保護知識產(chǎn)權(quán)的好處范文
時間：2023-12-26 18:05:24
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篇1
1、是指創(chuàng)造性智力成果的完成人或商業(yè)標志的所有人依法所享有的權(quán)利的統(tǒng)稱；
2、個人與國家簽訂的一種特殊合同，個人付出的是公開專利技術(shù)的全部內(nèi)容，國家的對價是給予此人或公司一定期限的市場保護，是一種物權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；
3、因為知識產(chǎn)權(quán)是人類的智力成果，如果不保護會被濫用，所以為了整個社會的公平，為了保護創(chuàng)新，為了防止不勞而獲，要保護知識產(chǎn)權(quán)；
4、其實學生能做的就是了解什么是知識產(chǎn)權(quán)，有這個意識即可，將來在工作中會得到好處的，國家也就得到了好處，少年強國家強嘛；：）
5、著作權(quán)：不能夠抄襲別人已經(jīng)發(fā)表的作品，會侵犯人家的著作權(quán)；
篇2
地處繁華地帶的灣仔胡忠大廈，香港知識產(chǎn)權(quán)署所在的大樓并不太起眼。但是，就是這么一個百來人的機構(gòu)，卻讓香港成為全球知識產(chǎn)權(quán)保護的凈土。
對香港而言，保護知識產(chǎn)權(quán)已有百年的歷程。它的商標注冊始于1874，版權(quán)保護于1912，外觀設計保護于1928，發(fā)明專利注冊于1932。但這多是英國法治的功勞，因為回歸之前，除商標法外，香港沒有單獨的知識產(chǎn)權(quán)法律，都是通過英國的樞密院令和香港法例，使英國相關(guān)法律直接延伸到香港，相關(guān)的普通法判例也援引至香港。
直到1990年，香港知識產(chǎn)權(quán)署成立，雖然依然在英國治下，但他們已經(jīng)開始為回歸后籌備知識產(chǎn)權(quán)法律的起草，到1994年底，香港知識產(chǎn)權(quán)法律的修訂工作已經(jīng)基本完成。那一年，香港在還制訂了《集成電路布圖設計(拓樸圖)條例》，這是亞太地區(qū)較早的此類法律。這一具有相當前瞻性的法律也被稱為知識產(chǎn)權(quán)署“初出茅廬第一功”，而這正是香港知識產(chǎn)權(quán)署第一副署長張錦輝一手操辦的，他認為知識產(chǎn)權(quán)對香港的未來有至關(guān)重要的影響。
1997年7月1日前，香港立法局相繼通過了《專利條例》、《版權(quán)條例》、《注冊外觀設計條例》?！渡虡藯l例》于1998年開始著手修訂，最終形成了具有香港特色的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。張錦輝在自己的辦公桌上貼了一張座右銘，“多快好省”，在他看來，這雖然是內(nèi)地五六十年代“”的過期口號，但是用在知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)領域，恰到好處。
張錦輝口中，常常出現(xiàn)“知識管理”一詞“知識管理”正是此次訪談的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)署的新角色、知識產(chǎn)權(quán)新戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。大學學哲學，后來獲得大律師資格的張錦輝感到香港目前的繁榮很大部分是樓宇經(jīng)濟造成的，它并不是最可持續(xù)的產(chǎn)業(yè)，所以他利用一切場合為知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略鼓與呼，他認為這是自己作為政府官員的職責所在。
同時，他也承認這些觀念可能比較超前，以至于知音太少。
禁之于微
《南風窗》：香港在知識產(chǎn)權(quán)保護方面被外界評價為“非常到位，甚至苛刻”，因為許多規(guī)定比國際條約都還要嚴格，尤其是2005年掀起全球首例BT侵權(quán)入刑案。香港為什么要這樣操作呢?
張錦輝：其實，1997年的香港版權(quán)條例就已涵蓋互聯(lián)網(wǎng)，那時，互聯(lián)網(wǎng)是“小荷才露尖尖角”，以至于前世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事Dr.Bogsch也驚訝香港政府動作快速。這樣做是因為香港是一處充滿創(chuàng)意的地方，正是由于加強了知識產(chǎn)權(quán)的保護，才使得香港電影制作、電視制作、錄音制作、書刊、時裝以及珠寶和平面設計聞名遐邇。
香港既然充滿創(chuàng)意，在知識產(chǎn)權(quán)保護方面我們也需要創(chuàng)意，需要與時俱進，努力應對在傳統(tǒng)和新興領域盜版的各種表現(xiàn)形式(包括在網(wǎng)絡環(huán)境下)。全球首起B(yǎng)T案的查處，說明我們的執(zhí)法機構(gòu)能夠緊跟與版權(quán)有關(guān)的新技術(shù)發(fā)展，對新興盜版行為能夠迅速做出應對。同時，盡早查處和打擊利用新技術(shù)的盜版案件，對于促使該技術(shù)不被廣泛用于盜版具有相當積極的作用。
《南風窗》：網(wǎng)絡技術(shù)沒有國界，始終在不斷進步，甚至一些專門突破既有法律規(guī)定、繞開既有保護手段的軟件已經(jīng)開發(fā)或正在開發(fā)，香港方面要如何應對這些問題?
張錦輝：全球首例利用BT點對點鏈接技術(shù)的網(wǎng)絡侵權(quán)案在香港得以順利查辦，不僅對利用互聯(lián)網(wǎng)從事侵權(quán)盜版的未發(fā)人員起到了有效的震懾作用，而且凈化了網(wǎng)絡環(huán)境，具有劃時代的意義。目前，香港海關(guān)實行24小時髦監(jiān)控互聯(lián)網(wǎng)，隨時應對查處在香港利用互聯(lián)網(wǎng)從事侵權(quán)盜版的刑事案件。
當然，隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，利用新技術(shù)侵權(quán)盜版的現(xiàn)象肯定會有增多的趨勢。為應對這些問題，除在這方面要繼續(xù)加強執(zhí)法力度和網(wǎng)絡技術(shù)革新外，我們也會及時檢討在網(wǎng)絡環(huán)境下如何更為有效地加強版權(quán)作品的保護。如在2006年12月19日，政府發(fā)表咨詢文件，就在現(xiàn)有的法律框架下如何在數(shù)碼環(huán)境中更為有效地保護版權(quán)作品征詢社會公眾意見。目前已收到意見600余條。
《南風窗》：歷史上，香港對知識產(chǎn)權(quán)是否也經(jīng)歷了一個從不重視到重視的過程，這種轉(zhuǎn)型是如何實現(xiàn)的?
張錦輝：香港保護知識產(chǎn)權(quán)的制度始于1912年，1997年回歸后實現(xiàn)了本地化，至今已有百年歷史。香港特區(qū)政府重視香港市民包括青少年的守法誠信教育，以提高他們的文明素質(zhì)和守法意識，由此還讓公眾對法律有一種普遍的敬畏感。我們還根據(jù)宣傳對象不同而采取不同的宣傳策略，比如根據(jù)在校學生、青少年的身心特點，我們多采取的是以其最喜聞樂見、寓教于樂的形式(如制作公益廣告、開設網(wǎng)上教材、開發(fā)電腦游戲等)；甚至邀請施瓦辛格、成龍、Twins等明星出演香港知識產(chǎn)權(quán)宣傳片或代言知識產(chǎn)權(quán)保護。同時，從1997年起，我們還推行了“中學探訪計劃”，為他們舉辦一系列與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的講座，還推廣青少年打擊網(wǎng)上盜版大使計劃等活動，充分培養(yǎng)青少年的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。
此外，我們明白打擊盜版一個最佳方法是“禁之于微”，因此在1998年率先制訂《防止盜用版權(quán)條例》，2001年對其修訂，其中規(guī)定細致到“把在戲劇院和音樂廳盜錄列為刑事罪行”，后來又規(guī)定，凡在復制服務業(yè)務過程中，企業(yè)最終用戶使用盜版軟件用于商業(yè)目的，都屬刑事罪行，這大大壓縮了盜版的生存空間。
香港的重視是把建立健全知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，采取嚴厲的執(zhí)法措施和進行持續(xù)不斷的公眾教育宣傳等三方面工作有效結(jié)合起來，使社會公眾能深入了解加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作對保持和推動香港經(jīng)濟繁榮和社會進步所具有的重大意義。
要知道，嚴刑峻法只可取得短線的壓抑，長線的計劃是要市民尊重知識產(chǎn)權(quán)，繼而利用知識產(chǎn)權(quán)作為創(chuàng)富的工具。因此在回歸后開展了知識產(chǎn)權(quán)的公民教育工作，通過校訪及各種媒體的推廣將有關(guān)信息全方位送到香港每個角落，計劃開展得越來越大，反應亦越來越好。
從制造到創(chuàng)造
《南風窗》：內(nèi)地近來正在如火如荼地探討如何走“中國制造”到“中國創(chuàng)造”的路，香港也有類似經(jīng)歷，你認為知識產(chǎn)權(quán)部門該起什么作用?
張錦輝：一般而言，政府要加強知識產(chǎn)權(quán)保護制度建設，嚴厲打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。此外，國內(nèi)企業(yè)也要積極向國外企業(yè)學習，在企業(yè)內(nèi)部盡快建立起知識產(chǎn)權(quán)管理制度，使知識產(chǎn)權(quán)管理工作納入企業(yè)研發(fā)、生產(chǎn)與經(jīng)營的全過程。要及時將自主創(chuàng)新成果、核心技術(shù)、名優(yōu)產(chǎn)品在國內(nèi)外申請相應的知識產(chǎn)權(quán)，以期得到有效保護。在自主知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)益受到侵害時，要善于運用法律武器保護自己，積極應對跨境產(chǎn)權(quán)糾紛。
香港也走過從制造到創(chuàng)造的路，但是香港知識產(chǎn)權(quán)署也還是像上面一樣被動地在起
作用，所以，最近我主張知識產(chǎn)權(quán)署應該扮演一個新的角色。表面上看，我們和內(nèi)地的版權(quán)局、專利局差不多，負責登記、注冊等事務，好像和銀行只坐柜臺一樣，等著別人上門來，我給你提供服務。這樣的工作太被動，沒有發(fā)揮其應有的作用。即便是銀行，它也有對外投資的功能，它也有賺錢還利息，但是我們卻沒有這樣積極主動，守著一大堆知識財富卻無所作為。
《南風窗》：那么香港知識產(chǎn)權(quán)署的新角色究竟是什么呢?
