驗其許可證、認證證書。

第八條　銷售的商品或者其包裝上的標識應當真實、準確、便于識別，不得誤導消費者，并符合下列要求：

(一)有商品質量檢驗合格證明;

(二)有中文標明的商品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址;

(三)根據(jù)商品的特點和使用要求，需要標明的商品規(guī)格、等級、所含主要成分、含量以及其他需要事先讓消費者知曉的內容;

(四)限期使用的商品應當在顯著位置清晰標明生產(chǎn)日期和安全使用期或者失效日期;

(五)使用不當，容易造成商品本身損壞或者可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品，應當有明確的警示標志或者中文警示說明;

(六)其他法律、法規(guī)及強制性標準規(guī)定應當標明的內容。

銷售者銷售的使用自己的商標、委托他人生產(chǎn)的商品，應當按照本條前款的規(guī)定進行標注。

根據(jù)商品的特點難以附加標識的裸裝商品，可以不附加商品標識。

第九條　銷售的進口商品應當符合下列要求：

(一)有中文標明的商品名稱、產(chǎn)地以及進口商或者總經(jīng)銷者名稱和地址;

(二)關系人體健康和人身、財產(chǎn)安全或者對使用、維護有特殊要求的商品，應當附有中文說明書;

(三)限期使用的商品，應當有中文注明的失效日期;

(四)用進口散件組裝或者分裝的商品，商品或者包裝上應當有中文注明的組裝或者分裝廠廠名、廠址。

第十條　銷售者不得銷售下列商品：

(一)不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的商品;

(二)不符合在商品或者其包裝上標注采用的產(chǎn)品標準的商品，不符合以商品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況的商品，不具備應當具備的使用性能的商品;

(三)國家明令淘汰并禁止銷售的商品;

(四)偽造產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址，偽造或者冒用認證標志等質量標志的商品;

(五)失效、變質的商品;

(六)篡改生產(chǎn)日期的商品。

第十一條　銷售者銷售商品，不得摻雜、摻假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格商品冒充合格商品。

第十二條　銷售的商品存在使用性能的瑕疵但不違反法律強制性規(guī)定的，銷售者應當在商品、包裝或者銷售場所的顯著位置清晰地標明處理品、殘次品、等外品等，并以告示等方式如實說明商品的瑕疵或者實際質量狀況。

第十三條　銷售者不得購進或者銷售無廠名、廠址等來源不明的商品。

第十四條　獎品、贈品等視同銷售的商品，應當符合本辦法第八條至第十三條規(guī)定。

第十五條　服務業(yè)的經(jīng)營者不得將本辦法第十條、第十一條規(guī)定禁止銷售的商品用于經(jīng)營。

第十六條　銷售者銷售的商品不符合質量要求的，應當依照國家規(guī)定、當事人約定履行退貨、更換、修理等義務。沒有國家規(guī)定和當事人約定的，消費者可以自收到商品之日起七日內退貨;七日后符合法定解除合同條件的，消費者可以及時退貨，不符合法定解除合同條件的，可以要求經(jīng)營者履行更換、修理等義務。

對依法經(jīng)有關行政部門認定為不合格的商品，消費者要求退貨的，銷售者應當負責退貨。

第十七條　銷售者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品的，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨。銷售者應當依照法律規(guī)定承擔無理由退貨義務。

第十八條　銷售者應當及時履行商品修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務費用或者賠償損失等義務，不得故意拖延或者無理拒絕。

第十九條　銷售者發(fā)現(xiàn)其提供的商品存在缺陷，有危及人身、財產(chǎn)安全危險的，應當立即向工商行政管理部門報告和告知消費者，并采取停止銷售、警示等措施。

第二十條　經(jīng)營者對知道或者應當知道屬于本辦法第十條、第十一條規(guī)定禁止銷售的商品，不得為其提供運輸、保管、倉儲等便利條件。

第二十一條　商品經(jīng)營柜臺出租者、商品展銷會舉辦者、網(wǎng)絡交易平臺提供者、廣播電視購物平臺經(jīng)營者，應當對申請進入其經(jīng)營場所或者平臺銷售商品的經(jīng)營者的主體資格履行審查登記義務。

