導語：如何才能寫好一篇財產保全擔保范圍，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關鍵詞　財產保全　解除　第三人擔保 

一、問題的提出

原告甲公司與被告乙公司買賣合同糾紛起訴至法院。審理過程中，法院根據甲公司申請，依法對乙公司采取了財產保全措施凍結了乙公司賬戶相應資金。后乙公司向法院提出申請，由丙公司另行提供擔保，請求解除原財產保全。我國《民事訴訟法》第95條規(guī)定文字表述“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全?！比艏坠疽宰约旱钠渌敭a另行提供擔保無可厚非，相當于變更擔保，實質置換，制度上就是如此設置的，如公司需對員工發(fā)工資，則另行提供廠房做擔保，或者車間需要連續(xù)生產，則提供現金作擔保等。但若以第三人的財產作為擔保，能否同意，司法實踐中意見不一。

二、訴訟擔保解除問題的處理

（一）否定的處理意見

該意見認為：不可以。第三人不是本案的當事人，不能成為財產保全的對象，被申請人另行提供擔保，實質上等同于財產保全，理應符合財產保全有關對象和范圍的要求。根據《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定》第14條：“保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被告的財產”。第三人不是案件的當事人，對于第三人的財產不得采取保全措施，該意見認為第三人提供的擔保形式上更接近于從合同，根據《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第130條規(guī)定：“在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執(zhí)行擔保人的財產”。

（二）肯定的處理意見

該意見認為：可以?！胺ú唤辜丛试S”，從私權處分的角度講，被申請人可以提供第三人擔保，且此處的擔保性質不屬于財產保全的范疇，僅是一種私法上的擔保。從財產保全的目的上講，其意義在于預防由于當事人原因而導致判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，故當有另一種擔保的時候，也就沒有繼續(xù)保全的必要了。財產保全制度的設置旨在保護申請人的利益，第三人提供擔保并不違反制度設置的初衷。

（三）筆者傾向于肯定的處理意見

筆者從規(guī)范性分析和價值分析角度傾向于第二種意見，理由如下：

第一，在訴訟的過程中，將第三人提供的擔保合同定義為從合同并不恰當，該擔保目的并不是為保證主合同的成立、生效和履行而設定的，因此不適用《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第130條規(guī)定的限制執(zhí)行規(guī)定，即也不存在先訴抗辯權。

第二，《民事訴訟法》第95條規(guī)定：“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”從該條中可以得出，只要當事人提供了新的擔保，就應當解除之前作出的財產保全，從法律上講，擔保并不僅限于當事人本人提供，第三人提供擔保也符合擔保的原則和目的，而且擔保的類型可以是抵押、質押、留置、定金或保證。

第三，根據《最高人民法院關于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第85條所規(guī)定：人民法院在審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供保證，人民法院據此未對被執(zhí)行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執(zhí)行人無財產可供執(zhí)行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執(zhí)行保證人在保證責任范圍內的財產。再根據最高人民法院1994年《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干規(guī)定的決定》第21條規(guī)定：人民法院在案件審理過程中，決定對財產采取保全措施時，保證人為申請人或者被申請人提供保證的，在案件審理終結后，如果被保證人無財產可供執(zhí)行或者其他財產不足以清償債務時，人民法院可以直接裁定執(zhí)行保證人在其保證范圍內的財產。由此可見，司法實踐中早已存在類似由第三人提供擔保，既達到訴訟財產保全的目的，又為執(zhí)行擔保提供了保障，最高院的司法解釋間接的認可了這樣的司法實踐，因此進一步完善財產保全制度的申請和解除上是一種有意義的探索。

第四，當前，全國政法系統(tǒng)正在深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作，這要求法院堅持能動司法，兼顧申請人的權益與社會公共秩序，能夠使申請人與被申請人達到“雙贏”效果。從有利于社會經濟，企業(yè)自身發(fā)展考慮，應當提供多元化制度保障。正如博登海默所論述的“法官可以擴大或縮小現行的救濟手段，偶爾還可以創(chuàng)制一種新的救濟或辯護手段，但這須以正義要求采取這種措施為條件?！?/p>

三、財產保全解除制度在司法實踐中存在的問題

現有的法律規(guī)范對訴訟財產保全的解除規(guī)定過于籠統(tǒng)，對司法實務造成了一定的影響?！睹袷略V訟法》第95條規(guī)定“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。”

基于現有的法律規(guī)范及司法解釋，筆者認為可以把握以下幾點:

第一，“被申請人提供擔保的”，從文理解釋的角度說，此擔保包括被申請人和第三人，擔保形式可以是保證也可以是物保。物保可以是抵押，也可以是質押，留置不可以。

第二，是否只要被申請人提供了擔保，法院就必須解除財產保全，抑或法院需要對擔保進行審查，那么審查的標準和程序如何參照。

第三，由最高院的有關司法解釋可以看出，此處第三人提供的擔保在某種條件成就下，可能被視為執(zhí)行擔保，即保證人無財產可供執(zhí)行或者其他財產不足以清償債務時，在執(zhí)行中第三人將直接被追加為被執(zhí)行人，由此第三人提供擔保時需格外謹慎，對此風險應有預判。此解釋是訴訟中財產擔保與執(zhí)行擔保兩大制度的銜接，在我國執(zhí)行難的大環(huán)境下，創(chuàng)造了一個突破口，更加應該使得第三人擔保制度明確化和規(guī)范化。

第四，裁判文書是否涉及處分第三人財產，以及處分的順序，一直是法官盡量回避的問題，因為從訴訟原理上講，第三人非本案當事人，并沒有實質的參加訴訟，若被申請人敗訴又沒有可夠執(zhí)行的財產時，將直接處分第三人財產，這有違辯論和處分原則。此處的爭議最大，由于不符合我國一貫的訴權平衡原則，法院裁判文書中也會避免直接處分第三人財產，由此問題轉移到了執(zhí)行程序中，裁判文書的既判力確定了范圍和作用，往往無法再處分第三人財產，由此邏輯推測后才有最高人民法院關于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）的第85條。

四、完善財產保全制度有關保全解除的規(guī)范

我國民事訴訟財產保全制度的理想狀態(tài)應是既能實現對申請人的權利保護，又不至于侵害被申請人的合法權益，同時發(fā)揮財產保全制度的最大效用。在社會主義市場經濟之下，法律應提供多元化的制度保障，發(fā)揮當事人自由意志在該制度中的作用，法院更應立足于化解社會矛盾，促進經濟發(fā)展。

首先，裁判文書中不應直接將第三人列為被告，而在執(zhí)行程序中賦予申請人或者被申請人對第三人的請求權，確立訴訟程序和執(zhí)行程序的銜接。因為根據最高人民法院規(guī)定，只有被保證人無財產可供執(zhí)行或者其他財產不足以清償債務時，人民法院才可以直接裁定執(zhí)行保證人在其保證范圍內的財產，由此推斷第三人承擔的是一般保證責任，只有在裁判文書生效后，進入執(zhí)行程序中，被保證人財產窮盡而不能履行時，第三人才在保證范圍內承擔保證責任。

其次，對第三人提供的擔保，人民法院應當組成合議庭對其擔保真實性，合法性等進行審查，可以制作筆錄，充分行使法官釋明權，告知第三人擔保的風險，備案作為后續(xù)執(zhí)行的依據。財產保全作為一種程序性權利，目的在于保護訴訟的順利進行。我國《民事訴訟法》第92條規(guī)定訴訟中財產保全，可以責令當事人提供擔保而非必須，但司法實踐中，法院幾乎都要求被申請人提供擔保，以取代法院的釋明責任和審查責任。我國的民事審判方式改革由職權主義轉變?yōu)楫斒氯酥髁x，應該充分保障當事人的處分權利和辯護權利。

最后，完善財產保全制度，確立擔保解除的條件、期限、程序，明確案件審結后擔保人財產解封程序等，可以借鑒《北京市高級人民法院關于財產保全若干問題的規(guī)定》。對于被申請人提供了擔保，人民法院并非無條件的解除財產保全，應當組成合議庭對其擔保財產合法性、可執(zhí)行性以及財產價值是否能夠滿足申請人請求的數額等進行審查。被申請人提供的擔保符合法律規(guī)定的，應當及時作出裁定解除保全，同時對被申請人提供的擔保財產予以查封、扣押、凍結。因此只要被申請人提供了擔保，人民法院應結合擔保人個人信譽的好壞，擔保物風險大小，擔保財產實現的難度大小等方面綜合考慮。

