導語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全的法條，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

三十三、重點法條：

第129條。

第130條。

第131條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第144、158--162條。

意思分解：

1、總結(jié)《民事訴訟法》及《民訴意見》的有關(guān)規(guī)定，按撤訴處理的情形有：

（1）原告或上訴人未按期交納訴訟費用；

（2）原告經(jīng)傳喚，無正當理由拒不到庭；

（3）原告未經(jīng)法庭許可中途退庭；

（4）原告應預交而未預交案件受理費，人民法院通知其預交，通知后仍不交納，或申請緩、減、免未獲人民法院的批準仍不交納訴訟費用的；

（5）無民事行為能力的原告的法定經(jīng)法院傳票傳喚無正當理由拒不到庭的；

（6）有獨立請求權(quán)的第三人經(jīng)法院傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的。

2、缺席判決的情形包括：

（1）原告不出庭或中途退庭，被告提出反訴的；

（2）被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經(jīng)法院許可中途退庭的；

（3）法院裁定不準撤訴，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；

（4）在貸貸案件中，債權(quán)人時，債務人正東不明的，人民法院受理案件后公告?zhèn)魇穫鶆杖藨V。公告期滿債務人仍不應訴，借貸關(guān)系明確的，經(jīng)審理后可缺席判決。在審理中債務人出走，下落不明，借貸關(guān)系明確的，可缺席判決。

缺席判決與對席判決具有同等法律效力。

不要混淆：

撤訴是當事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)，分為申請撤訴一按訴的條件是：

1、申請人限于原告、上訴人及其法定人，有獨立請求權(quán)的第三人也可提出撤訴申請。

2、撤訴必須合法，撤訴申請的時間必須是在法院受理之后，宣告判決之前，且申請撤訴不得規(guī)避法律。

3、撤訴必須是由人民法院作出裁定。

有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，原告申請撤訴獲準后，有獨立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進行。

撤訴的法律后果有三，不論是申請撤訴還是撤訴處理，其后果相同：

（1）法院裁定準許的，會直接引起終結(jié)訴訟程序。

（2）訴訟時效重新計算，原告在訴訟時效期間內(nèi)再次的，人民法院應予受理。

（3）訴訟費用由原告或上訴人負擔。

三十四、重點法條：

第132條。

第136條。

第137條。

意思分解：

識記并努力區(qū)分延期審理，中止訴訟，終結(jié)訴訟的各種情形。律考多有教師讓考生區(qū)分某一種情形下應延期審理，中止訴訟，還是終結(jié)訴訟。基于這一考查角度，考生應努力熟悉各種情形的歸屬。

三十五、重點法條：

第138條。

第139條。

第140條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第166條。

意思分解：

1、了解判決收的內(nèi)容包括哪四項，以及署名人包括哪些人。

2、重點掌握可以上訴的3類裁定。

3、注意可以作部分判決（第139條）。

不要混淆：

1、了解判決、裁定、決定不同適用范圍。

2、基層人民法院的激出法庭作出的裁決書，應加蓋基層人民法院的印章；對其不服的，應向中級人民法院上訴。

三十六、重點法條：

第141條。

第158條。

意思分解：

生效裁決的種類共有三種：

1、最高院的裁決；

2、未上訴的一審裁決；

3、二審裁決。

以上三類裁決也是提起再審的對象。

三十七、重點法條：

第133條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第163條。

意思分解：

1、了解第133條關(guān)于法庭記錄的補正及署名規(guī)則：

（1）當事人及其他訴訟參與人均有權(quán)申請被正；

（2）法庭筆錄的署名人包括當事人及其他訴訟參與人。

2、重點掌握作為律考難點和熱點的《民訴意見》第163條。切記切記！

不要混淆：

1、依《民訴意見》第163條規(guī)定，原審人民法院自己發(fā)現(xiàn)一審判決錯誤的，不得徑得補正，而只能依二審程序或?qū)徟斜O(jiān)督程序改正之，這正是判決既羊力的表現(xiàn)之一。

2、依第140條第（七）項等規(guī)定，被正判決書中的筆誤，應另行制作一份裁定書，提出判決收中的筆誤所在，不應再制作一份判決書，也不得徑直在原判決心書改正。

三十八、重點法條：

第142條。

第143條。

第146條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第169、170--174條。

意思分解：

簡易程序一直是律考的重點，如2000年律考有關(guān)簡易程序的試題分值即不下3分，故應重點掌握。

1、特別注意掌握簡易程序的適用范圍

簡易程序的適用范圍，即哪些法院審理哪些案件適用簡易程序。具體而言，應同時具備以下3個條件：

（1）基層愉民法院及其派出法庭：

（2）審理第一審案件；

（3）事實清楚、權(quán)利義務關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件。

但以下3種案件不得適用簡易程序：

（1）時被告不落不明的；

（2）已經(jīng)按照普通程序?qū)徖淼模?/p>

（3）發(fā)回重審和按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼摹?/p>

2、掌握簡易程序的特點：

（1）可口頭；

（2）雙方當事人同時到庭的，可當即審理；

（3）傳喚方式簡便；

（4）審了僅三個月，且不得延長；

（5）裁決書加蓋基層人民法院印章，而不得以人民法院印章代替之。

不要混淆：

簡易程序是與普通程序并存地獨立的第一審程序之一，并非普通程序的附屬性程序或者輔程序。

三十九、重點法條：

第147條。

第149條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第177條。

意思分解：

1、提起上訴的期間區(qū)分判決與裁定兩種情況，又不同于刑事訴訟法的上訴期間（第147條）。

2、提起上訴的兩種渠道（第149條）。

3、重點注意《民訴意見》第177條，必要共青團訴訟人中一部分人上訴的處理，又分三種情形：

（1）公對與對方的權(quán)利義務分擔不服的，對方為被上訴人；

（2）僅對共同訴訟人之間的權(quán)利義務分擔不服的同一方當事人為被上訴人；

（3）對以上兩種權(quán)利義務分擔均有意見的，未上訴的其他當事人均為被上訴人。

四十、重點法條：

第151條。

第152條。

相關(guān)法條：《審羊改革規(guī)定》第35--39條。

意思分解：

1、二審的審理范圍限于當事人的訴訟請求。具體見《審判改革規(guī)定》第35、36條，注意第35條的但書規(guī)定：判決違反禁止性規(guī)定、侵害公益、他人利益的除外。

2、二這是的審理方式原則上應于庭審理，但有時也不需開庭審理，可以徑行判決、裁定。具體見第152條及〈審判改革規(guī)定〉第37條。

3、二審的審案地點，可在本院進行，也可以到案件發(fā)生地、原審法院所在地進行（第152條第2款）。

不要混淆：

請考生注意〈審判改革規(guī)定〉第38、39條的內(nèi)容：

（1）二審因當事人提出新證據(jù)而忙亂判或發(fā)回重審的，不應認為一審裁判錯誤：

（2）二審中一方提出新證據(jù)致發(fā)回重審的，對方可要求賠償誤工費、差旅費等費用。

四十一、重點法條：

第153條。

第154條。

第155條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第181--187條。

意思分解：

二審裁判的種類是律考的熱點，應予重視。

1、二審裁判可分為三種：

（1）駁回，維持原判；

（2）依法改判；

（3）發(fā)回重審。

2、對一審裁定提起上訴的案件，二這一律使用裁定。

3、二審裁判的效力體現(xiàn)在：

（1）不得對裁判再行上訴。

（2）不得就同一訴訟村的，以同一事實和理由重新。但是，判決不準離婚、調(diào)解和好的離婚案件以及判決維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件除外。

（3）具有強制執(zhí)行力。

4、努力識記二審的調(diào)解的若干具體規(guī)定（第155條及《民訴意見》第182--185條）：

（1）二審中制作的調(diào)解書一經(jīng)送達，即撤銷了原審判決；

（2）對一審未作裁判的訴訟請求、未參加一審的當事人，二審均可調(diào)解，調(diào)解不成，應發(fā)回重審，而不得徑行裁判；

（3）二審中原告增加獨立訴訟請求或被告所訴的，二審可予調(diào)解；調(diào)解不成應告知當事人另行，而非發(fā)回重審；

（4）一審不判離婚，二審認為應判離婚的，可就子女、財產(chǎn)問題一并調(diào)解；調(diào)解不成，應發(fā)回重審。

四十二、重點法條：

第156條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第190、191條。

意思分解：

重點掌握《民訴意見》第190條關(guān)于不準撤回上訴的兩種情形規(guī)定：

1、一審判決確有錯誤的；

2、雙方串通損害國家、集體、公共他人利益的。

四十三、重點法條：

第160條。

第161條．

第162條．

第163條。

意思分解：

以上四個條文是關(guān)于特別程序的一般規(guī)定，慶重點掌握特別程序以下內(nèi)容：

1、特別程序的適用范圍（第160條），共包括四類案件。

2、特別程序的特點：

（1）一審終審（第161條）。

（2）一般實行獨任制（注意例外情形，第161條）：A選民資格案；B其他重大、疑難案。

（3）非訟性（第162條）。

（4）審限較短（第163條），特別注意選民資格案的審限（第165條）；

（5）免交案件受理費。

四十四、重點法條：

第174條。

第175條。

相關(guān)法條：《海事訴訟特別程序法》第9條。

意思分解：

1、認定財產(chǎn)無主案件的管轄法院為何（第174條）。

2、公告期間（第175條，一年）。

3、了解《海事訴訟特別程序法》第9條之規(guī)定：認定海上財產(chǎn)無主案件，向財產(chǎn)抽在地海事法院提出。

四十五、重點法條：

第177條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第199條。

意思分解：

審判監(jiān)督程序提起的主體吸限于法院系統(tǒng)和檢察系統(tǒng)。本條規(guī)定了法院系統(tǒng)，具體而言，其提起主體包括：

1、本院院長及審判委員會，應注意單由院長或單由審委會，不足以提起再是程序；

2、最高人民法院；

3、上級人民法院。

不要混淆：

依《民訴意見》第199條等規(guī)定，一經(jīng)決定再審，即應裁定中止原判決、裁定的執(zhí)行。

四十六、重點法條：

第178條。

第179條。

第180條。

第181第。

第182條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第204--212條。

意思分解：

基于當事人訴權(quán)的申請再審，應注意掌握：

1、申請再審的范圍

（1）已生效的調(diào)解書（第180條）；

（2）不予受理、駁回的裁定（《民訴意見》第208條）；

（3）已生效的判決、裁定（第178條）。

2、不得申請再審的情形

（1）已生效的解除婚姻的判決，不得申請于審（第181條），但財產(chǎn)分割問題可申請再審。應特別注意，離婚判決中未作處理的夫妻共同財產(chǎn)，應另行（《民訴意見》第209條。

（2）按督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣?/p>

（3）依審判監(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判的案件（《民訴意見》第207條）。

3、申請再審的方式

（1）可向原審法院申請；

（2） 也可向上一級法院申請（本法第178條；《民訴意見》第205條）。

不要混淆：

1、第182條的"二年"為不變期間，起算點心裁判生效次日（《民訴意見》第212條）。

2、注意《民訴意見》第211條：再審時發(fā)現(xiàn)原一、二審遺漏了應參訴的當事人的，可予調(diào)解；調(diào)解不成，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

四十七、重點法條：

第184條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第202、210條。

意思分解：

關(guān)于再審案件審判程序，應注意：

1、裁定中止原判決的執(zhí)行；

2、另行組成合議庭。

3、依照原審程序進行審理。

4、審理中視為同情形作出不同處理（《民訴意見》第210條）；

（1）認為不符合受理條件的，裁定撤銷一、二審判決，駁回；

（2）發(fā)現(xiàn)嚴懲違反法定程序的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。

不要混淆：

1、再審若依第一審程序?qū)徖?，不服其裁決，仍可提起上訴。

2、注意《民訴意見》第202條；二審法院裁判的案件，上級法院指令再審的，應指令二審法院再審。

四十八、重點法條：

第185條。

第186條。

第187條。

第188條。

意思分解：

若干檢察監(jiān)督權(quán)的抗訴和再審程序，應注意掌握：

1、第185條的規(guī)定：

（1）最高人民檢察院對下級（不包括本級）人民法院的而生效裁決，可以抗訴；

（2）地方上級檢察院對下級（不包括本級）人民法院的而生效裁決，可以抗訴；

（3）地方檢察需通過其上有檢察院，始有對同級法院的生效裁決提起抗訴。

2、注意第188條：應通知檢察院派員出庭。

不要混淆：

依第186條，只要檢察院提出抗訴，人民法院即應當再審，不需要再經(jīng)審委會討論等程序。

四十九、重點法條：

第189條。

第190條。

第191條．

第192條。

第193條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第216、218、221、223條。

意思分解：

督促程序并非律考重點，考生可了解以下知識點：

1、督促程序適用的范圍和兩個條件（第189條）。

2、督促案件的管轄法院（第189條）。

3、法院審查督促程序?qū)嵭歇毴沃疲ā睹裨V意見》第218條）。

4、不適用督促程序的情形（《民訴意見》第218條）：

（1）債務人不在我國境內(nèi)；

（2）下落不明。

5、法院對債務人的異議審查，應注意：

（1）只提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力；

（2）只提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力；

（3）異議應以書面形式提出，口頭異議無效；

（4）提出書面異議的效力在于終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人須另行。

不要混淆：

應當指出。債權(quán)人申請支付令后，不行就同一請求另行。

五十、重點法條：

第193條。

第194條。

第195條。

第198條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第230、234條。

意思分解：

公示催告程序亦非律考重點?？忌勺饕话懔私猓?/p>

1、公示催告程序的適用條件和管轄法院（第193條）。

2、受理公示催告申請的效力：通知支付人停止支付，產(chǎn)在3日內(nèi)發(fā)出申報權(quán)利的公告，公告期不少于60日（第194條）。

3、特別注意第198條：一年為除斥期間。

不要混淆：

依《民訴意見》第234條，審理公示催告案，可實行獨任制；但宣告票據(jù)無效，應組成合議庭審理。

第三篇執(zhí)行程序

五十一、重點法條：

第207條。

相關(guān)法條：《執(zhí)行問題規(guī)定》第2、10--15條；《民訴意見》第255條。

意思分解：

關(guān)于執(zhí)行問題，首先應重點掌握兩大制度：

1、執(zhí)行的生效法律文書包括哪6項（參見《執(zhí)行問題規(guī)定》第2條，尤其注意第4項規(guī)定）。

2、執(zhí)行管轄法院為何。關(guān)于此點，要注意從以下幾方面掌握：

（1）法院的裁決文書，由第一審人民法院執(zhí)行（地域及級別管轄）：

（2）其他法律文書，原則上由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行（地域管轄）。至于級別管轄，重點參見《執(zhí)行問題規(guī)定》第10--15條的具體規(guī)定，尤其是第12--14條的規(guī)定。

五十二、重點法條：

第208條。

意思分解：

了解本條對案外人對執(zhí)行標的異議的不同處理：

1、理由不成立，予以駁回；

2、理由成立，中止執(zhí)行，且由院長批準；

3、發(fā)現(xiàn)裁決錯誤的，引發(fā)審判監(jiān)督程序。

五十三、重點法條：

第210條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第261條。

意思分解：

關(guān)于委托執(zhí)行，應注意三點：

1、受委托法院不得拒絕（第1款）。

2、受委托法院無權(quán)對生效法律文書進行實體審查（《民訴意見》第261條）。

3、委托法院可請示受托法院的上級法院指令執(zhí)行（第2款）。

五十四、重點法條：

第211條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第266條；《執(zhí)行問題規(guī)定》第86、87條。

意思分解：

1、和解協(xié)議一般應當采取書面形式。

2、和解協(xié)議要靠當事人自愿自覺履行，不具強制執(zhí)行力。但是，和解協(xié)議已履行的部分應當扣除；已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理，而不予恢復執(zhí)行。