商品經(jīng)營柜臺出租者、商品展銷會舉辦者、網(wǎng)絡交易平臺提供者、廣播電視購物平臺經(jīng)營者接到工商行政管理部門責令停止銷售通知或者公告后，應當要求并監(jiān)督銷售者停止銷售相關商品，及時停止為相關商品提供入場經(jīng)營或者平臺服務，配合工商行政管理部門做好監(jiān)督管理工作。

第三章 商品質量的監(jiān)督檢查

第二十二條　工商行政管理部門應當按照法律、法規(guī)、本辦法規(guī)定以及隨機抽查實施方案的統(tǒng)一安排，隨機抽查轄區(qū)內經(jīng)營者，隨機選派執(zhí)法人員，對銷售的商品以及經(jīng)營中使用的商品進行監(jiān)督檢查。

隨機抽查的內容主要包括：進貨檢查驗收制度執(zhí)行情況，商品的質量檢驗合格證明、說明書以及生產(chǎn)廠廠名、廠址、警示標志等標識標注情況，其他應當向消費者提供的商品信息。

工商行政管理部門對消費者、有關組織、大眾傳播媒介反映的以及行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)有質量問題的商品，應當開展重點檢查。

第二十三條　工商行政管理部門應當按照流通領域商品質量抽查檢驗有關規(guī)定開展抽查檢驗工作，運用大數(shù)據(jù)分析等手段，科學確定線上線下抽查檢驗的重點，制定抽查檢驗計劃和實施方案，不得隨意抽查檢驗。

抽查檢驗應當依據(jù)法律、法規(guī)、強制性標準和其他有關規(guī)定，以及商品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準或者商品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況進行商品質量判定。

抽查檢驗結果應當及時向社會公布。

第二十四條　工商行政管理部門依據(jù)監(jiān)督檢查職權或者通過投訴、舉報、其他機關移送、上級機關交辦等途徑發(fā)現(xiàn)、查處商品質量違法行為，并通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示行政處罰信息。

第二十五條　工商行政管理部門對涉嫌商品質量違法行為進行查處時，依法行使下列職權：

(一)對當事人涉嫌從事違法活動的場所實施現(xiàn)場檢查;

(二)向當事人的法定代表人、主要負責人、其他有關人員以及相關經(jīng)營者調查、了解與涉嫌違法活動有關的情況;

(三)查閱、復制當事人有關的合同、發(fā)票、進貨臺賬、銷售臺賬、財務賬簿以及其他有關資料;

(四)對有根據(jù)認為不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的商品或者有其他嚴重質量問題的商品，以及直接用于銷售該商品的原輔材料、包裝物、專用工具，予以查封或者扣押;

(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他職權。

第二十六條　對經(jīng)抽查檢驗并依法認定的不合格商品，工商行政管理部門應當責令銷售者立即停止銷售。對發(fā)現(xiàn)銷售有不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的商品的，應當責令轄區(qū)內銷售者立即停止銷售同一商標的同一規(guī)格型號的商品，及時對該商品的供貨者進行追查;供貨者不在本轄區(qū)的，應當將相關線索通報供貨者所在地工商行政管理部門。屬于生產(chǎn)者責任引起的商品質量違法行為，應當將相關線索通報生產(chǎn)者所在地相關行政部門。

第二十七條　工商行政管理部門根據(jù)市場監(jiān)督檢查情況，適時商品質量安全風險警示和消費提示。

第二十八條　工商行政管理部門在法定職權范圍內，可以對經(jīng)營者實施行政指導，綜合運用建議、約談、示范等方式引導經(jīng)營者合法規(guī)范經(jīng)營。

第二十九條　經(jīng)營者對工商行政管理部門依法進行的監(jiān)督檢查應當配合，不得拒絕。

第四章 法律責任

第三十條　銷售者違反本辦法第八條和第九條規(guī)定的，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》第五十四條的規(guī)定予以處罰;銷售者違反本辦法第十條第(一)項至第(五)項、第十一條、第十二條和第十四條規(guī)定的，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》第四十九條至第五十三條的規(guī)定予以處罰;經(jīng)營者違反本辦法第十條第(六)項、第十六條、第十七條、第十八條、第十九條規(guī)定的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十六條的規(guī)定予以處罰;經(jīng)營者違反本辦法第二十條規(guī)定的，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》第六十一條的規(guī)定予以處罰;經(jīng)營者違反本辦法第十五條規(guī)定的，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》第六十二條的規(guī)定予以處罰;經(jīng)營者違反本辦法第二十九條規(guī)定的，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》第五十六條的規(guī)定予以處罰。