篇2

【關鍵詞】訴訟 財產保全 責任

訴訟財產保全責任保險是保險公司與申請人締結保險合同，保險公司向法院對于被保險人要求法院保全有爭議的財產提供保函，在保險期間對于申請人的錯誤致使被申請人遭受損失的，經法院判決生效后由被保險人承擔損失的，保險人在賠償限額的范圍內對被保險人進行賠償。

訴訟財產保全責任保險不僅對被保險人提供擔保，還對被保險人的申請錯誤造成的被申請人的財產損失承擔賠償責任。如果申請人自己提供擔保，申請人自己要提供被申請財產價值20%～30%的現金；如果申請人請求銀行以出具保函的形式來提供擔保，申請人要在銀行的存款金額要超過被申請財產的價值；而保險公司以保函的形式提供擔，所需的保險費僅為僅為訴訟財產價值的0.5%～0.8%。相比較于銀行以保函的形式提供擔保，申請人自己擔保這兩種形式，保險公司以保函的形式提供擔保更具有優(yōu)勢。訴訟財產保全責任保險不僅對被保險人有利，對于被申請人也極為有利。當申請人申請錯誤致使被申請人財產損失時，保險公司可以迅速的對被申請人在損失的金額內進行賠償，這樣就可以在很大的程度上減少被申請人的財產損失，也很好的使法院的判決得到執(zhí)行，從而維護被申請人的利益和人民法院的威嚴。

雖然訴訟財產保全責任保險具有諸多的好處，例如對于被保險人來說可以減少擔保的壓力，對于被申請人來說可以減少因被保險人的申請錯誤而造成的自己的財產損失，對于法院來說可以使判決得到較好的執(zhí)行，但是由于我國關于訴訟財產保全責任保險的法律和各種法規(guī)不夠完善，以及V訟財產保全責任保險的發(fā)展時間相對較短，我國的訴訟財產保全責任保險在發(fā)展中仍然存在諸多的問題。

一、訴訟財產保全責任保險的發(fā)展現狀

（一）訴訟財產保全責任保險在法律上的規(guī)定

2011年，中國保險監(jiān)督管理委員會下發(fā)的《關于規(guī)范保險機構對外擔保有關事項的通知》中規(guī)定：“除保險公司自身訴訟中的擔保、與出口信用保險相關的信用擔保以及海事擔保之外，禁止保險公司為他人債務向第三方提供擔保?！钡俏覈摹睹裨V法》對申請人提供的擔保形式并沒有約束，為了能夠充分的實現擔保，通常金錢、金錢換算性較強的財物以及信用性較高的人的擔保較易為人民法院接受，后者如擔保公司等。而訴訟財產保全責任保險，則是由具有高度償付能力的保險公司提供擔保的一種方式。

（二）訴訟財產保全責任保險的發(fā)展態(tài)勢

2012年云南保監(jiān)局同意城泰人壽在云南開辦訴訟財產保全責任保險，平安保險公司自2014年的8月向中國保監(jiān)會申請并獲批開展訴訟財產保險以來，在全國41個分支機構實現開單，累計釋放承保能力過百億，中國平安是第一家在全國范圍內開展訴訟財產保全責任保險的保險公司。

2015年的兩會上湖南省高級人民法院的院長康為民提議將訴訟財產保全中引入保險擔保的形式，這極大的促進了訴訟財產保全責任保險的發(fā)展。據不完全統(tǒng)計，截至2015年11月中旬，已有云南、安徽、浙江、福建、廣東、湖北、寧夏、北京、天津、重慶等省、自治區(qū)、直轄市的部分法院采用了財產保全責任險，特別是江蘇、天津等省市的部分法院相關規(guī)定明確指出保險公司的保函可以作為訴訟財產的擔保形式。

到目前為止全國已有超過1400多家法院認可訴訟財產保全責任險保，正是法院認可以保險的方式為訴訟財產保全提供擔保，訴訟財產保全責任保險才得以在全國推廣開來。

二、訴訟財產保全責任保險運行中的問題

（一）訴訟財產保全保險的相關法律不夠完善

中國沒有一條法律涉及訴訟財產保全責任保險，雖然在2016年《最高人民法院關于辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》公布，其第八條規(guī)定：“申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同，作為保全擔保。訴訟財產保全責任保險合同的保險利益應當確保保險事故發(fā)生時被保全人所遭受的損失得到賠償。”但是這也僅是最高人民法院的征求意見稿，終稿還沒有定下來，也就是說中國沒有一套完整的法律對訴訟財產保全責任保險進行規(guī)范。

（二）訴訟案件中投保該保險案件相對較少

訴訟財產保全責任保險在中國發(fā)展很快，并且自從誠泰承保訴訟財產保全責任保險以來，中國平安、中國人壽、中國人保、中國太平等保險公司也相繼承保訴訟財產保全責任保險，承保訴訟財產保全責任保險的保險公司的數量不斷的增加，與此相對的卻是訴訟案件中投保訴訟財產保全責任保險的案件卻是較少的現象。

（三）訴訟財產保險責任保險設計不合理

訴訟財產保全責任保險的保險責任是由于被保險人的錯誤致使被申請人的財產遭受損失，保險人要在賠償限額的范圍內承擔被保險人（申請人）的賠償責任?；谏鲜龅姆治鼍筒浑y發(fā)現，在訴訟財產保全責任保險下，造成了財產保全的行為者和責任的承擔者相分離，這就為惡意訴訟、盲目訴訟、和串通訴訟提供了生長的土壤。因此申請者不管惡意還是沖動向法院申請財產保全，所致被申請者的財產損失，保險人都應當進行賠付。

三、訴訟財產保全責任保險對策分析

（一）完善有關訴訟財產保全責任保險的法律法規(guī)

國家有關立法機關及其工作人員，應積極推進訴訟財產保險責任保險的立法工作，將以訴訟財產保全保險提供擔保的形式寫入國家的法律中，并行成成文的法律條文。保險公司應加大對有關訴訟財產保全責任保險法律法規(guī)的宣傳，使社會大眾認識到訴訟財產保全責任保險有關法律法規(guī)的重要性，在社會范圍內營造對該險種的立法呼聲。保監(jiān)會和保險行業(yè)協(xié)會應加強和立法機關的溝通力度，為訴訟財產保全責任保險的立法工作從保險專業(yè)的角度提供相應的建議，并且積極的配合立法機關的有關工作。通過立法機關、保監(jiān)會、保險行業(yè)協(xié)會以及保險公司的共同努力，共同推進相關法律法規(guī)的科學立法，完善訴訟財產財產保險相關的法律，從而填補中國在這方面的法律空白。

（二）通過從律師事務所獲取相應的案源

訴訟財產保全責任保險涉及法律方面的專業(yè)知，一般的保險推銷人員首先不能夠找到需要此產品的客戶，如通過傳統(tǒng)的銷售模式無異于大海撈針，其次因為保險銷售人員缺少法律專業(yè)方面的知識和技能，很難使準客戶了解此產品并且相信此產品。然而律師則不同，不僅有專業(yè)的知識，也能夠接觸到廣大需要訴訟財產保全責任保險的準客戶，同時律師推銷此種產品更容易讓準客戶接受。因此保險公司應加強同律師事務所的聯系，開拓新的銷售渠道。通過給介紹案源的律師一定傭金的方式，來獲取訴訟財產保全責任保險的客戶。

（三）加強核保和完善該險種

對于訴訟財產保全責任保險中存在的諸如惡意訴訟、盲目訴訟以及虛假訴訟等問題，保險公司應加強對投保人的核保。根據具體的案情，申請人勝訴的可能性，案件的類型，以及申請財產保全對申請人造成損失的可能性來對被保險人進行核保。

對訴訟財產保全責任保險重新設計，使申請行為人和責任承擔人相統(tǒng)一，就會大大減少這種道德風險發(fā)生的可能性。也就是申請人要自己承擔申請錯誤造成的被申請人的財產損失，保險人僅對被保險人提供形式上的擔保。這種形式類似于保證保險，保險人僅僅提供形式上的擔保，保險人收取的保險費實際上是手續(xù)費亦或是擔保費，這樣跟有利于訴訟財產保全責任保險的長期發(fā)展，同時減少承保風險以及核保費用。

參考文獻

[1]伊魯.訴訟財產保全責任險與惡意訴訟[J].法制博覽.2016（26）.

