導語：如何才能寫好一篇行政和司法的區(qū)別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、我院檢察官隊伍現狀：

(一)檢察官隊伍建設情況

**市人民檢察院現有科、局、室共計11個，中央下達給米泉市人民檢察院編制41名。截至XX年3月，全院實有干警40人，由漢、回、哈三個民族構成，學歷、專業(yè)以大專法律為主。其中已取得檢察官資格的有23人、檢察官等級方面：三級高級檢察官1人、四級高級檢察官2人、一級檢察官5人、二級檢察官6人、三級檢察官8人、四級檢察官1人，未取得檢察官資格的10人(包括上年度自治區(qū)新錄用的7人)、法警1人、工勤人員6人。法律職務方面：檢察長1人、副檢察長四人、科室長11人。在推進檢察官專業(yè)化建設方面：我們認真按照上級院的要求落實各項工作，積極鼓勵檢察官參加各種專職培訓，提高檢察官的業(yè)務能力和工作水平，制定了檢察官進修學習優(yōu)惠待遇辦法，組織全院干警進行培訓。如在學歷教育方面，鼓勵年齡在45歲以下的干警通過各種途徑達到本科文化程度，對獲得國民教育系列本科及本科以上學歷的干警，報銷80%的學費。在司法考試方面，給參加司法考試的干警兩個月的休假復習時間，通過司法考試的干警由組織報銷輔導費，報名費和差旅費。在檢察官隊伍建設和管理中收到了一些好的效果：目前有在讀本科干警7名，XX年有10名干警報考了司法考試。

(二)檢察官隊伍管理情況

首先，XX年1月1日以來我院選舉、任命的檢察官只有1人，嚴格按照檢察官規(guī)定的程序進行，具備檢察官法規(guī)定的學歷、專業(yè)和經歷條件。

XX年12月31日以前擔任檢察官中不具備修改后的檢察官法規(guī)定的學歷條件的檢察官，已經按照規(guī)定進行了專門培訓，現已全部符合條件;不存在違反檢察官法規(guī)定的條件任命檢察官情況的發(fā)生，同時，嚴格執(zhí)行檢察官晉升，獎懲和退休制度，對于應到免除檢察官職務的，依照《檢察官法》規(guī)定及時免去了檢察官職務。

(三)檢察官履行職責與執(zhí)法環(huán)境情況

幾年來，我院檢察官認真履行法律賦予的檢察權，認真查辦貪污賄賂等職務犯罪，嚴厲打擊嚴重刑事犯罪活動。我院實行了主辦和主訴檢察官辦案責任制，明確主辦和主訴檢察官的責、權，保證檢察官能夠公正、獨立地行使檢察權。

(四)檢察官職務保障情況

在工資和福利方面，市財政部門在保證檢察官工資的情況下，統(tǒng)一辦理了醫(yī)療保險。

在行政和業(yè)務經費保障方面。市財政部門按照每名干警每年500元的標準，按月撥付經費，全年共計 2萬元。其余所需的行政和業(yè)務經費，由檢察機關在辦案中收繳的贓款上交財政后，財政部門按100%的比例返還。

(五)檢察官培訓情況

XX年以來，我院組織干警積極參加上級院組織的各類培訓，并結合崗位練兵活動，對我院干警在計算機應用、公文信息寫作和業(yè)務方面進行了全方位的培訓。通過培訓，提高了崗位技能，實現了知識更新，促進了公正和文明執(zhí)法。

(六)檢察官違法違紀查處情況

近兩年來，我院檢察官無違法違紀行為。

二、貫徹實施《檢察官法》中的困難和問題：

1、在檢察官隊伍建設方面：我院現有23名檢察官，其中46至55歲8人，36至45歲11人，33至36歲2人，55歲以上2人，從現在來看是能夠滿足檢察工作的需要，但是卻存在著嚴重的斷層問題，如33周歲以下的檢察官為零，而檢察官的編制卻是固定的。這樣再過若干年以后，現有的檢察官都已退休或即將退休，而新的檢察官卻沒有招入或無法任命，就會嚴重影響檢察事業(yè)的持續(xù)發(fā)展。

其次級別不同的檢察官在權利和義務方面并沒有區(qū)別，同時在崗位津貼方面也沒有差異，導致檢察官級別流于形式，在檢察官的心目中沒有大的地位。

2、在檢察官隊伍管理方面：通過續(xù)職培訓取得本科資格的檢察官，安于現狀。根據《檢察官法》的要求，通過續(xù)職培訓取得本科資格的檢察官在一定時期內適用。通過這種方式取得的本科資格證書，它的實際水平是否可以達到真正的本科程度，還有待于考證。但實際工作中，這部分人在通過續(xù)職培訓取得結業(yè)證書之后，大部分安于現狀，憑借以往的知識水平和經驗工作。然而，隨著經濟的迅猛發(fā)展，**新區(qū)新型工業(yè)化城市的建設，犯罪的種類和方式也越來越多，顯然，單憑老經驗是無法適應社會發(fā)展的要求的。

3、檢察官履行職責與執(zhí)法環(huán)境情況方面：在檢察官行使檢察權過程中，特別是在查處地方政府部門領導干部和涉及地方利益的案件時，經常受到地方政府部門的制約等。

4、檢察官職務保障情況方面：檢察機關的行政和業(yè)務經費主要是靠收繳贓款返還來解決，這就決定了檢察機關要維護正常的辦公辦案活動，必須收繳一定數額的贓款，結果導致如果無案源或有案源無法收繳贓款，正常的辦工辦案都會收到影響。如我院因行政經費不足，現新的辦工樓與干警食堂仍然欠施工方的工程款。

5、檢察官培訓方面：主要存在著培訓經費不足的困難。

三、對落實《檢察官法》的建議

1、嚴把“進人”關，杜絕不符合檢察官條件的人員進入檢察機關，如果檢察機關再進新人時，盡量要選擇那些符合《檢察官法》要求的學生或干部。

2、建議不同的檢察官級別給予不同的崗位津貼，同時規(guī)定不同級別的檢察官一起進行一項工作時，級別高的檢察官具有領導和指揮的權利。(1)

3、建議在經濟欠發(fā)達地區(qū)，適當降低檢察官的準入門檻，最好是在這些地區(qū)檢察人員參加司法考試時給予加分照顧。修改后的《檢察官》法要求新任命的檢察官必須具有本科以上的學歷，并通過司法考試?，F實情況是，在經濟欠發(fā)達地區(qū)，許多具有正規(guī)法律本科以上的學歷的人并不愿意到司法機關工作，況且從全國范圍來看每年司法考試的通過率很低，這樣規(guī)定雖然保障了新任檢察官的素質，但是卻造成了檢察官進人困難、任命困難。因為沒有檢察官資格不能獨立辦案，所以間接地影響到了檢察工作的正常開展。

篇2

關鍵詞：社會公共行政；行政法；公共行政

行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對的公行政。公共行政這一術語開始時僅表示國家行政，但隨著時展，其內涵已得到大大擴展?，F在，公共行政已普遍被承認包括國家公共行政和社會公共行政兩方面的內容。政府公共行政是指政府根據法律規(guī)定所實施的對社會公共事務的管理；社會公共行政則是指社會性的公共組織對一定領域內的社會公共事務所進行的管理。隨著行政權社會化趨勢的加強，社會公共行政引起了人們普遍的關注，不同學科的學者對此作了程度不一的探討。對于行政法學界而言，社會公共行政這一領域具有巨大的沖擊性，將會使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問題。我們可以設問，行政法是否應把社會公共行政納入調整范圍？如何進行調整？如果答案是肯定的，由此將需要對原有的行政主體、行政組織、公務員等一系列問題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應該包括社會公共行政的主體。

本文主要通過討論社會公共行政與行政法的關系，嘗試對行政法為何應調整社會公共行政等問題作出回答。

一

行政法為何應介入社會公共行政領域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。

第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會組織進行公共行政需要具有公共權力。而社會組織的公共權力來源如果不依靠有關行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權力（如行政組織成員對行政組織公共權力的認可），其權威性不能確立，其合法性也成問題。

在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。

第二，把社會公共行政納入行政法的調整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。

社會公共行政這一新領域給行政法帶來了新的發(fā)展機遇，將會改變行政法的內涵和外延?，F代行政法的內涵和外延與行政法誕生初期相比已經發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學家奧斯丁，他認為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關于行政機關的權力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內，2也包括行政機關所制定的程序法規(guī)在內。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發(fā)展的時候，學術界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關的事項。3

在大陸法系，行政法的概念幾經變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數學者認為，行政法是有關調整公共行政組織與權限、協調市民與行政權的法。通過行政法學者們的學術探討，法國的行政法概念從權力行為轉變?yōu)楣卜眨姓墓δ軓臋嗔π袨橐嘧優(yōu)橐环N服務的社會作用。4

無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應了現實社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權力，如果作為調整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。

把社會公共行政納入行政法調整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務，公眾比較關心這類公共事務的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現實的需要。此外，我們還可以在適當的時候將社會公共行政主體制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會公共行政納入行政法的調整范圍原因還在于，在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線?！半m然傳統(tǒng)的行政法只調整政府公共行政，但在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標的要求、憲法和立法機關的決定，或者是出于工資和預算等行政技術和物質、人事方面的考慮，更有利于行政任務的完成。”5

我國已有學者認為，現代行政法應當將社會組織的公共行政納入調整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關的行政并沒有本質上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權益不受社會組織管理行為的侵犯。6

可見，社會公共行政應納入現代行政法的調整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。

二

>在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。

凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。

“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當空間這一規(guī)范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷。”7凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。8

從美國的相關案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經營以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規(guī)定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務的機構，應屬于公共領域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。

中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調整。只有當這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權利具有重要的影響，并且需要國家的公權力進行一定調整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務，缺乏行政權力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調整范圍。在確定行政法應調整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的：

第一，公眾的重大權益是否有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權益時，法律保留的原則是應堅持的。公法領域與私法領域不同，在私法領域中契約自由原則占主導地位。而在公法領域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經法律許可私自設立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構。

第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項公共職能關系到可能嚴重影響公眾的領域，行政法應對其進行調整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能出現公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應完全退出該領域，應由有關行政機關監(jiān)督社會組織的公共職能履行。

第三，社會公共行政管理手段的強制性程度。如果社會公共行政對相對人的強制性較強，理應將其納入行政法的調整范圍。

「參考文獻

1.李放：《比較法教程[M]，吉林大學出版社1993年版，第201頁。

2.3.王名揚：《美國行政法》[M]，中國法制出版社%1995年版，第39、40頁。

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7.PeterCane，轉引自沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁。

8.12.13.沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419頁。

9.395U.S296（1966）。

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關鍵詞：經濟法;經濟法糾紛;司法解決機制

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2015年12月16日

一、經濟法糾紛

在經濟運行過程中，國家調節(jié)經濟法律糾紛是經濟法糾紛，這些糾紛是政府職能部門運行國家賦予的權力來調節(jié)的。經濟法糾紛主要包括經濟權利、義務之間的爭議，這些糾紛如果沒有得到妥善的解決，就會擾亂經濟秩序，因此需要經濟法來解決各類經濟糾紛，保證經濟秩序運行。

值得一提的是，要辨析一下經濟糾紛與經濟法糾紛。所謂經濟糾紛，是指利益主體在權利和義務方面的矛盾導致的經濟法主體之間的糾紛。其范圍涉及平等主體間的糾紛、被管理人的法人、組織及機關單位間的糾紛。而經濟法糾紛指的是發(fā)生在經濟調節(jié)過程中的經濟權利和義務間的爭議。在辨析經濟法糾紛與經濟糾紛的區(qū)別時，一定要明確經濟法糾紛不是由商品交換或是民事糾紛引起的，是糾紛雙方經濟實力、社會地位不對等的情況下產生的糾紛，它與民事糾紛有著本質區(qū)別，當然也與一般國家行政管理活動中產生的行政糾紛不同。此外，如果經濟法糾紛尚未構成犯罪，是不能以刑事案件來解決的。

二、經濟法糾紛司法解決必要性

宏觀調控是國家對經濟總體運行做有利于社會發(fā)展的調控手段，在實際操作中，政府作為國家經濟調節(jié)的主體，在行使國家賦予的權力干預市場運行、市場資源配置以及再分配中兼顧效率與公平，在避免貧富兩極分化方面發(fā)揮著不可替代的作用。任何一個國家對資源的管理都是很認真的，因為它具有稀缺性、有限性等特征，有些資源還是非再生資源，可持續(xù)發(fā)展的一個核心理念就是不能以犧牲后代的利益滿足本代人無節(jié)制的欲望。國家經濟調節(jié)的主要目的就是優(yōu)化資源配置，提高資源利用率，實現資源有效配置與再分配的公平性，經濟調節(jié)在讓一部分人得益的同時，一定不能損害其他人群的利益，如若有另一群體的利益受到損害，勢必會導致利益主體間的各類紛爭。此外，國家經濟調節(jié)權也不能被濫用，這勢必影響國家利益、公共利益。眾所周知，利益紛爭是導致經濟法糾紛的根源。經濟法糾紛一旦出現，一定要及時處理并妥善解決，否則將直接影響經濟法的遵守和實施，也會使“市場”這只無形的手無法實現資源配置，不利于社會經濟的可持續(xù)發(fā)展，因此優(yōu)化經濟法糾紛解決機制相當必然。

一般來說，解決糾紛的方法有四種：協商、仲裁、行政和司法，而司法方法糾紛在前三種方法無法解決的情況下采取的比較公正而有效的方法。但也必須明確，經濟法糾紛的主體如果是國家經濟調節(jié)的機關或是組織，就不適用仲裁方法來解決經濟法糾紛，這是由于仲裁機構本來就是社會組織，它無權對行使國家經濟調節(jié)權的機關或組織行使仲裁權，因此這類經濟法糾紛解決不適用仲裁。