第三十一條　對為銷售者提供不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的商品的供貨者，依照《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》第四十九條的規(guī)定，責令停止銷售，沒收違法銷售的商品，并處違法銷售商品(包括已售出和未售出的商品)貨值金額等值以上三倍以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

第三十二條　銷售者違反本辦法第十三條規(guī)定的，責令改正，處違法所得三倍以下但不超過三萬元的罰款;沒有違法所得的，處一萬元以下的罰款。

第三十三條　商品經(jīng)營柜臺出租者、商品展銷會舉辦者、網(wǎng)絡交易平臺提供者、廣播電視購物平臺經(jīng)營者對申請進入其經(jīng)營場所或者平臺銷售商品的經(jīng)營者的主體資格未履行審查登記義務，或者拒絕協(xié)助工商行政管理部門對涉嫌違法行為采取措施、開展調查的，責令改正;拒不改正的，處一萬元以上三萬元以下的罰款。

第三十四條　銷售者主動消除或者減輕商品質量違法行為危害后果，采取退市等措施，自覺解決消費糾紛的，應當依法從輕或者減輕處罰。

銷售者有充分證據(jù)證明其不知道所銷售的商品為禁止銷售的商品并如實說明進貨來源的，可以依法從輕或者減輕處罰。

第三十五條　經(jīng)營者對工商行政管理部門作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

第三十六條　工商行政管理執(zhí)法人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，依法給予行政處分;情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法移送司法機關。

第五章 附 則

第三十七條　本辦法所稱的銷售包括銷售者通過實體店、網(wǎng)絡、電視、電話、郵購、直銷等方式提供商品。

第三十八條　本辦法由國家工商行政管理總局負責解釋。

第三十九條　本辦法自20xx年5月1日起施行。

解讀流通領域商品質量監(jiān)督管理辦法記者：請問《監(jiān)管辦法》的出臺背景是什么?

楊紅燦：黨的和xx屆三中、四中、五中全會提出了全面深化改革、全面依法行政的戰(zhàn)略布局，對市場監(jiān)管治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設提出了具體要求。國務院出臺了一系列放寬市場準入、強化事中事后監(jiān)管的改革舉措。工商部門一方面大力推進工商登記制度改革，激發(fā)市場活力，促進大眾創(chuàng)業(yè)和萬眾創(chuàng)新;另一方面強化事中事后監(jiān)管，探索新的監(jiān)管機制和監(jiān)管方式，切實維護市場秩序和保護消費者合法權益。商品質量直接關系消費者的健康和安全。當前我國商品質量總體上穩(wěn)步上升，但與人民群眾的期待仍有較大差距，特別是銷售假冒偽劣商品的違法行為仍時有發(fā)生。一些生產(chǎn)者違規(guī)生產(chǎn)，偷工減料，壓縮成本，使得不合格商品流入市場;一些銷售者未嚴格執(zhí)行進貨把關制度，造成不合格和三無商品在一定區(qū)域內存在，侵害了消費者合法權益。因此，需要進一步明確流通領域商品質量準入要求，強化銷售者的質量責任和義務，加強流通領域商品質量監(jiān)督管理，嚴厲打擊制售假冒偽劣商品違法行為。發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用和更好發(fā)揮政府作用，通過加強流通領域商品質量監(jiān)管，營造公平競爭的市場環(huán)境和安全放心的消費環(huán)境，倒逼生產(chǎn)企業(yè)不斷提高商品質量，生產(chǎn)適銷對路的商品，滿足消費者的要求，是供給側結構性改革的重要內容。工商部門要依法履行好市場監(jiān)管的職責，進一步加強流通領域商品質量監(jiān)管，在供給側結構性改革中發(fā)揮應有的作用。

記者：《監(jiān)管辦法》有哪些主要內容?