3、當事人不履行或不完全履行和解協(xié)議的，人民法院應恢復原生效法律文書的相應執(zhí)行。

五十五、重點法條：

第212條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第268、270條；《執(zhí)行問題規(guī)定》第85條。

意思分解：

關(guān)于執(zhí)行擔保，應掌握：

1、招待擔保分為執(zhí)行保證和執(zhí)行物保，重點注意執(zhí)行保證（《執(zhí)行問題規(guī)定》第85條）；法院有權(quán)裁定執(zhí)行保證人在保證責任范圍的財產(chǎn)。

2、注意暫緩執(zhí)行期限最長不得超過1年（《民訴意見》第268條）。

五十六、重點法條：

第214條。

相關(guān)法條：《執(zhí)行問題規(guī)定》第109、110條。

意思分解：

關(guān)于執(zhí)行加轉(zhuǎn)，應注意：

1、執(zhí)行回轉(zhuǎn)應以裁定方式作出。

2、取得財產(chǎn)的人應返還財產(chǎn)及其孳息。已執(zhí)行的標的物系特定物的，應當退還原物。

3、執(zhí)行回轉(zhuǎn)應重新立案。

五十七、重點法條：

第216條。

第218條。

第219條。

第220條

相關(guān)法條：《執(zhí)行問題規(guī)定》第2--4條。

意思分解：

1、執(zhí)行程序啟動的方式分為兩種：一是由當事人申請，二是由審判庭移送執(zhí)行機構(gòu)。至于二者的適用關(guān)系，務必參見，《執(zhí)行問題規(guī)定》第19條。下列情形下由審判庭移送執(zhí)行機構(gòu)：

（1）具有給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費內(nèi)容的法律文書；

（2）民事制裁決定書；

（3）刑事附帶民事判決、裁定調(diào)解書。

2、務必掌握第219條規(guī)定的不同期間此為律考熱點。應注意：

（1）惟在雙方均為非公民的，申請執(zhí)行期限為6個月。

（2）注意該期限的起算點（第2款）。

五十八、重點法條：

第217條。

相關(guān)法條：本法第260、261條；《仲裁法》第63條。

意思分解：

第217條及其相關(guān)法條，一直是律考的重點，考生務必重視。

1、盡量熟悉不予執(zhí)行仲裁裁決的6項情形。

2、第260條規(guī)定了涉外仲裁裁決不予執(zhí)行的4種情形。望參照第217條之規(guī)定復習。

3、務必掌握第217條第5款的規(guī)定，仲裁裁決不被人民工法院執(zhí)行時的處理，此時當事人有兩個選擇：

（1）重新達成仲裁協(xié)議申請仲裁；

（2）向法院。應當注意，當事人不得再依原仲裁協(xié)議申請仲裁。

4、《民事訴訟法》第260、261條關(guān)于涉外民訴程序中不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的規(guī)定，同第217條的規(guī)定基本相同，建議考生可放在一起掌握。

五十九、重點法條：

第221條。

第224條。

第229條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第287、300條；《執(zhí)行問題規(guī)定》第40、60--69、88條；《海事訴訟特別程序法》第21--24條。

意思分解：

有關(guān)執(zhí)行措施，《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》、《民訴意見》及《執(zhí)行問題規(guī)定》都有大篇幅的規(guī)定。我們在這里舉其重點，提醒大學掌握。

1、人民法院查詢、凍結(jié)、劃撥金融機構(gòu)的存款規(guī)則（第221條），應注意以上三個用語即代表著法院的權(quán)限范圍。

2、搜查規(guī)則著重注意各種場合下京戲通知哪些人到場（《民訴意見》第287條）。

3、查封、扣押財產(chǎn)規(guī)則也要注意不同場合下應通知哪些人到場（第224條）。

4、強制適出房屋或退出土地規(guī)則（第229條）：

（1）院長簽發(fā)公告；

（2）通知有關(guān)人員到場；

（3）簽名、蓋章問題；

（4）強制搬出的財物交給被執(zhí)行人。

5、了解《執(zhí)行問題規(guī)定》第40條內(nèi)容。執(zhí)行抵押物、質(zhì)物、留置物的，變現(xiàn)價款應由抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人、留置權(quán)人優(yōu)稱受償，金額用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)。

6、綜合《民訴意見》第300條及《執(zhí)行問題規(guī)定》第60--69條，注意代位執(zhí)行第三人到期債權(quán)的系列規(guī)定，并注意該制度與《合同法》第73條代位權(quán)訴訟制度的區(qū)別。

7、了解《海事訴訟特別程序法》第21--24條的內(nèi)容。

六十、重點法條：

第232條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第279、293、294條。

意思分解：

1、加位支付債務利息與支付遲延履行金規(guī)則（第232條）。

2、債務利息及遲延履行金的計算（《民訴意見》第293條）。

3、雙倍補償損失問題（《民訴訟意見》第295條）。

六十一、重點法條：

第234條。

第235條。

第236條。

意思分解：

1、了解并注意區(qū)分中止執(zhí)行與終結(jié)執(zhí)行的不同情形。

2、中止、終結(jié)執(zhí)行的裁定，送達當事人后即生效（第236條）。

第四篇涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定

六十二、重點法條：

第238條。

第239條。

第240條．

第241條。

第242條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第304、308、309條。

意思分解：

關(guān)于涉外民事訴訟的一般原則，應掌握：

1、適用我國《民事訴訟法》的原則

具體要求：外國人、無國籍人或外國企業(yè)和組織在我國、應訴，適用我國民事訴訟法；凡是屬于我國人民法院管轄的案件，我國人民法院享有管轄權(quán)；外國法院的裁判須經(jīng)我國法院依法審查并予承認后，才能在我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生法律效力。

2、適用我國締結(jié)或參加的國際條約的原則

國際公約中的規(guī)定與國內(nèi)法有沖突時，適用公約的規(guī)定，但是對于我國聲明保留的條款除外。

3、司法豁免是一種有限的豁免。即享有司法豁免權(quán)的人其所屬國主管機關(guān)宣布放棄司法豁免的，或享有司法豁免權(quán)的人向駐在國引起反訴的，均不享有豁免權(quán)。

4、委托中國律師訴訟的原則

外國人、無國籍人或我國企業(yè)和組織在中國、應訴，需要委托律師訴訟的，只能委托中國律師訴訟，外國律師不能以律師的身份參加訴訟；外國駐華館、領(lǐng)館官員受本國公司的委托，可以以個人名義（不屬于職務行為）擔任訴訟人，但在訴訟中不享有司法豁免權(quán)；外國駐華館、領(lǐng)館可以授權(quán)本館的官員以外交代表的身份為其本國當事人在中國聘請訴訟人。

在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人或者外國企業(yè)和組織委托中國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或托交的授權(quán)委托書，應當經(jīng)所在國公證機關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使、領(lǐng)館認證，或者履行中華人民共和國與所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。

5、使用我國通用的語言、文字原則

人民法院審理涉外民事案件，應當使用我國通用的語言、文字；當事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當事人承擔。

以上內(nèi)容，均規(guī)定在以上內(nèi)個法條中，均需掌握。

六十三、重點法條：

第243第。

第244條。

第245條。

第246條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第279、293、294條。

意思分解：

關(guān)于涉外民事訴訟管轄，應掌握：

1、牽連管轄（第243條）。應予重點掌握，2000年律考曾考查過。

2、協(xié)議管轄（第244條）。

3、應訴管轄（第245條）。

4、適用專屬管轄的三類合同類型（第246條）。

不要混淆：

1、牽連管轄適用的范圍限于因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛而引起的訴訟。

2、關(guān)于協(xié)議管轄，應注意：

（1）適用范圍同于牽連管轄；

（2）協(xié)議應用書面形式；

（3）協(xié)議管轄選擇的法院應與爭議有實際聯(lián)系點；

（4）違反我國民訴法關(guān)于級別和專屬管轄的規(guī)定。

3、關(guān)于應有盡有訴管轄，應注意非涉外民事訴訟并不適用之。

六十四、重點法條：

第247條。

意思分解：

在涉外民事訴訟中，如果當事人在我國領(lǐng)域內(nèi)居住，訴訟文書和法律文書的送達方式，適用我國《民事訴訟法》的一般規(guī)定；如果當事人在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所，則按照涉外民事訴訟程度的特別規(guī)定送達。

1、依條約規(guī)定的方式送達。即依照受送達人所在國與我國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達。

2、通過外交途徑送達。即人民法院將需要送達的訴訟文書交給我國外交機關(guān)，帽我中外交機關(guān)轉(zhuǎn)交給受送達人所在國駐我國的外交機構(gòu)，再由其轉(zhuǎn)送該國的外交機關(guān)，然后由該外交機關(guān)將訴訟文書轉(zhuǎn)交給該國有管轄權(quán)的法院，最后由法院將其送達人。

3、由我國駐外國使、領(lǐng)館代為送達。對住在外國的中國籍當事人可以由我國司法機關(guān)直接委托我國駐當事人所在國使、領(lǐng)館代為送達訴訟文書。

4、向受送達人設(shè)在我國的代表機構(gòu)送達。

5、郵寄送達。在送達人所在國的法律允許的情況下，可以郵寄送達。

6、公告送達，在以上幾種送達方式都不能采用時，可以通過公告送達，公告送達的期間為6個月，自公告之日起6個月的即時視為送達。

六十五、重點法條：

第248條。

第249條。

相關(guān)法條：本法第250條。

意思分解：

在涉外民事訴訟中，如果當事人在我國領(lǐng)域內(nèi)有住所的，適用《民事訴訟法》關(guān)于期間的一般規(guī)定。如果當事人不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的，則應適用民事訴訟法涉外訴訟程序中的特別規(guī)定。具體為：

1、被告在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，人民法院應當半狀副本送達被告，并通知被告在收到狀副本后30日內(nèi)，提出答辯狀。被告申請延期的，是否準許，由人民法院決定。

2、在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人，不服第一是人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決、裁定書送達之日起30日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收于上訴狀副本后，應當在30日內(nèi)提出答辯狀，當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準許，由人民法院決定。

3、人民法院審理涉外民事案件期限不受《民事訴訟法》第一審普通程序和第二審程序?qū)徖淼南拗啤?/p>

六十六、重點法條：

第251條。

第252條。

第253條．

第254條。

第255條。

第256條。

意思分解：

涉外民事訴訟中的財產(chǎn)保全，是拽在涉外民事訴訟中，人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能招待或難以執(zhí)行的案件，根據(jù)對方當事人的申請，采取扣押被申請人的財產(chǎn)等措施。

涉外財產(chǎn)保全，當事人既可以在訴訟開始后提出申請，也可以在訴前申請保全。介是人民法院不能依職權(quán)進行保全。當事人申請訴訟閃保全的人民法院裁定準許保全后，申請人應當在30日內(nèi)提訟，逾期不的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全。

涉外財產(chǎn)保全，人民法院基于當事人的申請，以裁定的方式?jīng)Q定保全。保全裁定一經(jīng)作出，應及時送達申請人和被申請人，并立即生效，予以執(zhí)行，如果被申請人提供擔保的，人民法院應當解除保全措施，如果申請有錯誤，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全抽受的損失；人民法院決定保全的財產(chǎn)，需要監(jiān)督的，應當通知有關(guān)單位負責監(jiān)督，費用由被申請人承擔。

六十七、重點法條：

第257條。

第258條。

第259條。

相關(guān)法條：《仲裁法》第65--72第；《海事訴訟特別程序法》第11條。

意思分解：

1、注意涉外仲裁中申請采取財產(chǎn)保全和強制執(zhí)行的法院管轄（第258、259條）。

2、涉外仲裁中，可提請中國的涉外仲裁機構(gòu)仲裁，也可向國外趾裁，也可向向國外仲裁機構(gòu)申請仲裁。換言之，涉外仲裁不存在專屬管轄問題。切記！

3、我國的涉外仲裁機構(gòu)主要是指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和海事仲裁委員會。

六十八、重點法條：

第262條．

第263條。

第264條。

意思分解：

司法協(xié)助是律考重點，應予重視。

1、司法協(xié)助是指不同國家的法院之間，根本國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠的原則，在司法事務上相互協(xié)助，代為一定的訴訟行為。

司法協(xié)助可分為：一般司法協(xié)助，即代為送達文書和調(diào)查取證；特殊司法協(xié)助，即對外國法院裁判和仲裁裁決的承認與執(zhí)行。

2、根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，一般司法協(xié)助主要指人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調(diào)查取證及其他訴訟行為。

我國人民法院與外國法院之間司法協(xié)助，有兩種途徑：一是依照我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進行；二是沒有條約關(guān)系的通過外交途徑進行。此外，外國駐中國使領(lǐng)館可以向該國公司送達文書和調(diào)查取證，但不得違反中國的法律，并不得采取強制措施。外國法院委托我國法院協(xié)助的事項不得損于中華人民共和國的、安全或社會公共利益。

外國法院請求我國法院提供司法協(xié)助的，應當提交請示書。請求書以及所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

3、我國提供司法協(xié)助，依照中國法律規(guī)定的程序進行，外國法院請求采用特殊方式的，也可按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式的，也可按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中國法律。

六十九、重點法條：

第266條。

第267條．

第268條。

第269條。

篇2

鄭圣果

內(nèi)容摘要：自美、英相繼出臺《外國主權(quán)豁免法》和《國家豁免法》，國際上開始了“關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免理論和實踐的大動蕩時代”1 。如果說國家豁免原則的絕對性和相對性問題國際社會還沒有在理論上加以明確，那么在對國家利益能產(chǎn)生實質(zhì)性影響的強制措施方面，各國事實上已經(jīng)達成了某些方面的默契和共識（盡管還存在范圍和程度的不同）。本文主要分析了《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)的管轄豁免公約》91年二讀草案（以下簡稱公約草案）中的核心條款即有關(guān)強制措施的規(guī)定，結(jié)合有關(guān)國家的立法和實踐，對其加以總結(jié)和歸納，并對我國在公約磋商和制定過程中應采取的立場提出一些建議。

一、 執(zhí)行豁免的理論

（一） 理論

關(guān)于執(zhí)行豁免，存在2種學說或者說是實踐做法，一種是一體說，如果國家行為及其財產(chǎn)享有管轄豁免，那么所涉國家財產(chǎn)也享有執(zhí)行豁免，反之亦然，即將管轄豁免和執(zhí)行豁免等同對待，此理論是絕對豁免論在執(zhí)行方面的體現(xiàn)；還有一種是區(qū)分說，即將管轄豁免和執(zhí)行豁免視為兩個不同的問題區(qū)別對待，其中又有完全區(qū)分說和部分區(qū)分說，前者主張即使不享有管轄豁免，對國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免的放棄仍需另行表示，后者規(guī)定一般需要另行表示，但某些財產(chǎn)符合如用于商業(yè)用途、與法院地有聯(lián)系、與起訴商業(yè)活動有關(guān)等國內(nèi)法條件的，則不享有執(zhí)行豁免，如美、英、加拿大等國。

（二） 公約的立場

從公約草案第四部分的行文來看，采取了完全區(qū)分的立場，同時在某些細節(jié)方面也有特殊的地方。體現(xiàn)具體在：

1、 公約第18條第2款明確規(guī)定，國家同意接受他國管轄并非默示同意采取強制措施，對于強制措施必須另行表示同意。表示同意的方式在該條第一款做了列舉即：國際協(xié)定、仲裁協(xié)議、事后聲明等。

2、 即使在國家已經(jīng)另行表示同意的情況下，仍需符合：（1）該國已就此訴訟撥了專項財產(chǎn)；或 （2）執(zhí)行財產(chǎn)位于法院地國，并被該國用于或意圖用于政府非商業(yè)用途以外的目的，且與訴訟標的要求有關(guān)，或者與被訴機構(gòu)或部門有關(guān)。