[2]任柏桐，云月秋.我國訴訟財產保全責任險的產生環(huán)境與發(fā)展建議[J].保險職業(yè)學院學報.2016（04）.

篇3

一、信用擔保參與財產保全的現狀

信用擔保是由信用擔保機構與債權人約定以保證的方式為債權人提供擔保，當被擔保人不能按合同約定履行債務時，由擔保人進行代償，承擔債務人的責任或履行債務，是一種信譽證明和資產責任結合在一起的金融中介行為。我國信用擔保機構的發(fā)展源于國家為解決中小企業(yè)融資難問題而進行的探索，經過近二十年的發(fā)展，到目前已成為一個新興的、初具規(guī)模和實力的朝陽行業(yè)，其業(yè)務范圍也逐漸擴展到司法訴訟領域。

擔保機構為企業(yè)申請保全向法院提供擔保，業(yè)務流程與為企業(yè)向銀行貸款提供擔?；鞠嗤２煌氖菗C構與申請企業(yè)達成協(xié)議后，并不與法院簽訂合同，而是向法院出具擔保函。在經濟發(fā)達地區(qū)，信用擔保機構已經較頻繁地參與財產保全，在中西部地區(qū)也正在拓展司法擔保方面的業(yè)務，我院近兩年來就受理過3次信用擔保。

法院在審查信用擔保時比較謹慎，主要擔憂信用擔保會不會是空頭支票？目前，信用擔保參與財產保全尚無法律法規(guī)予以規(guī)范，各地的做法也不同，對待信用擔保的態(tài)度呈現較大的差異。

二、信用擔保參與財產保全無法律障礙

根據我國民事訴訟法第92-96條的有關規(guī)定，財產保全是指人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中，依申請或依職權對有關財產采取的保護性、限制性措施。財產保全裁定的作出和執(zhí)行將對被保全人的生產經營活動和日常生活帶來一定影響甚或損失，為此民訴法規(guī)定保全申請人需提供相應擔保：在訴前保全中，申請人必須提供擔保；在訴中保全中，申請人原則上應提供擔保；申請人提供的擔保，其價額應與所申請保全的價額大致相等。而且，被申請人可以提供擔保解除保全。

作為新興的擔保方式，信用擔保的核心是擔保機構以其自有資產承擔責任，以自身信用作為擔保，與傳統(tǒng)的擔保方式具有同樣的功能。財產保全中的擔保作為訴訟法上的擔保，核心仍然是保障被擔保人履行義務，當被擔保人未履行義務時，由擔保人承擔責任。雖然信用擔保并不向債權人或法院提供實物資產作擔保，但其自有資產及商業(yè)信用可以作為保障。因此，信用擔保參與財產保全符合民訴法的相關規(guī)定。

三、人民法院對財產保全中信用擔保的規(guī)范

信用擔保介入司法訴訟領域，對于法院來說是個新問題，各個法院在是否接納及如何接納的問題上不統(tǒng)一，急需高院出臺有關規(guī)定予以規(guī)范。

我們認為，考慮到擔保的重要性及其風險，結合保全擔保在審判實務中的需求及運作情況，法院在規(guī)范信用擔保時應當堅持以下基本原則：

1、區(qū)別對待原則。信用擔保機構良莠不齊，在資本實力、風險控制、經營業(yè)績和商業(yè)信譽等方面存在較大的差別。因此，并不是每個擔保機構都可以參與保全擔保。市高院應當結合各地的實際情況，對擔保機構參與保全擔保的條件進行限定，排除實力弱小的機構進入司法擔保業(yè)務領域。

2、適度與審慎原則。信用擔保與實物資產擔保相比，法院不易審查和控制，風險較大。因此，我們認為，對于保全擔保而言，信用擔保的運用目前還不宜普遍化。另外，人民法院在審查信用擔保的過程中，一方面要謹慎；另一方面，如果情況允許，應當盡可能聽取對方當事人的意見，尤其是在解除保全的案件中。

3、核準備案原則。信用擔保機構在各級法院開展司法擔保業(yè)務，應當經各高院審核同意并經統(tǒng)一備案。市高院出臺有關規(guī)定后，符合條件并有意開展司法擔保業(yè)務的機構應持有關文件向市高院申請核準并備案。備案制有利于統(tǒng)一管理，建立靈活的進入退出機制，也減輕中、基層法院的審核壓力。

關于信用擔保機構的條件，我們提出以下意見供參考：

1、擔保機構參與保全擔保應當具備的基本條件。

（1）依法經重慶市工商管理機關登記注冊并在管理機關備案。（2）在工商登記的經營范圍應當明確有訴訟保全擔保業(yè)務。（3）注冊資本不應少于1億元人民幣。（4）已經建立完善的法人治理結構和內部組織結構。（5）建立嚴格的擔保評估制度，配備或聘請經濟、法律、技術等方面的相關專業(yè)人才。（5）按規(guī)定有足額提取未到期責任準備金及風險準備金，并實行專戶管理。（6）自有銀行存款每月余額不得低于注冊資本的60％。（7）擁有兩年以上完整經營紀錄且連續(xù)兩年盈利。

具備以上條件的擔保機構，有較強的資本實力和盈利能力，有較專業(yè)的管理團隊和治理結構，基本能夠保證有足夠的實力承擔賠償責任，降低風險。經市高院登記備案后，可以在開展司法擔保業(yè)務。

2、擔保機構參與個案擔保應具備的特別條件。

（1）向受案法院提供完整的工商登記資料復印件一套，并與在高院備案的資料相符。（2）提供截至申請?zhí)峁Ｖ弦还ぷ魅盏囊验_展業(yè)務統(tǒng)計表、未到期責任準備金和風險準備金銀行專戶對帳單。（3）單筆擔保金額不得超過擔保機構實收資本的10%，擔保責任余額不得超過實收資本的5倍。（4）擔保責任為連帶責任擔保。（5）必要時人民法院可以要求擔保機構交存一定比例的保證金。

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關鍵詞：訴前財產保全，訴中財產保全。

一、財產保全的概念

①財產保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，對利害關系人或者當事人的財產或者爭議的標的物所采取的一種強制性措施。財產保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效判決的順利執(zhí)行，維護當事人合法權益，具有重要作用?！睹袷略V訟法》（試行）在分則第一審普通程序中規(guī)定了“訴訟保全”一節(jié)，《民事訴訟法》卻將其從分則中提前到了總則部分，并設專章加以規(guī)定，標題改成了“財產保全”，還增加了訴前財產保全?！睹袷略V訟法》的這一不同規(guī)定，表明財產保全的地位提高，適用范圍更廣，更具性、準確性，這不僅完善了我國的財產保全制度，也更有利于解決執(zhí)行難問題，保證人民法院生效法律文書的執(zhí)行；能更好地維護當事人的合法權益，促使當事人依法履行義務。

二、財產保全的分類

財產保全以時間為標準可以分為：訴前財產保全和訴訟中的財產保全。

②訴前財產保全，是指利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施，人民法院根據其申請為財產所采取的一種保護措施。③1996年5月，三門峽市思瑞公司與銀川市水果批發(fā)公司在三門峽市訂立了一份購銷合同。合同規(guī)定："思瑞公司于1996年7月底前供給水果批發(fā)公司蘋果2千件，每件30斤，每斤單價為1元錢，共計貨款6萬元。同年7月，思瑞公司將蘋果運至水果批發(fā)公司所在的銀川市火車站，并將蘋果卸在該火車站貨場里，被告以蘋果不符合合同規(guī)定的質量為由，拒絕提貨和支付貨款。因天氣炎熱，在貨場里的蘋果開始腐爛。思瑞公司在來不及起訴的情況下，向銀川市人民法院申請對蘋果采取保全措施。法院接到申請后，在2日內裁定變賣這批蘋果。這是一起典型的訴前財產保全案件，在此案件中由于蘋果屬于易腐爛的商品，如果不提早對其采取措施，即使最后申請人勝訴，恐怕也得不到應有的賠償。