張錦輝：目前，香港在知識產(chǎn)權(quán)方面主要都是外觀設計方面的專利，很少發(fā)明專利，雖然其在集成電路、納米技術(shù)和生物科技也有領先的地方，但是成果很少，主要集中在外觀設計方面。我們外觀設計專利1997年申請960件，注冊170件；2006年申請5724件，注冊5356件，分別增長了4764件和5186件?，F(xiàn)在廣東和香港都比較重視這一塊，希望能夠聯(lián)動打造這塊產(chǎn)業(yè)。
我舉一個例子，就是iPod，拆下來看，里面沒有一件東西是自己生產(chǎn)的，關(guān)鍵就是外觀設計、一種概念，一種感覺。他賣給你，讓你擁有一種時尚、潮流的感覺，還有文化，有創(chuàng)新的意識。當然它的質(zhì)量也值得保證，它的最大效果或者最成功之處就是讓你覺得不買不行。
自第一臺iPod在5年半前的2001年11月售出開始，蘋果公司已經(jīng)推出了超過10代新款式的iPod，到今年其銷量超過1億臺，成為全世界銷售最快的音樂播放器。香港在高新科技方面很難全面趕上歐美，保持與他們同步都需要花很大代價、很長時間，何況趕超。但在外觀設計上卻可以比較快趕上，這是我們要走的路，知識產(chǎn)權(quán)署可以在這方面推動產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
《南風窗》：你的意思是香港需要很多像蘋果這樣的公司?
張錦輝：對，但這只是一部分。在沒有“蘋果”之前，香港更應該成立很多為蘋果這樣的公司提供無形資產(chǎn)管理的服務公司，去發(fā)掘和幫助那些有可能成為蘋果的公司。這些提供服務的公司就像探寶者，去發(fā)現(xiàn)公司既有的知識財富和能力，通過對知識產(chǎn)權(quán)的良好管理創(chuàng)造出更大的價值。
標準普爾曾對500家企業(yè)的價值成分進行測算，其中80％是無形資產(chǎn)管理帶來的財富，另有20％是房地產(chǎn)方面增值的財富，這是有形資產(chǎn)的管理。香港需要通過無形資產(chǎn)管理重塑一個新鮮、充滿活力的經(jīng)濟，而不是僅僅停留在房地產(chǎn)上。
《南風窗》：無形資產(chǎn)管理需要怎么做?
張錦輝：無形資產(chǎn)管理分為三個境界，第一層是知識管理，也就是最現(xiàn)有知識資源的搜集、保存、取得和使用，前面說的服務公司就要先做這個方面，知道自己有什么“寶貝”或優(yōu)勢。第二層是創(chuàng)新管理，分析和預測未來的趨勢，始終保持創(chuàng)新的理念，比如現(xiàn)在香港的產(chǎn)業(yè)有資訊科技(信息科技)、生化科技、納米科技幾大優(yōu)勢領域，但是，我們知道資訊科技和生化科技都已經(jīng)發(fā)展到很高的層面，沖擊這個領域不太明智，納米科技則方興未艾，大家起跑線接近，這就是我們的首選。香港現(xiàn)在強調(diào)外觀設計專利的重要也在于此，我們在這方面的實力不遜于人。
第三層境界就是知識產(chǎn)權(quán)管理，其中又包括制定策略、整合優(yōu)勢、主攻一面，通過考察香港已有資源，我們知道自己在外觀設計上有優(yōu)勢，那么就把重點集中在這。而且要獨辟蹊徑，比如內(nèi)地的老品牌“恒源祥”開始把品牌開發(fā)延伸到人們的聽覺、嗅覺、味覺和觸覺上。
給內(nèi)地的建議
《南風窗》：與香港處境不同，內(nèi)地知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀在國際上備受壓力，你怎樣看待內(nèi)地這種窘境?
張錦輝：內(nèi)地近幾年在加強知識產(chǎn)權(quán)保護，打擊侵權(quán)盜版方面所投入的人力物力之多、強度之大，都是前所未有的，取得成效也很明顯。但同時也得承認，內(nèi)地知識產(chǎn)權(quán)保護工作還任重道遠。
我的建議是，第一要繼續(xù)加強知識產(chǎn)權(quán)法律制度建設和政策扶持力度；第二繼續(xù)強化知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，依法嚴厲打擊侵權(quán)行為，營造良好的知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境；第三，要進一步培育全社會的創(chuàng)新理念和氛圍，他們會明白保護知識產(chǎn)權(quán)的好處。
其實，對于發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)保護關(guān)鍵不是法律健全不健全，而是法律能否有效地執(zhí)行。知識產(chǎn)權(quán)的宣傳教育和執(zhí)法是相輔相成的，當受眾看到權(quán)利人的利益得不到維護，違法分子得不到懲處，盜版制品依然明目張膽地充斥于市場時，宣傳攻勢就不再有任何效果。因此，只有侵權(quán)盜版行為受到嚴厲打擊，法律尊嚴得以維護，才能增強守法者的信心。所以，對于大多發(fā)展中國家而言，除了要繼續(xù)加強知識產(chǎn)權(quán)立法的進度，加強對民族產(chǎn)業(yè)的保護研究之外，更需要在宣傳教育、行政執(zhí)法、刑事制裁上下功夫、抓實效。
我還想舉個例子說明，法國的鱷魚品牌聞名全球，但是全球各地都有“鱷魚”(即其產(chǎn)品很容易被侵權(quán))。有一次，我和法國鱷魚品牌的第三代掌門人交流，這位掌門人說他知道有法國的鱷魚、香港的鱷魚、大陸的鱷魚，還有新加坡的鱷魚。針對這些問題，他的回答是“需要耐心”。我覺得很有道理，很有啟發(fā)性，知識產(chǎn)權(quán)的保護需要一個過程，不可能一步登天，他明白做生意的真諦。
《南風窗》：內(nèi)地知識產(chǎn)權(quán)管理涉及眾多部門，知識產(chǎn)權(quán)局管專利、工商局管商標、出版署管版權(quán)，還有文化執(zhí)法總隊、廣電局、公安局、科技局、教育局、海關(guān)等眾多部門參與其中，有時會造成權(quán)責混亂，你有什么建議?
張錦輝：內(nèi)地的行政執(zhí)法、刑事執(zhí)法和現(xiàn)有法律制度、法律環(huán)境都有別于香港地區(qū)，不能照搬香港的做法。香港的知識產(chǎn)權(quán)管理體系主要是兩個部門，一個是知識產(chǎn)權(quán)署，主要負責立法、注冊、宣傳教育等工作。另一個是香港海關(guān)，主要負責侵犯知識產(chǎn)權(quán)的刑事執(zhí)法工作。內(nèi)地可嘗試大部門管理體制，整合現(xiàn)有的專利、版權(quán)、商標等部門資源，形成保護知識產(chǎn)權(quán)的合力。
《南風窗》：目前跨國跨境侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件比較多，香港與內(nèi)地是否多有合作，具體是怎樣操作的?
張錦輝：合作確實不少，一般有兩種形式：第一，通過授權(quán)的形式，委托內(nèi)地民間組織向內(nèi)地專利、版權(quán)、商標等職能部門投訴，通過行政處罰、調(diào)解或向當?shù)胤ㄔ禾嵩A，以維護香港知識產(chǎn)權(quán)擁有人和投資人的合法權(quán)益；第二，與內(nèi)地警方合作，共同打擊跨地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件，今后還將加強這方面的合作。
《南風窗》：是否可以總結(jié)一下香港的知識產(chǎn)權(quán)策略，以及對內(nèi)地的借鑒意義?