三、經濟法糾紛司法解決機制

以干預、管理和調控來實現對社會公共性的經濟關系調節(jié)是經濟法的本質屬性，它的調整對象是經濟主體間的各類經濟法糾紛。這些糾紛包括合法經濟組織進行經濟活動中發(fā)生的經濟法糾紛、國家在整頓經濟秩序中產生的經濟法糾紛和國家宏觀調控中引發(fā)的各類經濟法糾紛。要建立具有中國特色的社會主義經濟糾紛解決機制，首先要對調節(jié)的對象進行深入分析，同時還要分析當前我國政治、經濟、文化大環(huán)境，兼顧優(yōu)化經濟法糾紛司法解決機制來尋求能夠有效解決經濟糾紛的有效途徑。

（一）民事訴訟解決經濟法糾紛。提及民事訴訟，實質就是平等主體間的利益糾紛的解決途徑，包括普通民事訴訟和特別民事訴訟。但在現實經濟生活中，經濟法糾紛主體的地位、能力等方面是不平等的，為了公正起見，就需要對現有的普通民事訴訟解決經濟法糾紛的制度進行優(yōu)化革新。一般來說，可采用舉證責任倒置的手段，當然也可以對處于弱勢一方的當事人提供無償的法律援助。與此同時，還需要簡化訴訟程序來糾正當事人雙方在地位、能力上的不平等。歐美一些國家甚至還從當事人的經濟負擔的角度上采用降低訴訟成本、推行集團訴訟制度、建立小額訴訟制度、實行電子送達、改進公示制度等措施來保證司法解決的公正和效率。

（二）行政訴訟解決經濟法糾紛。行政訴訟是一種高效的糾紛解決方法，這種方法主要適用于當事人是國家行政機關或是法律法規(guī)授權行使行政權力的組織和個人。它針對的是具體行政行為，其中包括普通行政訴訟和特別行政訴訟。國家調節(jié)經濟的權力是由國家或是法律法規(guī)賦予特定的行政機關來行使經濟調節(jié)權，因此國家經濟調節(jié)的主體間、被調節(jié)主體間以及調節(jié)主體和被調節(jié)主體間的糾紛需要行政訴訟來解決，當然也有一些受影響的第一方與國家經濟調節(jié)主體間也會有經濟法糾紛，這類糾紛也可適用行政訴訟來解決。

總的來說，普通行政訴訟制度可以擴大案件受理面，有助于建立科學有效的集團行政訴訟制度，在行政訴訟的種類、證據收集與舉證責任、撤訴與調節(jié)等諸多方面要做大量的優(yōu)化工作，這樣才能有效地適應經濟法糾紛司法解決的需要。

主要參考文獻：

[1]孫育瑋.替代性糾紛解決機制（ADR）的借鑒與融合――以紐約和上海為例的相關法文化法社會學思考[J].學習與探索，2009.1.

篇4

本刊記者通過與康信訴訟團隊的核心人員：執(zhí)行合伙人余剛，合伙人李亞莉律師、陳鈞律師和吳瓊律師的對話，為讀者呈現一個新銳、專業(yè)、優(yōu)秀的團隊。

大道至簡：業(yè)務分層，準確定位

China IP：康信公司成立訴訟團隊是基于什么原因？

余剛：在2005年康信的專利商標申請業(yè)務以及人員配置達到了一定數量以后，我認為訴訟業(yè)務應該相對獨立。因為對客戶而言，有些訴訟案件是從申請業(yè)務中延伸出來的，有些是客戶直接委托的。而根據案件的不同類型又有行政訴訟、侵權訴訟和一些涉及到打假和調查的案件，那么這些案件都有自己的不同特點。如果訴訟業(yè)務不與其他業(yè)務分開的話，我覺得對客戶的需求定位是不準確以及不清晰的。比如說從申請業(yè)務延伸過來的訴訟，我們人對這個案子就比較了解，雖然他們缺失訴訟流程方面的一些知識和技能，或者說是鍛煉，但對實體方面是非常了解的，那么這個時候如果有律師配合他們來做的話，就可以對客戶有更好的保障。而對客戶直接委托的案子，我覺得應該是以律師團隊為主，人團隊為輔，這樣我們就可以更加清晰和有針對性地了解客戶的需求，我們投入的時間精力也可以更高效，所以就成立了專門的訴訟團隊。

China IP：康信訴訟團隊的業(yè)務模式和職能如何劃分？

李亞莉：康信訴訟團隊主要人員有18人，我們有一個非常明確的業(yè)務的劃分，目前已經形成專門的專利訴訟團隊、商標訴訟團隊、版權及其他知識產權業(yè)務訴訟團隊。在團隊管理上，有一個核心的管理團隊，制定我們的團隊發(fā)展戰(zhàn)略和工作計劃的方案。我們的專利律師團隊主要是負責專利侵權訴訟、專利許可，以及一些非訴法律業(yè)務。我們的商標律師團隊主要負責商標侵權訴訟、行政訴訟，以及許可轉讓的一些法律事務。除此之外我們還有一個專門的調查團隊，也是為了適應知識產權業(yè)務調查取證難的特點而建立的。

康信訴訟團隊崇尚團隊的合作理念和文化，在接到客戶指示后，均由具有法官經歷的資深律師負責案件總體策劃、專業(yè)把關，主辦律師負責與客戶溝通，了解案件的基本情況；專業(yè)的調查律師負責證據的收集。在具體辦案過程中，訴訟團隊內部會安排案件討論會及模擬訴訟以確定案件關鍵點，由主辦律師負責法律文書的起草與法院交流，律師助理協助主辦律師整理證據材料，并由資深律師負責案件的最終審核。團隊成員之間密切配合，為客戶提供優(yōu)質的法律服務。

回歸本源：專業(yè)為本，客戶為先

China IP：康信訴訟團隊每年的案件量有多少，過哪些典型案例？

吳瓊：康信訴訟團隊每年的案件在30件左右，多年來，康信訴訟團隊成功國內外客戶的訴訟案件，如2008年成功施華洛世奇與北京施華洛婚紗商標侵權及不正當競爭案，在司法領域認定施華洛世奇馳名商標，該案件在2009年中國商標節(jié)上獲得商標組織抗辯勝訴優(yōu)勝獎；2011年成功“格力電器”行政訴訟案獲得一審勝訴，該案件入選最高法院2011年度十大案例；2011年成功重慶東本工業(yè)公司“三輪摩托車車架”專利無效宣告請求，并入選專利復審委2011年度十大案例；2013年成功施華洛世奇與上海施華洛禮服商標侵權及不正當競爭案，再次將客戶的商標在司法領域認定為馳名商標；商標訴訟團隊成功的中糧集團與平頂山市常綠隆華置業(yè)商標侵權案，在房地產領域的商標侵權案件中具有一定影響；在華為公司訴專利復審委的行政訴訟中，專利訴訟團隊作為第三人中興通訊的人，在訴訟中充分陳述觀點，成功完成任務，該涉案專利為華為的基礎專利，對中興與華為的海外訴訟案件起到關鍵作用；專利訴訟團隊的日本汽車廠商訴國內汽車生產企業(yè)專利侵權案，在業(yè)界具有一定的影響。

China IP：國內客戶和國外客戶對案件會有哪些不同的要求？對辦案律師又提出了哪些要求？

余剛：康信從2008年開始大規(guī)模做國內申請人的專利案子后，我們就發(fā)現國內客戶和國外客戶有很大的區(qū)別，也正是基于國內外客戶的不同特點，我們成立了兩個專利部門。國外客戶對我們的的案件要求非常專業(yè)，所以相應我們配備的律師首先需要具備良好的語言基礎，并對當地的文化要有所了解，對《專利法》要有一定的深度理解，給出的意見要對他們有幫助，尤其不能耽誤時限，這對他們是最關鍵的。另外一點，就是基本上不會進行面對面的溝通，大部分都是通過E-mail，所以需要律師比較清楚的認識和了解雙方文化上的差異。

而國內企業(yè)客戶大部分以前都沒有建立專利部門或知識產權部門，就目前而言，企業(yè)知識產權部門從業(yè)人員對整個中國《專利法》體系的了解還不夠深入。國內客戶有其特殊的要求，就是辦案動作要迅速，支付費用要低，服務態(tài)度要好，案件質量可能要求不一定達到國外那么好的水平，但是國內客戶普遍對效率有很高的要求。

所以，對康信公司所有員工而言，“專業(yè)”并非僅僅是指技術層面的業(yè)務能力，其含義第一是具有職業(yè)道德為基礎的使命感，第二是要具有愛敬崗敬業(yè)的職業(yè)操守，第三是必須能利用專業(yè)技能為客戶解決問題。對客戶和公眾而言，“專業(yè)”意味著康信將利用自己賴以為本的專業(yè)技能，遵循誠實守信的職業(yè)操守，滿足客戶的不同需求。

中國特色：行政司法，多維視角

China IP：尤其是商標和專利的案子，經常會涉及到在行政和司法兩套體系下來操作一個案子的情況，您對客戶會提出什么樣的建議？

李亞莉：行政和司法的兩個途徑是中國保護知識產權的一個特色，我們在為國內外客戶提供服務的時候，也經常遇到客戶提出這樣的困惑，到底是采取行政途徑還是通過司法途徑來維護我的權利，哪種方式更有利于實現保護知識產權的最終目標？根據我們的經驗，行政途徑解決知識產權的侵權問題有一種很強的優(yōu)勢，那就是它比較高效、快捷，一般遇到侵權情況的時候，只要準備充足的證據，向工商部門或者地方專利局進行投訴，那么地方部門就會馬上行動，然后確定是否侵權，是不是采取一些查處，或者是現場進行一些調查的工作。對于客戶來說，行政手段一是能夠及時的滿足停止侵權行為的要求，另外這種快捷的方式相對來說維權的成本較低。但是行政途徑的缺點就是，可能對于侵權方沒有特別明確的處罰，威懾作用較低，所以復發(fā)性非常高，這也是行政手段的利弊所在。

此外，當事人或者權益人在遇到了重大的侵權案件的時候，或者是面對一些特別大型的侵權競爭對手的時候，我們可以采取訴訟的方式。因為通過訴訟的方式，法院可以做出一個有效的判決，判決侵權者永久地停止他的侵權行為，并且給予權利人充分的賠償，尤其是《商標法》修改后，商標侵權的法定賠償數額從50萬提高到了300萬，這也可以看到我們從司法途徑來維護合法權益的力度也是越來越強。但是走司法途徑對于當事人來說，可能意味著維權時間比較長，成本也比較高。

所以我們在接到客戶的案件后，會根據具體的情況進行整體戰(zhàn)略方面的分析，然后幫客戶制定一個合適的知識產權維權戰(zhàn)略。

China IP：在專利侵權案件中，提出專利無效和進行行政訴訟是經常采用的手段，那么在行政和司法兩套體系的情況下，律師該如何應對？

陳鈞：在專利侵權的案子中，提出專利無效是一個比較好的抗辯手段。即使有可能無效不了對方的專利，但通過提出無效給予對方一定的壓力，也存在一個和談的機會。在這類案子中，復審階段專利復審委是被賦予了裁判者的身份，然而到了行政訴訟階段，復審委又是一個被告的身份。所以在行政訴訟當中，我們可能有兩種不同的身份，如果作為原告的話，需要無效掉對方的專利，那么我們跟專利復審委的立場就是對立的，但如果是作為第三人的身份，那么我們和專利復審委的審查員又是需要溝通的，行政訴訟的最終結果還是企業(yè)之間的競爭，所以我們會從專業(yè)出發(fā)，盡可能在庭審之前就焦點問題與審查員進行溝通。

另外，特別是在行政訴訟當中，因為法官不像專利復審委的審查員是技術方面的專業(yè)人士，所以我們要用很短的時間，把技術方案很清楚的表達給法官聽，這樣就需要律師透徹了解案情，并把關鍵點概括的很清楚，然后呈現給法官，同時把意見用很清楚的語言表達出來。

China IP：您認為知識產權公司和律師事務所的共同協作是否是知識產權行業(yè)的發(fā)展趨勢？

余剛：康信公司成立律所之前，在處理訴訟業(yè)務方面是沒有問題的，人是可以以公民的身份去做訴訟。2008年，《民事訴訟法》第一次修正以后，才對人是否能到法院去進行專利訴訟提出了限制。但由于知識產權是專業(yè)性非常強的訴訟，僅僅只有律師來做還是有很大的問題。所以，我想既然我們有這么多的資源，何不成立一家律所呢，這樣也便于管理，可能這也是很多公司后來又成立律所的主要因素。

創(chuàng)新服務：資源整合，戰(zhàn)略先行

China IP：您認為知識產權戰(zhàn)略對企業(yè)意味著什么？

李亞莉：作為具有后發(fā)優(yōu)勢的中國企業(yè)，我認為一方面的好處是可以站在別人的肩膀上，借鑒已有的成功案例，但另一方面也要知道競爭對手的布局，懂得避開雷區(qū)，這時候知識產權戰(zhàn)略就顯得尤為重要。中國目前以制造型企業(yè)為主，如果企業(yè)不能對自己產品的輸出、銷售有一個清晰的保護意識和策略的話，知識產權就成為國內外企業(yè)競爭的唯一籌碼。

創(chuàng)新是企業(yè)的必經之路，但中國的大多數企業(yè)目前僅依靠國家的補助來做這件事，這樣的話一方面企業(yè)的創(chuàng)新意識并不深刻，做歸做，但做得有多好，是不是對企業(yè)整體的知識戰(zhàn)略有幫助，其實是一個問號。