楊紅燦：《監(jiān)管辦法》共五章三十九條，對《消費者權益保護法》和《產(chǎn)品質量法》規(guī)定的從事商品經(jīng)營的銷售者義務進行了具體細化。《監(jiān)管辦法》的主要內容有：工商部門開展流通領域商品質量監(jiān)管的管轄原則、監(jiān)管制度;經(jīng)營者從事與商品銷售相關的經(jīng)營活動中應當承擔的質量責任和義務，以負面清單的形式明確了經(jīng)營者禁止銷售的商品，經(jīng)營者解決消費糾紛、承擔退市退貨、瑕疵商品提示等義務，以及為商品銷售服務的運輸、保管、倉儲以及第三方經(jīng)營者的質量義務;工商部門開展商品質量監(jiān)管的方式方法、檢查職權，對商品下架、溯源及通報、執(zhí)法信息公開以及行政指導等要求。《監(jiān)管辦法》還規(guī)定了經(jīng)營者未依法承擔質量責任義務的法律責任，明確了依法從輕減輕等情形。

記者：請問《監(jiān)管辦法》對工商部門開展流通領域商品質量監(jiān)管提出了哪些要求?

楊紅燦：《監(jiān)管辦法》明確了縣級以上工商部門是流通領域商品質量的監(jiān)管部門，對本行政區(qū)域內銷售的商品質量進行監(jiān)管。同時為適應各地機構改革的實際，明確了履行工商行政管理職責的市場監(jiān)管部門是本行政區(qū)域的流通領域商品質量監(jiān)管部門。

《監(jiān)管辦法》規(guī)定，工商部門對流通領域商品質量實行以抽查為主要方式的監(jiān)督檢查制度，要建立情況通報、信息共享、案件移送、監(jiān)管聯(lián)動的機制，加強執(zhí)法協(xié)作，提高監(jiān)管執(zhí)法效能。按照國務院對推廣雙隨機的要求，《監(jiān)管辦法》明確要按照隨機抽查的實施方案，統(tǒng)一部署對經(jīng)營者實施隨機抽查，隨機選派執(zhí)法人員，對銷售的商品以及經(jīng)營中使用的商品進行監(jiān)督檢查。針對質量問題集中的商品，有計劃地組織開展流通領域商品質量抽查檢驗。

記者：《監(jiān)管辦法》規(guī)定銷售者不得銷售的商品包括哪些?

楊紅燦：《監(jiān)管辦法》明確規(guī)定銷售者不得銷售下列商品：(一)不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的商品;(二)不符合在商品或者其包裝上標注采用產(chǎn)品標準的商品，不符合以商品說明、實物樣品等方式表明質量狀況的商品，不具備應當具備的使用性能的商品;(三)國家明令淘汰并禁止銷售的商品;(四)偽造產(chǎn)地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址，偽造或者冒用認證標志等質量標志的商品;(五)失效、變質的商品;(六)篡改生產(chǎn)日期的商品。《監(jiān)管辦法》還規(guī)定了銷售者不得購進或者銷售來源不明的三無商品，不得在銷售的商品中摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品等。

記者：請問《監(jiān)管辦法》實施后，殘次品等能否在市場上繼續(xù)銷售?

楊紅燦：《監(jiān)管辦法》規(guī)定銷售者銷售的商品可以存在不違反法律強制性規(guī)定的使用性能上的瑕疵，即所謂的處理品、殘次品、等外品可以銷售，但銷售者應當在商品、包裝或者銷售場所的顯著位置清晰地標明處理品、殘次品、等外品等，并以告示等方式向消費者如實說明商品的瑕疵或者實際質量狀況，確保消費者享有《消法》規(guī)定的知悉其購買、使用的商品的真實情況的權利。

記者：《監(jiān)管辦法》如何加大對銷售不合格商品的處罰力度?