篇3
產(chǎn)業(yè)集群是一群在地理位置上靠近的相互聯(lián)系的企業(yè)和關(guān)聯(lián)的機構(gòu)，由于具有共性和互補性而相互聯(lián)系(王緝慈，1998)。產(chǎn)業(yè)集群作為一種有效的區(qū)域產(chǎn)業(yè)組織形式，已經(jīng)引起了許多國家和地方政府部門的關(guān)注。從上世紀末開始，產(chǎn)業(yè)集群在中國的浙江、廣東、福建及中部地區(qū)迅速崛起，已經(jīng)成為區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。但是，隨著生產(chǎn)和貿(mào)易全球化的不斷深入，產(chǎn)業(yè)集群在發(fā)展過程中所隱藏的危機逐漸顯現(xiàn)，有的產(chǎn)業(yè)集群優(yōu)勢弱化，后勁不足，甚至走向沒落和終結(jié)。引發(fā)產(chǎn)業(yè)集群衰退的原因很多，在我國的一些中小企業(yè)集群，由于缺乏有效的知識產(chǎn)權(quán)保護機制，企業(yè)相互模仿成風，由此導致產(chǎn)品同質(zhì)化，使企業(yè)陷入了低價競爭的惡性循環(huán)之中，從而打擊了企業(yè)創(chuàng)新的動力，并最終導致了集群的衰退。因此，技術(shù)創(chuàng)新的保護成為目前我國產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展研究中的重要內(nèi)容。
本文主要探討行業(yè)協(xié)會在集群知識產(chǎn)權(quán)保護中的重要作用及如何完善行業(yè)協(xié)會的功能，以促進知識產(chǎn)權(quán)的保護。
一、產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)保護概述
(一)知識溢出的負效應與集群知識產(chǎn)權(quán)保護
產(chǎn)業(yè)集群的一個突出優(yōu)勢是知識的溢出效應。在同一區(qū)域聚集的企業(yè)由于地理位置的接近性而能夠較容易地獲取他人的知識。知識的溢出效應促進了集群中企業(yè)的知識交流和再創(chuàng)造，對企業(yè)競爭力和集群整體競爭力的提升有重要意義。但是知識的溢出也同樣存在負效應：
1、對創(chuàng)新者而言，由于溢出效應的存在，集群中的知識可以被集群中的企業(yè)自由使用。但是，新知識和新技術(shù)的創(chuàng)造主要是企業(yè)的個體行為，是付出了巨大的成本的，如果沒有相應的補償措施，企業(yè)將無力再進行創(chuàng)新的投資，其創(chuàng)新動力必然會受到打擊。
2、對模仿者而言，如果模仿容易且成本較低，企業(yè)會滋生“搭便車”思想，采取模仿戰(zhàn)略，坐享創(chuàng)新外溢的好處。如果模仿成了習慣，則容易引發(fā)集群內(nèi)企業(yè)的創(chuàng)新惰性，這對集群的創(chuàng)新和發(fā)展會造成巨大的負面影響。
在我國，產(chǎn)業(yè)集群主要以傳統(tǒng)的制造業(yè)為主，這些傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)資金壁壘和技術(shù)壁壘均較低，且產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不完善，互補性不強。產(chǎn)業(yè)集群中的企業(yè)規(guī)模偏小，技術(shù)水平不高，同質(zhì)化特征明顯，因此，模仿行為很容易發(fā)生。在一些集群中，由于缺乏相應的約束機制，行業(yè)發(fā)展秩序混亂，模仿成風。假冒偽劣橫行，嚴重損害了創(chuàng)新者的利益和創(chuàng)新積極性，阻礙了集群的發(fā)展。因此，對產(chǎn)業(yè)集群的知識產(chǎn)權(quán)進行有效的保護以促進創(chuàng)新是必要的。
(二)集群知識產(chǎn)權(quán)保護的主要任務及機制
集群知識產(chǎn)權(quán)保護主要是通過司法、行政和經(jīng)濟等手段保護知識產(chǎn)權(quán)，防止新技術(shù)的不正當不合法泄露和使用，并在充分發(fā)揮維護知識產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益的同時，通過創(chuàng)新成果的公開化和合法有償使用，促進技術(shù)交流，推動技術(shù)進步。
目前，對知識產(chǎn)權(quán)的保護主要通過五種機制：1、知識產(chǎn)權(quán)立法，即通過國家立法來確立和保障創(chuàng)新者和權(quán)利人對技術(shù)的所有權(quán)；2、行政監(jiān)控，是指由政府執(zhí)行部門對當事人嚴重違反知識產(chǎn)權(quán)法律行為予以行政處罰；3、司法訴訟，司法保護就是指通過司法途徑對知識產(chǎn)權(quán)進行保護；4、集體管理組織保護，是指知識產(chǎn)權(quán)所有人授權(quán)有關(guān)組織代為集中管理知識產(chǎn)權(quán)的制度；5、知識產(chǎn)權(quán)人及利益相關(guān)者的自我保護。以上五個方面互相滲透、互相配合、形成一個完善的保護體系，才能夠及時制止、制裁侵權(quán)行為，有效地實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的保護。
二、行業(yè)協(xié)會在產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)保護中的作用
(一)行業(yè)協(xié)會在集群知識產(chǎn)權(quán)保護中的重要性
行業(yè)協(xié)會是某一行業(yè)或?qū)I(yè)內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營者為保護和增進全體成員的共同利益而組織起來的行業(yè)性社會團體。作為社會自治的非營利性組織，行業(yè)協(xié)會具有彌補政府缺陷和市場失靈的重要作用。它是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，是承擔自律性行業(yè)管理職能的重要社會組織。
根據(jù)傳統(tǒng)的組織理論，社團的存在是為了達到一個集團成員所共同擁有的目的或利益。某一行業(yè)的企業(yè)不僅是競爭的對手，也具有一些共同的利益和要求，出于維護和實現(xiàn)這些共同利益的內(nèi)在需要，同行企業(yè)必然會聯(lián)合起來結(jié)成某種組織，這種共同利益的存在是促使行業(yè)協(xié)會產(chǎn)生與發(fā)展的內(nèi)在動力。對技術(shù)創(chuàng)新的保護同樣也是集群中企業(yè)的集體利益訴求，這種訴求是任何一個單獨的企業(yè)都無法實現(xiàn)的，因此，行業(yè)協(xié)會的出現(xiàn)可以代表成員企業(yè)的利益，對外可與政府和有關(guān)機構(gòu)進行協(xié)調(diào)聯(lián)絡，對內(nèi)可以利用集體行動的選擇性激勵機制懲罰違規(guī)和不合作者，獎勵有貢獻者。一個團體的存在可以為成員提供一個長期交易重復博弈的平臺，使成員的行為從關(guān)注長期利益出發(fā)，而不會輕易損害其他人的利益。有學者認為，市場失靈和政府失靈的同時存在為行業(yè)協(xié)會的出現(xiàn)提供了必要性，在一些領域依靠市場和政府不能很好地發(fā)揮其功能，或者說依靠市場或政府交易成本要更高，便需要更具相對優(yōu)勢的行業(yè)協(xié)會等組織來解決這些領域的問題。集群中存在的對技術(shù)創(chuàng)新的“搭便車”和非法仿冒行為，實質(zhì)是市場失靈的一種表現(xiàn)，此時便需要外部力量的干預。通常認為，作為“看得見的手”，政府干預是治理市場失靈最合適的辦法，但是，政府對技術(shù)創(chuàng)新保護的干預也會有失靈的可能。目前，法律手段和行政手段仍然是傳統(tǒng)和有效的知識產(chǎn)權(quán)保護機制，但隨著知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)手法日趨繁多和隱蔽，僅僅通過法律手段無法從根本上杜絕侵權(quán)現(xiàn)象。同時，由于政府部門工作人員往往缺乏相關(guān)行業(yè)專業(yè)知識，且信息反饋速度較慢，因此，行政手段也存在不足之處。此時便需要更具有行業(yè)經(jīng)驗和優(yōu)勢的組織參與進來，比如行業(yè)協(xié)會，以彌補政府部門由于信息反饋遲緩和不了解行業(yè)運作而導致的決策延誤及失誤。
正因為此，我國政府在《2006中國保護知識產(chǎn)權(quán)行動計劃》中明確要求充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在服務社會、服務產(chǎn)業(yè)的重要作用，逐步形成“政府監(jiān)督管理、社團自我維權(quán)、企業(yè)依法經(jīng)營”的良性互動關(guān)系，這表明我國政府開始意識到了行業(yè)協(xié)會在知識產(chǎn)權(quán)保護中的重要性。
(二)行業(yè)協(xié)會在集群知識產(chǎn)權(quán)保護中的職能
一般而言，行業(yè)協(xié)會在經(jīng)濟運行中具有三項基本職能：代表職能，即代表成員企業(yè)的合法權(quán)益，向社會和政府表達成員企業(yè)的意愿。反映行業(yè)的利益要求；服務職能，即提供各種服務，提高企業(yè)競爭力，使企業(yè)最大限度地獲取經(jīng)濟效益和社會效益，包
括提供技術(shù)支持、營銷和品牌推廣、信息咨詢、人力資源培訓等；自律職能，即通過適當?shù)臋C制安排，規(guī)范企業(yè)行為，維護企業(yè)正當權(quán)益，形成公平、有序的市場競爭環(huán)境，推動整個行業(yè)的良性發(fā)展。當然，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和行業(yè)協(xié)會功能的不斷完善，行業(yè)協(xié)會的職能也不斷多樣化，但這三項職能是最基本的，其它的職能均是這三項職能的擴展與延伸。
行業(yè)協(xié)會在知識產(chǎn)權(quán)保護中同樣也應該履行此三項職能，這是由行業(yè)協(xié)會獨具特色不可替代的戰(zhàn)略功能決定的。
1、代表集群企業(yè)的合法權(quán)益，與政府部門和其他組織溝通協(xié)調(diào)
首先，參與及影響政府有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的立法。如美國《半導體知識產(chǎn)權(quán)保護法》由美國半導體行業(yè)協(xié)會(SIA)起草，最后上升為WTO《與貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)的8個重要組成部分之一。美國的行業(yè)協(xié)會還是美國政府在WTO內(nèi)“國際談判平臺的設計者和提供者”。美國政府的所有談判條款，都是各行業(yè)協(xié)會提供，談判的結(jié)果，也要得到美國各行業(yè)協(xié)會的認可才能獲得國會的批準。其次，充當行業(yè)利益代言人，及時與政府溝通，向政府反映企業(yè)的訴求，提供知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)信息，追蹤侵權(quán)行為，并尋求政府的支持。
2、行業(yè)自律與維權(quán)
行業(yè)協(xié)會可以通過制定合理的行業(yè)規(guī)則和技術(shù)標準，規(guī)范技術(shù)創(chuàng)新的合理使用，懲罰侵權(quán)行為。比如，溫州的幾個產(chǎn)業(yè)集群的行業(yè)協(xié)會便通過制訂維權(quán)公約的方式來規(guī)范企業(yè)行為，達到保護知識產(chǎn)權(quán)和鼓勵創(chuàng)新的目的。以溫州打火機集群為例，以前集群中模仿成風，整個集群陷入了惡性競爭的泥潭，在對外貿(mào)易中處于很不利的位置。1993年12月，行業(yè)協(xié)會牽頭制訂了《煙具行業(yè)維權(quán)公約》，通過設立行業(yè)專利的方式來維護企業(yè)的合法權(quán)益，該公約規(guī)定了維權(quán)的條件和范圍、維權(quán)的程序以及對侵權(quán)的處罰措施等方面的內(nèi)容。此公約出臺后，集群中企業(yè)之間相互模仿的情況大大減少，企業(yè)自主創(chuàng)新意識也不斷提高。