如果企業(yè)沒有做好知識產權戰(zhàn)略規(guī)劃，可能還會“吃虧”。因為一件專利不是立刻就能得到，從撰寫到提交、審查、公開等流程下來，獲得一件專利可能最少需要兩年多的時間。如果企業(yè)在還沒有獲得一項專利權的時候遇到了阻礙，恐怕企業(yè)沒有還手之力。

所以在做了知識產權戰(zhàn)略之后，企業(yè)就會明確知道在哪些方面需要申請專利，哪些專利是可以通過許可或者買賣來獲得的，進而把知識產權作為企業(yè)謀利的一個工具。

China IP：康信是如何幫助客戶建立知識產權戰(zhàn)略規(guī)劃的？

余剛：主要來講有三點，資源共享、專業(yè)專精、科學管理?？敌抛鳛楦叨刃畔⒒闹R產權法律服務機構，以“阿米巴經營”實現一線每位員工成為企業(yè)主角，全員經營，以積極進取的組織機構，將企業(yè)快速發(fā)展進程中的負效益轉化為管理與服務中的有利因素，實現“大象會跳舞”。

在“專業(yè)為本 客戶為先”的服務理念下，基于ISO9001質量管理體系，康信全新引入“六西格瑪”管理方法，建立起高速響應，高效運轉的組織體系，不斷改進服務品質，以期實現不斷滿足客戶需求的目的。

并且，康信在全球擁有龐大智囊團，在世界主要國家和地區(qū)擁有長期合作伙伴。專家團隊與全球化戰(zhàn)略使康信得以及時分享全世界最先進的理論成果，掌握全世界最前沿的法律知識，具備全球化的視野，從而幫助客戶建立全球知識產權保護戰(zhàn)略，為客戶提供具有前瞻性和超越客戶期望的知識產權服務。

團隊精神：誠信為基，職業(yè)為重

China IP：作為企業(yè)管理者和團隊帶頭人，對于團隊人員構架和發(fā)展您是如何規(guī)劃的？

余剛：我們認識到在事務所管理上的傳統(tǒng)方式——“傳幫帶、師傅帶徒弟”已越來越不能滿足當前業(yè)務發(fā)展和質量管理的要求。我們需要實施規(guī)范化管理體系，建立高品質的流程系統(tǒng)。我們現在的目標是把平臺做大做強，把專業(yè)做專做精。這就體現在一方面我們要講求專業(yè)分工，另一方面就是人才培養(yǎng)，我們一直在培訓方面做了比較大的投入，邀請國內知名專家進行培訓，輸送優(yōu)秀人才出國進修。而我們內部結合人和律師的不同職業(yè)視角，將不同思維方式、不同經歷的幾類人聚在一起，從不同角度看一個案子，這樣的話可能會看到比別人更多一些的東西。

另外一點就是職業(yè)性，我們認為好的律師不是說有多高深，而是首先需要深入了解案件中最基礎最根本的問題，并能轉換成客戶可以理解的內容，最后達到客戶的目標。這是一個非常重要的技能，也是我們最需要的技能。

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關鍵詞：法院;編外人員;歸屬感;滿意度

中圖分類號： C935 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-1069（2017）01-94-2

0 引言

全國地方各級人民法院、軍事法院等專門人民法院，2015年共新收案件近1800萬件，新收、審執(zhí)結案件的同比增幅均是2014年的3倍多，達近10年來的最高水平。但同期人員編制幾乎保持不變?？陀^上增加了各級法院使用編外人員的需求。但是人員管理上的“二元制”，使編制成為區(qū)別福利、個人發(fā)展、職業(yè)保障等方面的重要因素。編制逐漸成為阻礙基層司法機構進一步提高效能以應對社會發(fā)展需要的重要因素。

1 國內外對于編外人員的研究

近年來，基層的行政和事業(yè)單位中普遍、長期存在大量的編外行政輔助人員，且數量不斷擴大，在單位中從事越來越多的工作（貴等，2009;蔣運鈞，2010;王繼成，2013）。劉忠（2012）從近三十年來法院受理的案件增長數量以及人員增長數量，發(fā)現并不能一味靠增加人員數量來應對案件增長。人員數量的增加會引起內部管理方面的不足、內部資源分配等問題。

在域外實踐方面，大多國家以法的形式明確行政輔助人員的管理規(guī)范，對用工方式以及編外人員身份進行了界定。美國設置“法院行政官”職能，首席法官指導下執(zhí)行法院行政職能。

綜上，國內外學者對于編外人員的研究更多在用工現狀、根源以及問題方面，缺乏聚焦到編外人員個體層面的數據性分析。同時，考察編外人員歸屬感與滿意度關系時，有必要聯系所在單位的管理文化。本文基于A基層法院的編外員工工作歸屬感研究，旨在為法院體系及其他有相同情況的事業(yè)單位人事制度改革提供新思路。

2 文章的研究假設及實證調查

2.1 現狀分析與訪談

通過關于編外人員整體工作表現的訪談，發(fā)現A法院編外人員存在離職率高、工作上缺乏積極性和創(chuàng)造性，疲于應付各項任務，思想和作風容易產生松懈等現象。通過進一步分析，原因如下：①招聘渠道單一，工資水平競爭力低;②薪酬與編內員工差別較大，造成工作缺乏主動性和創(chuàng)造性;③績效管理形式單一，完全依賴上級領導的評價，容易因上級領導的主觀偏差影響積極性。

2.2 研究假設與問卷設計

本文選取凌文輇等人設計的中國職工組織承諾調查問卷，包括組織承諾二十五個條目，每個因素五個項目。工作滿意度問卷主要通過對編外人員管理現狀中暴露的問題，經測試與改進形成包括十二個項目，五個主因素的問卷，信度和效度均達標。均采取五點量表，即按照認可程度從1-5進行評分，5分為最認可。

根據訪談結果及A法院管理的風格文化，本研究提出以下假設：①年齡越大歸屬感越高;②受教育程度越高歸屬感越高;③在崗位時間越長歸屬感越高;④具有黨員身份的員工歸屬感較高;⑤已婚員工歸屬感較高;⑥對法律工作熱愛的員工歸屬感高;⑦對薪酬福利公平性的滿意度與歸屬感正相關;⑧對領導的滿意度與歸屬感正相關;⑨對學習與發(fā)展機會的滿意度與歸屬感正相關;⑩對個人晉升機會的滿意度與歸屬感正相關;對同事和工作氛圍的滿意度與歸屬感正相關。

2.3 數據收集

此次調查選取A法院編制外人員作為研究對象，進行自填式問卷調查。調查覆蓋庭審書記員、法警、安保等12個崗位。共發(fā)問卷103份，回收92份，回收率89.3%，剔除不合格問卷后計90份，有效回收率為87.3%。

2.4 信度與效度

通過SPSS18.0對本樣本組織歸屬感量表、工作滿意度量表的內部一致性做檢驗分析Cronbachaα分別為0.789和0.827，接近或高于0.8，具有較高的信度。效度檢驗的KMO值分別為0.621和0.754，說明樣本效度可接受。同時Bartlett球形檢驗的X2的值為304.053，（自由度為28）達到0.05的顯著水平（p=0.000<0.05），適合進行因素分析。

3 研究結論與分析

3.1 編外人員工作滿意度的描述性分析

在薪酬的公平性、學習發(fā)展機會方面滿意度的得分低于均值?？梢娦匠瓴还揭约叭鄙賯€人發(fā)展前景是A法院編外人員的最主要不滿。從標準差可見對領導的滿意度和學習成長機會分布較分散，證明前者因領導的不同，滿意度有較大差別。

3.2 編外人員組織歸屬感的描述性分析

在理想承諾以及經濟承諾方面的得分低于均值。從標準差可以看出情感承諾的差別最大。理想維度和經濟承諾與缺少個人發(fā)展機會以及薪酬水平較低有關，而情感承諾也與上級領導風格因人而異相關。

篇6

關鍵詞：國家賠償；刑事賠償；不賠償

一、國家賠償問題

（一）國家賠償含義

在通常情況下，人們所說的國家賠償實際上是特指國家權力作用引起的國家賠償。由此，產生了狹義的國家賠償概念。對于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解：（1）由于一些國家的國家賠償法僅對國家行政侵權賠償責任做出規(guī)定，冤獄賠償問題另有別法調整。因而這些國家的學者認為，國家賠償即指國家行政賠償。（2）另一些國家（如法國），國家的立法、行政與司法行為都可能發(fā)生國家賠償問題，因此，在這些國家，國家賠償是指國家依照法律或判例對國家公務活動所致損害而給予的賠償，包括立法、行政與司法賠償三種。

（二）國家賠償的特征

1.國家賠償的責任主體是國家。國家侵權行為是國家機關的公務員實施的，但國家賠償責任的主體是國家，而不是行使國家權力的公務員個人，也不是國家機關。這不僅是國家賠償與一般民事賠償的重要區(qū)別，也是國家賠償制度的政治意義所在。

2.國家賠償責任的范圍是有限的，國家只承擔有限的賠償責任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規(guī)定了行政賠償和刑事賠償的范圍，明確了國家不能承擔賠償責任的行政和司法侵權情形。

3.實現國家賠償責任的程序是特定的。我國國家賠償程序分為行政賠償程序和司法賠償程序。受害人提起行政訴訟請求，應當先向賠償義務機關提起，義務機關應在兩個月內做出決定，不服此決定的受害人可向法院提起賠償訴訟；而要求司法賠償還須（除人民法院外）向賠償義務機關的上一級機關請求復議，如再不服還可向復議機關的同級人民法院賠償委員會申請做出賠償決定，該決定為終審裁決。

（三）國家賠償的范圍

1.立法賠償。立法賠償即國家立法機關對在執(zhí)行立法及其他法定職務中致人損害而產生的賠償。

2.行政賠償。行政賠償即國家行政機關在執(zhí)行行政職務中致人損害而產生的賠償。

3.司法賠償。司法賠償即司法機關在執(zhí)行司法職能的活動中所產生的損害賠償。我國國家賠償制度中的司法賠償，包括刑事司法賠償、部分民事與行政司法賠償等幾個方面。

二、刑事賠償問題

（一）刑事賠償的概念

刑事賠償是指行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權中侵犯當事人人身權、財產權造成損害而給予的賠償。在不同的國家和地區(qū)其稱謂不盡相同，例如，在日本稱刑事補償，法國稱為再審無罪和羈押賠償，臺灣地區(qū)則稱冤獄賠償。

（二）刑事賠償的特征

1.責任起因的特定性。作為刑事侵權賠償責任起因的不法行為，只能是代表國家行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員違法實施的侵權行為，并且這種侵權行為必須發(fā)生在行使偵查權、檢察權、審判權和監(jiān)獄管理職權的過程中。

2.致害主體和責任主體分離性。在刑事侵權責任中實施職權行為的通常是偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理機關的工作人員，但直接履行賠償義務的則是該工作人員所屬的機關，而作為賠償責任的最終主體卻又是國家本身。刑事侵權賠償責任的這種特殊性質是由國家、國家專門機關與有關工作人員這三者之間的特有關系決定的。

3.責任形式的物質性。刑事侵權責任的承擔形式主要是物質，賠償即以支付賠償金為主要賠償方式，能夠返還財產或恢復原狀的，法律允許通過返還財產或恢復原狀的方式承擔。總之，都是以一定的物質支付或給予作為責任形式。

（三）刑事賠償的范圍

1.侵犯人身權的賠償。根據《國家賠償法》第15條的規(guī)定，刑事賠償中侵犯人身權的范圍，包括在刑事訴訟中，錯誤拘留，錯誤逮捕，無罪錯判而原判刑罰已經執(zhí)行，刑訊逼供及其他執(zhí)行職務中的暴力行為，違法使用武器警械等事項?！秶屹r償法》第15條第1項規(guī)定：可以請求國家賠償的錯誤拘留僅指對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人實行拘留?！皼]有犯罪事實”是指當事人沒有實施危害社會的應受刑法懲罰的違法行為；“沒有事實證明有犯罪重大嫌疑”指沒有比較可靠的證據或者沒有足夠證據證明當事人可能實施了犯罪行為。根據《國家賠償法》第15條第2項的規(guī)定，可以請求國家賠償的錯誤逮捕，是指對沒有犯罪事實的人的錯誤逮捕。因為逮捕是與嚴重刑事犯罪分子作斗爭的有力手段，因此實施逮捕必須以犯罪事實據《國家賠償法》第15條第3項規(guī)定，國家應予賠償的錯判，是指發(fā)生法律效力的判決違反了刑法的規(guī)定，將無罪的公民定為有罪，且判處的刑罰已經執(zhí)行，經審判監(jiān)督程序予以改判宣告無罪的。根據《國家賠償法》第15條第4項規(guī)定，刑訊逼供或者以歐打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的，國家應當承擔賠償責任。嚴格地說，刑訊逼供及其他暴力行為不是一種職權行為，但是此類行為是發(fā)生在國家司法工作人員行使職權過程中，與行使職權有關，所以此類侵權行為致人傷害或死亡的由國家承擔賠償責任。根據《國家賠償法》第15條第5項規(guī)定，違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，受害人有取得賠償的權利，即國家應對此承擔賠償責任。