（1） 項較易理解，在實踐中也比較容易區(qū)分，（2）項則是具體判定可否采取強制措施的實質(zhì)條件，現(xiàn)將其分解開來進行分析：

A、 地點（領(lǐng)土聯(lián)系）

公約規(guī)定執(zhí)行的財產(chǎn)對象必須位于法院地國且在法院地國被用于商業(yè)目的，也就是說，執(zhí)行對象與執(zhí)行地國要存在領(lǐng)土聯(lián)系。英國、澳大利亞在立法中均未要求外國財產(chǎn)必須用于法院地國的商業(yè)活動才可成為強制執(zhí)行的標的; 而美國、瑞士則規(guī)定，使用外國財產(chǎn)所進行的有關(guān)商業(yè)活動須發(fā)生在執(zhí)行國境內(nèi),該項財產(chǎn)才可予以強制執(zhí)行2 。另外還存在一個問題就是如何對“在法院地國被用于政府非商業(yè)用途以外的目的” 進行判斷，是采取性質(zhì)說還是目的說。從該款字面來看，似為目的標準，但公約第2條對“商業(yè)交易”的理解又采取了性質(zhì)標準為主，目的標準為輔的做法。此處判斷“用于政府非商業(yè)用途以外的目的”究竟以哪個標準為準，仍需公約加以明確，當然目的標準對被執(zhí)行國是有利的，因為很多具有商業(yè)性質(zhì)的國家行為的目的往往不是出于商業(yè)營利。

B、 時間

公約規(guī)定可能被執(zhí)行的財產(chǎn)必須被該國用于或意圖用于商業(yè)用途，在時間上包括了過去、現(xiàn)在和將來，涵蓋范圍是比較廣的。而美國、澳大利亞的豁免法規(guī)定，用于或曾經(jīng)用于商業(yè)用途的財產(chǎn)可以成為強制執(zhí)行的對象，但未提及意圖即將來可能用于商業(yè)目的的財產(chǎn)，也就是說，在這些國家，意圖用于商業(yè)活動的財產(chǎn)可能在執(zhí)行豁免之列。公約在這方面有些超前，對被執(zhí)行國（往往是發(fā)展中國家）來說是不利的，因為它把可能將來用于商業(yè)的財產(chǎn)也納入了可被執(zhí)行的國家財產(chǎn)范圍，而“意圖”或者說“可能”的判斷往往是以執(zhí)行國的國內(nèi)法為標準的。

C、 與被訴行為的關(guān)系

公約規(guī)定可被執(zhí)行的財產(chǎn)需與被訴的國家行為存在一定聯(lián)系，即必須與訴訟標的的要求有關(guān)，或者與被訴的機構(gòu)或部門有關(guān)，也就是說即使存在用于商業(yè)用途的國家財產(chǎn)，如果與被訴行為無關(guān)，則不能被強制執(zhí)行，遑論其他非商業(yè)用途的國家財產(chǎn)了。美國也有類似規(guī)定，根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》,執(zhí)行用于商業(yè)活動的財產(chǎn)的前提條件是該訴訟請求的提起也必須基于該商業(yè)活動。不過公約更為嚴格，財產(chǎn)必須與訴訟標的的要求有關(guān)，這比商業(yè)活動無疑對聯(lián)系的要求更進一步。該規(guī)定能避免法院地國利用財產(chǎn)位于該國境內(nèi)的地理優(yōu)勢，對本與訴訟案件無關(guān)的其他國家財產(chǎn)予以執(zhí)行，給被執(zhí)行國正常的經(jīng)濟文化活動帶來極大不便的后果。

二、 強制措施的內(nèi)涵和分類

強制措施最初是國內(nèi)法上的概念。鑒于各國法律體系、國家實踐存在的諸多差異，公約第四部分明確表示：“ ‘強制措施’ ”一詞是作為普通名詞選用的，而不是作為任何特定國內(nèi)法中所使用的技術(shù)名詞。……因此，僅僅舉例提一下諸如扣押、扣留和執(zhí)行這些較為熟悉和較為理解的措施就夠了。……”

另外，強制措施按其進程一般可分為二類，即判決前階段采取的包括訴前保全、審理中的證據(jù)保全、對財產(chǎn)的扣押、凍結(jié)等；判決后的強制執(zhí)行措施。

從公約的措辭和立法精神來看，并未對強制措施下明確的定義，而且對于判決前后強制措施的實施條件和限制也未加以區(qū)分。事實上，由于判決前措施諸如訴前保全等更多的涉及國家司法管轄權(quán)及財產(chǎn)利益，因而是個更為敏感的問題。值得注意的是，在2000年聯(lián)合國大會最后校正的草案中明確區(qū)分了兩種強制措施，并對判決前的強制措施予以更多限制，只有國家明示同意及確定以此財產(chǎn)清償?shù)那闆r下才能采取，即不能以財產(chǎn)的商業(yè)用途來對國家的豁免權(quán)進行限制 3，這一點對于保護被執(zhí)行國（往往是發(fā)展中國家）的利益相當有利，同時也體現(xiàn)了國家主權(quán)原則，有效防止出現(xiàn)公約草案在第四部分前言中提到的“近來越來越多的通過扣押發(fā)展中國家所有、占有或使用的財產(chǎn)，……來尋求補救”這種濫用強制措施的現(xiàn)象。

三、 強制措施豁免的放棄

執(zhí)行豁免的根源于國家主權(quán)原則，同樣一國也可基于相同的原則放棄對于強制措施的豁免。需注意的是，公約第18條第2款規(guī)定，一國接受他國管轄的意思表示不得視為同意對其財產(chǎn)采取強制措施，對強制措施的采取必須另行表示同意。至于放棄豁免的形式是否必須是明示，公約并未給出明確指示，但根據(jù)公約相關(guān)文件及法條注釋，在極少例外情況下也是承認默示放棄的。美國、加拿大等國承認默示放棄，但對于中央銀行的執(zhí)行豁免的放棄需要明示表示，而根據(jù)英國法律，執(zhí)行豁免的表示必須以書面形式表示4 ?！蛾P(guān)于國家豁免的歐洲公約》則更加明確，“任何財產(chǎn)非經(jīng)外國國家明確以書面形式表示放棄豁免，不得成為強制執(zhí)行的對象?！?鑒于強制措施事關(guān)被告國家的重大利益，又會給法院地國和有關(guān)被告國家之間的外交關(guān)系帶來嚴重后果 5，因此，公約對此最好是采取與歐洲公約相同的規(guī)定，避免出現(xiàn)談判國在此問題上的理解分歧。

四、 某些特殊財產(chǎn)的處理

公約第19條將幾類財產(chǎn)排除在一國的商業(yè)用途財產(chǎn)之外，現(xiàn)擇述如下：

篇3

很長時間了，姜成旭還是無法走出敗訴的陰影。

今年11月底，他到報社反映情況，開門見山的第一句話就是：“我的案子涉及到對專利法第47條中提到的‘裁定’的理解，這個問題非常值得探討。”

身為民營企業(yè)家的姜成旭，如此關(guān)心專利法條文的解釋，事出有因。

1999年，沈陽平和實業(yè)有限公司(以下簡稱平和公司)一紙訴狀，將姜成旭任總經(jīng)理的沈陽九日實業(yè)有限公司(以下簡稱九日公司)告上法庭，案由：專利侵權(quán)。

九日公司應訴后，鑒于有充分的證據(jù)，馬上向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會提出宣告原告專利權(quán)無效的請求。從2000年8月到2001年5月間，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會陸續(xù)對平和公司的1項實用新型專利和5項外觀設(shè)計專利，依法作出“宣告專利權(quán)無效”的決定。

2001年8月，法院判決九日公司勝訴。

勝訴后的九日公司沒有多少的喜悅。在姜成旭看來，當初平和公司告九日公司的時候，同時提出了財產(chǎn)保全，先后查封了九日公司用于生產(chǎn)的20余套模具，嚴重影響了九日公司的正常生產(chǎn)，難道造成的經(jīng)濟損失就不了了之嗎？

以此為由，2001年9月，九日公司起訴平和公司，要求其賠償因在上述專利糾紛案中財產(chǎn)保全申請錯誤給九日公司造成的損失。

然而，一審二審打下來，九日公司均告失敗。審理此案的兩級法院均認為，依據(jù)《中華人民共和國專利法》第47條第2款的規(guī)定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，不具有追溯力。平和公司在專利權(quán)被宣告無效前，因?qū)＠m紛向人民法院申請查封九日公司的侵權(quán)產(chǎn)品并無不當，且已履行完畢，而平和公司的行為并無惡意，故原告請求賠償經(jīng)濟損失的主張，無法律依據(jù)，法院不予支持。

面對判決結(jié)果，姜成旭一直在想努力弄清一個問題，即專利法第47條第2款所指的人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，這“裁定”到底所指什么？

姜成旭的人吳世民堅持認為，暫不論專利管理機關(guān)方面，專利法第47條中不具追溯力的行為，應該指的是宣告專利無效前已經(jīng)執(zhí)行的法院侵權(quán)判決和在已作出專利侵權(quán)判決的案件中所涉及的所有裁定，而不應將待審案件訴訟保全的裁定列入其中。因為，只要這樣才是真正符合專利法第47條的立法精神，而不是為濫用專利權(quán)提供更大的空間。

吳世民說，我國專利法規(guī)定對實用新型專利和外觀設(shè)計專利申請，只進行初步審查，不進行實質(zhì)性審查。所謂初步審查實際上就相當于登記制，即只要形式上符合專利法有關(guān)條款的要求，專利局不對其進行新穎性、創(chuàng)造性和實用性的實質(zhì)性審查即可授權(quán)。在這一前提下，如果不把專利法第47條中所指的“裁定”給予明確，此條款很容易被濫用。

比如，制造業(yè)中的競爭對手，盡可以將對方熱銷的產(chǎn)品申請實用新型專利或外觀設(shè)計專利，按照目前授權(quán)的速度，6個月左右即可獲得授權(quán)。這時，產(chǎn)品的更新周期還未到來，獲專利方即可采取訴訟保全的方法，濫用專利權(quán)，破壞競爭對手的生產(chǎn)能力，還不用負任何責任，除非被損害方能夠證明其是惡意的。但打這種官司談何容易。

記者請教有關(guān)專家了解到，專利法第47條的定立，就是為了在保障專利權(quán)人的合法權(quán)益和公眾的合法權(quán)益之間、在維護正常的社會經(jīng)濟秩序、具有可操作性與公平合理之間尋求一種平衡。那么，平衡的支點找準了嗎？這恐怕還有待于把第47條中不盡明確的地方給予明確，比如“裁定”。九日公司訴平和公司賠償一案，確實提出了問題。明確這一問題，關(guān)系到司法實踐中執(zhí)行標準的統(tǒng)一。

在專利法所要調(diào)整的關(guān)系中，如何處置因?qū)＠麢?quán)被宣告無效所帶來的影響，是專利制度中較為棘手的問題之一。據(jù)悉，有關(guān)單位已向具有立法解釋權(quán)的部門反映了相關(guān)情況。

附：《中華人民共和國專利法》第47條：

宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。

篇4

【關(guān)鍵詞】債權(quán)人代位權(quán) 能權(quán)性質(zhì) 入庫規(guī)則 代位權(quán)客體

債權(quán)人代位權(quán)是傳統(tǒng)民法體系中一項重要的制度設(shè)計，在各國立法例中其往往與債權(quán)人撤銷權(quán)并列為債的保全制度。代位權(quán)制度最早起源于法國，由《法國民法典》第1166條規(guī)定，但其淵源可追溯至部落習慣法?！胺▏欧ㄖ械膫粰?quán)制度是由債權(quán)人行使債務人的訴權(quán)，主要是為了彌補強制執(zhí)行制度的不足，特別是不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、請求權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)執(zhí)行方法的欠缺。”[1]這句話說明了債權(quán)人代位權(quán)初步設(shè)立時的價值定位，主要體現(xiàn)在它對債的相對性和補充性上。我國的債權(quán)人代位權(quán)制度最早是由1999年頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十三條確立，并在隨后的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的司法解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）中專章規(guī)定。法律規(guī)定雖詳盡，然所涉范圍甚眾，加之部分法條語義含糊而產(chǎn)生了很多理論爭議。筆者認為，解決代位權(quán)客體范圍、內(nèi)容等一系列問題的關(guān)鍵就是對代位權(quán)權(quán)利性質(zhì)和制度目的進行正確評價，可以從債權(quán)相對性的角度出發(fā)對學界爭議進行合能權(quán)性判斷，并以此為基礎(chǔ)理解整個代位權(quán)理論體系并進行其子制度模塊的區(qū)別設(shè)計。

一、債權(quán)人代位權(quán)的能權(quán)性質(zhì)判斷

關(guān)于代位權(quán)性質(zhì)，理論界主要觀點有兩種：一種是管理權(quán)（能權(quán)）學說，支持此種觀點的多為大陸法系民法傳統(tǒng)理論學者，如史尚寬先生認為代位權(quán)是一種“以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的能權(quán)”[2]；另一種觀點認為債權(quán)人代位權(quán)是形成權(quán)，依權(quán)利人一方意思表示進行代位權(quán)訴訟，使原有的債權(quán)債務關(guān)系發(fā)生變動（消滅），此種觀點或多或少的受到了現(xiàn)行法律規(guī)定如《合同法解釋（一）》第二十條的影響。筆者支持前一種觀點，即代位權(quán)應為一種能權(quán)，理由是代位權(quán)并不是通過權(quán)利人的單方意思表示即可實現(xiàn)對法律關(guān)系的變動，權(quán)利客體須以債權(quán)內(nèi)容為限，是債務人怠于行使的自身債權(quán)，行權(quán)方式是請求公力救濟而非意思自治，權(quán)利行使的效力歸屬不是直接及于次債務人而是借由該權(quán)利消滅與債務人之間的債權(quán)關(guān)系。理論界對于能權(quán)性質(zhì)判斷之爭本不激烈，但對本應建立于該基礎(chǔ)性判定之上的代位權(quán)制度體系卻存在諸多紛爭。當前我國的債權(quán)人代位權(quán)制度之所以難以完全發(fā)揮其制度功能，除了對于代位權(quán)性質(zhì)的片面孤立理解外，也與立法者和學術(shù)界對于代位權(quán)“入庫規(guī)則”的回避有關(guān)。

“入庫規(guī)則”是在代位權(quán)的能權(quán)性判斷基礎(chǔ)之上建立的對于代位權(quán)運行方式和效力歸屬的具體規(guī)定。基于代位權(quán)的能權(quán)性質(zhì)可知，代位權(quán)是為保全債權(quán)而對債務人的責任財產(chǎn)及財產(chǎn)性權(quán)利實施的限制與管理，它建立于債的相對性的理論框架下，本身并不是請求、抗辯或足以消滅法律關(guān)系的實體權(quán)利，而是經(jīng)由法律擬制的債上的相對權(quán)?！叭霂煲?guī)則”的運行機制是就代位權(quán)能權(quán)性判斷而對債上相對性的一種確認和體現(xiàn)，其具體運行機制是為債權(quán)人創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)方式，這種權(quán)利本應由債務人行使公力救濟保護自身財產(chǎn)權(quán)利卻被債務人放棄，進而產(chǎn)生了危及債權(quán)人債權(quán)的風險，為了規(guī)避債權(quán)陷入無法清償?shù)娘L險，債權(quán)人得直接面向次債務人經(jīng)訴訟方式實現(xiàn)回復債務人責任財產(chǎn)的完滿狀態(tài)。“入庫規(guī)則”肯定了代位權(quán)的相對性和程序性，也就反向否定了代位權(quán)是實體性的形成權(quán)，在邏輯上排除了代位權(quán)效力上直接消滅債權(quán)債務關(guān)系的可能性?！叭霂煲?guī)則”實質(zhì)上是明晰了代位權(quán)的效力歸屬和保全性的法律后果，擔當了從代位權(quán)行使飛躍到債權(quán)關(guān)系消滅此一結(jié)果“外觀”的跳板?！叭霂煲?guī)則”規(guī)定了通過代位權(quán)訴訟取得的執(zhí)行標的，并不是直接判歸權(quán)利行使者，而是增加到債務人的責任財產(chǎn)中，以實現(xiàn)其原有的完滿狀態(tài)，債務人責任財產(chǎn)上的所有債權(quán)人享有平等的受償權(quán)，權(quán)利行使者并不因其代位行權(quán)的行為而享有優(yōu)先受償權(quán)，否則就是否定了債權(quán)的平等性。我國《合同法》在立法初期的征求意見稿中尚有對于“入庫規(guī)則”的規(guī)定，但是由于受社會條件和政策導向的復合作用，立法者對于該制度采取了避而不談的態(tài)度，使之沒有出現(xiàn)在最終頒布的《合同法》條文中，這也與其相對復雜的邏輯過程和操作環(huán)節(jié)不利于短期操作中實現(xiàn)簡化程序、降低司法成本有一定關(guān)系，這樣就導致在其后的《合同法解釋（一）》中，“入庫規(guī)則”被完全否定?？梢哉f，“入庫規(guī)則”建立于能權(quán)性判斷的理論基礎(chǔ)之上，其運行效果又是對于債的相對性原則的遵守和驗證，承認了“入庫規(guī)則”，即是承認了作為債權(quán)人代位權(quán)理論基礎(chǔ)的能權(quán)性判定。當然，“入庫規(guī)則”是代位權(quán)對于能權(quán)性質(zhì)判定在質(zhì)上的一種集中體現(xiàn)，而能權(quán)性質(zhì)對代位權(quán)制度體系的指導性也體現(xiàn)在量上——代位權(quán)客體方面。