楊紅燦：《監(jiān)管辦法》規(guī)定工商部門發(fā)現(xiàn)銷售不合格商品的，應當責令銷售者立即停止銷售。如果不合格商品涉及人體健康和人身、財產(chǎn)安全的，則應當責令轄區(qū)內該不合格商品的所有銷售者立即停止銷售，同時要追查供貨者，向銷售者提供該不合格商品的供貨者同樣要承擔銷售不合格商品的法律責任，依法予以處罰;如果供貨者不在本轄區(qū)的，工商部門應當將相關線索通報供貨者所在地工商行政管理部門。如果是該商品質量問題系由生產(chǎn)者責任引起的，工商部門應當將發(fā)現(xiàn)的線索通報生產(chǎn)者所在地相關行政部門，由相關監(jiān)管部門追究生產(chǎn)者的責任。

記者：請問《監(jiān)管辦法》在經(jīng)營者法律責任的規(guī)定上如何體現(xiàn)寬嚴相濟原則?

楊紅燦：《監(jiān)管辦法》具體明確了相關法律法規(guī)對商品質量違法行為的處罰規(guī)定，嚴格依法處罰;對于法律法規(guī)沒有規(guī)定但屬于侵害消費者權益的商品質量違法行為，《監(jiān)管辦法》按照規(guī)章的有關規(guī)定設定了相應的處罰。對于從事商品銷售的經(jīng)營者積極建立并嚴格執(zhí)行進貨檢查驗收制度，依法履行進貨檢查驗收等義務并能夠如實說明進貨來源，以及主動采取退市措施、解決消費糾紛，且違法行為輕微的，在實施行政處罰時可以從輕或者減輕處罰。通過制度設計，激勵銷售者主動履行索證索票、留檔備查的義務，有利于監(jiān)管部門督促經(jīng)營者誠信守法經(jīng)營，自覺保護消費者權益，提高監(jiān)管成效。

記者：《監(jiān)管辦法》對三無商品的監(jiān)管作出了哪些新的規(guī)定?

楊紅燦：工商部門在市場檢查中經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)一些沒有廠名廠址的商品，俗稱三無商品，而且這些三無商品往往質量得不到保障，對消費安全影響較大。按照《產(chǎn)品質量法》對標識的有關規(guī)定，沒有用中文標明產(chǎn)品名稱、廠名、廠址等的只能依法責令其改正，并沒有進一步的處罰。而三無商品的根本問題是來源不明，沒有承擔商品質量責任的主體，而且也無法責令改正，本質上與《產(chǎn)品質量法》規(guī)定的沒有正確標明標識的情形并不相同。因此，《監(jiān)管辦法》明確規(guī)定了銷售者不得購進或者銷售來源不明的三無商品，對銷售來源不明三無商品的銷售者要依法處罰。而對商品名稱、廠名、廠址等標識不規(guī)范的行為則依照《產(chǎn)品質量法》的規(guī)定處理。

記者：請問銷售者提供給消費者的獎品或者贈品有哪些商品質量要求?

楊紅燦：一件商品不管是以什么形式由銷售者提供給消費者，都應當符合法律法規(guī)以及國家規(guī)定對于商品質量的要求?！侗O(jiān)管辦法》明確經(jīng)營者提供的獎品、贈品等視同其銷售的商品，應當符合本辦法對商品質量的規(guī)定，標識標簽不符合規(guī)定的商品、禁止銷售的商品以及三無商品等一律不得作為獎品或者贈品，違者將追究其相應的法律責任。

記者：請問《監(jiān)管辦法》對進口商品的要求有哪些特殊規(guī)定?

楊紅燦：進口商品進入國內市場流通后，應當符合我國法律法規(guī)、標準等對商品質量的全部要求。同時在標識標注方面，《監(jiān)管辦法》根據(jù)進口商品的特點規(guī)定銷售的進口商品應當符合以下要求：(一)有中文標明的商品名稱、產(chǎn)地以及進口商或者總經(jīng)銷者名稱和地址;(二)關系人體健康和人身、財產(chǎn)安全或者對使用、維護有特殊要求的商品，應當附有中文說明書;(三)限期使用的商品，應當有中文注明的失效日期;(四)用進口散件組裝或者分裝的商品，商品或者包裝上應當有中文注明的組裝或者分裝廠廠名、廠址。

記者：請問《監(jiān)管辦法》如何規(guī)定了商品經(jīng)營柜臺出租者、商品展銷會舉辦者、網(wǎng)絡交易平臺提供者、廣播電視購物平臺經(jīng)營者的責任和義務?