2.侵犯財產權的賠償。依照《國家賠償法》第16條的規(guī)定，刑事賠償中侵犯財產權，應當賠償的范圍包括兩項：一是違法對財產采取查封扣押凍結追繳等措施的行為；二是依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪而原判罰金或沒收財產已經執(zhí)行的行為。在刑事訴訟活動中對財產采取查封扣押凍結追繳等措施是法律賦予司法機關的職權，其目的在于保證刑事訴訟活動的正常進行，但是由于采取查封、扣押、凍結、追繳等措施會給當事人及其他利害關系人的經濟利益帶來不利影響，因此法律對采取這些措施規(guī)定了嚴格依照法律規(guī)定的條件和程序進行。司法機關在采取這些措施時，必須嚴格依法進行。如果司法機關及其工作人員違反法律規(guī)定，如采取超越職權或者的做法這些措施都是典型的違法行為，給當事人造成財產損失的國家應當承擔賠償責任。罰金和沒收財產均是我國刑法中規(guī)定的附加刑的刑種，其適用對象當然應當是犯罪人，如果依照審判監(jiān)督程序再審改判被告人無罪，則原判處的罰金或者沒收財產也是錯誤的，如果已經執(zhí)行，國家當然應予返還，同時如果因被判處罰金或者沒收財產造成受害人財產損失的。亦應由國家承擔賠償責任。

3.國家不承擔刑事賠償的情形。我國《國家賠償法》第17條結合我國的國情規(guī)定了國家不承擔刑事賠償責任的六類事項，這是我國對刑事賠償范圍所作的必要的限制。

三、檢察機關刑事賠償

（一）檢察機關刑事賠償的概念

檢察機關刑事損害賠償是指檢察機關及其工作人員在辦理刑事案件，行使法定權力和執(zhí)行職務過程中違法侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害，依照法律規(guī)定由國家給予賠償的法律制度。檢察機關刑事損害賠償是國家賠償的重要組成部分，是刑事損害賠償的一種。

（二）檢察機關刑事賠償的主要特征

1.侵權主體是檢察機關及其工作人員。檢察機關刑事賠償是以檢察機關為賠償義務機關的，其侵害行為必須是檢察機關及其工作人員所為，但檢察機關與人民法院共同造成刑事損害時檢察機關應為共同賠償機關。

篇7

責任聚合可以分為兩個方面:一方面是民事責任與其他法律責任的聚合。不法行為人實施侵害他人的財產和人身的行為時,不僅僅因為違反了民法的規(guī)定而應當承擔民事責任,同時也因為不法行為人的行為違反了行政法和刑法的規(guī)定,而應當承擔行政和刑事責任。行為人承擔了行政和刑事責任之后,不應當免除其應當承擔的民事責任。反過來說,即使其承擔了民事責任,也更不能免除其行政和刑事責任。在某些情況下,如果各種責任都涉及到財產責任,行為人的財產如果不足以承擔民事責任和行政、刑事責任,則應當首先承擔民事責任。另一方面,民事責任內部產生的責任聚合,即同一法律事實產生了多種民事責任形式,各種責任同時并存的現象。這種聚合不涉及到與其它法律部門的關系問題。關于責任聚合,本文擬探討如下幾個問題:

一、不同法律部門之間的責任聚合

所謂不同法律部門之間的責任聚合,是指同一法律事實分別違反了不同法律部門的規(guī)定,將導致多種性質的法律責任并存的現象。例如,侵害他人生命權,既可能承擔刑事責任,也可能同時承擔民事賠償責任?！皺嗬拇嬖诤偷玫奖Ｗo的程度,只有訴諸于民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障。”4如果說保障公民的權利是法律的基本指向,公民的權利得到切實保障又是法治社會的終極目的,那么,侵權行為法和刑法規(guī)范構成一個權利保障的多層次的體系,并由此形成了不同法律部門之間的責任聚合現象。此種聚合的特點主要表現為:

1.同一法律事實侵害了不同的法律部門所保護的對象。例如,故意殺人的行為,既侵害了民法所保護的受害人的生命權,也侵害了刑法保護的社會關系。再如,環(huán)境污染行為既侵害了公民的健康權,也侵害了行政法規(guī)所保護的社會關系。

2.違反了不同的法律部門規(guī)定的義務,符合兩個和兩個以上的責任構成要件。許多違法行為,都不僅僅是單純地違反了一個法律部門的法律義務,而是觸犯了多個法律部門的法律規(guī)定,所以,我國各單行法規(guī)再“法律責任”章中大都規(guī)定:違法行政法,依法追究行政責任,構成犯罪的,依法承擔刑事責任。侵犯他人合法權益的,也應當依法承擔相應的民事責任。這實際上就確認了同一行為產生多種性質法律責任的可能性。

3.不同法律部門的責任是同時并存的,但在實現時民事責任應當優(yōu)先于行政責任或刑事責任。例如證券法第207條規(guī)定:“違反本法規(guī)定,應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金,其財產不足以同時支付時,先承擔民事賠償責任。”確立民事責任優(yōu)先承擔的原則,體現了對公民權益的優(yōu)先保護,因為行政責任畢竟是對國家的責任,而民事責任是對受害人所遭受損害的賠償,如果因為先行承擔行政責任而導致行為人無力支付民事賠償,將對受害人導致重大損害,不利于社會公正的實現。

從民事責任與其它法律責任的聚合來看,主要表現為三種形態(tài):一是民事責任與行政責任聚合。從理論上看,民事責任與行政責任的聚合是不沖突的,因為某種不法行為盡管給他人造成了人身財產損害,應當承擔民事損害賠償責任。但同時因為侵害了行政法所保護的公共利益,故應承擔行政責任。例如,非法攔截車輛致他人損害,也嚴重阻礙了交通,行為人既應當賠償他人損失, 也應當承擔行政法上的責任。問題在于,行為人承擔民事賠償之后,是否還承擔行政罰款責任,對此學者存在不同看法。我認為雖然民事賠償不能替代行政罰款,但畢竟這兩種責任在后果上具有相似性,都是給行為人實施財產上的制裁。就行為人同一行為實施這兩種性質相同的責任,是否存在行為人負擔過重的問題?我認為,在做出民事賠償之后,應根據具體情況適當減輕或免除其行政罰款責任。

二是民事責任與刑事責任聚合。嚴重侵害公民人身財產權益的行為,大都既可能構成民事侵權,也同時構成了刑事犯罪,從而產生民事責任與刑事責任的聚合。但這種聚合在司法實踐中,通過刑事附帶民事的辦法一攬子解決責任問題,而不允許受害人另外提起民事訴訟要求賠償。此種做法值得商榷。我認為,民事案件應當獨立于刑事案件,而不應當通過刑事附帶民事的方式來解決,主要原因是:一方面,兩種案件的性質不同,訴訟主體也不同。在刑事案件中,通常由檢察機關作為公訴人對被告人提起刑事訴訟;而民事訴訟中,則由受害人或其家屬針對行為人提起民事訴訟,如果完全采取刑事附帶民事,受害人通常沒有提起民事賠償的具體要求,往往由法官來代替當事人具體決定。而這種法官代替當事人決定訴訟請求,未必符合受害人的利益。另一方面,損害賠償的范圍不同。按照有關司法解釋,在附帶民事訴訟中,通常只賠償直接損失,而且這種直接損失也是有限制的,并不貫徹民事責任的全面賠償原則,尤其對于精神損害并不賠償。而在民事訴訟中,則奉行全面賠償原則,因此,民事賠償對受害人是非常有利的。

三是民事責任、刑事責任、行政責任的聚合。一種違法行為同時觸犯了三個法律部門的規(guī)定,并應當分別承擔三種不同的法律責任。此種情況在實踐中比較少見,主要適用于證券、

公司等領域的嚴重的惡性違法行為,如證券欺詐行為,責任人既要賠償股民損失,又要承擔罰沒非法所得等行政責任,情節(jié)嚴重的還有可能承擔刑事責任。 二、民事責任內部產生的責任聚合

所謂民事責任內部的責任聚合,是指同一法律事實產生了多種民事責任形式,各種責任同時并存的現象。從請求權角度,是指同一法律事實產生了多項請求權并存的現象。這種聚合只是民事責任內部的聚合,不涉及到與其它法律部門的關系問題。其特征表現為:

第一,責任聚合是由于同一法律事實而產生的。在實踐中通常表現為一種違法行為違反了多種民事義務,造成了多種損害后果,從而產生了多種責任形式。如果是多個行為分別產生的多個責任,則不構成責任聚合。例如,非法行為人實施某一種違法行為,侵害了受害人的人身和財產,造成了多種損害結果,從而承擔多種責任而并非承擔多種形式的一種責任。

第二,責任聚合是基于法律的規(guī)定或者損害結果的多重性而產生的,這種聚合是指一個行為承擔了多種責任后果,或行為人承擔了多種責任形式。損害的單一性和復合性。因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的,當事人之間雖然存在著合同關系,也應按侵權責任而不能按合同責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救,而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。

第三,聚合只是一個行為人對一個受害人的責任,而不是一個行為人對多個受害人的責任,或多個行為人對一個受害人的責任。例如,出租人因未盡到修繕義務而致使房屋的瓦片掉落致承租人與前來拜訪承租人的朋友遭受損害,這里無論承租人與其朋友針對出租人行使的都是侵權損害賠償請求權,但也是分別的責任,而不屬于責任的聚合。再如,甲與乙共謀對丙實施侵害將丙打傷,這里涉及的是共同侵權的問題,甲乙承擔的是連帶賠償責任,而非責任聚合的情形。

例如,某人的行為構成對他人的名譽權的侵害,行為人應承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、賠償損失等多種責任形式。在責任聚合的情況下,使行為人承擔多種法律責任形式,乃是法律為保護受害人的利益、制裁不法行為人而特別作出的規(guī)定;承擔多種責任形式,是行為人的實施不法行為的結果。當然,如果不同的責任形式之間是相互排斥、不能并存的,亦可形成責任競合現象。如行為人不法占有他人的財產后造成財產的毀損滅失,是應使行為人以替代的實物返還財產,還是應以金錢作出全部賠償,兩種責任是相互排斥的。在此情況下,應按責任 競合處理。

責任聚合產生的原因包括兩種情況:

一是同一非法行為產生后,法律規(guī)定了多種法律責任形式,這些責任形式可以并存。例如侵害名譽權,導致損害賠償、恢復名譽、賠禮道歉等責任聚合。

二是因為一種違法行為造成了多個損害后果。如果行為人的行為僅僅造成了一個損害后果。損害事實作為確定責任的一個因素,是民事責任構成的前提。由于侵權責任的主要功能在于對受害人進行補償,因而它應以損害賠償為主要形式,而此種形式的適用是以損害的確定為前提的。損害賠償在特殊情況下可以不以過錯為要件,但必須遵循“無損害、無賠償”的準則,以損害事實的存在為基礎,侵權損害賠償之債必須以損害事實的存在為前提。損害民事責任的根本功能就在于提供救濟。有多個損害就有多個責任,產生責任聚合。而通過一種責任對多個損害進行補救,則不能完全對當事人提供救濟。損害是決定責任和救濟的根本要素,是給予受害人一個或數個救濟,不在于加害人是實施了一個或多個行為,而在于受害人遭受了一個或多個損害。一個行為造成一個損害后果,給予其一個法律上的救濟,可以能夠或基本能夠對其受到損害的權益提供補救。而如果受害人遭受了多種損害,給予其多個救濟,使其受到的損害得到救濟。于前者應當產生責任競合(即請求權競合),而于后者則需要責任之聚合。

這兩者在許多情形下是一致的,因為法律規(guī)定的多種救濟方式也是基于損害的多樣性而產生的,但在某種情形下,這兩者也可能發(fā)生分離。例如,在侵害名譽權的案件中,不法行為人對他人的侮辱行為既造成了他人的精神損害,又可能同時造成他人的財產損害,因此法律基于多重損害后果而賦予受害人享有恢復名譽的請求權以及賠償損失的請求權,但是從請求權的性質上說,這兩種請求權都屬于侵權法上的請求權。但是在某人因某一違法行為造成多種損害的情形下,法律可能并沒有規(guī)定承擔多重責任,但是從損害后果的多樣性角度考慮仍有必要使受害人承擔多重責任。

責任聚合之所以不同于責任競合,在于受害人選擇一種請求權可能不足以對受害人提供全面的補救,而只能對其一種損害提供補救,這就有必要實行責任聚合的方式。損害結果的多重性產生聚合的原因,首先是因為民事責任之目的在于對全部損害進行補救,而采用競合的方式只能選擇一種請求權,這就很難實現補償全部損害的目的。其次,隨著民法的發(fā)展,民事責任的形式日漸多樣化,而每種責任形式往往只能針對某一特定的損害進行補救,而不存在囊括所有損害的普遍的責任形式,因此,除非將各種責任形式并用,否則很難實現民事責任全面補償的功能。從法律效果上看,責任競合所產生的請求權的給付目的是同一的,其中一個請求的要滿足,其他責任隨之消滅。5例如,最典型的是具有同一給付目的的侵權責任和違約責任競合,權利人只能主張一個請求權,責任人履行后所有并存的責任歸于消滅,不能使其承擔雙重責任。而責任聚合產生的請求權各自的給付內容不同,可以互相并存。例如,基于同一侵害人身權的事實產生的損害賠償責任和賠禮道歉責任,其內容不同,一個責任實現,不妨害另一個責任的存在。