二、能權(quán)性理論對代位權(quán)的量上規(guī)定性

代位權(quán)系一種債權(quán)之上的能權(quán)，它具有“意思表示——債權(quán)內(nèi)容”的二元性法律架構(gòu)，而無論是意思表示抑或債權(quán)內(nèi)容，其都指向了代位權(quán)的權(quán)利客體。代位權(quán)的權(quán)利客體本質(zhì)是債務人怠于行使的到期的合法的權(quán)利，以法定形式轉(zhuǎn)移給其債權(quán)人代位行使，但權(quán)利客體并不是債權(quán)，而是基于債權(quán)的請求權(quán)。代位權(quán)的量上規(guī)定性主要是體現(xiàn)在其具體施用中的客體方面。代位權(quán)客體研究分為兩個層次，第一點是明確代位權(quán)客體的范圍，第二是解決客體范圍內(nèi)的債權(quán)內(nèi)容問題以及針對不同的內(nèi)容制定與之相適應的個性化的行權(quán)標準。

（一）權(quán)利客體范圍的討論

我國代位權(quán)制度中代位權(quán)權(quán)利客體的條件和種類分別由《合同法》第七十三條第一款和《合同法解釋（一）》第十二條加以規(guī)定，代位權(quán)客體范圍的限制多數(shù)規(guī)定在了代位權(quán)的成立要件中：首先，據(jù)《合同法》第七十三條，代位權(quán)的基礎(chǔ)債權(quán)內(nèi)容應當合法且非自然之債，我國法律承認的自然之債是“超出遺產(chǎn)價值的自然債務”、“超過訴訟時效的自然之債”，此二者不受債權(quán)人代位權(quán)保護；賭債不受我國民法保護，且其前行為違法，因此自然不宜適用債權(quán)人代位權(quán)；婚姻介紹的居間費用若是存在于合法的服務合同中，則認為其應受到代位權(quán)法的保護，此情形之外的民間媒妁行為應類推自然之債排除代位權(quán)適用。其次，債務人的債權(quán)應當?shù)狡?，此時方能在不破壞債的相對性的前提下對債務人到期債權(quán)實施管理；在次債務人面臨破產(chǎn)清算的情況下，其所負未到期債務視為到期。再次，由《合同法解釋（一）》第十二條作出的排除性列舉，債務人的債權(quán)不是專屬于其自身的債權(quán)，基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利予以排除?？梢姡壳拔覈鴮τ诖粰?quán)成立的客體內(nèi)容限定十分嚴苛，體現(xiàn)了慎用代位權(quán)的態(tài)度，在盡可能保護債權(quán)人利益的同時恪守債的相對性原理，賦予債權(quán)人延展的管理權(quán)的同時為管理的手段套上枷鎖，以此限制代位權(quán)的運用，降低債權(quán)人代位權(quán)對于次債務人的干預。

從各國的立法例來看，我國代位權(quán)保護的對象范圍仍然過于狹窄，當前各國立法中概括的可代位行使的權(quán)力包括：一是物權(quán)及物上請求權(quán)，如所有物權(quán)返還請求權(quán)、土地妨害除去請求權(quán)、債務人對第三人財產(chǎn)上存在的擔保物權(quán)等；二是形成權(quán)，合同解除權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、買回權(quán)、抵消權(quán)以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權(quán)和變更權(quán)；三是債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)；四是訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利，如中斷訴訟時效的權(quán)利、代位提訟的權(quán)利、申請強制執(zhí)行的權(quán)利和各種登記請求權(quán)等。[3]

筆者基本認同將代位權(quán)客體范圍擴大的觀點，只要將代位權(quán)理解為能權(quán)，其對上述權(quán)利施加的管理就不是任意的無限度的，而代位行使的內(nèi)容也并不是上述權(quán)利本身，而是基于其形成的一定內(nèi)容的施加救濟的權(quán)利。在此需要說明兩點，一是物權(quán)及物上請求權(quán)，物權(quán)優(yōu)先而債權(quán)平等，在物權(quán)易于實現(xiàn)的情況下由物權(quán)保護的相關(guān)制度更易實現(xiàn)交易目的且成本較低，作為債的保全制度，代位權(quán)的效力位階決定了其不是保護物權(quán)流轉(zhuǎn)的最佳途徑，但是作為規(guī)避風險的手段來說在物權(quán)及物上請求權(quán)上設(shè)立代位權(quán)亦未嘗不可。二是關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)，在連環(huán)債務的情形下，如果債權(quán)人對次債務人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)，但怠于行使該權(quán)利，從而危及其他債權(quán)人的債權(quán)，那么同樣又以該債權(quán)人為債務人的債權(quán)人可代位行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。

（二）債權(quán)內(nèi)容范圍及其分類適用規(guī)則的討論

訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利也可成為代位權(quán)客體，而諸多由公法中產(chǎn)生的非金錢內(nèi)容的債權(quán)，其標的多數(shù)仍是財產(chǎn)性權(quán)利，或可涉及經(jīng)濟法、行政法等其他部門法，他法若未作規(guī)定或救濟手段不足，在符合代位權(quán)行權(quán)條件時，也只能將其視為一般債權(quán)而以代位權(quán)加以保全。至于非金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，譬如特定物轉(zhuǎn)賣合同，若買受人尚未實際取得對特定物之占有，而又將其轉(zhuǎn)賣給第三人，第三人可否向怠于行使物上請求權(quán)的出讓人行使代位權(quán)呢。筆者認為為保全債權(quán)實現(xiàn)之目的，而為非金錢債的代位訴訟，并不影響債的相對性；若不以代位權(quán)保全之，由于兩份買賣合同之標的尚未完成交付，亦無觀念上的物權(quán)移轉(zhuǎn)，第三人的期待利益無法通過物權(quán)制度加以保護，第三人取得該特定物的交易目的就無法實現(xiàn)。因而，筆者認為將非金錢給付內(nèi)容的債權(quán)納入代位權(quán)保護范圍。

當下交易模式日益豐富，當事人的個性化需求也就能夠得到更高的滿足，而這一切都取決于對各種交易中的債權(quán)的保護程度，取決于如何通過制度的合理設(shè)計降低交易風險。具體落實到債權(quán)人代位權(quán)制度，就是承認非金錢內(nèi)容的債權(quán)亦屬代位權(quán)客體，并為之建立與之相對應的成就要件，使得不同債權(quán)內(nèi)容的代位權(quán)判定成立的標準不同。我國《合同法》及司法解釋對于判定代位必要性的標準是“債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，即認為債務人不恰當管理財產(chǎn)而使其責任財產(chǎn)減少，債務人負債超過資產(chǎn)，產(chǎn)生無資力清償債務的危險，此時有必要進行代位保全。“無資力說”將債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)范功能局限于一般財產(chǎn)的保全，使其僅生準備強制執(zhí)行的作用，這顯然過于消極。特別是針對于非金錢內(nèi)容的債權(quán)，如上文未實際占有而向第三人轉(zhuǎn)賣特定物之例，若轉(zhuǎn)賣者的財產(chǎn)足以清償?shù)谌酥Ц兜膬r款或合同違約金，則轉(zhuǎn)賣人怠于行使請求權(quán)以致自身無力償債，第三人不可能因此獲得債上保全。因此特定物之債上，評價代位權(quán)成就的標準應當是特定物上的債權(quán)實現(xiàn)發(fā)生障礙而非資力不足，這被學界稱為“特定物債權(quán)說”。

在當前司法實踐中，代位權(quán)內(nèi)容不斷充實，客體范圍不斷豐富的趨勢下，應當采用“無資力說”和“特定物債權(quán)說”并存和針對不同情況適用的模式，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)的情形下，債權(quán)代位條件采“無資力說”標準，在特定物債權(quán)的場合下，應采用“特定物債權(quán)說”。[4]

另外，債權(quán)之上可能存在的擔保會對債權(quán)限制有所限制。由于代位權(quán)是基于債權(quán)延伸出來的管理權(quán)，在債的履行和履行不能時的擔保之外為了進一步保障債權(quán)人利益方得實施此種保全性制度，因此從自身性質(zhì)和生成機制上看，代位權(quán)制度具有從屬性和補充性。在存在債權(quán)擔保的情況下，擔保物亦屬責任財產(chǎn)之列，使得對一標的確定的債權(quán)的責任財產(chǎn)增加，要行使代位權(quán)，必須把屬于他人但是承擔著擔保責任的財產(chǎn)也考慮在內(nèi)，這樣就導致此情形下，債權(quán)人代位權(quán)必然是在訴諸于擔保所提供的保障之后，仍然不能實現(xiàn)的情況下才可以行使。[5]保證人制度實質(zhì)上是擴大了債務人的范圍以促進債的實現(xiàn)，在原理上與債權(quán)擔保類似。因此，代位權(quán)行使須是窮盡了債的履行的其他一切救濟手段仍無法保障債權(quán)實現(xiàn)，不得已采取的對次債務人債務的干預措施，從這一點來看債權(quán)人代位權(quán)在救濟層次上居于最低層級，債權(quán)范圍進一步擴張到了作為債權(quán)擔保的責任財產(chǎn)上。

三、結(jié)語

馬克思的市民社會理論認為“市民社會決定政治國家”，市民社會與政治國家是相抗衡的，市民社會具有自身獨立自生的特性，國家與市民社會力量呈現(xiàn)出此消彼長的狀態(tài)。[6]隨著我國市民社會的不斷發(fā)育，市民意識和法制理念在商品經(jīng)濟的催化下不斷萌發(fā)，代位權(quán)制度也應當跳出簡易快捷回收金錢債權(quán)的狹隘定位，在充分理解其能權(quán)性質(zhì)的前提下，吸收更廣泛的對象，有力且有度的發(fā)揮其管理責任財產(chǎn)保全債權(quán)的制度價值。

參考文獻

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[3]崔建遠，韓世遠.合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度[J].中國法學.1999（3）：22.

[4]崔建遠.債權(quán)人代位權(quán)的新解說[J].法學，2011（7）：136.

[5]薛軍，張志剛.擔保前提下債權(quán)人代位權(quán)的補充性——兼議債的相對性原則的堅守與突破[J].人民司法，2012（5）：84.

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[7]陳韜.債權(quán)人代位權(quán)客體的范圍[N].人民法院報，2004-05-07.

篇5

行政裁定書屬于訴訟法律文書的一種，它是指人民法院依照我國行政訴訟法規(guī)定的程序，在審理行政案件過程中，為解決有關(guān)訴訟的程序問題而依法作出的書面處理決定。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見(試行)第71條規(guī)定，裁定適用于下列范圍：不予受理；

駁回；

訴期期間停止具體行政行為的執(zhí)行或者駁回停止執(zhí)行的申請；

財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行；

準許或者不準許撤訴；

中止或者終結(jié)訴訟；

補正判決書中的筆誤；

中止或者終結(jié)執(zhí)行；

其他需要裁定的事項。

二、格式、內(nèi)容及寫作方法

(一)駁回的行政裁定書1.首部

依次寫明文書標題、編號、訴訟當事人及其他訴訟參加人的基本情況，以及案件由來和審理經(jīng)過。

案件由來和審理經(jīng)過，一般可表述為：“原告×××不服××××(行政機關(guān)名稱)××××年×月×日×××字第××號處罰決定(復議決定或其他具體行政行為),向本院提訟。本院于××××年×月×日受理后，依法組成合議庭，公開(或不公開)開庭審理了本案?！?/p>

2.正文

在簡述原告事由之后，寫明人民法院駁回的理由，引用駁回的法律條款，裁定結(jié)果可表述為：“駁回原告×××的?！?/p>

3.尾部

寫明訴訟費用的負擔，告知上訴事項，合議庭成員署名，裁定日期，書記員署名，加蓋印章等。(二)不予受理行政裁定書

1.首部

依次寫明文書的標題、字號和人的姓名或名稱等基本情況。有委托人的寫明委托人的姓名、所在單位等基本情況。由于此種裁定是在沒有立案受理的情況下作出的，因而其文書應另編字號，不要使用立案編號的同一序列。同時，由于未被受理，人不具備受案的原告資格，因此，不能在裁定書中寫上“原告”字樣，當然也不必列寫被告，更無須通知“被告”應訴。

2.正文

(1)人的事由?？杀硎鰹椋骸啊痢痢痢聊辍猎隆寥?，本院收到×××狀，……(概括寫明的事由)”

(2)人民法院不予受理的理由。可表述為：“經(jīng)審查，本院認為，……(寫明不予受理的理由)依照……(寫明引用的法律條款)的規(guī)定，裁定如下”。

(3)裁定結(jié)果。表述為：“對×××的，本院不予受理?！?/p>

3.尾部

告知上訴事項，可表述為：“如不服本裁定，可在裁定書送達之日起10日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，上訴于××××人民法院?！霸儆珊献h庭成員署名，寫明裁定日期，書記員署名等。

不予受理的行政裁定書只需送達人。

(三)停止執(zhí)行具體行政行為或者駁回停止執(zhí)行的申請行政

裁定書

1.首部

依次寫明文書標題、編號和訴訟當事人、訴訟人等的基本情況。

2.正文

(1)案件由來和申請事項。可表述為：“原告×××不服××××(行政機關(guān)名稱)××××年×月×日×××字第××號處罰決定(復議決定或其他具體行政行為)，向本院提訟，本院已于××××年×月×日依法受理?，F(xiàn)原告以……(寫明申請停止執(zhí)行具體行政行為的理由)為由，向本院申請停止執(zhí)行……(寫明申請停止執(zhí)行具體行政行為的名稱)”

(2)人民法院認為應當停止執(zhí)行或者駁回停止執(zhí)行申請的理由，引用相應的法律條款。

(3)裁定結(jié)果?？煞謨煞N情況表述：

①停止執(zhí)行的,寫成：“在本案訴訟期間,停止……(寫明停止執(zhí)行具體行政行為的名稱)”

②駁回申請的,寫成： “駁回原告×××停止執(zhí)行(具體行政行為的名稱)的申請?！?/p>

3.尾部

告知提請復議權(quán)，表述為：“如不服本裁定，可以向本院申請復議一次，復議基本不停止本裁定的執(zhí)行?！?/p>

最后是合議庭成員署名，寫明裁定日期，書記員署名等，且加蓋印章。

(四)準許或者不準許撤訴行政裁定書

1.首部

依次寫明文書標題、編號、訴訟當事人等基本情況。

2.正文

(1)案件由來、撤訴請求和撤訴理由。表述為：“原告×××不服××××(行政機關(guān)名稱)××××年×月×日×××字第××號處罰決定(復議決定或其他具體行政行為)，向本院提訟，本院已依法受理。在審理過程中，原告×××……(簡要寫明原告提出的撤訴請求和撤訴理由)”