④訴訟中的財產保全，則是指人民法院受理案件后，對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據對方當事人的申請作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。下面是一例訴訟中財產保全的案例：⑤1999年，沈陽平和實業(yè)有限公司以專利侵權為由，將沈陽九日實業(yè)有限公司告上法庭，并于起訴后向法院申請了財產保全。經法院裁定，先后查封了九日公司用于生產的二十余套模具。九日公司應訴后，立即向國家知識產權專利局專利復審委員會提出宣告原告專利權無效的請求。2001年5月，國家知識產權專利復審委員會陸續(xù)對平和公司的1項實用新型專利和五項外觀設計專利依法作出“宣告專利權無效的決定”。

關于這兩種財產保全，有相同之處，也存在有明顯的區(qū)別:

第一，提起的主體不同。訴前財產保全，只能由利害關系人向人民法院提出申請。利害關系人，不僅包括對民事權利義務關系發(fā)生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權利負有保護責任的人。訴訟中的財產保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權采取。當事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。訴前財產保全則不是由人民法院主動采取財產保全措施。

第二，提起的原因不同。訴前財產保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關系人來不及起訴，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害。訴訟中財產保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。

第三，提供擔保不同。訴前財產保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應當”提供擔保。訴訟中的財產保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責令申請人提供擔保。

第四，裁定的時間不同。訴前財產保全，人民法院必須在接受申請48小時內作出裁定。訴訟中的財產保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。

第五，保全措施的解除不同。訴前財產保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內不起訴的，人民法院應解除財產保全。訴訟中財產保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。

三、財產保全的范圍

篇5

“行為保全”這個概念在我國的產生有特定的歷史背景。我國現行民事訴訟法中關于訴訟保全的規(guī)定僅限于財產保全一種類型，現行的訴訟保全制度對當事人權利的保護存在著漏洞與缺陷，不能適應司法實踐的需要，所以理論界呼吁建立以行為為保全對象的訴訟保障制度，有學者就作為財產保全的對應概念提出了行為保全的概念。

筆者認為：所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了保障生效判決的內容切實得到實現，避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院得依他們的申請，命令相關當事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。

二、我國現行行為保全制度的現狀

（一）我國現行法律關于行為保全制度的規(guī)定在我國現行民事訴訟法中，民事訴訟保全制度僅指財產保全。根據《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，財產保全制度的目的是防止一方當事人處分其財產后使將來的判決難以執(zhí)行，其適用條件是一方當事人存在或可能存在處分其財產的事實并且該事實會影響到將來判決的執(zhí)行。我國關于行為保全的內容最早體現在1950年《中國人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》中（以下簡稱“草案”）。該草案把訴訟保全稱為“暫先處置”，既包括財產保全的內容也包括行為保全的內容。但后來的兩部民事訴訟法對行為保全都沒有作出規(guī)定。

（二）海事強制令與“訴前臨時禁令”

1.《海事訴訟特別程序法》第四章關于海事強制令的法律規(guī)定共11條，涉及管轄、申請和擔保、審查和裁定、復議和異議以及海事強制令的執(zhí)行等各個方面的司法程序。海事強制令是指海事根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。從嚴格意義上理解，海事強制令的保全對象為行為，突破了《中華人民共和國民事訴訟法》的保全對象僅限于財產和證據的規(guī)定。從海事訴訟特別程序法的立法體例上看，海事強制令與海事請求保全、海事證據保全并列，形成行為、財產、證據三種海事保全制度。海事強制令為海事訴訟特別程序法的保全制度所獨有，它對我國民事訴訟法的保全制度來說是一個突破。海事強制令的設置主要源于以下兩個原因：第一，海事訴訟的涉外性強，迫切需要和國際民事訴訟規(guī)則接軌，許多法制比較健全的國家和地區(qū)均設有行為保全制度。

第二，長期海事審判實踐存在大量的單憑采取財產保全無法對受害人實施救濟的情形。雖然海事強制令解決了海事審判實踐中的許多問題，但由于海事訴訟的專業(yè)性強，海事強制令的適用范圍小、影響有限，因而并未引起社會各界對行為保全制度的廣泛關注。

2.“訴前臨時禁令”制度?！霸V前臨時禁令”是由《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國著作權法》所確立的一項程序制度。

2000年《中華人民共和國專利法》第61條規(guī)定：專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。2001年《中華人民共和國商標法》第57條和《中華人民共和國著作權法》第49條也做了相類似的規(guī)定。

海事強制令和“訴前臨時禁令”的先后設立，其深刻原因在于中國的改革開放和社會發(fā)展及由此帶來的人們法律觀念的轉變。我國在知識產權領域和海事訴訟領域中設立的有關行為保全的規(guī)定，是我國民事保全制度立法上的一大進步。然而，這些探索只是初步的，很不完善的。目前我國的行為保全僅僅存在于已有法律明文規(guī)定的知識產權領域和海事訴訟之中，其他案件還不能進行行為保全。保全規(guī)定太過簡略，具體程序也不完善。

三、完善我國行為保全制度的構想

針對以上分析，筆者對我國的行為保全制度做出如下構想：

（一）法院對行為保全程序事項的審查1.申請主體。筆者認為根據當事人處分主義原則，對于不同法律關系引起糾紛中與申請人具有身份或者財產關系的人員都可以作為利害關系人向法院提出行為保全的申請，但法院不宜依職權對帶有一定人身性的非金錢請求做出保全措施。

2.申請時間?？紤]到侵權損害結果擴大或者侵權行為的重復性等因素，英美法系和大陸法系國家法律均允許申請人既可在訴前、也可在訴訟中提出行為保全的申請。

3.傳喚程序。筆者建議承辦法官應根據個案的具體情況傳喚單方或雙方當事人，為當事人提供聽證的機會，以求獲得一個更為完整的法律事實判斷。

4.設置聽證程序。通過聽證程序設置來解決兩個問題：一是聽取被申請人對行為保全措施的異議；二是讓申請人或被申請人對擔保方式、擔保范圍、擔保金額進行充分協(xié)商。

5.審查擔保與反擔保。司法實踐中，當事人提供保證、抵押等形式的擔保合合法有效的，人民法院應當準許。

（二）法院對行為保全實體內容的審查

1.現存證據應當能夠證明申請人享有較大的勝訴可能性。要判斷勝訴的可能性主要從涉案權利的有效性和被申請人侵權或可能侵權兩方面來確定。申請人還須提供被申請人確實存在正在實施侵權行為或將要實施侵權行為的證明。行為保全并不是僅僅針對那些已經發(fā)生的侵權行為，對于那些即將發(fā)生的侵權行為同樣可以適用。

篇6

【關鍵詞】財產保全；法律保護

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-147-01

財產保全制度是民事訴訟法的重要制度，在我國目前市場經濟體制還不完善、信用意識缺乏的情況下，該制度對防止訴爭當事人惡意轉移、藏匿、毀損或揮霍在其占有下的爭議財產或有關財產，保護債權人的合法權益有著更為現實的意義，發(fā)揮著重要的作用。然而，我們也應看到，目前我國的財產保全程序在其制度設計上還不盡完善，有很多仍需改正之處。

一、財產保全之現狀

根據我國《民事訴訟法》的規(guī)定，財產保全程序可分為訴訟財產保全與訴前財產保全。

（一）訴訟財產保全

訴訟財產保全是指在訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，依另一方當事人申請或依職權而對訴爭財產采取扣押等保護性措施的總稱。適用訴訟財產保全制度須滿足以下條件：第一，該案件須是具有財產給付內容的案件。不具有財產給付內容的案件，就不存在財產執(zhí)行問題，因而也就沒適用財產保全的必要。只有財產給付內容的案件，方有適用財產保全的可能。第二，須是由于當事人一方的行為或其他原因，使將來判決不能或難以執(zhí)行的案件。這里所說的“當事人一方的行為”，一般是指案件中的某方當事人出于惡意而轉移、變賣、揮霍、藏匿、毀損由其占有的訴爭財產或與案件有關的財產。“其他原因”一般是指該財產由于其自身的特性等原因，而使爭議的標的物毀壞或無法保存，如長期存放有可能變質、腐爛的食品等。第三，須由另一方當事人申請或由人民法院在必要時依職權主動啟動訴訟保全程序。訴訟保全程序主要依另一方當事人的申請啟動。人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。財產保全的對象一般限于訴訟請求的范圍，或者與案件有關的財物。訴訟財產保全中采取的措施，根據我國《民事訴訟法》的規(guī)定，包括查封、扣押、凍結或法律法規(guī)規(guī)定的其他方法。這里所說的“法律法規(guī)規(guī)定的其他方法”，主要包括變賣財產、保存價款等。