責任聚合也不同于規(guī)范競合。所謂規(guī)范競合,是指同一法律事實的出現引起二種以上的法律關系的產生,并符合數個法律規(guī)范的要件,致使該數個規(guī)范皆可適用的現象。規(guī)范競合包括兩種情況:一是發(fā)生在不同的法律部門之間的規(guī)范競合,例如,傷害、盜竊、詐騙、毀損財物等行為,既可以構成侵權又可構成犯罪;二是發(fā)生在同一法律部門內部的規(guī)范競合。一般來說,責任聚合和規(guī)范競合有相似之處,它們是從不同的角度來研究競合現象的,兩者都是由于同一行為所產生的數種關系的錯綜交織、法律關于責任的規(guī)定的重合和交叉所產生的,責任聚合實質上是因為同一行為違反了數個法條的規(guī)定,符合多種責任構成要件,導致了多種責任并存,所以,責任聚合也是規(guī)范競合的一種特殊表現形態(tài),因而也被拉倫茨先生稱之為“累積的規(guī)范競合”。6不過,兩者也有區(qū)別:同一行為違反了數個法條的規(guī)定,導致多種責任的并存,如果這些責任是相互包容、可以同時并用的,則構成責任聚合;而狹義的規(guī) 范競合是指所適用的數個規(guī)范其效果不能并存,擇一優(yōu)先適用,即所謂“同一事實,合于數個法規(guī)所定之法律要件,其中一法規(guī)應先適用時,謂之法規(guī)競合”。7從這個意義上說,兩者多被歸為兩種不同的競合現象。

總之,責任聚合產生的是多項獨立的請求權,這些項請求權的給付內容相互獨立,并不相同,旨在對同一事實造成的多重損害提供充分的彌補;而責任競合雖然產生了多項請求權,但多項請求權具有相同的給付目的,因此互相排斥,不能并存;規(guī)范競合則是雖然觸犯多重法律規(guī)范,但在規(guī)范適用上特別法排除一般法,只發(fā)生一項基于特別法規(guī)范產生的請求權。因此,對同一事實造成的多個請求權的狀況的考察次序應為:先責任聚合,其次責任競合,再次規(guī)范競合。正如德國學者梅迪庫斯所說:“一項事實往往同時具備若干項請求權規(guī)范的構成要件。這種情況下,首先要考察的問題是,這些請求權中的每一項是否都能夠獨立地予以主張,即債權人是否能夠獲得多項給付請求權積累。如果債權人只能夠獲得一次給付,這還要考察下一個問題,即:存在許多項請求權,還是僅存在唯一的一項請求權。前者就是所謂的請求權競合,后者即所謂的請求權規(guī)范競合?！?

三、責任競合和聚合的區(qū)分

廣義的責任競和包括責任聚合,但我們所指責任競合是指狹義的責任競合,它和責任聚合存在顯著區(qū)別。一方面,盡管責任聚合與責任競合一樣,都是同一事實產生了多重請求權,但在責任聚合的情況下,受害人將同時享有多種請求權,這是責任

聚合與責任競合的主要區(qū)別。另一方面,正確區(qū)分責任競和和責任聚合對審判人員具有重大意義。在一般情況下,責任競合可以由當事人自由選擇,而責任聚合的適用,則應當依據法院的裁判權裁量適用。這主要是因為責任形式的多重性需要由法官根據具體情況進行公正合理地裁量、判斷。正確解決民事糾紛,需要明確責任競合和責任聚合的適用范圍。 關于適用范圍首先取決于法律的特別規(guī)定,如果存在法律的特別規(guī)定應依特別規(guī)定,有關責任形式的聚合問題一般都是由法律特別規(guī)定的。例如,房屋租賃其屆滿后,承租人拒不返還房屋并將其非法出租,應承擔違約責任賠償損失,并應當根據不當的利返還租金。我國合同法第112條規(guī)定,“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,在履行義務或者采取補救措施后,對方還有其他損失的,應當賠償損失”,即是典型的規(guī)定責任聚合的條款。如果法律沒有特別規(guī)定,那么如何確定責任競合和聚合的適用范圍?我認為,區(qū)分的根據在于兩點:一是同一法律事實造成的損害是一個損害還是多個損害。凡是只有一個損害的,只能采用責任競合的辦法來解決,凡是存在多個損害的,可以考慮采用責任聚合的辦法。二是是否確有必要采用責任聚合的方式,如果能夠采用其他方式對受害人提供補救,則沒必要采用聚合方式。具體來說,從民事責任的角度,責任聚合主要適用于如下情形:

1.違約責任和不當得利返還責任的聚合。例如,在租賃合同中,承租人和出租人訂立租賃合同以后,承租人將財產非法轉租,這樣就造成了兩個損害后果,一是因為違反租賃合同而使出租人不能獲得合同的履行所應當獲得的利益,也不能在合同終止以后獲得出租的財產。二是因為非法轉租人基于非法轉租獲得了一定的利益,這對于原出租人實際上是一種不當得利。此種利益很難用一種責任方式來解決,因此可以采用不當得利和違約責任的聚合來解決。

2.違約責任和侵權責任的聚合。此種形態(tài)最典型形式為加害給付方面。責任競合制度也具有其固有的缺陷,即在例外的情況下,受害人只能提出一種而不能提出兩種請求,將不能使受害人遭受的損失得到了完全補償。例如甲交付電視機有嚴重的瑕疵,乙購買以后在使用中發(fā)生爆炸,造成乙身體受傷,花費醫(yī)療費1萬元,并且也遭受了精神損失。電視機本身的價值是1萬元。乙遭受了1萬元的財產損失。這樣乙的損失有兩種,一是電視機本身的價值損失1萬元,此種損失屬于履行利益的損失,只能根據合同責任要求賠償。二是因電視機爆炸造！成乙身體受傷,所花費的醫(yī)療費1萬元以及乙遭受的精神損失。此種損失屬于履行利益以外的損失,應當由侵權法提供補救。因此,如果乙基于侵權提出請求只能就醫(yī)療費1萬元以及精神損害要求賠償,但不能對電視機本身的損失要求賠償。如果乙基于合同責任要求甲賠償損失 ,只能就電視機的損失主張賠償,而原則上不能就其身體受到傷害以及精神損害問題要求賠償,也就是說受害人只能基于侵權責任要求對這些損失作出賠償。如果受害人只能選擇違約責任或者侵權責任中的一種,這樣將使受害人所遭受的全部損害不能完全補償。

解決這一問題的途徑有多種。第一種方式是排斥責任競合的運用,允許受害人就兩種責任同時提出請求,并使兩種責任得到并用。這一觀點的根據在于,按照完全賠償原則,應當對受害人所遭受的全部損失提供補救,而不能僅僅只是對一部損失提供補償,對另一部分損失不提供補償,只有完全賠償才符合法律公平正義原則的。我國審判實踐中許多法官否定責任競合實際上是采納了這一觀點。第二種就是采用責任聚合的方式,即將電視機爆炸造成的多重損害作為責任聚合對待,從造成損害的多重性上適用責任聚合解決。這兩種方式各有特點,如果財產損失輕微,則可依責任競合以侵權損害解決。但如果財產損害和人身損害都需要補救,則可以適用責任聚合的方法在司法實踐中運用。

3.不當得利返還責任和侵權責任的聚合。例如,非法處分他人的財產,從中獲得一定的利益,對此種情況可以有兩種方式:一是適用責任競和規(guī)則,選擇適用侵權責任或不當得利責任;二是采用責任聚合的方式。因為畢竟在此種情況中存在著多重損害,通過責任競和不能對多重損害提供補救。因為非法處分他人的財產構成對他人財產的損害,而所有權被非法轉讓本身就是侵權造成的后果。另外,因為非法轉讓獲得財產而獲得的利益實際上已經是一種不當得利。對受害人來說,這種不當得利實際上是侵權之外的另一種損害。因為存在著多種損害,因此可以采用責任聚合的方式,允許受害人同時主張侵權責任和不當得利責任來要求返還財產以及不法轉讓人所獲得的利益。

4.違約責任和締約過失責任的聚合。在合同部分無效、部分有效的情況下,有過錯的一方可能既構成違約,并造成相應的損害后果,從而應當承擔違約責任;同時也因為其過錯造成合同部分無效,因此按照締約過失責任應當承擔賠償責任。

篇8

一、公司法強制性規(guī)范概述

（一）強制性規(guī)范的概念

“任意規(guī)定與強行規(guī)定之區(qū)別在于‘當事人’是否得依意思或依其與相對人之合意拒絕系爭規(guī)定之適用或修正其規(guī)定之內容。若然，則它是任意規(guī)定；否則，便是強行規(guī)定。”因此在判斷一個法律規(guī)定是任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范的時候，主要看其是不是受到法律的嚴格規(guī)制，是否可以基于個人的意思自治來作為。所謂強制性規(guī)范，就是指人們必須按照法律規(guī)范規(guī)定的內容來行為，而不允許人們按照自己的意志不適用或改變法律規(guī)范的內容。

（二）強制性規(guī)范對于公司法的意義

1.彌補市場機制的先天不足

亞當.斯密的《國富論》掀開了自由市場經濟的浪潮，在通常情況下，利用市場機制這只“無形的手”，合理調配資源，從而實現資源的優(yōu)化配置，這是最理想的情況。但是由于市場先天的缺陷，即自發(fā)性、盲目性、滯后性的弱點，任由市場機制來調整，會造成一系列的問題，比如資源浪費，壟斷不公。因此，有必要動用國家的公權力，用這只“有形的手”，對市場的缺陷進行修補。

2.解決信息不對稱問題

在公司法領域里，存在很多信息不對稱的情況，比如大股東和小股東之間，股東和管理層之間，公司和外部債權人之間，信息的不對稱，將導致地位上的不平等，處于劣勢一方的相關方很有可能成為這種不公平現象的利益犧牲者。因此，只有通過國家公權力的介入，創(chuàng)設保護機制，保障投資者充分的知情權，才能限制強勢方對弱勢方利益的侵害。

3.促進公司章程的創(chuàng)新

在公司章程的問題上，常發(fā)生這樣的情形，作為公司股東的投資者對章程條款的創(chuàng)新行為所作的推理一般都是負面的，即認為任何對既有章程的改變都會引起對自身權益的減損，容易引發(fā)公司控制方進行潛在利益侵害之虞的可能。投資者對公司缺乏足夠的信任，最終將阻礙公司的發(fā)展。因此，只有借助于公權力的介入，在一定的范圍內，授權公司修改章程的權力，從而促進公司的發(fā)展。投資者基于法律的保護效力，對公司修改章程的行為也必將更加寬容。

二、公司法類型化理論

國內外學界對公司法上強制性規(guī)范的爭論推動了對識別方法的研究，即使較為極端地否認強制性規(guī)范存在的觀點，也為我們對識別方法的研究提供了一定的借鑒意義，因為他們關于強制性規(guī)范不存在的理由為我們判定任意性規(guī)范提供了依據，而如果一個規(guī)范屬于任意性規(guī)范則可以排除其強制性規(guī)范的屬性。

（一）戈登的強制性規(guī)范識別觀

基于公司契約理論，戈登將強制性規(guī)范分為四種類型。（1）程序性規(guī)范。這些規(guī)范只規(guī)定相關程序義務，比如股東大會的書面通知期限。（2）權力分配性規(guī)范。比如體現在董事與股東的權力平衡上。（3）經濟結構變更性規(guī)范。比如公司并購或者重組這類重大的變動。（4）誠信義務規(guī)則。主要是出于各種缺陷和外部性問題的考慮，對公司的董事、高管人員和控制股東規(guī)定此項義務。

（二）柴芬斯的三分法體系

他將公司法規(guī)范分為三種：許可適用的規(guī)則、推定適用的規(guī)則及強制適用的規(guī)則。許可適用規(guī)范允許公司參與者自由選擇事務的處理方式，一般稱之為授權性規(guī)范。推定適用規(guī)范與許可適用規(guī)范不同，如果公司參與者沒有排除該類規(guī)范的適用，那么法律推定當事人適用該規(guī)范。強制適用規(guī)范則是不允許公司參與者進行修改、排除的類型。

（三）趙旭東的內外部關系說

從公司內部關系與外部關系的角度，趙旭東教授將強制性規(guī)范和任意性規(guī)范作如下劃分：一是涉及公司之外第三人或債權人利益的保護的外部關系的規(guī)范多為強制性規(guī)范；二是調整公司內部關系的規(guī)范應主要為任意性規(guī)范，因為其規(guī)范設定是在尊重當事人意愿的基礎上，提供示范性的公司運行規(guī)則。

三、公司法上強制性規(guī)定的識別路徑

（一）以類型化為基礎

我國有著深厚的大陸法系傳統(tǒng)，向來都是以規(guī)則的形式、以一種抽象的方式為公眾提供一種合理的預期。單就判斷公司法上強制性規(guī)范效力這一問題，如果改用一種個案化分析的方法，而拋棄長期以來的傳統(tǒng)，就不能給公眾帶來合理的預期，公眾自然也無法判斷行為的法律后果和行為效力。所以對強制性規(guī)范應當按照其定義和性質，抽象地將其分門別類，使法官的自由裁量權，建立在宏觀的規(guī)則指導下。以類型化為基礎，對于識別公司法的強制性規(guī)范來說無疑是增強了可預期性。

（二）語義識別的輔助功能

認定公司法上強制性規(guī)范最直觀的辦法，便是形式意義上的識別方式，即傳統(tǒng)語義識別方式。語義識別方式是指通過觀察規(guī)范中明顯的祈使語詞，從而根據這些明顯的語詞來判斷其規(guī)范的屬性。通常情況下，強制性規(guī)范標記有“應當”、“不得”、“必須”等字眼。通過在規(guī)范中尋找這些關鍵性字眼，可為我們確定強制性規(guī)范提供輔助功能。但是相關規(guī)范在用語曖昧或者含糊的時候，語義識別可能失去判斷能力，容易引起對規(guī)范性質的分歧。