(2)人民法院認為應準許撤訴或不準許撤訴的理由，引用據(jù)以作出裁定的法律條款。

(3)裁定結(jié)果。根據(jù)不同的理由分為兩種：

①準許撤訴的，寫成：“準許原告×××撤回。”②不準許撤訴的，寫成：“不準許原告×××撤訴，本案繼續(xù)審理。”

3.尾部

準許原告撤訴的，寫明訴訟費用由誰承擔，或者雙方分擔；不準許撤訴的，此項不寫。

最后為合議庭成員署名，寫明裁定日期，書記員署名，加蓋印章。

(五)發(fā)回重審行政裁定書

1.首部

(1)文書標題、編號、訴訟當事人、上訴人、被上訴人、第三人等基本情況。

(2)案件由來和審判經(jīng)過?？杀硎鰹椋骸吧显V人×××因……(寫明案由)一案，不服××××人民法院(××××)×行政初字第××號行政判決，向本院提起上訴。本院于××××年×月×日受理后，依法組成合議庭，公開(或不公開)開庭審理了本案(未開庭的，寫成“本院依法組成合議庭，審理了本案)?！?/p>

2.正文

(1)發(fā)回重審理由。寫明原審判決屬于認定事實不清，證據(jù)不足還是違反法定程序可能影響案件正確判斷的幾種情形中哪一種或哪幾種。

(2)發(fā)回重審的法條引用。

(3)裁定結(jié)果?？杀硎鰹椋骸?/p>

一、撤銷××××人民法院(××××)×行初字第××號行政判決；

二、發(fā)回××××人民法院重審?！?/p>

3.尾部

由合議庭成員署名，寫明裁定日期，書記員署名等，且加蓋印章。

(六)維持或撤銷第一審裁定行政裁定書

1.首部

(1)文書標題、編號和訴訟當事人基本情況。其中，不服不予受理裁定的上訴案件，只列寫上訴人(即原人)，不寫被上訴人；不服駁回裁定的上訴案件，則要分項列寫上訴人和被上訴人。

(2)案件由來和審理經(jīng)過?？杀硎鰹椋骸吧显V人×××不服××××人民法院(××××)×行×字第××號行政裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，審理了本案?！?/p>

2.正文

(1)裁定理由。通過對上訴人提起的行政訴訟是否符合法定條件，上訴理由是否成立，原裁定是否正確等進行分析，闡明二審法院的明確觀點，為裁定結(jié)果的提出打下基礎(chǔ)。

(2)根據(jù)裁定理由引用相關(guān)法條。

(3)裁定結(jié)果。

①維持原裁定的，寫成：“駁回上訴，維持原裁定?！?/p>

②撤銷原裁定，應予立案受理或者發(fā)回重審的，寫成： “

一、撤銷××××人民法院(××××)×行×字第××號行政裁定；

二、指令××××人民法院立案受理(或發(fā)回××××人民法院重新審理)?！?/p>

3.尾部

寫明“本裁定為終審裁定”。由合議庭成員署名，再寫裁定日期、書記員署名等，且加蓋印章。

三、注意事項

 寫作行政裁定書時，應在法律明確規(guī)定的行政裁定適用的范圍內(nèi)，根據(jù)不同的內(nèi)容，采取不同的表述方法，確保內(nèi)容準確，形式規(guī)范，行文流暢。

篇6

保險代位求償權(quán)為貫徹所有保險的核心原則-損害補償原則的一種方式，即意味著損失補償為適用保險代位求償權(quán)之保險的基本原則，而財產(chǎn)保險是貫徹損失補償原則最典型最完備的領(lǐng)域，“無損害即無保險”是財產(chǎn)保險的基本準則。這項原則對防止或避免被保險人利用財產(chǎn)保險獲得超出其保險財產(chǎn)實際價值的額外利益，具有至關(guān)重要的意義。保險人只對被保險人所受的實際損失負賠償責任，其賠償金額以保險標的在發(fā)生保險事故時的實際價值為限，即使投保人善意重復保險或超額保險，被保險人也不能獲得超出其實際財產(chǎn)價值的保險賠償金。因第三種不法行為致保險事故發(fā)生，被保險人因此所受的損害，已向第三人追索并獲得賠償?shù)模瑢ΡｋU人而言，此時被保險人的損失已被彌補，被保險人等于無損害發(fā)生，保險人不再負保險金給付責任。故保險代位求償權(quán)適用于財產(chǎn)保險領(lǐng)域，已為保險理論界和實務界所普遍認同，在各類專著、教材中，也往往將對保險代位求償權(quán)的論述置于財產(chǎn)保險之章節(jié)中，以表明保險代位求償權(quán)乃財產(chǎn)保險領(lǐng)域所普遍適用的一項制度。

但由此產(chǎn)生的問題是，對一些具有補償性質(zhì)的人身保險，如健康保險（疾病保險）或意外傷害保險，可否適用保險代位求償權(quán)？理論界對此存在著激烈爭議。以英國學者JefferyW.Stempel為代表的“贊同說”認為，健康、意外傷害保險的性質(zhì)與特點介于人身和財產(chǎn)保險之間，保險金的給付同樣具有補償損失的性質(zhì)。既然保險代位求償權(quán)的本意在于填補損失，那么亦可適用于健康和意外傷害保險。尤其是在第三人過錯行為傷害了被保險人并伴有醫(yī)療費支出的情況下，保險人行使代位求償權(quán)更具有現(xiàn)實意義。因為以醫(yī)療費等費用的既定數(shù)額即可推斷出被保險人的損失程度，亦可以此確定第三人的賠償金額。以美國學者KennethH.York為代表的另一派學者則持相反的觀點。他們認為，雖然疾病和傷害領(lǐng)域的保險具有一定的補償性，但此種補償與純粹財產(chǎn)性質(zhì)的補償是不同的。醫(yī)療費用雖有固定標準，但它不能涵蓋事故所引發(fā)的全部后果，也不能據(jù)此判斷受害者得到的補償是否足夠或過多。因此他們不贊成在健康和傷害保險方面適用代位求償權(quán)。

除上述兩種迥異的觀點外，臺灣學者江朝國的觀點也頗具特色。他認為健康保險和傷害保險從其承保內(nèi)容來看，均非純粹的定額保險，因此能否適用代位求償權(quán)應作具體分析：如果因第三者的責任致保險事故發(fā)生，造成被保險人死亡或殘廢，則保險人或保險受益人有權(quán)兼收保險金與第三人的賠償金額，因為生命或身體的損害，無法以金錢計算其損害程度，無從比較所得利益是否大于受損利益，因此沒有所謂不當?shù)美膯栴}；反之，如果被保險人所受損失為醫(yī)療費或其它費用之支出，則其所受損害，除非保險合同另有約定，應僅局限于該醫(yī)療費用之范圍，保險人超出該范圍的得利可構(gòu)成不當?shù)美?，因此在此情況下存在著適用保險代位求償權(quán)的可能。從以上論述我們可以看出，江朝國的論述并無新穎之處，僅是以上英國學者Stempel和美國學者York等人兩派觀點的簡單折衷。其實保險事故在造成被保險人傷殘或死亡的同時，亦可能伴隨著醫(yī)療費用的支出，而即便是在一般傷患的情況下，被保險人亦存在無法以金錢利益衡量的損失（如精神痛苦），江朝國所列的兩種情況難以全然界分。顯然，江朝國對兩種情況的界分過于絕對，難免有“和稀泥”的嫌疑。當實踐中出現(xiàn)兩種情況混同的實例時，究竟以哪一種處理方法為準，江說無法自圓其說，實踐中亦難以操作，故筆者認為此說殊不足取。

筆者對此持否定觀點，其理由有四：第一，人身損失的補償與物質(zhì)損失的補償不可同日而語。物質(zhì)財產(chǎn)的補償有一既定的衡量標準，即補償至事故發(fā)生前的狀態(tài)即可，并可以金錢價值度量，但人身的補償是不確定也不可能確定的，因為被保險人也許因疾病、傷害而造成精神損害和預期收益的減損等，不能僅因為二者兼具補償性質(zhì)便將保險代位求償權(quán)肆意套用。第二，上文論述過，代位求償權(quán)的一個基本要求是禁止不當?shù)美?，但對人身損害的受償者而言，并不存在不當?shù)美膯栴}。他既可以從保險人處獲得保險金，又可向侵害人索賠，這是因為人身損害是難以度量的，即使受害者獲得雙重賠償，也無從判明其是否“得利”，更無法探究這種受償是否“不當”。第三，在代位求償權(quán)中，保險人所代位取得的是“被保險人基于保險標的物之一切權(quán)利和賠償請求權(quán)”。但保險人給付給被保險人的保險金一般僅補償醫(yī)療費，但“被保險人基于保險標的物之一切權(quán)利及賠償請求權(quán)”則不僅包括醫(yī)療費請求權(quán)，還包括誤工收入、精神損害、傷殘救濟金等請求權(quán)。如此，保險人代位求償所取得的賠償額勢必大于其補償給被保險人的保險金，反倒構(gòu)成了“不當?shù)美薄５谒?，在由第三人造成人身侵?quán)保險事故時，由此而生的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，其行使具有人身上的專屬性，不宜移轉(zhuǎn)由保險人行使。因此，筆者不贊成在健康保險和傷害保險方面適用代位求償權(quán)，保險人在支付醫(yī)療費用保險金后也無權(quán)分享被保險人從侵權(quán)行為人處獲得的賠償金。我國保險法在健康保險和傷害保險方面也采取不適用代位求償權(quán)的立法例。《保險法》第67條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利”。

二、保險代位求償權(quán)追償對象的限制

保險人的代位求償權(quán)，應當對于保險標的物的損失負有民事賠償責任的第三人行使，第三人既可以是自然人，也可以是法人，因而對保險標的的損失不負民事賠償責任的第三人就不應成為保險代位求償權(quán)行使的對象。實踐中，保險代位求償權(quán)的存在與行使，均以確定對保險標的損失負有民事賠償責任的第三人為前提。但對第三者與第三者責任的確定是較為復雜和困難的，例如因交通事故造成保險標的損失的責任方逃逸或尚未確定，在責任方尚未找到或尚未確定的情況下，保險人必須先予給付保險金，卻無法有效地向第三人追償。一般而言，凡是對被保險人保險標的負有以下民事賠償責任的當事方均可成為保險人代位追償?shù)膶ο螅呵謾?quán)行為損害賠償、債務不履行的損害賠償、返還不當?shù)美?、返還所有物、返還占有物等。只要保險人對被保險人應承擔的保險賠償責任與上述對保險標的受損應承擔民事賠償責任的原因、事實相同，即第三人對保險標的物的致害原因、事實未超出保險合同的約定，并且保險人基于上述事實、原因賠付了保險金，保險人即可向上述致害第三人行使代位求償權(quán)。

我國《保險法》第46條規(guī)定：“除被保險人的家庭成員或者其組成成員故意造成本法第44條第1款規(guī)定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成成員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利?！比绾卫斫膺@一法律條文呢？筆者認為應從以下兩個方面加以分析：

1、保險人原則上不能對被保險人的家庭成員或其組成成員行使代位求償權(quán)。

被保險人的家庭成員雖然對被保險人投保的財產(chǎn)未必具有完全意義上的所有權(quán)，但他們對保險標的物確有保險利益關(guān)系。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，家庭財產(chǎn)為全體家庭成員所共有。也就是說，家庭成員對保險財產(chǎn)同樣具有保險利益，實質(zhì)上他們與被保險人在保險合同關(guān)系中處于同一陣營。若保險標的物受損，他們的權(quán)益必然遭受損失；保險人償付保險金后，他們的共同利益必定受到補償。例如，某被保險人投保家庭財產(chǎn)保險，而被保險人妻子在作飯時不慎引起火災，將房屋內(nèi)家具、電器等財產(chǎn)盡數(shù)燒毀。雖然從法律上看，被保險人與其妻子是兩個各自獨立的民事權(quán)利義務主體，且保險單上注明的只有被保險人一人的姓名，但是保險標的-家庭財產(chǎn)實際屬于被保險人與其妻所擁有的共同財產(chǎn)。故如果保險人先行給付保險金后，仍要求以被保險人的名義行被保險人的家庭成員追償損失，實際效果無異于“左手給付，右手索還”，與財產(chǎn)保險“損失補償”的目的背道而馳。因此，世界各國《保險法》均有規(guī)定，禁止保險人向無過錯的被保險人家庭成員行使保險代位求償權(quán)。

但法律條文中“被保險人的家庭成員或者其組成成員”應作何解？我國《保險法》語焉不清，亦無相關(guān)解釋加以明確，故理論界對此眾說紛紜，莫衷一是，已經(jīng)嚴重影響了保險理賠的實際操作。概括起來，理論界目前有三種較具代表性的觀點：

第一種觀點認為，法條中所說的“組成成員”系指家庭組成成員，是對前述“家庭成員”的補充和擴張。具體說來，家庭成員一般是指夫妻、父母、子女，家庭組成成員則一般指上述成員之外的與上述成員具有共同生活關(guān)系的人員，如祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹，還有撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人。

第二種觀點認為“被保險人的家庭成員”與“被保險人家庭組成成員”應作分別闡釋。為了保護被保險人的利益，對家庭成員的范圍應作廣義解釋。此說認為家庭成員應包括配偶和親屬等較近的血親或者姻親而共同生活的人，以及雖非共同生活但負有法定義務的人，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等。而對被保險人的家庭組成成員，為避免此權(quán)利的濫用，應作狹義解釋，是指為被保險人的利益或者受被保險人委托或者與被保險人有某種特殊法律關(guān)系而進行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人、人、信托人等。此說主要為臺灣學者所采納。

第三種觀點則獨辟蹊徑，將“組成人員”解釋為“被保險人的組成人員”，而非僅為“被保險人家庭的組成人員”，如此，便將該法條的適用由自然人領(lǐng)域擴大到法人及其它組織領(lǐng)域，是對傳統(tǒng)解釋的重大突破。該觀點認為，上述規(guī)定中所稱“家庭成員”，應是指被保險人是自然人時被保險人的家庭成員。被保險人的家庭成員范圍，應指與被保險人共同生活，與被保險人擁有共同財產(chǎn)，在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成成員。而“被保險人的組成成員”則是另一范疇的概念，系指被保險人為機關(guān)、企事業(yè)單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。