同時，行業(yè)協(xié)會還可以通過積極培育企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識，引導企業(yè)申請專利，并構(gòu)建與實施專利戰(zhàn)略，利用專利制度提供的法律保護，充分利用專利情報信息，研究分析競爭對手狀況，推進專利技術(shù)開發(fā)，在市場競爭中保持自有的技術(shù)優(yōu)勢，防止競爭者的介入，以獲得最大經(jīng)濟利益，達到提升企業(yè)和產(chǎn)業(yè)競爭優(yōu)勢的目的。
另外，行業(yè)協(xié)會還可以發(fā)揮其協(xié)調(diào)作用，組織企業(yè)聯(lián)合研發(fā)，對影響行業(yè)發(fā)展的共性技術(shù)進行攻關(guān)，以提升產(chǎn)業(yè)技術(shù)水平。
3、提供信息和技術(shù)服務，支持企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新
為行業(yè)內(nèi)的企業(yè)提供服務是各國行業(yè)協(xié)會的一項重要和基本職能。行業(yè)協(xié)會可以通過構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)信息平臺，并提供定期培訓和咨詢服務，一方面為企業(yè)提供國外各個相關(guān)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)信息和咨詢服務，包括專利的申請情況，企業(yè)技術(shù)的運用情況等，引導企業(yè)充分利用自身的技術(shù)優(yōu)勢達到提升競爭力的目的；另一方面也可以傳播企業(yè)的創(chuàng)新成果，使創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化為市場效益。在法國，各行業(yè)協(xié)會一般都有自己的網(wǎng)站，供會員查閱，也有一種或多種專業(yè)刊物向會員分發(fā)?？镏饕窍驎T企業(yè)介紹國內(nèi)與國際同行發(fā)展情況和市場的需求，介紹當前的新技術(shù)和新工藝，并提供各方面的咨詢服務。同時，一些協(xié)會每年還舉辦技術(shù)講座和研討會，總結(jié)交流經(jīng)驗，使企業(yè)開闊視野，不斷提高技術(shù)水平。
三、發(fā)展行業(yè)協(xié)會，促進知識產(chǎn)權(quán)保護的對策
目前，我國一些地區(qū)的產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展迅速，行業(yè)協(xié)會也隨之不斷成長，在集群產(chǎn)業(yè)發(fā)展中發(fā)揮了重要作用，如浙江溫州中小企業(yè)集群中的行業(yè)協(xié)會。但是縱觀全國，相當一部分行業(yè)協(xié)會是從政府專業(yè)職能部門轉(zhuǎn)化而來的，或者是由政府出面成立，其在維持運轉(zhuǎn)上依賴于政府部門，比如經(jīng)費和場所，有些協(xié)會的會長也由地方政府官員兼任。這盡管可以使其獲得政府的支持，但也在很大程度上使行業(yè)協(xié)會淪為政府部門的附庸，影響了其獨立性和功能的發(fā)揮。因此，為了使行業(yè)協(xié)會在產(chǎn)業(yè)集群技術(shù)創(chuàng)新的保護中發(fā)揮更好的作用，有必要通過一些措施促進行業(yè)協(xié)會的成長。
(一)政府的職能轉(zhuǎn)變和支持
首先，政府要加強對行業(yè)協(xié)會的法律、政策和資金扶持力度，鼓勵行業(yè)協(xié)會的發(fā)展；其次，要進一步轉(zhuǎn)化政府職能，并逐步放權(quán)給行業(yè)協(xié)會，使其發(fā)揮行業(yè)自律功能，包括在制定相關(guān)的行業(yè)規(guī)則、技術(shù)標準、技術(shù)成果鑒定和評比等方面享有自，以調(diào)動行業(yè)協(xié)會的積極性；再次，應完善行業(yè)協(xié)會的法人治理結(jié)構(gòu)，形成內(nèi)部的權(quán)力制衡，實現(xiàn)真正的自治，并促使行業(yè)協(xié)會與政府部門在人、財、物方面徹底分開，使其能夠自主管理、自我服務、自我約束，發(fā)揮其代表企業(yè)利益、服務企業(yè)的功能。從我國溫州行業(yè)協(xié)會的情況來看，協(xié)會領導均是民選產(chǎn)生，主要領導多數(shù)由同行業(yè)中實力較強并有著較強責任感的企業(yè)家來擔任，協(xié)會的專兼職工作人員也由協(xié)會自主聘任，協(xié)會的經(jīng)費來源也能自籌，包括會員會費、資助、捐贈和有償服務。協(xié)會的一切管理和決策都由協(xié)會自己決定，從而保證行業(yè)協(xié)會依法運作，回歸自治性。
(二)行業(yè)協(xié)會自身的不斷完善
篇4
[關(guān)鍵詞] 科研成果 創(chuàng)新 商業(yè)化 知識產(chǎn)權(quán)
一、高校科研成果商業(yè)化的必要性
隨著企業(yè)的知識創(chuàng)新模式開始由封閉化走向了外部化,也對高校的知識創(chuàng)新模式產(chǎn)生了開放性方向發(fā)展的要求。高校是知識生產(chǎn)和技術(shù)創(chuàng)新的重要源頭,是國家創(chuàng)新系統(tǒng)的重要組成部分,有效實施高校的科研成果商業(yè)化戰(zhàn)略將對社會產(chǎn)生積極地影響,提升企業(yè)的創(chuàng)新能力,同時有利于高校本身的發(fā)展,實現(xiàn)三贏的局面。
1.高?？蒲谐晒虡I(yè)化產(chǎn)生巨大的社會效益。高校與企業(yè)的合作和科研成果商業(yè)化可以為整個社會帶來巨大的利益,特別是地方經(jīng)濟。這些好處包括新的就業(yè)機會,加速新產(chǎn)品的研發(fā)及生產(chǎn),以及提高教育水品。
例如,歐洲專利局根據(jù)它們對經(jīng)濟的貢獻,選擇了36個在90年代獲得專利的發(fā)明,授予了2006年度發(fā)明家大獎,其中一半專利的基礎是公共研究機構(gòu)的發(fā)現(xiàn)。另外25%,其概念的證明是通過與產(chǎn)業(yè)合作而得到的。另一個是倫敦帝國學院成功例子,倫敦帝國學院設立的帝王創(chuàng)新科技商品化公司從1997年起獲得了超過三千萬英鎊的盈利,為社會創(chuàng)造了超過1000個工作崗位。
2.高?？蒲谐晒虡I(yè)化有利于提升我國企業(yè)的創(chuàng)新能力。當前,企業(yè)的創(chuàng)新能力普遍偏低,是制約我國建設創(chuàng)新體系的主要障礙因素。企業(yè)的知識獲取能力主要體現(xiàn)為高校、企業(yè)、中介組織和政府等創(chuàng)新要素的網(wǎng)絡化程度。企業(yè)創(chuàng)新能力是直接推動區(qū)域創(chuàng)新的經(jīng)濟動力,而知識獲取能力則體現(xiàn)了知識在各創(chuàng)新組織之間的流動性。有學者指出:面對日趨激烈的競爭,市場能否接受高技術(shù)產(chǎn)品以及何時接受,它的擴散速度以及競爭能力都存在不確定性。而選擇開放式、合作式創(chuàng)新有助于形成有效的風險分擔機制,可以在一定程度上弱化創(chuàng)新的風險和不確定性。
3.高?？蒲谐晒虡I(yè)化保證自身的長遠發(fā)展。對于高校來說,盡管從科研成果商業(yè)化中獲得的收益可以彌補公立資助資金的不足,這些資金可以用于這個項目的繼續(xù)深化研究,也可以用于新的科研項目,從而促進高校本身的發(fā)展。但是科研成果商業(yè)化所給高校帶來的利益首先不是、也不應該是經(jīng)濟方面的。相反,其主要好處是間接地而且是長期的,例如包括:構(gòu)建研究機構(gòu)和企業(yè)相互之間的信任關(guān)系,有利于建立長期戰(zhàn)略伙伴關(guān)系,而不滿足于一次性的合作開發(fā)合同;加強研究機構(gòu)的研究活動:通過企業(yè)提供的新技術(shù)增強研究機構(gòu)的競爭力,更好地了解市場需求和企業(yè)的問題;因成功的合作關(guān)系和獲得市場認可的新產(chǎn)品,提升研究機構(gòu)的聲譽;加強研究機構(gòu)的教學活動:以實踐中的例子充實教學內(nèi)容和材料,幫助學生學習如何運用知識和技能,以解決真正的商業(yè)問題;吸引,留住和激勵對企業(yè)感興趣或有到企業(yè)就職機會的科學家;最后還可以促進研究機構(gòu)和企業(yè)間的人員交流,讓企業(yè)從高校中聘用新畢業(yè)生。
二、高?？蒲谐晒虡I(yè)化的知識產(chǎn)權(quán)策略
1.知識產(chǎn)權(quán)管理的原則。在開放式創(chuàng)新機制下,創(chuàng)新系統(tǒng)是一個開放的、復雜的、動態(tài)的系統(tǒng)。首先必須確定本機構(gòu)進行知識產(chǎn)權(quán)管理的目標和高?？傮w目標的關(guān)系是怎樣的,知識產(chǎn)權(quán)管理必須有總的指導原則,重視高校的知識產(chǎn)權(quán)利用的有效管理、科研成果商業(yè)化的有效管理,這種管理分別經(jīng)濟和非經(jīng)濟方面的可以獲得哪些利益。在知識的創(chuàng)造、申請法律保護和高校的其他工作進行如何的互動,相互優(yōu)化。知識產(chǎn)權(quán)管理必須有總的指導原則,包括重視高校的知識產(chǎn)權(quán)利用的有效管理、科研成果商業(yè)化的有效管理,這種管理分別經(jīng)濟和非經(jīng)濟方面的可以獲得哪些利益。
2.利用專利地圖。制定合理的知識產(chǎn)權(quán)管理原則,高校可以利用與本機構(gòu)研究范圍相關(guān)的專利地圖,專利地圖就是將專利信息“地圖化”,將總申請專利獲準件數(shù)、各個國家、公司、發(fā)明人、各個專利被引用情形、技術(shù)生命周期等專利統(tǒng)計分析信息整理成圖表。隨著專利信息越來越龐雜,越來越難以管理,如何有效地利用它就成為了嚴峻的問題。專利地圖可以對專利信息更高效地解決專利檢索分析問題,其最大特點是將專利信息搜索的分析結(jié)果以地圖的方式匯總,并向最高管理層匯報,納入企業(yè)高層戰(zhàn)略管理的視野,為企業(yè)專利戰(zhàn)略服務。高校如果善用已經(jīng)公布的專利地圖,結(jié)合自己的情況進行進一步加工分析,也可以為自己的研發(fā)以市場為導向,讓科研成果商業(yè)化活動能夠順利進行。
3.在高校內(nèi)部設立科研成果商業(yè)化管理機構(gòu)。如果要確保知識管理和科研成果商業(yè)化活動有效的進行,就要設置合理的機制和專業(yè)的資源,世界先進的大學大都有專門的科研成果商業(yè)化管理機構(gòu),美國大約有300所高校設有技術(shù)轉(zhuǎn)讓辦公室;有57個州級中小企業(yè)發(fā)展中心。這些機構(gòu)已成為促進美國科技成果產(chǎn)業(yè)化和經(jīng)濟持續(xù)增長的重要社會力量。
一般的科研成果商業(yè)化機構(gòu)應該配備專業(yè)科研成果商業(yè)化專家,包括法律,金融和知識產(chǎn)權(quán)顧問;制定并執(zhí)行研究機構(gòu)與企業(yè)和研究成果利用者的合作以及知識產(chǎn)權(quán)的運用的策略;幫助認定-評估-并且在適當?shù)臅r候,保護知識產(chǎn)權(quán);在商業(yè)運用和知識產(chǎn)權(quán)問題方面提供建議,尤其是研究合同的談判中給予建議;促進發(fā)明和其他研發(fā)成果運用,尤其要注意談判技術(shù)轉(zhuǎn)移協(xié)議和設立附屬公司中的問題。
三、結(jié)語
目前中國的高校缺乏對科研成果商業(yè)化的重視,因而沒有本機構(gòu)獨有的科研成果商業(yè)化策略。高校促進科研成果商業(yè)化策略的重點首先是以專利地圖的利用和分析為依據(jù),制定本機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)管理戰(zhàn)略,在建設創(chuàng)新型社會的過程中中充分發(fā)揮骨干作用和示范帶動作用,加快和推進國家創(chuàng)新體系的建設,抵抗金融危機給我國經(jīng)濟社會發(fā)展帶來的沖擊,促進國民經(jīng)濟再次騰飛。
參考文獻:
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篇5
一、電子商務及其發(fā)展狀況
電子商務是指通過電子網(wǎng)絡進行的商業(yè)流通或貿(mào)易往來。
按行業(yè)為主體劃分，電子商務有以下四種方式：
1．商家對商家（b－to－b）.公司通過網(wǎng)絡接收或發(fā)出訂單，并通過網(wǎng)絡進行收付。
2．商家對消費者（b－to－c）。公司通過網(wǎng)絡銷售其產(chǎn)品；消費者通過網(wǎng)絡訂貨和支付。
3．商家對政府（b－to－a）。發(fā)生在政府和企業(yè)之間，多數(shù)屬于政府采購。
4．消費者對政府（c－to－a）。消費者和政府間的貿(mào)易往來，它在實際貿(mào)易中并沒有真正產(chǎn)生，其前景如何也難以預料。