（三）個案的價值判斷

由于語義識別方式的缺陷以及類型化的欠缺，我們就必須對個案進行具體裁量。其中引入的方法和標準就是價值判斷。引入價值判斷的原因有以下兩點：

1.強制性規(guī)范的動態(tài)轉換而引起的立法落后

強制性規(guī)范在現實中受到各種因素的影響，其現實邊界一直動態(tài)變化之中。但法律一經制定，“即逐漸與時代脫節(jié)”，僵化的規(guī)范無法適應動態(tài)的社會。強制性規(guī)范內涵變化的原因一方面受產生自公司本質和社會責任等理論的發(fā)展與完善所帶來的內在影響；另一方面受公司法的目標、社會經濟發(fā)展狀況和公司法的實施機制等現實因素的外部影響。所以法律穩(wěn)定性和社會生活多變性之間的矛盾，使強制性規(guī)范的司法識別必然要加入司法者對法律的解釋，這種解釋就是法官在每個具體案件中根據具體的案情，結合法官的學識、經歷、價值判斷等，使對法律規(guī)范的判斷符合立法的規(guī)則、原則和精神，最終確保個案正義。

2.強制性規(guī)范的特殊性質

自治與強制始終是一對糾纏于司法中的矛盾，司法中強制性規(guī)范的主要功能在于從另一個角度支撐司法自治。因此我們在解釋、判斷司法規(guī)則的強制性本質時，應盡可能地追求到達底線只宜將那些損及某一司法根本制度、體系乃至社會根本價值的規(guī)則定位力強行法，不能隨意擴大解釋。正是由于強制性規(guī)范具備這樣的特殊性質，實踐中需對每一條具體條文進行個別化思考，綜合考慮立法意圖、立法變動的歷史軌跡和公司法原則下指導的價值衡量，這樣才能最終確定規(guī)范的性質。

四、違反公司法強制性規(guī)范的效力

通過前述方式將適用規(guī)范鎖定為強制性規(guī)范后，下一步需要進行判斷的就是違反強制性規(guī)范的效力。梳理現行《公司法》關于行為主體違反強制性法律規(guī)范的法律后果的規(guī)定，主要有如下類型：（1）只明確規(guī)定了行為本身無效的法律后果，而沒有其他關聯行為效果的規(guī)定。（2）規(guī)定行為后果可撤銷。（3）只規(guī)定了行為對公司、股東等內部的法律后果，而沒有規(guī)定對第三人等外部的法律后果。（4）只規(guī)定公司、機構或者相關人員的行政責任或刑事責任，沒有規(guī)定其行為的民事法律后果。（5）沒有規(guī)定任何的法律后果。

公司法上對法律后果的規(guī)定給我們在司法適用過程中帶來困擾：究竟該適用哪種法律后果評價形式；采取不同的法律后果，對內對外效力又如何。因此違反公司法強制性規(guī)范遠比違反一般的民法強制性規(guī)范的情形更為復雜。但因為民商不分家，二者同屬于私法，可以借鑒違反民事強制性規(guī)范的效力的相關制度。根據民法上強制性規(guī)范的學說，法律明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立，此規(guī)定為效力規(guī)范。法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應當認定屬于效力性規(guī)范。若只是損害當事人利益的，則為取締規(guī)范。在公司法上則相應的分為兩類：一類規(guī)范設置的目的為防止行為發(fā)生，但卻并非對行為效力的否認，是公司法上的“取締規(guī)范”。如公司法上股東違反出資義務的法律后果。對于該類規(guī)范的違反，主體民事行為依然有效，但行為主體應承擔一定民事、行政和刑事責任。第二類是違反以否定違法行為效力為內容強制性規(guī)范，相當于民法上的“效力規(guī)范”，其目的在于否定違反行為的效力。按其否認效力程度的不同，可做如下區(qū)分：

1.行為當然無效

此乃認定效力的一般原則，因為此條款保護的價值是公共利益和公序良俗，違反這方面的強制性規(guī)范必然導致無效。例如公司法對關聯交易的規(guī)范，公司股東與管理人員與公司進行關聯交易，屬于合同法第52條規(guī)定的惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同，行為當然無效，且依法承擔賠償責任。法律之所以這樣規(guī)定就是為了保護股東和債權人的合法權益，保障社會商業(yè)秩序的正常進行。

2.主體實施的行為嗣后無效

例如有限公司股東之間關于公司形態(tài)的約定，其以前的行為已經按約定實施，出于對交易安全與穩(wěn)定的追求，已經實行的行為按有效處理但宣告為無效，進而起到震懾警告之用。

3.行為部分無效

例如公司法上關于公司轉投資及提供擔保的程序規(guī)定，如果公司擔保行為的標的超出章程所規(guī)定的限額，應該認定章程所定的限額內行為有效，超出部分認定為無效。這一方面實現了公司資本充足的要求以及對債權人和股東利益保護，另一方面促進市場交易，促進社會資金與商品流通。

篇9

關鍵詞：非法占用農用地罪；行為特征；司法治理；策略

農用地的非法占用和大量毀壞，威脅著人類社會可持續(xù)發(fā)展。規(guī)范農用地利用行為，減少因非法占用農用地造成的次生環(huán)境問題是政府的重要責任。從1997年的“非法占用耕地罪”到2001年刑法修正案(二)的“非法占用農用地罪”，有效地阻止了對土地、林地、草原等農用地的破壞行為。然而，目前對非法占用農用地罪的研究仍多限理論層面，專門針對非法占用農用地刑事案件的實證研究較為缺乏。而且，少量實證研究層面的研究僅限于行政機關人員或者司法工作人員對經辦案件的經驗總結，存在覆蓋地域小、樣本數量少、代表性不夠等問題。為此，筆者擬以中國16個省(市、區(qū))2003—2014年間200份非法占用農用地罪案件的判決書為樣本①，對非法占用農用地案件的整體情況與司法適用現狀進行分析，從而為預防和懲治非法占用農用地犯罪行為提出立法和司法方面具體的可操作性建議。

一、非法占用農用地的主體及其行為特征

200個非法占用農用地案件樣本囊括貴州、河南、四川等16個省份，涵蓋2003—2014共12個年份，案件數量在2009年達到高峰，隨后迅速減少，但自2011年以后，數量又開始往高處爬升。這種波浪式發(fā)展態(tài)勢表明非法占用農用地的行為并未得到有效控制。案件發(fā)生地排名前五位的是河南、四川、陜西、貴州和湖南，共占總案件的78%，其中僅河南就占24%，與其人口稠密、土地需求較大有關。就西南地區(qū)的省份來看，云南、貴州、四川三省案件高達72件，占總案件的36%。這與其山地眾多、森林資源豐富有關。河南與陜西的案件高達79件，占總案件的39.5%，與當地豐富的煤礦資源密不可分。

1．犯罪行為主體與對象

被告人主要分為三種類型：年滿16周歲并具有刑事責任能力的自然人(主要為農民)、單位(法定代表人、項目直接負責人)、村民委員會。200個非法占用農用地案件中，自然人犯罪有179件，占89.5%。單位犯罪有21件，占10.5%。以村民委員會為被告的案件有4件。根據《土地管理法》第四條第三款的規(guī)定，農用地是指直接用于農業(yè)生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養(yǎng)殖水面等。從統(tǒng)計分析結果來看，200個樣本案件中未發(fā)現農田水利用地和養(yǎng)殖水面被非法占用的案件，只有耕地、林地和草地成為非法占用農用地罪的犯罪對象，其中，有非法占用林地案件109件、非法占用耕地案件86件、非法占用草地案件5件。非法占用林地和耕地，占全部案件的97.5%，是非法占用農用地犯罪行為的主要對象。另外，在非法占用耕地的案件中，有36個案件基本農田被非法占用，占該類別案件的42.86%。由此可見，盡管中國土地行政和刑事立法對基本農田的保護制定了嚴格的法律政策，但非法占用基本農田現象仍然比較普遍。

2．犯罪行為類型與原因

非法占用農用地行為可以歸為三種基本類型：其一是將農用地轉為建設用地，如建廠、建房、建設水電站等；在農用地上進行礦產資源開發(fā)活動，如采礦、采砂等也可認為是轉為建設用地。其二是將耕地轉為其他農用地，如開墾林地、挖塘養(yǎng)魚等。其三，轉為其他用途，如毀壞、堆放、取土等，使農用地無法進行農業(yè)生產。統(tǒng)計結果表明，將農用地轉變?yōu)榻ㄔO用地案件有118件，占59%；轉為其他農用地的案件有55件，占27.5%；轉為其他用途的有27件，占13.5%，農用地以各種變相形式轉為建設用地現象尤為嚴重。為謀取經濟利益而非法占用農用地的案件共180件，占總數的90%。非法占用農用地罪的犯罪原因主要是直接利用農用地自身價值或其內含價值，短期內取得巨大收益?！耙苑欠ㄕ加棉r用地為代價可以獲取成本的節(jié)省，農用地的自身價值與其內部財產性利益大?！盵1]尤其是森林、礦產資源豐富的省份，無需較多經濟投入，就可以開采煤、錳等資源，短時間內即可牟利，經濟效益高。村民委員出于“政績”動機，為避免集體土地閑置，將土地出租獲得經濟價值，將所獲收益分給成員。部分農民和防護林管理人員“貪圖眼前利益，法律意識淡薄”，為了增添收入，進行墾荒或將林木砍伐后建造房屋或改種經濟作物，非法占用農用地以獲取不當收益。

二、非法占用農地行為司法治理與缺失

從案件審判的角度出發(fā)，將200個非法占用農用地案件相關統(tǒng)計數據和具體審判實踐與環(huán)境法、刑法的相關理論相結合，從犯罪事實認定、刑罰適用(法律適用和量刑)兩方面對非法占用農用地刑事案件審理中的具體問題進行研究分析。

1．犯罪事實認定及其缺失

對非法占用農用地的認定，可以從“非法占用耕地、林地等農用地”和“造成耕地、林地等農用地大量毀壞”兩方面的犯罪事實進行分析。對“非法占用耕地、林地等農用地”的認定，司法解釋并未明確規(guī)定。理論界關于“非法占用”存在理解上的分歧。有學者認為，“非法占用農用地，是指未經審批、登記、核發(fā)證書、確認土地使用權等法律規(guī)定的程序，或者使用欺詐等不正當手段取得使用權等，違反土地利用的總體規(guī)劃或者計劃，擅自占用耕地、林地等農用地的行為?！盵2]一般認為應包括三種形式：未經批準而擅自占用農用地；少批而多占(即不按批準或超過批準)用農用地；以欺騙手段騙取批準農用地。在200個非法占用農用地案件中，少占多用有4件，欺騙手段有1件，未經批準形式最為常見，占案件數量的97.5%。其原因主要有以下幾點：一是缺乏法律意識，在不知土地的占用需要批準的情況下犯罪。二是農用地之間沒有明確標識，只能根據外觀或者傳統(tǒng)的利用方式判斷農用地的性質。三是在招商引資、招標背景下，相應的批準手續(xù)默認由村委會或鄉(xiāng)政府代為辦理。四是相關部門監(jiān)督辦理批準手續(xù)的工作不到位，導致非法占用農用地行為的長期存在。另外，社會歷史原因致使地域性未經批準而非法占用農用地的行為盛行。需要注意的是，“處于辦理手續(xù)過程中”在司法實務中也被視為未經批準。這是因為非法占用農用地罪的一個顯著特征，就是該行為的行政違法性。只要未完全辦理占用農用地手續(xù)而先行施工的行為，就符合非法占用農用地罪的構成要件。因此，對于農用地性質的判斷，應該先以土地登記為準，登記不明時，應以實際的狀況進行認定。對“造成耕地、林地等農用地大量毀壞”的認定，相關專業(yè)機構鑒定情況如表1所示：關于農用地的三個司法解釋，分別對“造成耕地大量毀壞”、“造成林地大量毀壞”、“造成草原大量毀壞”的認定進行了規(guī)定。盡管三者關于“大量毀壞”的認定上略有區(qū)別，但都將造成耕地、林地和草原種植條件嚴重毀壞或者嚴重污染作為認定的標準。然而，在司法實踐中如何認定耕地、林地或草原遭到“嚴重毀壞或嚴重污染”，既沒有規(guī)定相關的鑒定機構，也沒有規(guī)定鑒定的標準和鑒定的程序?？梢钥闯觯?00個案件樣本中，125個案件裁判文書中明確指出了鑒定機構的名稱，但涉及鑒定機構眾多,主要鑒定機構有國土資源局、林業(yè)局、林業(yè)調查規(guī)劃隊、林業(yè)司法鑒定中心；其中鑒定土地毀壞程度的機構有農業(yè)保護監(jiān)測站、土壤肥料研究所、農業(yè)局等。其中有2件關于國土資源局是否享有鑒定資質爭議的案件。爭議較大的是鑒定機構是否享有鑒定資質、鑒定報告是否符合鑒定的標準和鑒定的程序、鑒定報告的認可度等。首先，依據《關于國土資源行政主管部門移送涉嫌國土資源犯罪案件的若干意見》的規(guī)定，國土資源局享有指派工作人員對毀損的耕地進行勘測后作出鑒定意見書的資質。其次，《非法占用耕地造成種植條件嚴重毀壞認定辦法》進一步明確國土資源行政主管部門可以委托專業(yè)檢測機構進行檢測或者認定，但專業(yè)檢測機構并沒有相應名錄，認定報告只需國土部門的認可，缺乏相關監(jiān)督。再次，《辦法》雖確定了地面硬化、耕作層破壞兩種毀壞類型以及不能用于涉及人體健康的農作物種植的嚴重污染的類型，但存在“對于三種類型的具體定義、類型判斷沒有明釋；毀壞程度沒有進一步細分，即沒有毀壞的等級標準；耕地的恢復成本和恢復難易程度沒有考慮其中；不同質量的耕地沒有區(qū)別對待等缺陷?！盵3]此外，對于耕地毀壞的認定設置了前提條件，即必須非法占用耕地進行非農建設，且達到了法定的面積才會進行認定。若是合法占用的情況如何處理，并未提及，是另一缺陷。