筆者較為傾向于第三種觀點。首先，從該條文語義上理解，“被保險人的家庭成員或者其組成成員”中的“其”字指代的是家庭，還是被保險人？毫無疑問，從中文語法習慣來看，這里的“其”字有“他的”意思，指代的應是與其同處主格位置的“被保險人”，而非從“家庭成員”中拆出的“家庭”，故“其組成成員”指的是“被保險人的組成成員”，而不是“被保險人家庭的組成成員”。在這一點上，顯然第一種與第二種觀點均犯了理解上的錯誤，只有第三種觀點作了正確的理解。其次，“家庭成員”這一概念無論從法律角度或從日常生活角度理解，均難以作出準確界定。在現(xiàn)今世界人口流動性如此高的情況下，即便是父母、子女等近親屬，也未必與家人共同生活在一起，擁有共同財產(chǎn)，而一些被保險人的朋友、遠親卻可能與被保險人共同生活，擁有共同財產(chǎn)，對保險標的物擁有共同的保險利益。故以人為解釋絕對地劃定“家庭成員”的范圍，不僅無助于問題的解決，反而會增加問題的復雜性。筆者同意第三種觀點的說法，法律規(guī)定“家庭成員”的意義并不在于明晰出它的范圍，而在于凸現(xiàn)“家庭成員”的自然人性，以示與“被保險人組成成員”的法人性和組織性相區(qū)別。再次，“被保險人家庭成員”與“被保險人組成成員”的有意區(qū)分，反映了保險代位求償權(quán)在自然人領(lǐng)域與法人、組織領(lǐng)域的不同限制，這也符合先進國家保險立法的趨勢。英、美、日等國的相關(guān)保險立法或判例，均確定保險代位求償權(quán)不僅不得向被保險人的家庭成員行使，當被保險人為法人或其他組織時，亦不得向其雇員或者員工行使。這是因為企業(yè)、事業(yè)等組織與其員工存在著類似于家庭成員間的共同利益，尤其是在大多數(shù)國家均實行“員工持股制”的情況下，員工或雇員本身既是受雇于單位的勞動者，又是單位的所有者（股東）。在因員工或者雇員過失造成單位損失的情況下，若保險公司先賠付予單位保險金后，在轉(zhuǎn)而向其員工或雇員追償，那么由員工所造成的賠償責任仍由其所在單位承擔，不僅有悖于“損失補償”的財產(chǎn)保險基本原則，而且有損于單位與員工的合作關(guān)系，殊不足取。所以，筆者認同第三種觀點，只須對“被保險人的家庭成員”作一抽象性解釋，付諸實踐中個案處理，關(guān)鍵是須將代位求償權(quán)行使在法人及其它組織領(lǐng)域的行使限制予以點明，如此方能遵循立法原意，避免作出不當?shù)年U釋。

2、被保險人的家庭成員和組成人員等故意造成保險事故的，保險人仍可向其行使代位求償權(quán)。

這是因為被保險人的家庭成員或其組成成員，故意造成保險事故的發(fā)生，依民法一般原則，本應承擔民事賠償責任。保險人對故意造成保險事故的被保險人的家庭成員或其組成成員行使代位求償權(quán)，一方面有助于防止道德風險的發(fā)生，另一方面也是對被保險人家庭成員或組成成員故意不法行為的一種懲戒。值得注意的是，我國《保險法》第46條并未將重大過失作為保險人對被保險人家庭成員或組成成員行使代位求償權(quán)的情由，這反映了我國《保險法》就保險人不得向被保險人家庭成員或組成成員行使代位求償權(quán)的原則態(tài)度，并對例外情由作了嚴格限制，僅將被保險人家庭成員或組成成員的故意行為作為上述原則的例外。因此，除被保險人家庭成員或組成成員的故意行為外，無論是因為輕微過失還是重大過失造成保險標的的保險事故，保險人均不得以任何理由向被保險人家庭成員或其組成成員行使代位求償權(quán)。且在實踐操作中，保險人以被保險人家庭成員或組成成員故意為由，向其行使代位求償權(quán)的，應就其故意負舉證責任。

關(guān)于保險代位求償權(quán)行使對象限制的另一棘手問題是，保險人可否對公法人（如機關(guān)單位）行使代位求償權(quán)？因為實踐中財產(chǎn)保險的被保險人或投保人常常因政府公務員執(zhí)行職務不當或因公共設(shè)施的設(shè)置或管理有問題而致其生命、身體或財產(chǎn)受到損害。在這種情形下，若被保險人沒有向政府機關(guān)提出侵權(quán)損害賠償，而是向保險人申領(lǐng)保險賠償金，那么保險人在給付保險賠償金之后，能否向政府機關(guān)提出代位求償訴訟？理論界歷來對此存在激烈爭議，有肯定說和否定說兩派觀點：

持肯定說的學者支持對公法人行使代位求償權(quán)的理由主要有：第一，保險人對公法人行使代位求償權(quán)，與保險人對其余一般民事主體行使代位求償權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別。國家作為民事主體介入民事法律關(guān)系，其地位與一般侵權(quán)第三人并無二致，因此根據(jù)民商事主體平等的原則，保險人完全可以代位向公法人行使代位求償權(quán)。第二，從保險機能上分析，被保險人應遵從“禁止不當?shù)美痹瓌t，若規(guī)定保險人不得向公法人行使代位求償權(quán)，則被保險人可能既從保險人處獲得保險賠償金，又可向國家索得國家賠償款，將導致不當?shù)美慕Y(jié)果。第三，保險人代位請求國家賠償，足以使國家公務員或公有設(shè)施設(shè)置或管理機關(guān)，對其職務行為加以注意，從而減少危險及侵權(quán)行為的發(fā)生。第四，由被保險人對國家機關(guān)直接索償，被保險人由于勢單力孤，在調(diào)查取證方面，完全處于弱勢地位，若由保險人提起代位求償訴訟，被保險人加以輔助配合，加上保險人在調(diào)查取證上的諸般優(yōu)勢（人員、技術(shù)、設(shè)備、經(jīng)驗），可使訴訟雙方在法律及事實上的懸殊地位得以扶正或緩解。

持否定說的學者則提出以下理由加以反駁：第一，關(guān)于公民權(quán)利受公法人侵害的賠償問題，我國早有《國家賠償法》加以規(guī)范?！秶屹r償法》隸屬公法范疇，而保險代位求償權(quán)問題乃保險合同法亦即私法范疇的問題，二者不可混同。第二，保險人代位求償權(quán)的產(chǎn)生系基于保險合同的規(guī)定，而國家對公民的國家賠償乃屬法律強行法之規(guī)定，保險合同的當事人約定不得對抗國家的強行法規(guī)定。第三，保險公司給付保險金的義務，其義務范圍由當事人在保險合同中自行約定，對事故損失負有損害賠償責任的國家機關(guān)根本無從知悉其義務范圍。且保險事故發(fā)生之后，被保險人損害的估算等事宜，國家機關(guān)均未能參與，以致在事故原因、損害范圍、補救余地等證據(jù)材料上，難免受保險公司所左右，甚至會發(fā)生被保險人與保險人相互勾結(jié)欺詐國家賠償義務機關(guān)的情事。第四，各級國家機關(guān)之經(jīng)費來源均是向全體社會大眾征稅所得，而被保險人亦是一名納稅人，如果允許保險人向國家及其公法人代位索償，無異于將被保險人的錢由右手拿出，左手償還，喪失保險代位求償權(quán)應有的補償功能。況且，保險合同中保險費與保險金之間存在著對價關(guān)系，保險人一方面承擔危險向危險共同團體加入者收取保險費，另一方面，又向侵權(quán)行為人行使追償權(quán)，如此勢必導致不當?shù)美?。因此，保險人在賠付保險金之后，不得向國家或公法人行使代位求償權(quán)。

筆者贊同肯定說，具體理由如下：1、究其實質(zhì)，《國家賠償法》并非以縱向管理為主要內(nèi)容的公法，有些國家和地區(qū)（如日本、韓國、奧地利、臺灣等）將其作為民商法的補充法，我國則將其視為程序法，非但與保險代位求償權(quán)不沖突，而且是《保險法》等民商法的必要、有益的補充。因此，以公法、私法不可混同為由主張保險人不能向公法人行使代位求償權(quán)的觀點難以成立。2、我國保險法第44條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利”。此處的“第三者”，應泛指除保險人與被保險人以外的負有民事賠償責任的主體，包括自然人與法人，法律并未明確將公法人排除于“第三者”的范圍外，故從此條文理解，代位求償權(quán)對象的法律規(guī)定已涵蓋了公法人。3、至于保險公司在調(diào)查取證方面的優(yōu)勢地位，也不足以論證應將公法人排除于代位求償對象之外。若由被保險人徑行向國家或公法人求償，則被保險人須孤軍作戰(zhàn)，處于絕對的弱勢地位，與強大的公權(quán)力相較量，難免兇多吉少，由保險人代位向公法人求償，借助保險人在人員、設(shè)備、技術(shù)、信息、經(jīng)驗上的諸般優(yōu)勢，達到法律上“抑強扶弱”的效果，這完全符合

“公平正義”原則的要求，并無不合理之處。4、國家及公法人所負擔之賠付責任，不僅包括對受害者的物質(zhì)補償，而且還是公法人濫用公權(quán)力或履行管理職責失當?shù)闹撇谩Ｈ舨辉试S保險人在賠付保險金后代位向公法人求償，則一方面將本應由國家及公法人承擔的責任轉(zhuǎn)嫁到了保險人身上，加重了保險人的經(jīng)濟負擔；另一方面，使本應承擔賠償責任的公務員或公法人逃避了制裁，如此，難以促使公務人員在執(zhí)行職務中恪盡職守，奉公守法，達不到“依法行政”的目的。

三、保險代位求償權(quán)的時效限制

保險代位求償權(quán)為保險人依法所享有的權(quán)利，性質(zhì)上應當從屬于被保險人對第三人的賠償請求權(quán)。保險人以自己名義代位行使的權(quán)利，是被保險人對第三人享有的民事賠償權(quán)利，所以保險人能否行使代位求償權(quán)，須以被保險人仍能行使其民事賠償權(quán)利為前提。如果被保險人怠于行使其對第三者的索賠權(quán)利致使實體權(quán)利超過訴訟時效而覆滅，相應地保險人亦將喪失行使代位求償權(quán)的余地。所以，由以上分析可知，保險人的代位求償權(quán)與被保險人對第三人的請求賠償權(quán)蓋屬同一性質(zhì)，保險代位求償權(quán)的行使，須受被保險人對第三人索賠權(quán)時效的約制。

談及此問題時，應注意將保險代位求償權(quán)的時效與保險金給付請求權(quán)的時效區(qū)別開來。我國《保險法》與《海商法》對保險金給付請求權(quán)的時效作出了專門規(guī)定。我國《保險法》第26條規(guī)定：“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起二年內(nèi)不行使而消滅”。我國《海商法》第264條規(guī)定：“根據(jù)海上保險合同向保險人要求保險賠償?shù)恼埱髾?quán)，時效期間為二年，自保險事故發(fā)生之日起計算”。有些學者將此二時效規(guī)定，視為保險代位求償權(quán)的時效限制，這是錯誤的。這兩個時效規(guī)定，目的在于敦促被保險人在保險事故發(fā)生后積極向保險人報告并索賠，以利于保險人及時理賠，從而避免不必要的拖延和紛爭，與保險人代位行使被保險人對第三者索賠權(quán)利的代位求償權(quán)時效完全風馬牛不相及。上文已述，保險代位求償權(quán)時效應從屬于被保險人對第三人的索賠時效，上述規(guī)定僅適用于被保險人對保險人的保險金給付請求問題，并不適用于保險代位求償權(quán)的時效。保險代位求償權(quán)的時效限制，盡管我國《保險法》未作明確規(guī)定，但鑒于《保險法》乃民商法之特別法，亦應適用民事基本法《民法通則》關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，此外，《合同法》、《海商法》、《專利法》等民商事特別法亦對損害賠償權(quán)請求時效有特別規(guī)定。至于保險代位求償權(quán)的時效類別、期間長短及起算，應當依據(jù)被保險人對第三人請求權(quán)的實體性質(zhì)加以判定。如此例：1997年10月1日被保險人寄存于火車站行李寄存處的行包因保管人的疏忽而丟失，被保險人于1997年10月19日向保險公司索賠，并于次日獲得保險金賠付。則保險人代位求償權(quán)的行使時效應等同于被保險人對火車站行李寄存處之索賠請求權(quán)的訴訟時效，其起算既非1997年10月19日，亦非1997年10月20日，而與被保險人對第三人所享有的索賠請求權(quán)一道，從1997年10月1日起算。又因我國《民法通則》第136條第4項規(guī)定，寄存財物被丟失或者毀損的，其訴訟時效期間為1年，故此案保險人代位求償權(quán)的訴訟時效屆滿日為1998年10月1日。

基于上述認識，保險人代位求償權(quán)的時效限制，依據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)范，主要有以下兩類：

1、《民法通則》所規(guī)定的訴訟時效

保險事故因第三人的侵權(quán)行為或者違約行為而發(fā)生的，除其他法律對被保險人對第三人的賠償請求權(quán)時效期間另有規(guī)定外，應適用《民法通則》有關(guān)訴訟時效的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》根據(jù)不同的民事法律關(guān)系及當事人的認知程度，分別規(guī)定了1年、2年、20年三類訴訟時效。保險人代位求償權(quán)的行使，應依照被保險人應當適用的訴訟時效確定其適用的時效。

2、民商事特別法所規(guī)定的訴訟時效

保險事故因第三人的侵權(quán)行為或違約行為發(fā)生，被保險人對第三人的索賠時效，《民法通則》以外的其他法律有特別規(guī)定或者專門規(guī)定的，應當適用其他法律的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》以外的民商事特別法，依據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的法理原則，應優(yōu)先適用。在此情形下，保險人代位求償權(quán)的行使，須依照被保險人對第三人損害賠償請求權(quán)應當適用的特別法的時效規(guī)定予以確定。目前，規(guī)定有訴訟時效的特別法主要有《合同法》、《海商法|》、《專利法》等。例如，依我國《海商法》的規(guī)定，被保險人對于第三人因海上貨物運輸、海上旅客運輸、船舶租用合同、海上拖航合同、船舶碰撞、海難救助、船舶發(fā)生油污損害而享有的賠償請求權(quán)，應適用《海商法》的相關(guān)規(guī)定；同理，保險人對第三人的代位求償權(quán)，也應依照《海商法》規(guī)定的時效確定。

保險人于何時取得代位求償權(quán)關(guān)系到保險人利益的保護，因為若保險人過遲取得代位求償權(quán)，而被保險人對第三人的損害賠償時效已近屆滿，則對保險人行使其代位求償權(quán)不利。關(guān)于保險人何時取得代位求償權(quán)，有兩種立法例。第一種立法例為保險人給付保險金后取得代位求償權(quán)，這是目前世界上絕大多數(shù)國家所采用的立法例，我國《保險法》亦作了類似規(guī)定。在這種立法例下，保險人給付保險賠償金，成為其取得代位求償權(quán)的前提條件。另一種立法例為保險人自保險事故發(fā)生時起，自動取得代位求償權(quán)，目前采取這一立法例的國家較少，最為典型的是英國的非海上保險法。

采用第一種立法例，可以明確代位求償權(quán)的范圍，防止保險人先行使代位求償權(quán)，向第三人索賠后，又拒不賠付被保險人的弊端。但從時間上看，從保險事故發(fā)生，到被保險人提出索賠請求，再到保險人實際給付保險賠償金取得代位求償權(quán)，存在著時間差。而上文已述，保險人代位求償權(quán)的消滅時效，與被保險人對第三人的損害賠償權(quán)的時效相同，而非從保險人賠付保險金時計算。該種立法例顯然從時效上對保險人代位求償權(quán)的保護不利。保險法作為民商法的重要組成部分，自然也應貫徹“意思自治”的原則，因此保險法并未強制被保險人一俟發(fā)生保險事故，必須及時向保險人索取保險賠償金，而是賦予了被保險人選擇權(quán)，即被保險人即可選擇向第三人進行民事?lián)p害賠償請求，亦可向保險人請求給付保險賠償金。那么，當被保險人怠于行使自己對第三人的損害賠償請求權(quán)，又未及時向保險人請求給付保險賠償金時，則保險人代位求償權(quán)的行使時效實際上已大大減縮，變得極為有限。如何保護保險人于給付保險賠償金后的代位求償權(quán)，已成為傳統(tǒng)保險法亟待解決的問題。