這四種方式中，以商家對商家和商家對消費者最為流行，是電子商務的主要方式。由于科技進步和電子商務自身的優(yōu)勢，電子商務的飛速發(fā)展已成為不可阻擋的事實。世界范圍內(nèi)的國際互聯(lián)網(wǎng)用戶在1995年為300萬戶，現(xiàn)在為1．4億戶，到2005年，將達到10億戶。據(jù)美國商務部最新統(tǒng)計，1999年第4季度的電子商務零售額為53億美元，占美國零售業(yè)總額的0．64％。到2003年，美國的電子商務量將達到1．3萬億美元。
中國的電子商場從1999年初的100多家已增至目前的600多家，今年將有更大的突破性發(fā)展。中國1998年電子商務的利潤額為800萬美元，到2003年，這一數(shù)字將達到38億美元。
二、電子商務對國際貿(mào)易政策的新要求
電子商務的迅速發(fā)展，引起了各國政府、商業(yè)界和消費者的廣泛注意。世界貿(mào)易組織在其1998年第二次部長級會議之后，成立了電子商務問題工作組專門研究政策對策。發(fā)達國家以美國、日本和歐盟為首，正竭力把電子商務確立為下一輪多邊貿(mào)易談判的主要議題。電子商務在理論上和實踐中都對國際貿(mào)易政策提出了新的要求。
電子商務的發(fā)展要求國際貿(mào)易政策回答下述問題：
1．電子商務基本屬性的界定問題
目前，國際貿(mào)易體系已經(jīng)就貨物和服務貿(mào)易達成了協(xié)議，即關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)議（gatt）和服務貿(mào)易總協(xié)議（gats）。電子商品，即通過網(wǎng)絡進行交換、傳遞的商品，是貨物還是服務？電子商務以其自身的多種屬性和一些前所未有的特點要求人們在未來的貿(mào)易政策制訂過程中應回答如下兩個問題：1）電子商務是否可以歸屬于現(xiàn)有的wto協(xié)議來約束？如果可以，它應該歸哪一個協(xié)議來約束？2）對于一些難以界定的電子商務行為應如何處理？
2．安全性問題
2000年2月6日，世界最大的電子商務網(wǎng)———yahoo．com遭到黑客侵襲，關(guān)閉3個小時。這一事件表明電子技術(shù)在繁榮經(jīng)濟的同時，也為經(jīng)濟安全問題罩上了陰影。目前，世界上并不存在同一的國際法來約束網(wǎng)上犯罪，各國國內(nèi)立法也不完善。網(wǎng)上犯罪如同地下經(jīng)濟一樣，無所不在，從竊取知識產(chǎn)權(quán)到用非法手段打擊競爭者。許多公司、企業(yè)面臨著意想不到的威脅。消費者安全問題也正在引起注意。電子商務要求消費者在進行商務活動時公開一些私人信息，如信用卡號碼、住址等。商業(yè)公司也在通過各種途徑搜集客戶的數(shù)據(jù)資料，建立數(shù)據(jù)庫。而這種數(shù)據(jù)庫是不夠安全的。
不僅商家和消費者面臨網(wǎng)絡安全問題，一個國家的經(jīng)濟、文化安全也面臨挑戰(zhàn)。首先，當經(jīng)濟日益電子化后，國際互聯(lián)網(wǎng)的連通使數(shù)據(jù)很容易被它國掌握。1997年亞洲金融危機爆發(fā)前，美國最先通過其龐大的金融數(shù)據(jù)體系感到金融市場的動蕩和失衡。韓國是在受到美國的提醒后才警覺的。這種情況將隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而日益成為值得注意的問題。尤其是技術(shù)相對落后的國家如何保護經(jīng)濟數(shù)據(jù)和機密更值得研究。其次，一國的文化安全也受到威脅。無可厚非，每個國家都企圖保護其傳統(tǒng)文化，防治外來文化的過分侵襲。在這種情況下，文化成為和貿(mào)易相關(guān)的敏感問題。
3．關(guān)稅問題
主要有：①當前wto成員對電子商務暫不征收關(guān)稅的承諾是否應根據(jù)具體情況和電子商務的進一步發(fā)展狀況而重新審定？新規(guī)則應如何制定？②如果征收關(guān)稅是必要的手段，那么國際間應如何制定一系列條約來制約其執(zhí)行過程？③wto是否應對網(wǎng)絡交易的統(tǒng)計等技術(shù)問題作進一步研究，以便制定國際統(tǒng)一標準？
4．發(fā)展中國家問題
根據(jù)wto的基本原則，發(fā)展中國家應享有一定的特殊待遇。如何在電子商務問題上體現(xiàn)這一原則，不但是發(fā)展中國家自身的要求，也是對發(fā)達國家的要求。在未來的政策制訂過程中，以下問題不可忽視：①發(fā)展中國家缺乏電子商務的基本設施建設和技術(shù)能力，wto應建立切實可行的技術(shù)援助項目。②發(fā)展中國家在關(guān)稅減免等具體項目上應始終享有特殊待遇。③wto應協(xié)助發(fā)展中國家利用電子商務可能給他們帶來的好處，使發(fā)展中國家變被動為主動。
5．知識產(chǎn)權(quán)問題
1994年gatt／wto簽訂的“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定”，對與電子商務有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題有所涉及，但不十分完善。隨著電子商務的發(fā)展，很多新問題隨之出現(xiàn)。①域名和商標的關(guān)系問題。②版權(quán)問題。如何解決網(wǎng)上版權(quán)保護問題已經(jīng)引起wto的注意。③出版問題。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在電子商務領域保護知識產(chǎn)權(quán)問題上作了不少努力。今后，wto面臨的政策挑戰(zhàn)
主要有：1．如何修訂trips協(xié)議，使之能夠全面陳述電子商務所涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護問題；2．如何和wipo合作，對電子商務所引起的新概念（如域名）、新問題進行統(tǒng)一的界定，并采取一致的、國際通行的準則來保護知識產(chǎn)權(quán)。
三、中國發(fā)展電子商務的政策建議
由于中國的電子商務剛剛起步，在信息基礎設施建設、企業(yè)信息化和消費者成熟度等方面總體水平還很低。據(jù)統(tǒng)計，目前中國電話普及率不到5％，家庭電腦擁有率不到1％，而美國分別為96％和45％，在澳大利亞分別為96％和33％。在1．5萬家國有大中型企業(yè)中，只有10％基本實現(xiàn)了信息化，而中小企業(yè)信息化程度就更低。企業(yè)的信息化意識和自我保護意識薄弱。但是，也應看到電子商務在中國發(fā)展速度極快。中國在未來幾年中將成為僅次于美國的國際互聯(lián)網(wǎng)使用大國，這為電子商務的發(fā)展提供了可能性。隨著中國外貿(mào)體制的進一步開放，越來越多的中小企業(yè)將有意于走向世界。b－to－b將是打破舊體制、刺激對外貿(mào)易的最有效途徑和最新方式。它可以使中國企業(yè)縮短和國外的差距，站在同一起跑線上。
中國電子商務發(fā)展的外部壓力將對制定和完善電子商務政策提出更為迫切的要求。中國可望不久加入wt0，中國的電信業(yè)將更大程度地開放，國際電子商務活動將不可避免地進入中國。由此，一些政策和法律問題、文化安全問題、知識產(chǎn)權(quán)問題等必然會出現(xiàn)。因此，中國加強和完善電子商務的政策和法律環(huán)境已經(jīng)是當務之急。建議：
第一，積極鼓勵信息技術(shù)發(fā)展，加強電子商務基礎建設。這包括：①積極支持和鼓勵公司或個人開發(fā)適合中國國情的適用先進技術(shù)，對從事信息技術(shù)開發(fā)和經(jīng)營的公司或個人給予稅收的優(yōu)惠；②積極推進企業(yè)特別是中小企業(yè)信息化建設，在資金、稅收等方面給予大力扶持；③加強教育培訓，提高全民族的電子商務意識；5引入競爭機制，降低用戶的各項費用（包括入網(wǎng)費和電信費），提高服務水平和服務質(zhì)量；⑤完善技術(shù)標準，加強信息基礎設施建設，為電子商務發(fā)展創(chuàng)造條件；⑥制訂中國電子商務發(fā)展戰(zhàn)略，規(guī)范引導電子商務發(fā)展，避免發(fā)展過程中的無序和浪費。中國是一個發(fā)展中國家，積極發(fā)展電子商務并縮小在這一領域與發(fā)達國家的差距，對于實現(xiàn)中國第三步發(fā)展戰(zhàn)略目標具有重要意義。
第二，加強網(wǎng)絡管理，維護網(wǎng)絡安全，為電子商務創(chuàng)造有利的運營環(huán)境。加強管理維護必要的網(wǎng)絡安全，減少網(wǎng)上犯罪行為，維護正當?shù)纳碳覍ι碳液蜕碳覍οM者交易和消費者權(quán)益，保護國家經(jīng)濟安全和文化安全就成為當前現(xiàn)實而又必須的政策選擇。
第三，建立并完善配套的政策條例和法規(guī)。首先，應密切關(guān)注中國電子商務的發(fā)展情況，及時總結(jié)問題，為政策出臺做好準備。其次，在政策的完善過程中應注重評估經(jīng)濟影響。再次，應注重和已有政策法規(guī)的銜接問題。在知識產(chǎn)權(quán)問題上，中國已經(jīng)有了知識產(chǎn)權(quán)保護法，因此應通過對該法的修訂來加強對與電子商務有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題的管理。最后，應和國際上對電子商務的政策接軌，使中國的政策、制度規(guī)范化。
篇6
關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)法 法典化 可行性 無形財產(chǎn)權(quán)
一、引言
我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關(guān)于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關(guān)成果不斷涌現(xiàn)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產(chǎn)權(quán)法典的觀點。(((
該論者認為，知識產(chǎn)權(quán)法學理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權(quán)研究的推動和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權(quán)的法典化提供了理論準備?，F(xiàn)實中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑?！斗坡少e知識產(chǎn)權(quán)法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數(shù)據(jù)庫、商標、地理標志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)保護對象，集中在一部國際條約中進行規(guī)范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權(quán)方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權(quán)法，應屬可能，而且益處多多。[2]
然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權(quán)法典化的可行性問題進行討論。
二、法典化的重要作用
從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法?！盵3]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。
1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權(quán)益。
由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機構(gòu)的管理權(quán)，而權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》，在原產(chǎn)地標志的保護標準、保護內(nèi)容、管理機構(gòu)等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權(quán)利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。
2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強知識產(chǎn)權(quán)法的體系化