2．刑罰適用及其缺失

在200個非法占用農用地案件中，一審案件有194件，占總案件的97%；上訴案件有6件，占案件總量的3%，并且無再審案件。上訴案件維持原判有4件，占上訴案件的2%。2個改判案件均因量刑過重提起上訴，法院在綜合考慮被告人犯罪情節(jié)后，改判適用緩刑或者減少罰金。表明非法占用農用地上訴率低，再審率為0，案件審判質量較高。在200個樣本案件中，有189個案件被告被判處有期徒刑，占樣本總量的71.59%；28個案件被告被判處拘役，占樣本總量的10.61%。司法實踐中，由于非法占用農用地并造成農用地嚴重毀壞或者嚴重污染，一般情況下，土地恢復費用往往較高，所以大多數案件的被告人被判處有期徒刑。非法占用農用地案件中有259個被告人被處以罰金，占被告人總數的98.11%。換言之，除免于刑罰的5個被告人，其他被告人都被科處了罰金。有42個被告人被單處罰金，占被處以罰金刑被告人總量的16.22%。有217個被告人被并處罰金，占處以罰金刑被告人總量的83.78%。從樣本案件量刑情況看，判處的罰金數額波動幅度較大，最低為1000元，最高達700000元。各地的裁判標準仍有較大差距，在犯罪情節(jié)基本相同的情況下，被告人被判處的刑罰存在較大差異。這是因為刑法只是籠統(tǒng)規(guī)定“并處或單處罰金”，并沒有確定罰金數額，實務中罰金刑的判處主要依靠法官進行自由裁量，但這種無限額罰金制度既缺乏可操作性，也極易造成法官量刑的不統(tǒng)一。非法占用農用地案件被告人普遍認罪態(tài)度較好，能夠坦白交代，認識到自己行為的社會危害性，有悔罪表現，并且絕大部分被告人為初犯。在264個被告人中，共有19人有自首情節(jié)。在量刑情節(jié)上，非法占用農用地罪有一些有別于其他犯罪的情節(jié)，如積極賠償生態(tài)修復費、能主動將毀壞農田予以復耕、積極預交賠償款等等。在司法實踐中，根據刑法規(guī)定，未經批準將一種農用地轉變?yōu)榱硪环N農用地同樣可能構成非法占用農用地罪，這種非法占用的情形是否可以作為一種量刑情節(jié)，司法實踐還不統(tǒng)一。筆者認為，在目前的制度背景下，此類情節(jié)應當被視為量刑情節(jié)予以考慮。針對環(huán)境刑事犯罪，存在旨在恢復被犯罪行為破壞的環(huán)境資源的非刑罰處置措施，即環(huán)境刑罰輔助措施。在司法實踐中，非法占用農用地罪的刑罰輔措施主要是以恢復土地原狀、種植林木等方式賠償受害單位損失。在判決中通常會明確被告人在某個時間之前，完成土地的恢復、林木的種植等，但對于驗收單位、驗收標準、驗收時間等沒有明確。另外，刑罰輔措施的執(zhí)行與刑罰的執(zhí)行之間如何銜接，也存在一些問題。如馬某非法占用農用地罪案件中，要求被告在刑滿釋放后三年內以種植林木的方式，賠償因非法占用農用地行為給受害單位造成的損失。這樣判決的合理性值得商榷。從目前的刑事司法實踐看，對非法占用農用地犯罪人判處的刑罰以主刑為主，法院適用刑罰輔措施的運用較少，判處的罰金數額波動幅度較大，需要對自由刑量刑幅度、量刑標準進一步研究從而規(guī)范法院裁量行為，保證量刑均衡，維護司法統(tǒng)一。如何在非法占用農用地刑事案件中合理運用刑罰輔措施仍將是今后需要繼續(xù)研究的課題。

三、非法占用農地行為司法治理的優(yōu)化

農用地的保護關系到中國的糧食安全。嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對農用地實行特殊保護，是中國土地管理的基本政策。將農用地轉為建設用地和其他用途等違法行為規(guī)定嚴格的刑事責任，對于防止建設規(guī)模的無序擴大、合理開發(fā)利用土地、穩(wěn)定農業(yè)生產、維護糧食安全，等方面具有重要意義。對非法占用農用地的行為，一方面要做好農用地保護政策的法律宣傳，另一方面，要根據具體行為動機依法依規(guī)進行治理。

1．加強源頭預防機制和專項治理

首先，非法占用農用地罪造成的往往是公共資源的損害，且這些損害長期才得以修復，加強對非法占用農用地犯罪相關的法制宣傳和預防，才是減少犯罪、保護農用地資源的關鍵。要加強農用地保護政策的法律宣傳，增強民眾的法制觀念。在農用地間設置明確的界碑與標識也是當前預防占用行為的重要環(huán)節(jié)之一。只有明確了農用地的界限，存在明確、可識的參照物，才能使民眾明確認識農用地的性質并更好地予以保護。其次，非法占用農用地案件不僅多發(fā)于經濟相對落后、資源豐富的邊陲地區(qū)，也常發(fā)生于人口數量眾多、土地較少的地區(qū)。根據不同地區(qū)的不同特點，土地管理部門及國土資源部門等行政機關既要做好占用農用地的審批工作，又要采取有針對性的具體措施予以監(jiān)管，如做好土地占用的隔離線等，及時遏制非法占用農用地的行為。既要預防，又要監(jiān)管，雙管齊下，才能從源頭上減少非法占用農用地的行為。

2．區(qū)別運用相應的行政或司法處罰

當前，出于謀取經濟利益的動機，以各種變相的形式將農用地轉為建設用地的現象比較嚴重，只有加強對非法占用農用地的法律規(guī)制和司法處罰，方能筑牢糧食安全的最后防線。不過，就200個非法占用農用地的樣本而言，有些案例是否需要規(guī)定刑事責任予以規(guī)范，值得進一步研究。根據現行立法，未經批準將一種農用地轉變?yōu)榱硪环N農用地同樣構成非法占用農用地罪，但是，有49例案件是農民將一些荒蕪的林地開墾為農地，在多數情況下，屬于土地資源的合理開發(fā)利用行為，如果僅僅因為未辦理行政審批手續(xù)而被法院認定為非法占用農用地罪，雖然在法律適用上是正確的，但是從法律效果來看，將此類行為認定為有罪，確有與非法占用農用罪立法原意相悖之嫌。而對超過土地使用權的使用期限而未辦理繼續(xù)使用農用地手續(xù)的2個案件，是否屬于刑法第三百四十二條所規(guī)定非法占用農用地的形式，值得研究。未辦理相關的繼續(xù)使用農用地手續(xù)，只是違反了相關行政管理法律法規(guī)，如繼續(xù)按原用途使用農地，不能被認定為“改變被占用土地用途”，因而不符合非法占用農用地罪的犯罪構成。另外，非法占用農用地罪中的閑置農用地問題，涉及到對農用地的解釋。因為運用實質解釋方法，長期被閑置的規(guī)劃中的耕地，并不完全屬于刑法中的耕地。當農用地的非法占用達到數量的定量值以上，并造成其嚴重毀壞或嚴重污染時，刑法所保護的法益才受侵犯，此時刑法才會介入。諸如4個案例中村委會為避免農用地閑置而開發(fā)利用土地資源但未履行相關行政審批手續(xù)的行為侵犯的僅是行政管理秩序，不應該被認定為犯罪。為村民做好事、謀福利的村委會，卻要承擔刑事責任，雖合法卻不盡合理，而出租土地坐享租金的村民卻因土地數量不夠不會受到懲罰，導致農用地的保護出現法不責眾的尷尬現實。此類案件反映出農用地管理制度仍存在悖論：農用地可以被長期閑置，為避免農用地閑置而開發(fā)利用土地資源的行為卻可能構成刑事犯罪。在現行的制度背景下，法院應將這種非法占用的情形作為一種量刑情節(jié)予以考慮。在未侵害環(huán)境公益的情形下，需要進一步研究此類行為不入罪的可能性和必要性。在司法處罰方面，法院對刑罰輔措施的運用較少，判處的罰金數額波動幅度較大，需要對自由刑量刑幅度、量刑標準進一步研究從而規(guī)范法院裁量行為，完善刑罰體系，保證量刑均衡，維護司法統(tǒng)一。在刑罰設置上，非法占用農用地罪的法定最高刑僅為5年，與可能造成的危害后果不相適應，因此，應對現行的量刑幅度進行完善，并根據罪行相適應的刑法原則準確定罪量刑。在罰金刑的設置上，目前適用的無限額罰金制，使得罰金刑的判處陷入量刑不統(tǒng)一、操作性不強的窘境。罰金的多少如何與非法占用農用地的數量掛鉤，是不是可以出現一種裁量基準，給予法官在適用罰金上相應指導建議，以對罰金數額進行一定程度的明確，從而公正公平地適用罰金刑。

3．確保非法占用農用地的公平鑒定

非法占用農用地導致的農用地毀壞和污染鑒定對法院的判定至關重要。正規(guī)的司法鑒定機構和專業(yè)的鑒定人員、規(guī)范的鑒定程序和科學的鑒定方法，是非法占用農用地刑事案件立案追訴和定罪量刑的基礎與技術保障。而在實踐中，農用地毀壞鑒定的法律規(guī)定并不完善，法律供給不足，缺乏具體且可操作的農用地毀壞鑒定評估技術規(guī)范和管理機制，鑒定機構資質混亂[4]且缺乏第三方的監(jiān)督機制，缺乏統(tǒng)一的國家級鑒定標準對各地相應的鑒定標準進行規(guī)范，致使農用地毀壞造成的經濟損失難以量化，生態(tài)效益的損壞更是難以認定。因此，為更好地指導司法實踐，應進一步出臺相應司法解釋，對統(tǒng)一的國家級鑒定標準、鑒定機構資質、鑒定程序等問題一一明確，并設置相應的第三方監(jiān)督國土資源部門的認定行為。對于耕地毀壞的認定標準應該將耕地的質量、耕地恢復的難易度和成本考慮在內確立毀壞的等級標準，從而區(qū)別對待不同質量的耕地，確保司法鑒定“有法可依”，保證司法的統(tǒng)一，從而確保鑒定結果的科學性和準確性，減少實務中對鑒定結果的爭議。

4．建立土地限制利用補償金制度

農用地保護更大程度上涉及的是公益的保護，而利用農用地產生的經濟利益屬于私益。為了公益而限制土地利用，從正當性上看，應給予一定的補償。如對于集體所有的土地，可以通過給予一定的集體土地限制利用的補償金，村民委員會便不會因為所謂“政績”，為了使集體土地不被閑置，為村民謀取利益而冒險犯案。而在有一定經濟補償的情況下，再非法利用當屬法律意識問題。

作者:晉海 胡漫漫 單位:河海大學法學院

參考文獻：

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[2]馮軍，李永偉．破壞環(huán)境資源保護罪研究[M]．北京：科學出版社，2012：151-165．

篇10

 

高校對學生的處分權作為學校一種重要的管理權，攸關學生的基本權利和自由。因此，基于現代法治原則，在憲法層面對高校學生處分的根源、法律性質進行探討，是合理合法實現學生權利保障的必要前提。

 

一、問題的提出

 

何謂高校學生處分行為，是指學生違反了高校的管理規(guī)定，學校依據規(guī)定給與學生紀律處分的行為。有關高校學生處分的管理規(guī)定主要體現在高校學生守則之中，如果研究全國高校歷來的學生守則，就會發(fā)現高校學生處分權力本位嚴重，學生合法權益保障滯后。

 

主要問題如下：

 

(一)概念混亂

 

首先名稱表達不一。一般高校稱為“學生違紀處分條例”，但是有的采用過“學生違紀處罰條例”、“學生違紀行政處分條例”，以及“學生管理與學生自律協議書”等其它名稱。在傳統(tǒng)上學生紀律處分經常與行政處罰、行政處分相混淆，權力色彩濃厚。而有些學校的規(guī)定又含有某些契約的特點，學生紀律處分的定性不明可見一斑。另外，在2005年《普通高等學校學生管理規(guī)定》修訂之前，高校學生守則中“罰款”的規(guī)定確實比比皆是，修訂之后才逐漸絕跡。

 

(二)救濟不足

 

學生處分過程中，無論是事中的申辯還是事后的申訴，缺乏切實可行的救濟程序的支持，實際效果差強人意。雖然近年來高校學生處分規(guī)定中，有關學生權利救濟的內容不斷得到重視，但是由于權力本位意識依然存在，各個高校之間對學生權利救濟的重視程度參差不齊。至于學生處分事中的聽證程序，在互相借鑒痕跡明顯的各個高校的學生處分管理規(guī)則中也只是屬于少數派的選擇。 而幾乎所有的高校學生處分條例中，都不見學生訴訟權利的規(guī)定，在現實的案例中，能夠真正走上訴訟程序的也只是少數。

 

(三)法治體系不完善

 