在英國，歷史最為悠久的保險法-1906年《海上保險法》（適用于海上貨物運輸保險）采取了第一種立法例，在實踐中亦出現(xiàn)了上述困惑。為克服保險人于賠付保險金后方可取得代位求償權(quán)的弊端，英國非海上保險法（NonmarineInsuranceLaw）規(guī)定，保險人于保險事故發(fā)生當時，即可徑行取得保險代位求償權(quán)。同時，為保全保險人的代位求償權(quán)，英國還在貨物保險保險單中規(guī)定有“紅線條款”（TheRedLineClause），在船舶保險保險單中規(guī)定有“周密保全條款”（TheTenderClause）?！凹t線條款”之所以得名，蓋因保險人在保險單上加印套紅色條款，以提醒被保險人注意保全其對第三人的損害賠償請求權(quán)，要求被保險人（包括收貨人）注意履行下列事項：（1）貨物整批遺失或數(shù)件遺失時，須立即向承運人請求并向港務機關(guān)請求出具有效證明；（2）貨物有明顯毀損，須立即請求港口承運人代表會同檢查；（3）若貨物是否毀損、滅失情形不甚清楚時，被保險人不得簽發(fā)清潔收據(jù)或無保留收據(jù)（cleanreceipt），如果承運人或船舶所有人拒絕收受不清潔收據(jù)或有保留收據(jù)（dirtyreceipt）時，則被保險人為取得貨物，可先按承運人或船舶所有人要求簽發(fā)清潔收據(jù)，但必須同時寄發(fā)抗議信，以示異議；（4）若交貨時，貨物之毀損并不明顯，亦應自交付之日起三日內(nèi)，以書面通知其運送人或其人。以上是保險人未雨綢繆，為保全其將來對承運人或其雇傭的船長、海員等責任人員行使代位求償權(quán)，而在保險單中訂立約款，要求被保險人履行的義務。

篇7

一、分散劑及缺陷

分散劑是用來減少溢油與水之間的界面張力以使油迅速乳化分散在水中的化學試劑。它有兩種主要的成分：溶劑和表面活性劑。表面活性劑防止油層外部結(jié)塊，溶劑功能為分解油類。我國石油開發(fā)以及運輸帶來了大量的溢油事故，分散劑被廣泛應用。

就2010年墨西哥灣的漏油事故來看，溢油的規(guī)模巨大，為應對此次漏油事件，前所未有數(shù)量的分散劑Corexit被用在了兩個位置：第一，在墨西哥灣水面上，第二，在水下約1523米的馬孔多井口。

雖然在海上溢油清除過程中化學分散劑十分重要，但化學分散劑本身作用的局限性，甚至造成二次污染。分散劑在使用過程中暴露較多已知缺陷：1.其毒性對大量的海洋物種是致命的;2.海洋生物容易受其負面影響;3. Corexit作為分散劑的一種并不能消滅油類，只是將油類變成微粒分散到水體中;4.分散劑利用率低下。此外國際法也對分散劑使用進行規(guī)制。

二、分散劑的國際法規(guī)制

聯(lián)合國海洋法公約(UNCLOS)的若干條款都有關(guān)保護海洋環(huán)境的義務。首先，對于海洋環(huán)境保護，聯(lián)合國海洋法公約第十二部分作為習慣國際法，各國應遵守。其次，討論了聯(lián)合國海洋法公約第192條，作為海洋法公約第十二部分解釋其他條款的基礎(chǔ)。第三，討論兩個不同的聯(lián)合國海洋法公約條款，第194條和第195條。

(一)聯(lián)合國海洋法公約第12部分

聯(lián)合國海洋法公約第12部分基本目的就是：“國家有責任保護海洋環(huán)境和防范海洋環(huán)境污染”，如何才算盡到了各自的責任，至少要滿足聯(lián)合國海洋法公約第192條，194條，195條有關(guān)規(guī)定。

1.第192條——有義務保護和保全海洋環(huán)境

聯(lián)合國海洋法公約192條規(guī)定了其12部分的基本義務。第192條規(guī)定“各國都有義務保護和保全海洋環(huán)境”，因為在對公約的文本解釋時需要考慮公約的基本目的，所以第192條應該在解釋聯(lián)合國海洋法公約第12部分其他條文時使用。

首先對第192條的解釋，“有義務”表明強制性，每個國家都必須保護海洋環(huán)境。進一步講，192條的義務“保護海洋環(huán)境”應該解釋為“對有害行為的棄權(quán)以及采取積極的措施確保海洋環(huán)境不受損害”。

當公約的根本目的來解釋其他法條時，理所當然得出各國應該通過強制性的法律和法規(guī)來回應石油泄漏，并且其結(jié)果是凈環(huán)境收益——采取同一行為，環(huán)境或者生態(tài)收益增長大于生態(tài)環(huán)境財產(chǎn)的減少。

2.第194條——采取措施防止，減少以及控制海洋環(huán)境污染

首先，對海洋污染的來源進行界定，“任何來源”包括來自飛機，船舶以及管道。在墨西哥灣漏油事件中分散劑Corexit使用在了兩個不同的區(qū)域，第一在海面上，第二在深海。通過兩種方式，一是船舶以及飛機，二是管道，顯然屬于第194條所調(diào)整的范圍。

對使用分散劑的定義是“可能的海洋環(huán)境污染”。它可能構(gòu)成聯(lián)合國海洋法公約所指的“海洋環(huán)境污染”。

聯(lián)合國海洋法公約將“海洋環(huán)境污染”界定為：由人直接或者間接的將物質(zhì)或者能量引進到海洋環(huán)境中，包括河口，此行為直接導致或者可能導致這種有害影響威脅生物資源和和海洋生物，危害人體健康，妨礙海洋活動...

聯(lián)合國海洋法公約將“有害”界定為“對健康或者良好狀態(tài)有害”，Corxit的毒性會對海洋的生物以及人類活動產(chǎn)生危害并且致癌，因此使用Corexit污染海洋環(huán)境不容置疑。

對于美國是否符合第194條，凈環(huán)境效益是關(guān)鍵性因素，如經(jīng)現(xiàn)有科學測定出為凈環(huán)境收益，那么分散劑的使用就遵守194條，但運用第192條來解釋第194條，我們會知道其義務是運用“最好可行的方法”防治，減少控制海洋環(huán)境污染就會被解釋成確保所有活動產(chǎn)生凈環(huán)境收益。

其中“最好”就是極好的形容詞，表明一個國家應該采取強制性的法律法規(guī)確保在溢油過程中使用分散劑僅導致凈環(huán)境收益。雖然“可行的”和“符合他們的能力”貌似削弱了他們的義務，但這只適用于發(fā)展中國家，其堅持的標準比發(fā)達國家低，這在國際習慣法上是公平的做法。

我們知道美國并沒有在法律法規(guī)中強制性規(guī)定分散劑使用的具體條例，美國也沒用采取“最好可行的方法”處理溢油事件，凈環(huán)境收益很難滿足，更不能說是積極的凈環(huán)境收益了。

3.第195條——不能轉(zhuǎn)移危險、危害或?qū)⒁环N類型的污染轉(zhuǎn)變成另一種

第195條“采取措施防止，減少，控制海洋環(huán)境污染”對國家施加了兩個責任：一是“不能直接或者間接將危險和危害從一個地區(qū)轉(zhuǎn)移到另一個地區(qū)”，二是“不能將一種類型的危害轉(zhuǎn)移到另一種類型”。

我們把視線轉(zhuǎn)到墨西哥灣溢油事件，美國政府對于分散劑使用的授權(quán)就是將污染損害從海洋表面和海岸轉(zhuǎn)移到了水柱和深海環(huán)境并且將浮油轉(zhuǎn)化為物理性獨立的油柱。因此美國顯然未滿足195條的規(guī)定，一些評論家會將聯(lián)合國海洋法公約第195條解釋為，如果污染是為了保護和保全海洋環(huán)境而“轉(zhuǎn)移”、“改造”不會違反第192條，因為最終目的是“保護和保全環(huán)境”，但其直接目的就是“轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)化海洋環(huán)境污染”不容置疑。

并且這種轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)化并沒得到凈環(huán)境收益以及積極的環(huán)境影響結(jié)果，顯然不符合第195條規(guī)定。

三、結(jié)語

篇8

與財產(chǎn)利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水難收。因此針對蓋然性較高的 侵害防患于未然就顯得極為必要。

名譽與生命、身體一樣，俱為極重大保護法益，作為人格權(quán)的名譽權(quán)，應與物權(quán)一樣 被視為具有排他性的權(quán)利。

一、大阪空港噪音案

案情：居住在大阪空港附近的居民X等（自一審開始至第三審為止共計302人），以受到 飛機噪音侵害為由，向Y（國家）提起訴訟。要求判決停止在夜間使用空港并對原告已受 損害予以損害賠償。

本案一、二審皆判原告勝訴并認可其賠償請求。其中，二審（大阪高等裁判所）判決理 由如下：個人生命、身體的安全及精神的自由，乃人生存之最基本情事，毫無疑問應在 法律上受到絕對的保護?！瓊€人的生命、身體，以及與精神及生活相關(guān)的利益，為人 格之本質(zhì)，其整體可謂之人格權(quán)，此類人格權(quán)不容任何人擅加侵害。對于上述侵害，應 當確認排除的權(quán)能。此外，即使上述侵害尚未現(xiàn)實化，但在其危險已顯迫切的場合，對 于預先禁止侵害行為的請求，應解為亦可容許。此種基于人格權(quán)的妨害排除及妨害預防 請求權(quán)，其根據(jù)就是私法上的停止（侵害）請求權(quán)。

但是，當案件上訴到最高裁判所后，最高裁判所僅確認了損害賠償（慰撫金），而對本 案原告要求被告停止侵害的請求，則以不合法為由予以駁回。

二、北方雜志案

案情：原旭川市長Z1被預定為某年4月舉行的北海道知事選舉的候選人。與此同時，雜 志發(fā)行人S預定在于同年2月23日發(fā)行的《北方雜志》4月號上發(fā)表針對Z1的題為《某權(quán) 力主義者之誘惑》的報道，印刷及其他相關(guān)事宜也都已在進行之中。這篇報道指出，能 夠勝任北海道知事一職的，應當是聰慧、具有強烈責任感、人格清白的人；而Z1并不具 備這些適格要件。報道繼而指責Z1從小就是“愛撒謊、裝腔作勢、狡猾”的人，“天生 愛說謊話”；并且使用諸如“言語的魔術(shù)師、兜售（政治上的）偽劣貨色的江湖騙子”等 詞匯。

Z1得知上述情況后，于同年2月16日向北海道扎幌地方裁判所申請假處分，要求出于防 止名譽權(quán)受侵害的目的而禁止該期雜志的印刷、制作及。此項申請于同日得到準許 并被執(zhí)行。為此，S以上述申請及處分違法為由，向Z1、Z2（選舉活動組織者）及法院提 起訴訟，要求賠償利益損失等共計2025萬日元。

本案一審、二審均判決駁回訴訟請求。為此，S以上述假處分違反關(guān)于禁止（對刊物）實 行檢查的憲法條款為由，上訴至最高裁判所。最高裁判所判決則列舉了承認事先停止侵 害請求權(quán)的理由：（一）對雜志及其他出版物的印刷、制本、販賣、等采取的事先停 止行為，與行政機關(guān)以事先規(guī)制為目的而對出版物所進行的全面、一般的審查不同，是 針對個別的私人間紛爭，由司法裁判機關(guān)進行的、基于當事人的申請并就停止請求權(quán)等 私法上被保全權(quán)利的存否、保全之必要等作出審理判斷后采取的措施，并不是所謂“檢 查”。（二）名譽遭受違法侵害者，除可要求損害賠償及恢復名譽外，對于作為人格權(quán)的 名譽權(quán)，出于排除現(xiàn)實進行的侵害行為或預防將來會發(fā)生的侵害的目的，應解釋為還可 以要求加害者停止侵害。（三）針對表達行為的事先抑制，必須按照保障表達自由、禁止 （對刊物等）實行檢查的憲法第二十一條的宗旨，本著嚴格而又明確的要件，方可容許。 對出版物的發(fā)行等所采取的事先停止行為，正屬于這種事先抑制……

三、評述

“北方雜志案”是日本最高法院就存在名譽侵害之嫌的表達行為可否事先停止侵害而 表明立場的第一個判例。在此之前，“大阪空港噪音案”的第一審判決和二審判決雖也 判令被告停止侵害，但最后被最高裁判所駁回。不過，“大阪空港噪音案”的意義是多 方面的，比如，該案的一、二審判決系以人格權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)判令禁止航空器的夜間 起降，這被視為對因噪音、振動、廢氣等公害而主張停止侵害的法律依據(jù)的適用。以此 為契機，在以后的噪音污染等公害訴訟里，人格權(quán)成為原告方的主要法律武器。

在傳統(tǒng)民法上，侵權(quán)行為的效果，原則上就是金錢賠償，停止侵害能否以侵權(quán)行為為 根據(jù)推導出來，尤其是關(guān)于名譽侵害的停止侵害請求，日本的民法典里未加任何規(guī)定。 在法無明文規(guī)定的情況下，法院能否承認停止侵害請求，也就因此成為爭議。

眾所周知，停止侵害的責任制度是基于權(quán)利的排他性而孕育出來的，所以停止侵害請 求權(quán)首先是作為物上請求權(quán)的權(quán)能而被認識。在人格權(quán)意識尚不發(fā)達的時代，停止侵害 也是以物權(quán)而非人格權(quán)為基礎(chǔ)加以運用的。

但就其性質(zhì)而言，人格利益是難以事后救濟的。與財產(chǎn)利益的侵害不同，人格利益一 旦遭受侵害就覆水難收，事實上無法再通過金錢對損害予以填補。生命、身體、名譽、 隱私等人格利益被侵害后的治愈是極端困難甚至不可能的。正因為如此，針對蓋然性較 高的侵害事先采取措施防患于未然就顯得極為必要。

在上述意義上，這兩個判例對規(guī)范認識的超越，其啟發(fā)性和普適性似已不再僅僅局限 于人格權(quán)法一隅。

篇9

關(guān)鍵詞：侵犯財產(chǎn)犯罪；罰金刑；監(jiān)督機制

一、侵犯財產(chǎn)犯罪中罰金刑制度存在以下主要問題

（一）罰金刑的配置不合理

現(xiàn)有刑法第五章的侵犯財產(chǎn)罪中，將罰金刑集中規(guī)定在傳統(tǒng)的貪利型罪名里，如：搶劫、搶奪、盜竊、詐騙、侵占犯罪等罪名，同樣是第五章中的職務侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、故意毀壞財物罪等罪名卻沒有設(shè)置罰金刑。上述罰金刑配置不均衡的現(xiàn)象，容易令人質(zhì)疑我國罰金刑設(shè)置依據(jù)的科學性與正義性。因此，為全面、有效地打擊侵財犯罪人的貪利動機，達到設(shè)置罰金刑的初衷，亟需在立法上對侵財型犯罪中的罰金刑的配置加以完善。

（二）侵財犯罪中采用無限額罰金制的弊端

所謂無限額罰金制，是指刑法條文不具體規(guī)定罰金刑的數(shù)額幅度，而由審判人員根據(jù)犯罪的社會危害性、犯罪人的主觀惡性，并參酌犯罪人的經(jīng)濟狀況，自由裁量罰金刑數(shù)額的制度。該制度雖具有一定的靈活性，但也導致法官對罰金刑的自由裁量權(quán)過大，與罪刑法定原則相悖，也容易為徇私舞弊者大開方便之門。目前西方法治國家都不采用此制，而大量無限額罰金制的適用與我國目前正著力構(gòu)建社會主義法治國家這一目標不相符。

（三）侵犯財產(chǎn)犯罪中必并罰金制的方式僵化

在79刑法中，罰金刑的適用具有很大的彈性，許多條款規(guī)定是可以判處罰金，而非應當并處罰金。但在1997刑法中，必并罰金制的規(guī)定有罰金刑的罪名中占了絕大多數(shù)，尤其是在侵犯財產(chǎn)犯罪中，均是適用必并制的罰金方式。這種僵化的適用罰金刑的方式不顧具體案件被告人的實際情況，盲目機械地判處罰金刑，往往導致罰金刑的難以執(zhí)行，不僅影響法院判決的嚴肅性，也影響了罰金刑效能的發(fā)揮，也是造成罰金刑的“空判”的重要原因。