知識產(chǎn)權(quán)的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機關(guān)負責起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強權(quán)利意識。
在現(xiàn)實中，我國知識產(chǎn)權(quán)法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權(quán)生活。另外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權(quán)領域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權(quán)法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關(guān)制度深入人心，為人民依法維權(quán)打下堅實的基礎。
5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念
雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護應同時顧及公共利益，適當?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權(quán)的管理，對知識產(chǎn)權(quán)中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權(quán)利人權(quán)利行使的自由。而且隨著行政權(quán)力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權(quán)的本性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。[4]
三、知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性
盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎ǎ藗儗⒎ǖ淅斫鉃椤绑w現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！癧5]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應當具有內(nèi)在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。
1、 1、 從保護對象的穩(wěn)定性來看
民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領域。除了傳統(tǒng)的商標、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進行保護，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權(quán)法保護卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。
2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看
傳統(tǒng)的民法典具有嚴格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設立的?；诖?，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。
3、從話語體系的嚴整性來看
基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關(guān)習慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術(shù)"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內(nèi)容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。
4、從財產(chǎn)保護原則的明晰性來看
法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統(tǒng)一保護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進行的知識活動，可以被確認為私有財產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發(fā)現(xiàn)，不能被確認為私權(quán)。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權(quán)利的性質(zhì)來看
傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力直接干預的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權(quán)法的保護對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ?，但其作用遠遜于知識產(chǎn)權(quán)保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。
從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
關(guān)于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構(gòu)成的有機體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現(xiàn)實脫節(jié)的尷尬，使法典的權(quán)威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權(quán)法典》后六年間，為適應知識產(chǎn)權(quán)領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產(chǎn)權(quán)法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。
四、未來之路
經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程?，F(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。
盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產(chǎn)權(quán)法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。
隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權(quán)、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當競爭方面的諸多權(quán)利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權(quán)這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業(yè)活動的經(jīng)驗、信譽等領域,因此,知識產(chǎn)權(quán)已很難涵蓋所有上述權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系難負其重，處境尷尬。基于此，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。
有的學者認為知識產(chǎn)權(quán)會因應信息時代的要求，向信息產(chǎn)權(quán)法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權(quán)還小，而將技術(shù)、作品等稱為信息似乎也欠妥當。
也有論者認為解決這些問題的路徑應是結(jié)合民事權(quán)利理論,以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點。知識產(chǎn)權(quán)是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權(quán),它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征,知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權(quán)"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產(chǎn)權(quán)"這一術(shù)語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)整對象以無形財產(chǎn)為主的無形財產(chǎn)權(quán)法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權(quán)。包括著作權(quán)(含著作鄰接權(quán)、計算機軟件權(quán))、專利權(quán)(含發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)、外觀設計專利權(quán))、集成電路布圖設計權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)(含技術(shù)秘密權(quán)、經(jīng)營秘密權(quán))、植物新品種權(quán)等。2、經(jīng)營性標記權(quán)。包括商標權(quán)(含服務商標權(quán))、商號權(quán)、原產(chǎn)地標記權(quán)、其他與制止不正當競爭有關(guān)的識別性標記權(quán)。3、經(jīng)營性資信權(quán)。包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽權(quán)等。[11]
也有論者認為無形財產(chǎn)應指"權(quán)利"而言，但這種權(quán)利的范圍不應僅限于知識產(chǎn)權(quán)。既然從權(quán)利角度而言,知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益,并不因具體客體的不同而導致權(quán)利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當。在當代法國民法,無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權(quán)利,還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。我國學術(shù)界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財產(chǎn)。所以無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)體系,除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點認為無形財產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)利的一種抽象,它充分揭示了權(quán)利人財產(chǎn)利益的實質(zhì),從而為當代財產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題,物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系,其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。[12]
還有論者認為知識產(chǎn)權(quán)是一類特殊的權(quán)利形態(tài)，將其定義為無形財產(chǎn)實際上將不具有財產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他科技成果權(quán)以及精神權(quán)利排除在知識產(chǎn)權(quán)之外了。[13]這種觀點也不無見地。
筆者認為無形財產(chǎn)是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展為無形財產(chǎn)應該是一個方向?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的消解不是知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。