楊紅燦：《監(jiān)管辦法》規(guī)定了商品經(jīng)營柜臺出租者、商品展銷會舉辦者、網(wǎng)絡交易平臺提供者、廣播電視購物平臺經(jīng)營者應當對申請進入其經(jīng)營場所或者平臺銷售商品的經(jīng)營者的主體資格履行審查登記義務。在接到工商行政管理部門責令停止銷售通知或者公告后，應當要求并監(jiān)督銷售者停止銷售相關商品，及時停止為相關商品提供入場經(jīng)營或者平臺服務，配合工商行政管理部門做好監(jiān)督管理工作?！侗O(jiān)管辦法》對未履行審查登記義務，或者拒絕協(xié)助工商行政管理部門對涉嫌違法行為采取措施、開展調查的，明確規(guī)定了法律責任。

篇10

一、關于工商部門的監(jiān)管范圍問題

503號令的調整范圍特別寬。503號令在對調整范圍的定義中，采用兩個立法技巧，一個是列舉式，一個是定義式。列舉式是把食品、食用農(nóng)產(chǎn)品、藥品都列舉出來。定義式是與人體健康和生命安全有關的產(chǎn)品，這是一個非常大的概念，凡是與人體健康和生命安全有關的產(chǎn)品都在503號令的調整范圍之內?！秶夜ど炭偩株P于貫徹(國務院關于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定)的實施意見》(工商辦字[2007]176號)中要求“各級工商行政管理機關要按照《特別規(guī)定》的要求，對流通領域食品、食用農(nóng)產(chǎn)品的質量進行監(jiān)管，還要依據(jù)《特別規(guī)定》的要求，加大對建材、農(nóng)資、家用電器、低壓電器、兒童玩具、勞動防護用品、汽車配件、電線電纜、燃氣器具、危險化學品等與人體健康和生命安全密切相關的產(chǎn)品的監(jiān)管力度，將食品安全監(jiān)管中行之有效的監(jiān)管制度，逐步擴大到相關產(chǎn)品監(jiān)管工作中，認真履行《特別規(guī)定》明確的監(jiān)管職責，確保執(zhí)法到位，切實保障市場消費安全”。因此，工商機關應根據(jù)503號令對工商辦字[2007]176號文件中所列舉的產(chǎn)品進行監(jiān)管。

二、關于不符合法定要求產(chǎn)品的理解

503號令中多次提到“不符合法定要求產(chǎn)品”。顯然“不符合法定要求產(chǎn)品”在這部法規(guī)中是一個十分重要的法律詞語，這種表述具有極強的實踐意義，并對于今后管理產(chǎn)品、食品，包括進出口商品有長遠的指導意義。503號令第2條第二款規(guī)定，對產(chǎn)品安全監(jiān)督管理，法律有規(guī)定的，適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，適用本規(guī)定。

首先，503號令明確了不符合法定要求的產(chǎn)品將受到嚴厲制裁。從503號令全文看，其核心內容就是加大對違法生產(chǎn)經(jīng)營者的處罰力度，加重監(jiān)管部門的法律責任。針對法律監(jiān)管盲區(qū)和一些行政法規(guī)對某些違法行為處罰偏輕，導致違法成本過低問題，503號令提出對“不符合法定要求的產(chǎn)品”做出嚴厲處罰的規(guī)定，立法者的本意顯而易見就是增加違法成本，扼制產(chǎn)品違法行為，提升中國制造影響力，改善中國國際形象。

有執(zhí)法人員認為不符合法定要求的產(chǎn)品是指不符合內在質量要求的產(chǎn)品，未通過強制性認證或未取得許可證件的產(chǎn)品不能認為是不符合法定要求產(chǎn)品。有的執(zhí)法人員認為包裝、標識不符合法律、法規(guī)、規(guī)章、強制性標準要求的產(chǎn)品不能認為是不符合法定要求產(chǎn)品，如果把不符合法定要求產(chǎn)品理解為既包括內在質量又包括外在質量，一些關于包裝標識等違法行為勢必將受到503號令的嚴厲制裁，并且罰款額度很大，不好執(zhí)行。筆者認為“不符合法定要求的產(chǎn)品”是指違反法律、法規(guī)、規(guī)章、強制性標準等的內在質量和外在要求，如包裝及標識內容不符合要求、未取得相關許可證件、內在質量不達標等。