（二）訴前財產保全

訴訟前財產保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經利害關系人申請，并且提供了必要擔保的情況下，由人民法院采取的財產保全措施。第一，必須情況緊急，如不立即采取保全措施將會使利害關系人的合法權益遭受難以彌補的損害。第二，申請人必須同時提供擔保，且提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。第三，申請人必須在人民法院采取保全措施后巧日內，否則人民法院應當解除財產保全。與訴訟財產保全相比，訴前財產保全的操作過程大致是與之相同的，但在以下幾方面有其特殊性：第一，人民法院只能應利害關系人的申請采取保全措施，而不能依職權采取保全措施。第二，應由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請。第三，人民法院接受訴前財產保全的申請后，均須在48小時內作出裁定：裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。

二、完善財產保全制度的幾點建議

通過以上對我國財產保全制度的分析，想就這些相關制度如何進一步完善，提出一些相關的意見：

（一）建立緊急情況下財產保全制度

根據《民事訴訟法》第140條的規(guī)定，財產保全可以是以書面形式作出裁定，也可以是以口頭形式作出裁定，所以有些法院嚴禁以口頭形式采取任何財產保全措施是錯誤的。在一般情況下，財產保全應以書面形式作出裁定，這樣可使財產保全措施更加規(guī)范化。但在緊急情況下，因口頭裁定具有不受時間、地點及任何條件限制的優(yōu)點，應允許或提倡以口頭形式作出裁定進行保全，使被保全財產得以及時保全。以口頭形式作出裁定進行保全的，可先記入筆錄，然后在規(guī)定的時間里送達有關財產保全的法律文書，建立一套以書面裁定為主，口頭裁定為輔的互為補充的財產保全機制。

（二）保全對象應包括行為從國外的立法來看，保全的對象還包括了對行為的保全

即規(guī)定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出行為保全申請的情況，有的人民法院已經進行了一些嘗試。從理論上講，對于一些以作為或不作為構成債的內容的，若要對其保全，就必須以行為作為保全對象。因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內容。

篇7

情況緊急——

不打官司先保全

小雯是一名小學六年級的學生，一天下午，她在放學過馬路時，被一輛轎車撞倒在地，當即昏了過去。司機小馬立刻停車，打電話報警后，把小雯抱上車火速送往醫(yī)院。醫(yī)生診斷，小雯的頭部受到撞擊，造成內出血，此外還有多處身體皮膚擦傷。

經過交警部門的勘察，事故發(fā)生時，小馬屬于超速行駛，要承擔事故的全部責任。他把小雯送到醫(yī)院后，付了5000元醫(yī)療費，并告訴小雯的母親劉女士，自己是從外地來辦事的，身上只有這么多錢。

劉女士擔心小馬會一走了之，以后很難向他索要賠償。于是，她想馬上把小馬告到法院，讓法院判決小馬賠償。可女兒還在醫(yī)院需要她照顧，索賠多少也不能確定，打官司更不會一天兩天就有結果。在她左右為難之際，交警建議她可以先申請財產保全。

隨后，劉女士來到法院，拿著交警出具的事故認定書，以女兒的法定人身份申請財產保全。法院經審查認為，她面臨的情況緊急，當天就批準了她的申請并作出了裁定書，交警根據裁定書扣押了小馬的轎車。

經過十多天的治療和恢復，小雯的情況基本穩(wěn)定，可以上學了，只是要注意短時間內避免劇烈運動。又過了幾天，劉女士整理好女兒治療期間所花費的各項費用憑證，再次來到法院，要求小馬賠償女兒1.8萬元。

法院審理后，支持了劉女士的要求。小馬很快履行了賠償義務，法院隨后解除了對小馬轎車的扣押。

點評支招：

打官司之前申請財產保全，被稱為訴前財產保全，必須滿足情況緊急的條件。因為交通事故等原因造成了人身傷害，是典型的情況緊急。特別是像劉女士面臨的情況，遇到和小馬一樣是外地人員的，如果不及時采取措施，他很可能一走了之，以后去外地索賠也比較麻煩。

需要注意的是，在打官司前申請財產保全，要慎重選擇法院。比如在這起交通事故賠償案中，事故發(fā)生地所在的法院，以及小馬戶口所在地的法院都有管轄權。如果劉女士申請的財產保全方式是扣押車輛，自然是在事故發(fā)生所在地比較方便；如果是凍結銀行賬戶，就是小馬戶口所在地比較方便。

訴前財產保全分秒必爭，申請人在取得警方的事故認定書后，只需要向法院的立案庭提交，法院會在48小時內回復。需要注意的是，提前財產保全后，并不意味著可以一勞永逸，需要盡快收集和準備材料，在30天內，否則，財產保全措施會自動解除。

巧打時間差——

財產保全當籌碼

麗麗和丈夫大偉結婚十多年，有一個6歲的女兒。大偉和別人合伙開了一家公司，生意不錯。2013年2月，麗麗察覺丈夫可能發(fā)生了婚外情，多番打聽之后證實確有此事，丈夫卻矢口否認。也許是她的話提醒了丈夫，丈夫似乎有所收斂，和情人幽會時也處處小心，讓她拿不到有力的證據。

本來麗麗想睜一只眼閉一只眼，就當這件事沒發(fā)生過，希望丈夫有一天能回心轉意?？蓻]多久她就發(fā)現，丈夫在個人銀行賬戶和公司賬戶里頻繁轉賬，她詢問時，丈夫卻說是公司財務調整。一來二去，丈夫的個人銀行賬戶里名正言順地少了幾十萬元。她不禁擔心，丈夫也許是在轉移財產。

麗麗咨詢律師后，決定先發(fā)制人，就悄悄到法院提出了離婚訴訟。立案后，她又找到主審法官，申請財產保全，要求凍結丈夫的銀行賬戶。法官了解到她的情況后，暫緩了郵寄書，先發(fā)出裁決書，凍結了大偉的個人銀行賬戶，隨后才郵寄書。

幾天后，大偉收到書，首先想到的是去銀行盡快轉移財產，卻被告知賬戶已經被凍結。湊巧的是，幾天前，他從公司賬戶轉了30萬元到自己名下，全都被凍結了。如果不能盡快取消賬戶凍結，會妨礙他的公司運作。

于是，在法官主持調解時，麗麗利用大偉急于解除賬戶凍結的心理，讓大偉承認了婚外情，在財產和子女撫養(yǎng)等方面做出了很大的讓步。兩人最終達成調解協(xié)議，離婚后兒子歸麗麗撫養(yǎng)，大偉每年支付撫養(yǎng)費2萬元，平分夫妻共同財產后，大偉給麗麗10萬元作為過錯賠償。調解達成后，法官又帶著雙方直接去銀行，先解除了賬戶凍結，然后讓大偉轉賬10萬元給麗麗。

點評支招：

如果沒有出現人身傷害這樣的緊急情況，想在打官司前就申請財產保全是很難獲得法院支持的，最好的方法是立案后盡快申請財產保全，特別是在離婚官司中，可以利用法院郵寄書的時間差，在對方還沒有準備的時候掌握主動權。

需要注意的是，立案后申請財產保全，最好在一周內提出申請。一般情況下，法院郵寄的書在一周內能寄到，對方收到書后可能會轉移財產。如果申請得太晚，很可能就發(fā)揮不了財產保全的作用。

有些時候，申請人收集對方的銀行賬戶等信息，可能會需要較長的時間。此時，最好在立案后找到主審法官，向法官說明情況。如果理由充分合理，法官可以暫緩郵寄書，多給一方幾天時間收集信息，采取財產保全措施后再郵寄。

財產保全出錯——

賠償損失沒商量

2010年7月，曉明給了婷婷200萬元，投資于她運作的一個商業(yè)項目，約定半年后獲得投資收益。結果婷婷運作的商業(yè)項目一直沒有起色，無奈之下，她委托中介出售自己名下的一處房產。沒過多久，婷婷就把房子賣給了胡先生，賣房所得的錢，也全部投入自己的項目中。