如前所述，知識產(chǎn)權(quán)是公化私權(quán)，具有不同于傳統(tǒng)物權(quán)的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構(gòu)建技術(shù)就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權(quán)形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產(chǎn)權(quán)的保護應該以“許可權(quán)”為核心的權(quán)利形式而不是以“所有權(quán)”為核心的權(quán)利形式，并由此建構(gòu)出完全不同的保護體系。
同樣的，由于其公化私權(quán)的特性，知識產(chǎn)權(quán)法的保護原則與傳統(tǒng)的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權(quán)的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權(quán)的保護原則也應將權(quán)利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產(chǎn)權(quán)法促進知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點，知識產(chǎn)權(quán)法還應遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權(quán)原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關(guān)系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]
最后立法者、執(zhí)法者應盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權(quán)話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產(chǎn)權(quán)體系本身的自洽性。
五、結(jié)語
綜上所述，盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，從而造福人類。
現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權(quán)法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術(shù)的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關(guān)于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產(chǎn)權(quán)體系的嚴密性、系統(tǒng)化必將益處多多。
[2] [4] [8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日檢索。
[3] 嚴存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟發(fā)展》，南京師范大學出版社1997年版。
[5] 陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。
[6] [7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權(quán)法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究-中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。
[9] 參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日檢索。
[10] 參見中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期至1998年第2期。
[11] 胡開忠：《 論無形財產(chǎn)權(quán)的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。
篇7
參考文獻[1]朗咸平，2004，“在" 國退民進" 盛筵中狂歡的格林柯爾” 《經(jīng)濟管理文摘》 2004年18期[2]竺素娥，2003 ，“MBO在中國企業(yè)實踐中面臨的問題及其對策”，《企業(yè)經(jīng)濟》，2003 年10 月第19-20 頁。[3]林國華，2003，“制度缺失： 我國MBO 興起的動因”，《經(jīng)濟師》，2003 年第11 期第75-76 頁。[4]徐劍鋒、靳景玉，2004，“通過MBO解決國有產(chǎn)權(quán)缺位問題的探索”，《經(jīng)濟師》，2004 年第1 期，第38-39數(shù)字圖書館是將圖書資料數(shù)字化并加以存儲，通過網(wǎng)絡為用戶提供先進的、電子化的服務。它是不依賴于具體圖書館物理實體的虛擬信息空間。用戶在網(wǎng)上就可以查詢和閱讀圖書資料，不受時間和空間的限制。然而，這種信息資源提供的方式與服務直接涉及到著者、傳播者和社會公眾之間的利益關(guān)系，給知識產(chǎn)權(quán)的保護帶來極大挑戰(zhàn)。數(shù)字圖書館的知識產(chǎn)權(quán)保護問題成為當前國際學術(shù)界和政府管理部門都十分關(guān)注的重要課題。中學數(shù)字圖書館是傳統(tǒng)圖書館的延伸和擴充，更是學校信息技術(shù)教育和新課程改革、研究性學習得以順利開展的重要途徑。做為數(shù)字圖書館的重要組成部分，在保護知識產(chǎn)權(quán)方面也面對一系列的問題。
一、數(shù)字圖書館所涉及到的知識產(chǎn)權(quán)問題
（一）域名和網(wǎng)頁的保護問題數(shù)字圖書館的域名是互聯(lián)網(wǎng)上圖書館的惟一標識， 是圖書館的無形資產(chǎn)。作為下一代因特網(wǎng)上起核心作用的網(wǎng)絡知識增值。在國有企業(yè)管理層擁有了股票期權(quán)之后，對于國有企業(yè)來說是對產(chǎn)權(quán)進行了部分改革；對于企業(yè)管理層來說，實際上也就逐步擁有了企業(yè)的部分資產(chǎn)，一定程度上也達到了當初推行M B O 的目的。
（二）管理層出資認購我們知道，以現(xiàn)在的管理層自身所擁有的資產(chǎn)來收購整個大型國有企業(yè)是不太現(xiàn)實的，一方面管理層收入偏低，另一方面收購所需資金動則以億計，管理層目前幾乎還不可能通過合法的途徑籌集到收購所需的全部資金。所以解決管理層自身資金的來源問題就是這個方式可以成立的一個前提。當國有企業(yè)實行了有競爭力的年薪制之后，如果企業(yè)經(jīng)營的好，管理層每年可以有一筆不小的收入，那么他就可以用這筆錢來購買企業(yè)的股權(quán)，這樣數(shù)年數(shù)十年下來，管理層也可以將整個企業(yè)購買過來。而且這樣分步購買有一個好處，就是管理層不能通過調(diào)整會計科目來達到侵吞國有資產(chǎn)的目的，避免了國有資產(chǎn)的流失。許多已經(jīng)進行的MBO案例中，管理層為了獲得較低的收購價格，先是通過隱瞞利潤、擴大賬面虧損以壓低收購價格，再在收購之后擴大賬面利潤、分紅派現(xiàn)，其目的是在緩解管理層融資所帶來的巨大資金壓力的同時，把產(chǎn)權(quán)主體虛置的國有資產(chǎn)變相裝進個人的口袋，造成國有資產(chǎn)的變相流失。（竺素娥，2003）分步進行管理層收購就防止了這一點，因為一個企業(yè)調(diào)整三五年的會計科目有可能做得到，但是十年呢？
（三）引入戰(zhàn)略投資者戰(zhàn)略投資者是近年來的新生事物，它們往往依靠雄厚的資金實力，以對外投資，獲得投資增值為目的， 且一般不介入公司的管理，亦無意對公司加以控制。而這恰好解決了那些意欲購買上市公司國有股權(quán)，卻又缺乏收購資金的管理層的難題。管理層由于自有資金有限， 在公司外部尋覓適當?shù)膽?zhàn)略投資者作為合作伙伴，共同發(fā)起設立殼公司。并同戰(zhàn)略投資者簽訂股權(quán)回購協(xié)議，保證在一定的期限內(nèi)，利用股權(quán)分紅的現(xiàn)金流， 以協(xié)議確定的價格有計劃地回購戰(zhàn)略投資者對殼公司的股權(quán)，從而最終實現(xiàn)戰(zhàn)略投資者的退出以及管理層對國有股權(quán)的完全持有。對于大型國有上市公司來說，殼公司可以采取分期付款或分階段受讓國有股權(quán)， 這樣可以緩解出資壓力?，F(xiàn)實中， 成立殼公司也方便可行，許多MBO案例都采用過這種方法，比如TCL當時就引入了外部投資者。因此，這個方案相當具有可操作性。
篇8
1•1對傳統(tǒng)的比較優(yōu)勢理論的沖擊
傳統(tǒng)的比較優(yōu)勢包括自然資源、資本、勞動力和人力資源等方面的差異。而在電子商務時代,信息化的浪潮席卷全球,信息流貫穿于電子商務活動的始終,信息是電子商務重要構(gòu)成要素,信息已經(jīng)成為了一種重要的生產(chǎn)要素和資源,信息比較優(yōu)勢正逐漸成為國際貿(mào)易的決定因素之一。信息比較優(yōu)勢是指國與國之間對信息的生產(chǎn)、傳播、反饋與使用能力上的差異,信息技術(shù)因素已經(jīng)成為企業(yè)競爭力和一國國際競爭力的重要構(gòu)成要素,國家或企業(yè)的信息處理效率成為其參與國際競爭的基礎和條件,信息基礎設施的發(fā)達程度和信息產(chǎn)業(yè)的規(guī)模比重都極大地影響了一國在國際貿(mào)易甚至世界經(jīng)濟中的競爭實力和競爭地位。這種情況也使發(fā)展中國家原來具有的自然資源及廉價勞力的比較優(yōu)勢和重要性降低,在信息流動的自由貿(mào)易給發(fā)展中國家?guī)聿簧俸锰幍耐瑫r,機遇與挑戰(zhàn)并存。
1•2對赫———俄新古典理論的沖擊
赫———俄新古典國際貿(mào)易理論的基本前提是各國的要素豐裕程度不同,從而產(chǎn)生要素價格的差異,結(jié)論是一國利用相對較低價格的要素生產(chǎn)產(chǎn)品并進行國際貿(mào)易就可以獲得比較利益。該理論主要側(cè)重從供給方面分析國際貿(mào)易的產(chǎn)生,發(fā)展和流向,忽略了分析需求對國際貿(mào)易的影響。電子商務的交易迅捷性和網(wǎng)絡互動性使需求成為一種主動創(chuàng)造性的行為,電子商務更加強調(diào)企業(yè)對客戶需求的滿足,企業(yè)的生產(chǎn)成為按需生產(chǎn),定制生產(chǎn),即可以根據(jù)網(wǎng)絡匯總的需求和市場信息的變化來迅速調(diào)整全球范圍內(nèi)的生產(chǎn),需求對國際貿(mào)易生產(chǎn)和流向起著越來越不可忽視的影響。因此,為修正傳統(tǒng)國際貿(mào)易理論在此方面的不足,以需求出發(fā)來分析國際貿(mào)易的產(chǎn)生和流向應當是現(xiàn)代國際貿(mào)易理論進一步完善和發(fā)展的需要。
2數(shù)字鴻溝可能加劇國際貿(mào)易中的“馬太效應”