（四）在執(zhí)行層面，罰金刑面臨執(zhí)行難的現(xiàn)狀

目前，對刑事侵財案件中的罰金刑的執(zhí)行缺乏有效的強制手段，罰金刑的執(zhí)行面臨執(zhí)行難的現(xiàn)狀。許多法院為了解決罰金刑執(zhí)行難的問題甚至將被告人能否在審判過程中預交罰金作為酌定從輕處罰的情節(jié)在量刑時予以考慮，以及將罰金的繳納與減刑掛鉤。上述做法很容易使法官先入為主，進行有罪推定，不僅導致同罪異罰，也使減刑這一激勵機制發(fā)揮不了應有的效果。

（五）對罰金刑的適用和執(zhí)行存在監(jiān)督的空白

司法實踐中，由于罰金刑的適用還沒像主刑一樣實現(xiàn)量刑規(guī)范化，盡管法官對罰金刑的裁量自主性非常大，檢察機關(guān)對此卻存在監(jiān)督的“真空地帶”。同樣在罰金刑的執(zhí)行階段，人民檢察院雖然是罰金刑執(zhí)行的法定監(jiān)督機關(guān)，但是在實踐中仍缺乏有效的監(jiān)督機制。

二、侵財犯罪中罰金刑面臨困境的原因分析

（一）97刑法對侵財犯罪中的罰金刑的定位和修訂不夠科學

根本原因在于，一方面，立法者在將罰金刑作為一種“泊來品”引入我國刑罰體系以完善刑罰制度的同時，沒有將與之匹配的觀念、制度一并引入。另一個方面，1997的刑法對于罰金刑的修訂，沒有完全考慮到我國的現(xiàn)實國情，尤其在侵犯財產(chǎn)犯罪中，無限額罰金制、必并罰金制的立法形式和適用方式都反映出甚少考慮犯罪分子的實際繳付能力。

（二）我國罰金刑體系中缺少必要的配套制度

一方面，我國沒有建立財產(chǎn)調(diào)查制和財產(chǎn)保全制度。我國沒有像西方法治國家一樣，建立、健全與罰金刑配套的相關(guān)財產(chǎn)調(diào)查制和財產(chǎn)保全制度，法官在裁量罰金刑的數(shù)額時缺乏依據(jù)，對罰金刑的適用存在一定盲目性給罰金刑的執(zhí)行增加了難度。

另一方面，對罰金刑執(zhí)行難沒有設(shè)立罰金刑易科等補救制度。罰金刑作為刑種之一有其自身的局限性，需與其他刑種配套使用，才能更好避免罰金刑的負面效應。從國外完備的罰金刑立法制度和良好的執(zhí)行效果來看，罰金刑的有效執(zhí)行必須以監(jiān)禁刑作為后盾，而我國尚未建立罰金刑制度與監(jiān)禁刑易科的制度，這是造成罰金刑執(zhí)行難的深層原因。

（三）對罰金刑未引起應有的重視，影響了執(zhí)行的效果

法官通常只在乎判決，對罰金執(zhí)行尚沒有引起足夠的重視，其認為犯罪分子如果有繳付罰金的能力自會繳納，沒有繳付能力強行繳納也收效甚微，因此未將罰金刑的有效執(zhí)行沒有納入自己的工作目標及計劃中去，沒有建立專門的罰金執(zhí)行機構(gòu)。

（四）檢察機關(guān)對罰金刑的裁量、執(zhí)行缺乏有效監(jiān)督的原因

在司法實踐中，法院對主刑的適用均規(guī)定了具體的基準刑和量刑幅度，但對罰金刑的適用仍沒有像主刑一樣實現(xiàn)量刑規(guī)范化，檢察機關(guān)作為訴訟監(jiān)督機關(guān)，在對罰金刑的判處缺乏監(jiān)督的依據(jù)。另外，由于目前刑法對罰金刑的執(zhí)行監(jiān)督尚未明確具體的程序和機制，這也是造成檢察機關(guān)監(jiān)督不力的重要原因。

三、完善侵財犯罪中罰金刑制度的建議

為實現(xiàn)罰金刑的立法意圖、落實執(zhí)行效果，應該從立法、司法、執(zhí)行保障、監(jiān)督機制等方面改進，以建立完備的、具有現(xiàn)實可操作性的罰金刑制度：

（一）從思想上重視罰金刑，克服執(zhí)法不嚴現(xiàn)象

審判人員必須從思想上重視罰金刑的適用和執(zhí)行，保證罰金刑的判決效果落到實處，以達到刑罰懲罰和教育改造的目的。

（二）對職務侵占等侵財型犯罪應增設(shè)罰金刑，均衡罰金刑的配置，以更好實現(xiàn)罰金刑的功效

在2011年以前侵財犯罪中的敲詐勒索罪也沒有設(shè)置罰金刑，因此懲罰效果并不盡如人意，因此， 2011的《刑法修正案（八）》對敲詐勒索罪增設(shè)了必并罰金制。因此，筆者認為，可以同樣以刑法修正案的形式對職務侵占、挪用資金等侵財犯罪增設(shè)罰金刑，使真正有受罰能力的犯罪分子不能逃脫罰金刑的制裁。

（三）明確罰金刑的數(shù)額標準，減少司法裁量的隨意性

可以以出臺司法解釋的方式，對罰金刑的適用數(shù)額予以明確規(guī)定，規(guī)定罰金刑的具體量刑檔次以及計算標準。我國不是普通法系的國家，法官的自由裁量權(quán)不宜過大，只有規(guī)定罰金刑的具體處罰檔次才能給司法實務操作帶來便利。

（四）建立與罰金刑相配套的財產(chǎn)狀況調(diào)查制度，以消除罰金刑適用的盲目性

建立財產(chǎn)狀況調(diào)查制度的目的是有利于人民法院在判決罰金刑之前能夠先行掌握被告人的財產(chǎn)狀況，可為罰金刑的裁量提供犯罪分子真實的財產(chǎn)狀況依據(jù)，以克服辦案的盲目性。

（五）確立罰金刑易科自由刑制度、罰金刑易科公益勞動制度，以解決執(zhí)行難的問題

1、借鑒國外經(jīng)驗，建立罰金刑易科自由刑制度

罰金刑易科自由刑制度是指，“對于不自愿繳納或在強制下仍不繳納罰金的犯罪人，只要不能以勞動代替罰金的，法院就可將其不繳納的罰金轉(zhuǎn)換為監(jiān)禁”①。在西方法治國家，該項制度被普遍采用，其目的不在于監(jiān)禁犯罪人，而是確保罰金刑能得到有效的執(zhí)行。

2、實行罰金刑易科公益勞動制度

與罰金刑易科自由刑制度不同的是，罰金刑易科公益勞動對罪犯不實行關(guān)押，不限制犯罪人的人身自由，類似于國外的社區(qū)服務。社區(qū)服務是上世紀70年代西方一些國家興起的一種刑罰替代措施，“在不剝奪人身自由的前提下，通過無償社會服務，按一定比例折抵罰金，既解決了罰金刑執(zhí)行難問題，也使犯罪人通過公益勞動得到教育，特別是對于未成年犯罪人來說，能真正體現(xiàn)罪責自負。”②

雖然我國對社區(qū)服務制度尚未正式立法，但司法實踐中，我國上海市、南京等地的法院曾對輕刑或緩刑的未成年犯罪人發(fā)出過社區(qū)服務令，試行以來，收效良好。

（六）對罰金刑制度應建立必要的監(jiān)督機制

人民檢察院應在罰金刑適用和執(zhí)行程序、體系的基礎(chǔ)上，確立對罰金刑進行司法監(jiān)督程序，將監(jiān)督作為一項長期性、主動性的工作，建立多種途徑的監(jiān)督方式，保證罰金刑的正確適用和執(zhí)行。

結(jié)語

隨著社會的發(fā)展，罰金刑的適用范圍必將逐步擴大，要想充分發(fā)揮罰金刑的作用，應立足我國基本國情，借鑒西方國家的法治經(jīng)驗，完善罰金刑的刑事立法、司法、監(jiān)督等相關(guān)制度。只有這樣，才能使我國刑罰更順應世界潮流，更好維護我國經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。

注釋：

①陳暉：《中國內(nèi)地刑法與澳門刑法罰金刑之比較研究》，載《求是學刊》，2006年9月第33卷第5期。

②趙秉志主編：《刑罰總論問題探索》，法律出版社，2003年版，第264頁。

參考文獻：

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[2]齊文遠：關(guān)于完善罰金制度的幾點思考，法律出版社，2003.

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[4]朱和慶、趙秉志：《財產(chǎn)刑執(zhí)行的調(diào)查與研究》，人民法院出版社2007年版.

[5]杜曉君：《罰金刑在英美法系國家的執(zhí)行》，載朱和慶、趙秉志主編《財產(chǎn)刑執(zhí)行的調(diào)查與研究》，人民法院出版社2007年版。

篇10

關(guān)鍵詞：法律；道德；法治；德治

在論述如何實現(xiàn)法治與德治結(jié)合之前，我們要先說明一下法治與德治的關(guān)系，闡述一下法治與德治具有的一致性與互補性。法律與道德是人類社會的兩大規(guī)范手段。把它們說成是規(guī)范手段，是因為它們具有一定的穩(wěn)定性和可預測性，能在人們生活中長期發(fā)揮效力，指引人們的行為。人們常把法律當作外在規(guī)范、硬性規(guī)范，而把道德說成是內(nèi)在規(guī)范、軟性規(guī)范；法律重在治行，道德重在治心；法律是他律，道德是自律；其實，法律與道德除存在一定的區(qū)別外，兩者在通常情況下是相互聯(lián)系、相互結(jié)合、優(yōu)勢互補的。我們可以把法律與道德的關(guān)系概括為八個字，那就是：“同質(zhì)異形，內(nèi)外共律?！蓖|(zhì)，是指二者在政治本質(zhì)上是一致的，都是為了規(guī)范人的行為和各種社會關(guān)系；異形，是指二者在表現(xiàn)形式上具有不同特征，道德以人的自覺性和社會輿論為其依存形態(tài)，而法律則以明確的法律條文和國家強制力為其依存形態(tài)；內(nèi)外共律，是指道德從人的內(nèi)心入手解決社會問題，而法律則是從人的外部入手解決社會問題。二者的關(guān)系就像中國文化中的陰陽關(guān)系一樣，具有一內(nèi)一外，一軟一硬，相反相成，一體共治的統(tǒng)一性質(zhì)。從兩者的起源來看，道德在階級社會之前的原始社會就已經(jīng)存在。而法律是國家的產(chǎn)物，除了維護社會秩序外，它也具有維護道德的功能。從兩者的實質(zhì)內(nèi)涵來看，法律以理為核心，以成文的法律規(guī)范為主要表現(xiàn)形式，以權(quán)利義務的相統(tǒng)一為主要內(nèi)容，以國家強制為保障。道德以善為核心，以非成文的思想意識為主要表現(xiàn)形式，以利他主義的義務為主要內(nèi)容，以輿論壓力和內(nèi)心譴責為保障。因此，法律與道德以各自的優(yōu)勢互補來共同促進社會的進步和國家的穩(wěn)定。

通過上文的論述，我們清楚的認識到法治與德治的結(jié)合在理論層面上是具有可能性及必要性的。而如何實現(xiàn)法治與德治的結(jié)合，筆者試圖從立法與司法的角度去分析。

立法要遵守德治的基本思想，實際上就是要立“良法”，即符合道德規(guī)范的法。大體可以分為對立法者的法律素質(zhì)與道德素質(zhì)的要求以及對立法內(nèi)容的要求。

立法者作為立法的主體，首先自己就應具備制定良法的主體資格條件，籠統(tǒng)地說就是懂法理，有道德素養(yǎng)，具有高尚品質(zhì)?？傊麘蔷哂休^強的法律意識和道德意識的一個集合體。當然，我們這里所指的立法者不是指某一個人，而是一個集團，由一個個立法成員組成的立法者的集合。具體要求就是：第一，懂法理。法律作為統(tǒng)治社會的一大規(guī)范，其本身就是目的性價值和工具性價值的統(tǒng)一。而且隨著社會的進一步發(fā)展，法律的進一步完善，法律所具有的自身的品質(zhì)也得到了不斷的完善、進化。作為立法者應懂得法律所具有的基本品質(zhì)、原理、價值。第二，具有以民為本的道德素養(yǎng)。雖然立法法對立法者規(guī)定了程序上的限制，但立法行為最終意義上還是立法者的個人行為，立法者的道德良心就成為影響良法產(chǎn)生的重要因素。從以上我們可以看出，立法者要制定出良法，他應既是一個精通法律的法學理論家，又是一個具有較高道德修養(yǎng)的人。

立法內(nèi)容是直接體現(xiàn)“良法”性質(zhì)的，關(guān)于立法內(nèi)容上法治與德治的結(jié)合，筆者希望提出“民間法”這一概念來作為法治與德治的結(jié)合點。也就是說，希望立法者在立法的過程中，充分考慮民間法的作用與積極意義，可以適當?shù)膶⒚耖g法轉(zhuǎn)化為國家法。而對于這一轉(zhuǎn)化的趨勢，我國民法當中公序良俗原則有較好的體現(xiàn)。下面筆者便依據(jù)有中國公序良俗第一案稱號的瀘州市張學英訴蔣倫芳案進行分析。

四川省瀘州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳1963年結(jié)婚。1994年，黃永彬認識了一個名叫張學英的女子，并且在與張認識后的第二年同居。黃永彬在2001年4月18日立下遺囑，稱要將全部財產(chǎn)交給張，并進行了公證。黃去世，張根據(jù)遺囑向蔣索要財產(chǎn)和骨灰盒，但遭到蔣的拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院，請求依據(jù)繼承法的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按遺囑履行，同時對遺產(chǎn)申請訴前保全。納溪區(qū)人民法院公開宣判，認為：盡管繼承法中有明確的法律條文，而且本案中的遺贈也是真實的，但是黃永彬?qū)⑦z產(chǎn)贈送給“第三者”的這種民事行為違反了民法通則第七條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”，因此法院駁回原告張學英的訴訟請求。納溪區(qū)人民法院副院長劉波針對該判決談到：“繼承法、婚姻法這些特別法的規(guī)定都不能離開民法通則的指導思想。執(zhí)法機關(guān)、審判機關(guān)不能機械地引用法律，而應該在充分領(lǐng)會立法本意的前提下運用法律。在判決本案時，我們直接引用民法通則的基本原則，而沒有機械地引用繼承法的規(guī)定，是合情合理的。如果我們按照繼承法的規(guī)定，支持了原告張學英的訴訟主張，那么也就滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣，而違背了法律要體現(xiàn)的公平、公正的精神?！?/p>

在這個案例當中，如果我們將法治機械的理解為完全按法律條文治理，那張將會以“第三者”的身份合法取得財產(chǎn)，而黃的合法妻子卻對此無能為力。這無疑是不符合道德原則的，是違背德治思想的。在這里，法院援引了民法總則之中的公序良俗原則，突破了繼承法、婚姻法的法條規(guī)定，我們可以看到一絲民間法的影子在其中。法治與德治通過一個公序良俗原則進行了融合。

法律與道德之間具有不可分割的聯(lián)系，它們都以追求公眾幸福和人類社會的和諧為共同目標而相互之間形成互補。從而使法治與德治的統(tǒng)一成為當今民主、法制社會治國安民不可缺少的舉措。法律和道德是兩種不同的社會規(guī)范和控制力量，兩者的區(qū)別是難免的。正因為它們的不同，它們才有了結(jié)合的可能，這種結(jié)合的可能就是兩者的優(yōu)勢互補，只有把兩者統(tǒng)一起來，才能形成優(yōu)勢互補。由于時間倉促和本人學識上的淺薄，筆者只針對立法、司法過程中如何實現(xiàn)法治與德治的結(jié)合進行了草率的討論，本文有些地方顯得比較膚淺，還存在著很大的問題，在以后的學習過程中一定還要不斷的閱讀，完善。

參考文獻：

[1]E.搏登海默. 法理學：法哲學及其方法[M]. 北京：華夏出版社，1990.

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