半年后，曉明發(fā)現自己的投資打了水漂，覺得被婷婷騙了。他得知婷婷出售房產的事后，懷疑婷婷和胡先生串通，表面上看是賣房子，實際上是為了躲避債務。于是，他把婷婷告到法院，要求撤銷當初的投資合同，要回200萬元。與此同時，他還繳納了10萬元作為擔保，讓法院查封了已經在胡先生名下的房產。

在這場官司中，胡先生屬于案外人，法院不會通知他，他對房產被查封的事也不知情。2012年7月，胡先生要和家人移民到國外，決定把國內的財產都處理掉。他委托中介出售房產，一直到辦理過戶手續(xù)時，才發(fā)現自己的房產被查封了，不僅賣不了房子，還賠償了3萬元違約金。

別人的官司殃及自己，胡先生越想越委屈，覺得曉明申請查封財產時出了錯，導致自己受損，就把曉明告到通州區(qū)法院。能否解除對胡先生房產的查封，取決于曉明和婷婷的官司，法院就一直等待曉明告婷婷的結果。

經過審理，法院發(fā)現婷婷并沒有欺騙曉明，更沒有和胡先生串通躲避債務，曉明屬于投資不慎，駁回了曉明的要求，也自然解除了對胡先生房產的查封。最終法院認定曉明申請財產保全時，弄錯了對象，給胡先生造成損失，從曉明繳納的10萬元擔保金中拿出3萬元賠償胡先生。

點評支招：

除了像曉明這樣申請財產保全弄錯對象，還有些人在申請財產保全時，實際只需要數十萬元賠償，卻申請查封、凍結或扣押上百萬元的財產，超過合理范圍。超出合理范圍的部分，給別人造成損失也要進行賠償。

財產保全是在審判有結果之前采取的臨時性措施，法院審查時不可能做到精確，申請人提供相應擔保后，一般都會獲得法院支持。因此，如果不想承擔財產保全出錯后的賠償責任，申請人最好有憑有據而不是單憑猜測，范圍也不是越大越好，必要的時候可以先咨詢律師。 （責編：孫劉揚）

篇8

關鍵詞：侵權行為債 保護缺陷

作者簡介：許江濤（1975-），男，河南靈寶人，三門峽市委黨校副教授，中國政法大學碩士研究生。

一、侵權行為之債的概念和特征

侵權行為之債，顧名思義就是因侵權行為而產生的債權債務關系。對侵權行為人而言，可稱為侵權責任或侵權債務；對受害人而言，就是侵權行為之債。一般情況下，侵權行為之債主要是指因遭受侵權而獲得的損害賠償請求權。它與合同之債、不當得利之債和無因管理之債等共同構成了債法體系。

侵權行為之債是因侵權行為產生的債權。它首先是債權，具有債權的根本特征，明顯區(qū)別于物權。其次是因侵權行為引起的，在債法中有別于合同之債。其具體特征主要有以下幾點：

1、它是一種請求權。主要為損害賠償請求權，它必須借助債務人的行為才能實現，債權人在債務人給付賠償金之前，不能直接支配有可能作為賠償金的債務人的財產，也不能直接支配債務人的行為，其實現途徑就是直接或間接請求義務人履行義務。

2、它是一種相對權。它只能向特定之人主張權利，一般來說，債務人之外的一切人均對債權人不負履行義務，債權人也不得向其主張權利，也就是說侵權行為之債的請求對象是特定和嚴格受限的。

3、它是由單方行為引起的。通常情況下，產生債權的原因與債權人的意志無關，債權人（受害人）只是因被動地受到侵害而獲得的賠償損害請求權，而且事先往往難以預防。

4、它是法定之債。侵權行為之債的發(fā)生不是當事人協(xié)商意思表示的結果，而是基于法律的直接規(guī)定，而且當事人不得預先免除加害人的賠償義務。

二、現代民法對債權保障的弱化

原來，財產責任是以債務人的全部財產作為債的擔保。在時間上，對于債權人來說，債權未實現之前，永遠存續(xù)；但現代民法制度為了衡平債權人和債務人之間的利益，銷弱債權人的過度強權地位，為債務人設置了一些保護制度，一是時效制度，二是債務不可繼承性，三是有限責任制度，四是破產保護制度，這些制度在一定程度上對債權保障進行了弱化。

1、訴訟時效制度對債權保障的影響。無論時效制度產生的根源是什么，其作用是否存在，但它都準確無誤地將債權人推向不利境地，給了債務人不主動履行債務的利益趨動和法律保護。該制度的本意是督促債權人及時行使債權，從而使債權及時得到實現，但在客觀上卻以巨大的利益誘使債務人不主動履行債務或拖延履行債務，再加上舉證責任的因素，債務人往往不但不履行債務，而且還拒絕留下債權人主張債權的證據，致使債權人無論是否主張過債權都得在兩年內或申請仲裁，極大地增加了債權實現的成本，并在一定程度上造成了司法資源的浪費。

2、債務的不可繼承性對債權人的影響。債務的不可繼承性，是指債務人死亡后，債權人僅限于遺產范圍內獲得償還，不得“父債子還”。債務人對債權人的負債，是債務人資產的一部分，債務人基于物權，享有支配權，是用于償還債務還是用于扶養(yǎng)、教育子女（包含子女的奢侈消費）完全由債務人自己決定。由于親情和利益的趨動，債務人一般優(yōu)先選擇后者。從這個意義上說，債務人子女的消費費用實質上是由債權人負擔的，而貧困大學生的助學貸款都是需要償還的，若債務一概沒有繼承性，有悖公平原則，并且在制度上造成鼓勵以逃債為目的的舉債消費，即舉債消費時就沒準備償還的不誠信行為。

3、有限責任制度對債權人的影響。有限責任制是指公司以其全部資產對公司債務承擔清償責任，而股東僅以其出資額為限對公司承擔責任。有限責任制是為了籌集資金設立具有高風險的公司而確立的制度，其具有減少和轉移風險、鼓勵投資、增進市場交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是對債權人不公平。債權人通常無權介入公司內部的管理，甚至對公司的內部管理一無所知，而一旦公司因經營管理不善等原因造成虧損，蒙受最大損失的還是債權人。如果股東負有限責任，則對債權人來說是不公平的。二是為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機會。有限責任的存在，阻止了債權人對董事直接提出請求，這為董事利用公司的人格從事各種隱匿財產、逃避清償債務等行為提供了保護。三是對侵權責任的規(guī)避。有限責任制度保護的是投資者的利益，其對侵權行為之債人的保護不夠，不利于保護廣大消費者和作為公司雇員的勞動者。

4、破產制度對債權人的影響。破產制度源于羅馬法上的假扣押制度，即當債務人因不能清償債務而逃跑時，扣押債務人的全部財產，由最高裁判官公告，公告經過一段時期后，若債務人不出面，債權人可以實際享有扣押財產的所有權或由財產管理人將財產變賣，按比例清償所有債權人的債務。 顯然，破產制度的初衷是為了保護債權人的利益，但當由羅馬法時期的無限責任的商人時展到現在以有限責任為基礎的公司時代，破產制度成為一種故意逃廢債務的工具。

三、債權保障制度對侵權行為之債保護的不力

為了保護債權人的利益，現代民法設立有專門的債權保障制度。債權保障，就是對債權存續(xù)與實現的保障，具體包括對債權的實現給予保障和對債權的存續(xù)給予保障。債權保障不是單一的法律制度，而是人們對于數項法律制度因其均具有保障債權的功能所作的概括和命名，其中最主要的是債的擔保和債的保全。需要指出的是，債權保障制度主要是針對合同之債而設立的，侵權行為之債在該制度中處于明顯的不利地位。

1、債的擔保

債的擔保是指對于已成立的債權債務關系所提供的確保債權實現的保障。在我國具體包括定金、保證、抵押、質押和留置等。根據我國《擔保法》的規(guī)定，定金是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規(guī)定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償。其中，定金屬于金錢的擔保，保證屬于人的擔保，抵押、質押和留置屬于物的擔保，又稱擔保物權。定金在交付之前屬于責任財產的一部分，擔保物權以擔保物的存在為必要，而擔保物是從責任財產意“圈定”的特定物?？梢?，沒有責任財產就不會產生擔保物權、金錢擔保。