如果僅把不符合法定要求的產(chǎn)品理解為不符合內在質量要求的產(chǎn)品必然大大限制了503號令的作用。因為產(chǎn)品內在質量違法行為已有《產(chǎn)品質量法》、《農(nóng)產(chǎn)品質量安全法》、《食品安全法》等法律規(guī)范，從而使503號令多次提到的具有重要法律意義的“不符合法定要求的產(chǎn)品”失去了存在的價值。不符合法定要求的產(chǎn)品在全文中多次出現(xiàn)，其法律含義理應前后一致，如果將不符合法定要求的產(chǎn)品理解為不包括未通過強制性認證或未取得許可證件的產(chǎn)品的話，那么503號令第6條第一款、第8條第三款、第15條第三項中的不符合法定要求的產(chǎn)品應該怎么理解呢?以經(jīng)營未取得生產(chǎn)許可證食品和進口沒有中文標簽、中文說明書預包裝食品為例。是不是產(chǎn)品集中交易市場的開辦企業(yè)、產(chǎn)品經(jīng)營柜臺出租企業(yè)、產(chǎn)品展銷會的舉辦企業(yè)發(fā)現(xiàn)該食品后就不制止、不報告呢?是不是質檢部門就不能將該食品進貨人、報檢人、人列入不良記錄名單?是不是相關職能部門不可以對該食品采取查封、扣押措施?顯然不是的。我們很難想象未經(jīng)生產(chǎn)許可的食品、未經(jīng)3c認證的電線電纜、未取得批準文號的藥品是符合法定要求的，如果是這樣，國家監(jiān)管部門為什么還要設立執(zhí)行這些制度呢?

其次，違反503號令經(jīng)營不符合標識、包裝等外在要求方面的產(chǎn)品并不意味著必須依503號令予以嚴懲。盡管503號令是一部具有特殊地位的行政法規(guī)，但它的法律地位畢竟是低于法律的?！懂a(chǎn)品質量法》第27條、第54條有專門對產(chǎn)品標識的規(guī)定。有的產(chǎn)品標識內容要求是有國家強制性標準或相關法律專門規(guī)定的，如肥料、食品等就必須適用《標準化法》、《食品安全法》等法律。

再次，處罰力度大、執(zhí)行難不能成為不適用503號令的理由。監(jiān)管工作的前提就是要依法行政，我們可以變事后監(jiān)管為事前指導。及時、全面、準確告知當事人注意事項，對屢勸不聽或嚴重違法行為應適用503號令的就必須依據(jù)503號令對其進行嚴懲。無論如何依法行政，違法必究是我們都必須遵守的工作準則。

三、關于503號令的適用價值

首先，503號令為工商部門拓展流通領域產(chǎn)品監(jiān)管提供了法律支撐。我國部門立法特征十分明顯，很多行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定一些產(chǎn)品由某些部門監(jiān)管，這種立法方式一定程度上削弱一些基本法律的作用，也一定程度排斥了工商部門對流通領域的產(chǎn)品監(jiān)管工作。很多執(zhí)法人員很迷茫，既然國家賦予我們流通領域產(chǎn)品質量執(zhí)法權，但為什么有很多領域是我們管不了的呢?如《認證認可條例》規(guī)定國家認證認可部門對經(jīng)營無3C認證的電線電纜監(jiān)管，《農(nóng)藥管理條例》規(guī)定農(nóng)業(yè)部門對經(jīng)營冒用、偽造農(nóng)藥登記證的農(nóng)藥監(jiān)管等。當我們清楚無3c認證的電線電纜、冒用、偽造農(nóng)藥登記證的農(nóng)藥、冒用、偽造肥料登記證的肥料都是不符合法定要求的產(chǎn)品時就有充分的法律依據(jù)對其大膽監(jiān)管。