雖然在2005年之后，各個高校都注意了學生處分管理規(guī)則制定的法律依據，一般既提到了《教育法》和《高等教育法》等法律，也提到了教育部制定的諸多規(guī)章。但是在實際的制定過程中，由于我國憲法和法律中有關高校管理的規(guī)定十分有限而且太過原則，因此引導作用遠遠不及教育部的規(guī)章。譬如：《普通高等學校學生管理規(guī)定》、《高等學校學生行為守則》等規(guī)章的作用要遠遠大于法律。另外，一些規(guī)章缺少法律后果的規(guī)定，更像是道德規(guī)范，為高校留下了很大的自由裁量的選擇空間，高校學生處分管理規(guī)則就很容易直接創(chuàng)設學生的權利和義務，如此低階位的規(guī)則創(chuàng)設權利和義務是有違憲法基本權利保護原則的。

 

各個高校在制定學生管理規(guī)定的過程中，儼然兼具立法者和執(zhí)行者的角色，而自我管理權抑制和外在監(jiān)控法律手段卻十分有限，處于弱勢一方的學生的合法權益始終處于受支配的地位。這些問題的存在，表面上是權力本位傳統(tǒng)使然，究其原因是高校學生處分權法律性質不清所造成。

 

二、兩大法系的傳統(tǒng)理論及發(fā)展

 

高校學生處分權的權力本位傳統(tǒng)，并不是我國的專利，兩大法系在歷史中為了迎合這種傳統(tǒng)，同時又為了能夠在法治的背景下獲得一定的正當性，都各自發(fā)展出一些典型的理論加以注釋，但是在現代法治對權利保障和權力約束的要求下，都發(fā)生了變化，或被修正或被淘汰。

 

(一)特別權力關系理論的偏頗與改變

 

特別權力關系理論首先起源于十九世紀德國，然后影響到日本和中國。這種理論把高校和學生之間的關系區(qū)別于一般的行政權力關系，它是指基于法律上特別的原因(法律的規(guī)定或者本人的同意)，為了達成公法上的特定目的，在必要的范圍內，一方取得概括的支配他方的權能，他方賦有服從義務的法律關系。 根據這種理論，學生一旦自愿選擇了一所高校，并被錄取，就意味著同意概括地接受該所高校的所有規(guī)則，而該所高校對學生也就擁有了概括的命令權和懲戒權，而且可以在沒有法律授權的情況下，制定規(guī)則限制學生的基本權利，并且學生不能提起司法審查。 我國高校學生處分在2005年前基本屬于這種情況，近幾年有了很大的改變，但是并未完全脫離這種理論的藩籬。

 

依筆者所見，特別權力關系理論只是時代的產物，是一種權宜之計，是對學校既成權力狀態(tài)的一種簡單注釋，而不是一種成熟的法治理論，甚至與之相悖。這種理論的基礎是邏輯上推定學生普遍“同意”接受學校的管理，把傳統(tǒng)中民事法律關系中的契約性嫁接到公權力之中，而且還逃避了法律的限制和司法審查，通過這種契約性把學生固化為一種特殊的受支配的身份，這與現代人權保障和權力限制的法治原則相違背。因此，在二戰(zhàn)后，特別權力關系在一些國家的憲法判例和憲法中得到了修正和改變。德國聯邦通過判例確立了“重要性理論”，認為涉及憲法中所確定的基本人權，必須要有法律依據而不能由公權力自行決定。 而日本憲法采用“法的統(tǒng)治原則”和“人權保障原則”，要求特別權力關系中對人權的限制必須有法律依據，即使因私人同意而成立的特別權力關系也要允許司法審查。

 

(二)英美法系“代替父母理論和特權理論”的淘汰和發(fā)展

 

在二戰(zhàn)以前，美國一直援用英國形成于18世紀末期的“代替父母理論”。此理論認為學校對學生享有幾乎不受約束的權力，學校代替父母的地位管教學生，學生絕對服從于學校，排除了法院和他人的干預。直到1961年，美國法院才在一案件中推翻這個理論，認為學校與學生之間的關系應當受到憲法的制約，學校對學生的管理權力并非絕對，學生的基本權利應該受到法律保護，這些權利不應該因為學生進入大學而遭到否定。 “代替父母理論”與“特別權力關系理論”有異曲同工之處，都是對學校這種特權事實的理論假設，學校實際上并沒有真正得到學生父母的全面授權，況且大學的學生基本成年，其基本權利，即使是父母也不得侵犯。從歷史上美國學校管理學生的“代替父母理論”被廢棄的原因，最終也是憲法起到了決定性的作用。

 

就目前而言，美國高校仍然擁有高度的自治權，可以依據自治權對學生做出休學和開除等方式的處分，甚至為了實現高校自治權，在一定程度上可以排除《憲法》第8條修正案“不得施加殘酷和非常的懲罰”，以及第14條修正案“公民權利正當程序保護原則”的適用，但是僅以對學生“生命、自由和財產”等憲法權利不產生直接和實際影響為限，否則高校自治權也需要受到法院的合憲性審查。

 

三、高校學生處分管理權中行政權與自治權的交織

 

雖然傳統(tǒng)理論并沒有給高校學生處分這種管理權一個合乎現代法治精神的解釋，但是引發(fā)它們變化的憲法因素卻能給我們帶來新的啟發(fā)?，F代法治的核心是依憲治國，憲法是引起傳統(tǒng)特權理論變化的關鍵，也應當是尋找高校學生處分管理權根源和性質的出發(fā)點。高校學生處分權作為管理權有兩種憲法來源和兩種屬性。來源決定了屬性，不同的來源就有不同的屬性。

 

(一)來源于國家教育管理權

 

國家教育權顧名思義是為了實現國家的教育目的，屬于國家權力，世界許多國家憲法規(guī)定了此項權力，具體表現為國家或國家機關通過立法和行政的途徑領導、計劃、檢查、幫助、監(jiān)督或管理的方式對教育進行干預的權力，國家教育管理權就是其中一種。國家教育管理權是一種行政權力，在有關的教育管理的外部事項上需要依靠教育行政機構的行政管理來達到國家教育的目的。越南憲法第36條就規(guī)定國家對國民教育目標、考試規(guī)則和文憑系統(tǒng)等方面進行統(tǒng)一管理。國家教育管理權從憲法層面通過立法把國家教育管理權賦予各級教育行政部門，巴西憲法第176條就規(guī)定“教育由公共權力部門分級管理”。因為考慮到專業(yè)性和成本效益等因素，某些教育管理事務，最后會授權給具備一定資質的高校來行使。這些教育管理事務中最典型的就是文憑問題。我國《教育法》第20和21條規(guī)定國家授權符合條件的學校授予學生學歷學位，第28條規(guī)定學校有權對受教育者頒發(fā)相應的學業(yè)證書。國務院《學位條例》進一步加以了細化，規(guī)定學士學位由國務院授權的高等學校授予學士學位。高校享有了這種管理權，就會落實在自己的管理規(guī)則中，這也包括高校學生處分管理規(guī)則。國家教育管理權從而在法律到高校校規(guī)的延伸過程中轉化為一種學校管理權，這種學校管理權并沒有改變行政權的性質，仍然受行政法的調整。高校學生處分中直接影響學生學歷學位取得的紀律處分方式，譬如開除學籍等，性質上應該屬于行政法律關系。

 

(二)來源于高校自治權

 

高校學生處分權還來自另一個憲法淵源，即世界上許多國家在憲法中所規(guī)定的高等學校自治權。 高校自治權是指高校在法律范圍內對學校內部事務所擁有的自由裁量權，墨西哥憲法第3條就規(guī)定，法律授予自治權的大學和其他高等教育機構享有自我管理的職權和責任。我國《憲法》雖然沒有高校自治權的規(guī)定，但是《教育法》第28條有高校自治權的含義，該條規(guī)定學校及其他教育機構有權按照章程自主管理，有權對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分。就性質而言，高校自治權與國家教育管理權有本質上的區(qū)別，后者是行政權，而前者是高校的自由裁量權，為了實現高校自身的教育權，而排斥國家權力，包括行政權對高校內部自主管理事務的干涉。當然，高校自治權在內部所形成的高校與學生之間的法律關系，區(qū)別于特別權力關系中不受立法和司法約束的概括命令權和懲戒權，在現代法治的要求下，它需要法律的明確授權。厄瓜多爾憲法第28條就規(guī)定高校自治權只依據法律和校規(guī)行事。

 

高校自治權在很多情況下會如同國家教育管理權一樣以校規(guī)的形式出現，最終也轉化為學校的管理權。這兩種不同來源和不同屬性的學校管理權在校規(guī)中相互交織，相互融合，在處理結果上兩者可能存在因果邏輯上的聯系，處分方式也存在重疊，是造成高校學生處分問題復雜的根源所在。這種復雜性表現如下：

 

第一，會帶來兩種行為的同質化，這也是高校學生處分領域權力本位傳統(tǒng)根深蒂固的根源。

 

第二，會帶來具體高校學生處分法律關系在性質上的辨析困難，增加法律內容、法律程序以及法律救濟等方面制度安排的復雜性。

 

四、高校學生處分的法律調整

 

為了對高校學生處分存在的問題做一個回應，必須按照現代法治的要求，對高校學生處分制度加以法律調整。這種法律調整，就是要明確不同性質高校學生處分權的法律授權，以及拓寬相應的司法救濟。

 

以學生處分的兩種法律性質為線索在憲法方面有如下幾個方面值得思考：

 

(一)在憲法中明確學生的受教育權

 

雖然所有法律主體的教育權都是整體教育權概念的有機組成部分，其最終宗旨是一致的，但是不同教育權主體的權益在實現過程中并不總是相一致，存在矛盾和沖突，學生的受教育權在高校學生處分權的行使過程中尤其容易被忽視和侵害。受教育權入憲，可以提醒立法者和執(zhí)法者，在實施國家教育管理權和高校自治權的過程中能夠認真對待學生的受教育權，不能放任學生受教育權受到損害，也不能為了實現學校管理權而犧牲學生的合法權益為代價。憲法作為最高規(guī)范，憲法中規(guī)定受教育權，也能夠加強教育法律法規(guī)和校規(guī)的法律引導，為高校學生處分權設定一個外部的界限。

 

(二)完善高校學生處分的行政法治

 

國家教育管理權作為學校管理權的一部分，應該適用依法行政和司法審查原則，而前提就是明確憲法和法律的授權。明確授權至少可以起到如下的作用：

 

第一，可以進一步區(qū)別與高校自治權的不同管理范圍，制定相應不同的法律程序和救濟程序。

 

第二，可以明確司法審查的范圍。在高校學生處分中，凡是根據法律能夠認定其行政權性質，直接影響學生身份的取得、喪失的行為，至少直接涉及學生學歷學位的處分行為，應該納入到我國行政訴訟的受案范圍。

 

第三，可以促進學校改變現有回避訴訟的態(tài)度，在學生處分守則中明文告知學生行政訴訟的權利。

 

(三)加強高校自治權的限制，突出其契約性

 

高校自治權作為一種自由裁量權，對于學校內部管理事務有很大的自主管理的權利，但并不意味著它是法外之地，要受到外部和內部的法律限制。

 

第一，明確憲法授權，可以使得學校在自主管理的事務中排除國家權力的干預的同時，也為高校自治權設置了外部限制，明確范圍并防范其越權違法，這樣可以區(qū)別于國家教育管理權，也可以杜絕低階位規(guī)范借自治權為由違憲創(chuàng)設學生的權利與義務。

 

第二，在高校的內部管理中，強調學校與學生之間的契約性，以達到高校自治權的自我抑制。高校的自治權與學生的受教育權要得到同等的尊重，學校與學生之間不再是一種命令和服從的特別權力關系，而應該是一種基于學生自愿進入學校并被學校錄取而形成的雙向契約關系?；谶@種契約關系，為了改變兩者在事實上的不平等，讓兩者達到一種動態(tài)的平衡，需要增加學生參與的成分。在學生處分管理的制度設計中，如果以學生合法權益為依歸，以學生有效參與為手段，高校自治權就能得到有效的自我抑制。正式聽證程序就是這樣的制度安排，有必要在高校之間推廣實施。

 

(四)兩種性質的高校管理權都要以學生的基本權利為界限

 

現代法治的目標是保障人權，我國2004年憲法修正案中“人權保障”原則的確立，促進了《普通高等學校學生管理規(guī)定》在2005年的重新修訂，引起了全國高校校規(guī)的普遍修改。 該規(guī)定中學生權利的保障與權力的限制的聯動甚為明顯，這正是學生回歸公民，其基本權利受到憲法保障而引起的效果。

 

兩種性質的高校管理權，其中國家教育管理權納入行政法治，前面已經論述不再贅言。而高校自治權在傳統(tǒng)中排除司法的審查，這是各國的同行做法。究其原因，如果允許司法權完全審查高校自治權，就有違當初為了排除國家權力，包括司法權干涉高校內部事務的初衷。但是，高校自治權依據憲法對抗國家權利的干涉，并不意味著能夠對抗受憲法保護的學生的基本權利，這是將高校自治權納入司法審查的正當性根源。我國《教育法》和《高等教育法》中都規(guī)定了學校侵犯學生人身權和財產權等合法權益時，學生有權提起訴訟，但是在法院實際受理高校學生處分案件時，高校自治權恰恰是最大的阻礙?！坝袡嗬?，就有救濟”，司法救濟是實現學生基本權利的必然選擇。前面已經述及的德國的“重要性理論”和美國的“實際損害理論”，司法救濟以學生的基本權利保障為限，但正是這個界限是現代法治要求的底線原則。

 

五、結語

 

學校管理權法律性質的揭示， 為建立一個包括憲法、法律以及校規(guī)在內的邏輯嚴謹的完善的高校學生處分法律體系提供了契機，也為高校學生處分行為的明確授權和司法救濟，促使高校處分走出權力本位傳統(tǒng)，秉持學生權利本位，實現學生公民身份回歸找到最佳途徑。