債的擔保是對債權人最有力的保護，但其主要適用于合同之債，對侵權之債的保障非常有限。在合同之債中，往往在債的設立時，債權人為保障債權的實現，就要求債務人設定擔保，將擔保作為主債務發(fā)生的前提條件，否則合同不能成立活生效。但對侵權之債來說，由于債權人一般事先不可預知侵權行為的發(fā)生，當然就不可預先設定擔保，而侵權行為一旦發(fā)生，產生侵權行為之債后，再讓債務人提供擔保，就只有靠債務人的良知和誠信，而對于一個誠信的債務人來說，又沒必要讓其提供擔保。因此，債的擔保對侵權行為之債沒有多少真正的保障作用。

2、債的保全

篇9

各種擔保書范文(一)

擔保人：(基本情況)

被擔保人：(基本情況)

擔保人愿做被擔保人的擔保人，為被擔保人向你院提出的訴訟財產保全申請做如下擔保：

一、擔保人負擔采取訴訟財產保全措施所需全部費用;

二、如被擔保人訴訟財產保全申請錯誤，擔保人愿賠償被申請人因財產保全所遭受的全部損失。

三、將擔保人定期(存折，現金______萬元)交你院作抵押，可從中支付一、二項所需費用。

此致

________人民法院

擔保人：(簽字或蓋章)

×年×月×日

范文:

財產保全擔保書

擔保人：××公司

地址：××市××區(qū)××街××號

法定代表人：×× 職務：經理

被擔保人：××公司

地址：××市××區(qū)××街××號

法定代表人：×× 職務：經理

擔保人就被擔保人訴××物業(yè)管理公司債務糾紛一案，對被擔保人所提財產保全申請?zhí)峁！?/p>

擔保內容如下：

擔保人愿以擔保人銀行賬戶內××萬元人民幣為被擔保人所提訴訟財產保全申請?zhí)峁┙洕鷵?，并保證，如被擔保人訴訟財產保全申請錯誤，擔保人愿賠償被申請人因財產保全遭受的全部損失，并承擔采取訴訟財產保全措施所需全部費用。

此致

××市××區(qū)人民法院

擔保人：××公司

法定代表人：××

×年×月×日

各種擔保書范文(二)

編號：___________

保證人：___________________________________________

法定代表人：_______________________________________

地址：_____________________________________________

開戶銀行：_________________________________________

帳戶：_____________________________________________

_________銀行：

鑒于你行向_________(下稱“借款人”)提供(幣種)_________貸款(金額)_________(大寫：__________________)(下稱“貸款”)。該借款合同(下稱“合同”)編號為___________。該貸款期限為_________，利率為_________，用于_________。本保證人已了解并同意“合同”所有條款，應“借款人”要求，現本保證人同意為上述“貸款”全額擔保，特此開立以你行為受益人的無條件的、不可撤銷的擔保書，向你行保證如下：

一、本保證人保證“借款人”全面履行“合同”。如“借款人”未能按“合同”規(guī)定償付各期到期(包括被宣布到期)應付款項，包括本金、利息、費用、罰息、違約金和賠償金(以下稱“到期應付款項”)，不論由何原因造成，對此全部和任何“到期應付款項”，本保證人保證按下述第二條規(guī)定承擔連帶償付責任和/或連帶賠償責任。

二、如果“借款人”未能按“合同”規(guī)定如數償付上述“一期應付款項”，你行即有權直接向本保證人索償，而無須先行向借款人追償(/處分抵押品)，本保證人保證在收到你行第一次書面索付通知后十五天內，即無條件按通知要求將上述“借款人”的全部“到期應付款項”以“合同”規(guī)定的幣種主動支付給你行，應支付額計算至本保證人實際支付日。上述索付通知書，即作為付款憑證，對本保證人具有法律約束力。

三、如果本保證人未能按前條規(guī)定期限履行上述擔保責任，由此造成的延付利息和你行的其它經濟損失由本保證人承擔;同時，你行有權從本保證人存款帳戶中扣收上述全部“到期應付款項”和延付利息。本保證人保證不提出異議和抗辯。

四、本保證人同意，今后若需追加“貸款”金額，對不超過“合同”金額_____%的追加貸款部分，按本擔保書規(guī)定承擔擔保義務

五、在“合同”項下全部應付款項清償完畢之前，本保證人不能行使由于履行本保證項下義務而獲得的任何代位權和索償權。如果“借款人”向本保證人提供抵押品，非經你行書面同意，本保證人也不應行使抵押項下的權利;如果經你行同意處理抵押品，其所得全部項保證首先用于向你行償付上述“到期應付款項”。

六、本保證人在此同意，如果發(fā)生下列任何一種或數種情況時，本擔保書第一、二、三、四條規(guī)定的連帶償付責任(/連帶賠償責任)絲毫不受影響，本擔保書繼續(xù)有效。

1.本擔保項下所有當事人變更各自的名稱、地址、合資合作合同、企業(yè)章程、法定代表人、經營范圍、企業(yè)性質，或借款人合并、分立、停業(yè)、撤銷、解散、破產等;

2.你行延緩行使“合同”規(guī)定的權利和/或本擔保項下的權利，或對“貸款”項下的還款給予任何寬限，或與“借款人”之間達成其它任何形式的和解或變通執(zhí)行方式，無論是否通知本保證人;

3.“借款人”執(zhí)行其上述主管部門下達的任何行政指令和規(guī)定，或“借款人”與任何單位簽署任何合同、協(xié)議、契約及其它文件;本保證人上級主管部門下達的任何行政指令和規(guī)定。

各種擔保書范文(三)

甲方：地址：

乙方：性別：出生年月：　文化程度：　身份證號：　郵編：

甲方因工作需要，聘用乙方為合同工駕駛員，經甲乙雙方平等協(xié)商，自愿簽訂本合同。

一、合同期限本合同期限為年，自年月日至年月日止。

二、工作內容

1、乙方同意根據甲方工作需要，擔任駕駛員工作。

2、乙主同意根據甲方的規(guī)定，按照崗位責任的要求，完成本崗位工作的任務，保障甲方一切用車需要。

三、勞動報酬、福利待遇

1、甲方每月以貨幣形式支付乙方工資元。其它按當月所行駛公里獎即：[大車(豐田、子彈頭)0.2元/公里，小轎車0.15元/公里]。

2、在合同期內，甲方每月發(fā)放乙方醫(yī)療費15元，今后因病就醫(yī)，藥費由乙方自己負擔。

3、國務院規(guī)定的法定休息的，因工作需要加班，甲方付給乙方300%的工資。

4、甲方為乙方提供免費工作餐和集體宿舍。

5、甲方從XX年1月起為乙方辦理養(yǎng)老保險。

四、勞動紀律

1、乙方應遵守甲方依法制定的規(guī)章制度，嚴格遵守交通法規(guī)和《駕駛員管理制度》，對違反法規(guī)和制度所產生的后果由乙方全部承擔。

2、乙方違反勞動紀律，甲方可依據本單位規(guī)章制度，給予紀律處分、罰款，直至解除合同。

五、合同的變更、解除、終止、續(xù)訂

1、本合同期限屆滿，即行終止。

2、訂立本合同所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本合同無法履行的，經甲乙雙方協(xié)商同意，可以變更本合同的相關內容。

3、經甲乙雙方協(xié)商一致，本合同可以解除。

4、乙方有下列情形之一，甲方可以解除合同。

(1)嚴重違反勞動紀律或甲方規(guī)章制度的;(2)不服從管理或在工作中嚴重有損甲方單位形象的;(3)嚴重失職營私舞弊，對甲方利益造成重大損害的;(4)被依法追究刑事責任的。

5、下列情況之一，甲方可以解除合同，但應提前四十五日以書面形式通知乙方：

(1)乙方因病或因工負傷，醫(yī)療期滿后不能從事駕駛員工作的;

(2)乙方不能勝任工作的;

(3)雙方不能依據本合同第五條第二款變更合同達成協(xié)議的;

6、乙方解除本合同，應提前四十五日以書面形式通知甲方，否則甲方不予辦理相關手續(xù)。

7、本合同期滿，甲乙雙方經協(xié)商同意，可以續(xù)訂勞動合同。

六、本合同未盡事宜或與今后國家、北京有關規(guī)定相悖的，按有關規(guī)定執(zhí)行。

七、本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，雙方簽字蓋章后生效。

甲方(蓋章)乙方(蓋章)

年　月　日年　月　日

各種擔保書范文(四)

擔保書

編號：

擔保人： 身份證號碼：

戶籍所在地： 移動電話：

現居住地： 固定電話：

工作單位： 電話：

被擔保人： 身份證號碼：

籍貫：

現住址：

擔保人與被擔保人關系：

第一條：根據擔保的相關規(guī)定，雙方在平等自愿的原則下，經協(xié)商一致，簽定本書。

第二條：(擔保人)________愿意為被擔保人______來北京小紅馬公司工作提供擔保。

第三條：擔保人應具備如下條件：

1、 擔保人應當具備完全民事行為能力;

2、 擔保人應當為18周歲以上，55周歲以下，身體健康者;

3、 擔保人應當擁有擔保能力(如有不動產或穩(wěn)定的收入)

第四條：下列人員如作為擔保人，必需符合下列要求：

1、 本公司服務滿一年以上無違紀和事故發(fā)生的普通員工;

2、 在本公司服務滿6個月以上的主管級以上人員。

第五條：被擔保人有下列情形者，擔保人應當負追繳及連帶賠償責任。

1、 營私舞弊或其他不法行為，致使小紅馬公司蒙受損失者;

2、 侵吞、挪用公司財物或毀壞公司財物者;

3、 竊取或泄露公司秘密，給公司造成損失者;

各種擔保書范文(五 )

xxxx公司：

篇10

2013年上海自由貿易試驗區(qū)的成立帶來商業(yè)發(fā)展機遇的同時為爭端解決方法注入了創(chuàng)新動力。上海國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“SHIAC”）首先在自貿區(qū)內頒布了《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》。

本文通過對《自貿試驗區(qū)仲裁規(guī)則》有關臨時措施的規(guī)定進行介紹，并和國內/國際仲裁規(guī)則進行比較，分析其對臨時措施制度的發(fā)展和完善。

一、《自Q區(qū)仲裁規(guī)則》對臨時保全措施的完善

臨時措施的目的一是維持爭議雙方的現狀，二是保證最終裁決得以執(zhí)行。從我國現有仲裁規(guī)則來看，2014年前的仲裁規(guī)則一般針對財產和證據的保全，沒有對要求當事人一方作為或者不作為的臨時措施作出規(guī)定?！蹲再Q區(qū)仲裁規(guī)則》通過一個章節(jié)詳細地對臨時措施予以規(guī)定，其第18條規(guī)定，“臨時措施是仲裁庭或法院在仲裁開始前或仲裁進行過程中，根據當事人的申請，所采取的財產、證據、行為以及法律允許的其他保全措施?！睆倪@條中可以總結出，臨時措施的范圍包括財產、證據、行為及其他法律允許的保全，符合2012年修訂的《民事訴訟法》中對于行為保全的規(guī)定，同時也符合國際商事仲裁的慣例。

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》的創(chuàng)新之處在于其包括仲裁前、仲裁中以及仲裁案件受理之后、仲裁庭組成之前這幾個重要的時間點的臨時措施規(guī)定。第19條同時保證了與《民事訴訟法》的一致性，即在臨時措施的申請上，由當事人向有管轄權的法院提出仲裁臨時申請。

另一創(chuàng)新在于引入仲裁庭的決定權。我國目前仲裁規(guī)則大都規(guī)定臨時措施的決定權屬于法院。有學者指出，臨時保全措施的決定和執(zhí)行兩者之間本身不具有矛盾性，應鼓勵法院更多支持仲裁的決定權?！蹲再Q區(qū)仲裁規(guī)則》第20條則在現有法律下給予仲裁庭有限范圍內對臨時措施作出決定的權力。

二、緊急仲裁員制度

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》的重大亮點就是緊急仲裁員制度。此規(guī)定的目的是彌合糾紛發(fā)生時的緊急性和仲裁庭解決糾紛的時效性之間所存在的差距，確保臨時措施的實施保障當事人的權利。從比較角度看，緊急仲裁規(guī)則已廣泛應用于主要的國際慣例。2006年，美國仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則首次推出緊急仲裁制度的規(guī)定。2010年，斯德哥爾摩商會和新加坡國際仲裁中心也在各自的仲裁規(guī)則中增加了緊急仲裁員的規(guī)定。根據ICC和SIAC的規(guī)定，緊急仲裁庭可適用于所有仲裁規(guī)則。我國僅《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》和SHIAC仲裁規(guī)則中對此作明確規(guī)定。

對中國而言，緊急仲裁規(guī)則是一項比較新的規(guī)則。有些人可能會將緊急仲裁與臨時仲裁相混淆。但緊急仲裁是在特定時期內保護雙方當事人的合法權利；對于臨時仲裁而言，仲裁員不屬于任何機構，當事人更想要的是雙方自主性較強的而不是現有機構化的機制。其次，兩者仲裁決定效力的不同，緊急仲裁員的決定不會影響仲裁庭的最終決定，其權力也在仲裁庭正式組成之后終止。但臨時仲裁裁決是終局的。因此，臨時仲裁是一種完全不同于緊急仲裁的機制。

緊急仲裁員制度的一個重要特征為效率性。以SHIAC規(guī)則為例，指定仲裁員的時間為15天，但《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第21條規(guī)定如當事人完成所有手續(xù)，可在3日內指定一名仲裁員組成緊急仲裁庭處理臨時措施申請。緊急仲裁員的任命和臨時措施決定的時間限制是仲裁機構所采納的規(guī)則。SCC的規(guī)定最為嚴格，以小時而不是天作為計算標準。除此之外，SIAC使用營業(yè)日這一個概念。一般而言，工作日或營業(yè)日的表達方式更為準確，但是如果某些緊急仲裁正好發(fā)生在公共假期則仲裁程序將不可避免地被延長，因此用天作為計量單位較為直接和清晰。

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第22條規(guī)定緊急仲裁庭應在組成之日起20日內作出，如果當事人提供擔保，則應當在當事人提供擔保之日起10個工作日內作出。《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第22條能加快臨時措施裁決的程序。緊急仲裁庭在合理擔保的情況下加速其作出臨時措施能保證最終裁決的執(zhí)行。與其他國內外仲裁規(guī)則相比，《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》賦予了仲裁庭在臨時保全措施上更多的自由裁量權。同時緊急仲裁的程序不影響正常的仲裁程序，相反該程序保證當事人的權利得到最大的保護。

三、臨時保全措施的執(zhí)行

仲裁程序能否保全對方財產、能否真正執(zhí)行對方財產是極其重要的。涉外合同選擇何種仲裁機構，對仲裁程序中的財產保全和裁決的執(zhí)行有著重要影響。例如，如果中外雙方約定仲裁機構為CIETAC，外方在CIETAC提起仲裁，則申請保全中方的財產極其方便。外方可以向CIETAC提交財產保全申請，CIETAC會將申請轉至法院，法院則依法辦理財產保全。但是，如果雙方約定的仲裁機構不是中國境內的仲裁機構，而是境外仲裁機構，外方難以將境外仲裁機構作出的財產保全指令拿到中國法院來申請執(zhí)行。根據《紐約公約》及我國相關法律規(guī)定，我國法院沒有依法承認和執(zhí)行境外仲裁機構作出財產保全等臨時措施的義務。

四、結語

《自貿區(qū)仲裁規(guī)則》中對臨時措施制度的規(guī)定，一方面體現了自貿區(qū)在爭議解決方面的創(chuàng)新，賦予了仲裁庭更多的決定權，同時也緊跟國際主流仲裁規(guī)則，為當事人的權利提供更多保護，保證仲裁裁決的最終執(zhí)行力。

參考文獻：

[1]黃榮楠.中國（上海）自由貿易試驗區(qū)仲裁規(guī)則評述[J].上海對外經貿大學學報，2014（6）.

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[3]朱玉璋.國際商事仲裁中臨時保全措施的決定與執(zhí)行[J].安徽教育學院學報，2006（4）.