隨著電子商務在國際貿(mào)易中的應用日益廣泛,一個不容忽視的問題日益顯現(xiàn)出來,即發(fā)達國家與發(fā)展中國家不斷加深的“數(shù)字鴻溝”。根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會的文件,“數(shù)字鴻溝”是指由于信息和通信技術(shù)在全球的發(fā)展和應用,造成或拉大國與國之間以及國家內(nèi)部群體之間的差距,這種差距尤其表現(xiàn)在掌握、應用信息技術(shù)(特別是數(shù)字技術(shù))以及發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)方面的差距。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示,目前全球收入最高的1/5的發(fā)達國家人口擁有全球GDP的86%和因特網(wǎng)用戶的93%,而收入最低的1/5的發(fā)展中國家人口擁有全球GDP的1%和因特網(wǎng)用戶的0.2%。從中我們很容易看出,發(fā)達國家與發(fā)展中國家在信息化領域的差距遠遠大于目前南北經(jīng)濟總量的差距。發(fā)達國家經(jīng)濟實力強大,技術(shù)發(fā)達,電腦普及率高,企業(yè)人員素質(zhì)高,而且信息化程度高,因此發(fā)達國家在電子商務方面具有先入為主的優(yōu)勢,牢牢占據(jù)了信息革命和電子商務的制高點,也必將在國際貿(mào)易利益分配中占據(jù)有利的地位。而發(fā)展中國家目前大多尚處于工業(yè)化階段,部分國家處于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟向工業(yè)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期,而在新一輪的電子商務競爭中,信息、人才、技術(shù)等成為生產(chǎn)函數(shù)中極為重要的內(nèi)生變量,這客觀上弱化了發(fā)展中國家原有的普通勞動力、土地和資源優(yōu)勢,降低了發(fā)展中國家的國際競爭力,使得發(fā)展中國家在新的國際分工中處于相對劣勢的地位。不僅如此,發(fā)展中國家要發(fā)展電子商務,在前期需要對信息技術(shù)和信息產(chǎn)業(yè)高投入,背負重債和財政困難的發(fā)展中國家無力承擔大規(guī)模的信息基礎設施建設。因此,發(fā)展中國家在與信息秩序和電子商務相關(guān)的規(guī)則制定中幾乎無發(fā)言權(quán)和影響力,在發(fā)達國家制定的電子商務和國際貿(mào)易的“游戲規(guī)則”中,發(fā)展國家容易被邊緣化,客觀上提高了他們參與國際貿(mào)易的門檻。這對原本處于劣勢的發(fā)展中國家來說,無疑是雪上加霜,很可能導致在新一輪的貿(mào)易利益分配中,發(fā)達國家與發(fā)展中國家差距的拉大,加劇國際貿(mào)易中的“馬太效應”,擴大“南北差距”。
3對有關(guān)法律法規(guī)的影響
當前的有關(guān)國際貿(mào)易法律、法規(guī)大多是在傳統(tǒng)的國際貿(mào)易的基礎上制定的,而電子商務大多應用信息技術(shù),以計算機網(wǎng)絡作為交易媒介,突破了傳統(tǒng)的有紙貿(mào)易,因此原有的法律法規(guī)很多已經(jīng)與這種貿(mào)易方式不合拍,這必然對原有的法律、法規(guī)、國際慣例形成挑戰(zhàn)。
3•1電子合同的法律規(guī)范問題
電子商務應用于國際貿(mào)易后,貿(mào)易合同發(fā)生了極大的變化:一是訂立合同的雙方或多方是不見面的;二是表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章被數(shù)字簽名所代替;三是采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點,沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。合同形式的變化,給電子合同成立的時間和地點的確定都出了一個難題,而且容易被改變和偽造。不僅如此,除了修改并完善現(xiàn)有合同法,適應新的國際貿(mào)易形式外,世界各國還面臨著制定電子合同法,對電子合同的要約與承諾、電子合同成立的時間與地點、電子合同履行的方式與地點、電子合同履行中的驗收、網(wǎng)上格式合同的法律規(guī)范等作出規(guī)定。
3•2電子商務中的管轄權(quán)問題
管轄權(quán)是國家通過立法、司法和行政手段對特定的人、物、事進行管理和處置的權(quán)利。在電子商務參與國際貿(mào)易后,由于其具有跨地區(qū)、跨國界的特性,管轄權(quán)的沖突會更加普遍,如果管轄權(quán)得不到解決,會極大的影響訴訟效率。
3•3知識產(chǎn)權(quán)問題
1994年GATT/WTO簽訂的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定,對與電子商務有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題有所涉及,但不十分完善。隨著電子商務的發(fā)展,很多新問題隨之出現(xiàn)。(1)版權(quán)問題。如何解決網(wǎng)上版權(quán)保護問題已經(jīng)引起WTO的注意。(2)域名和商標的關(guān)系問題。(3)出版問題。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在電子商務領域保護知識產(chǎn)權(quán)問題上作了不少努力。今后,WTO面臨的政策挑戰(zhàn)主要有:如何修訂TRIPS協(xié)議,使之能夠全面陳述電子商務所涉及的知識產(chǎn)權(quán)保護問題;如何和WIPO合作,對電子商務所引起的新概念(如域名)、新問題進行統(tǒng)一的界定,并采取一致的、國際通行的準則來保護知識產(chǎn)權(quán)。
3•4其他問題
電子貨幣與網(wǎng)上支付的法律問題、電子商務市場的法律規(guī)范問題、電子商務中的消費者權(quán)益保護問題等等都是電子商務應用于國際貿(mào)易后不容回避的問題,世界各國必須在這些方面加強立法,才能保證國際貿(mào)易的順利開展。
4電子商務的興起對傳統(tǒng)稅收制度提出了重大挑戰(zhàn)
電子商務的興起對傳統(tǒng)稅收制度提出了重大挑戰(zhàn),現(xiàn)行的稅收在很多方面都無法適應于這種新型的商務模式,尤其是電子商務應用到國際貿(mào)易領域之后,使得原本復雜的問題更加煩瑣,引發(fā)了現(xiàn)行稅收制度的一系列矛盾。
4•1稅收管轄權(quán)的沖突加劇
國家稅收管轄權(quán)的問題是國際稅收的核心問題之一,目前世界各國實行的稅收管轄權(quán)沒有一個統(tǒng)一的標準,大體有按照稅收控制要素即住所、機構(gòu)、收入來源實行三種或兩種管轄權(quán)的,也有實行一種的。但不管實行怎樣的管轄權(quán),大多堅持收入來源地管轄權(quán)優(yōu)先的原則。但電子商務打破了傳統(tǒng)地域的界限,商業(yè)交易已經(jīng)不存在地理界限,即使有也很難確定,大大加劇了跨國家、跨地區(qū)交易的發(fā)生。但是稅收還是必須由特定的國家主體來征收,而由于世界上大多數(shù)國家都實行收入來源地和住所來源稅收,因此會引發(fā)一些沖突,例如重復征稅的問題。假設一個中國公民在美國的電子商務網(wǎng)站上訂購貨物,而且要求將貨物發(fā)往法國,這樣做的結(jié)果可能是,該公民將同時得到三個國家的稅單。首先,按照住所稅收管轄權(quán),中國政府將有權(quán)向該公民征收所得稅;按照收入來源地管轄權(quán)的話,法國政府也有權(quán)向其征收流轉(zhuǎn)稅;而美國政府有可能以交易發(fā)生地為依據(jù),也可根據(jù)來源地,有權(quán)向其征稅。在傳統(tǒng)貿(mào)易中,可通過雙邊稅收協(xié)定來解決,而在電子商務中,由于來源地及交易者身份都難以判定,從而增加了解決國與國稅收沖突的難度。
4•2傳統(tǒng)貿(mào)易與網(wǎng)上貿(mào)易賦稅不公
首先,電子商務是虛擬的網(wǎng)絡交易,網(wǎng)絡貿(mào)易與服務經(jīng)營往往比較隱蔽,一般稅務機關(guān)很難得到交易信息,因此難以對網(wǎng)上交易進行稽查,導致以有形交易為基礎的現(xiàn)行稅制難以對網(wǎng)上交易征稅,使得從事網(wǎng)絡交易的企業(yè)可以輕易避稅。其次,有些國家比如美國等國家為了鼓勵電子商務的發(fā)展,對在線交易免稅或者實行較低的稅率。上述情形導致即使相同性質(zhì)的交易,由于采用不同的交易方式,最后承擔了輕重不同的賦稅,有悖稅收中性和平等原則。
4•3電子商務帶來的稅收轉(zhuǎn)移問題
電子商務從根本上改變了企業(yè)進行商務活動的方式,原來由人進行的商業(yè)活動更多依賴于軟件、計算機和通信網(wǎng)絡來進行,這樣必然增強了商業(yè)的流動性,公司可以利用在免稅國或低稅國的站點輕易避稅,從而大大降低企業(yè)稅收負擔。對高稅率的國家和地區(qū)的消費者而言,會促使他們通過互聯(lián)網(wǎng),從低稅率的國家和地區(qū)購買商品,此外電子商務加速了跨國公司的一體化,鼠標一點即可將其在高稅收國家和地區(qū)的利潤轉(zhuǎn)到低稅區(qū)。綜上,電子商務對不少國家的稅收收入產(chǎn)生了影響,使得不少國家國際貿(mào)易稅款流失,電子商務導致的國際貿(mào)易中的稅收轉(zhuǎn)移問題是一個迫切需要解決的問題。
4•4國家之間尤其發(fā)展中國家與發(fā)達國家在稅收征免方面存在分歧
由于電子商務能降低貿(mào)易成本,提高效率,電子商務代表著未來國際貿(mào)易的發(fā)展方向。而且美國等發(fā)達國家在信息技術(shù)、信息產(chǎn)業(yè)方面具有絕對優(yōu)勢,已經(jīng)在未來的電子商務領域占據(jù)了比較有利的位置。為了尋求自身利益的最大化,以美國為代表的發(fā)達國家一直堅決主張電子商務免稅。而廣大的發(fā)展中國家對美國等發(fā)達國家的免稅區(qū)存有戒心,因為這對發(fā)展中國家來說,意味著稅基的大幅縮小,稅收流失增加,財政實力大為削弱,從而南北經(jīng)濟實力差距將進一步拉大。
篇9
「關(guān)鍵詞平行進口；貿(mào)易自由化；競爭法；公平競爭；自由競爭
引言：問題的提出
1986年中外合資企業(yè)上海利華有限公司（以下稱“上海利華”）成立，外方為荷蘭聯(lián)合利華有限公司（荷蘭利華）。1997年9月，荷蘭利華與上海利華簽訂《聯(lián)合利華商標許可合同》，許可后者在中國大陸使用其已經(jīng)在中國進行注冊的“LUX”和“LUX力士”兩商標。1998年10月雙方對合同進行修訂，將商標許可方式改為獨占許可使用，并訂明：如果發(fā)現(xiàn)任何侵犯本協(xié)議授予的權(quán)利的行為，被許可方有權(quán)對任何侵犯這種權(quán)利的侵權(quán)人采取法律措施或者其他被許可人認為適當?shù)男袆印８鶕?jù)該合同，上海利華是“LUX”（力士）商標產(chǎn)品在中國大陸唯一的生產(chǎn)、銷售和進口權(quán)人。上海利華將該合同在國家商標局和海關(guān)總署進行了備案。1999年5月28日，中國廣州海關(guān)下屬的佛山海關(guān)發(fā)現(xiàn)并扣留了一批由廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口貿(mào)易公司進口的泰國產(chǎn)“LUX力士”香皂。上海利華有限公司隨即在廣州市中級人民法院提起訴訟，指控廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口公司侵犯了其對“LUX”（力士）商標獨占許可使用權(quán)，2000年初，廣州中院對該案做出判決，認定被告廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口貿(mào)易公司侵犯了原告對“LUX”以及“LUX力士”商標的獨占使用權(quán)，并要求被告停止進口、公開道歉以及賠償損失。本案被告辯稱，他所進口的“LUX”牌香皂是經(jīng)“LUX”商標權(quán)人許可在泰國合法制造的正牌產(chǎn)品，其進口行為合法。但廣州最終法院以被告無法證明其進口的“LUX”香皂來源于上述注冊商標人（即荷蘭利華）為由，將這些產(chǎn)品視為冒牌貨，判決被告敗訴。
問題是，如果被告有充分證據(jù)證明其進口的“LUX”香皂是經(jīng)“LUX”商標權(quán)人許可在泰國合法制造的正牌產(chǎn)品，這種進口是否仍然侵犯荷蘭利華在中國的商標權(quán)呢？如果允許被告進口這種商品，則被告可能利用該產(chǎn)品在大陸已有的優(yōu)勢，是否構(gòu)成對中國大陸制造商的不公平競爭，損害公平競爭秩序？如果不允許被告的這種進口，那么是否限制了市場的自由競爭？
這是近年來發(fā)生在我國的一起典型的商標權(quán)平行進口案。隨著我國加入WTO，涉及平行進口的案件會越來越多，不僅包括進口到我國被認定為平行進口的商品，也包括從我國出口的外國的商品進口國認定為平行進口商品。如何處理平行進口問題越來越受到關(guān)注。但是直到目前，國際上對于平行進口尚無統(tǒng)一的法律規(guī)定。在我國，除了《專利法》中“進口權(quán)”的規(guī)定排除了平行進口的合法性，包括《著作權(quán)法》和《商標法》在內(nèi)的有關(guān)法律都沒有對此做出明確規(guī)定，在理論上對待平行進口問題也存在不同觀點。知識產(chǎn)權(quán)的平行進口是指一國未被授權(quán)的進口商未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人或被許可人的同意將其在國際市場上合法流通的附有知識產(chǎn)權(quán)的商品進口的到該國并進行銷售的現(xiàn)象。平行進口涉及到國際貿(mào)易政策與知識產(chǎn)權(quán)保護的問題，一方面平行進口只能發(fā)生在國與國之間的貿(mào)易中，另一方面，隨著知識產(chǎn)權(quán)國際保護的加強，一個知識產(chǎn)權(quán)可以同時在不同的國家得到保護，這樣在一個國家受到知識產(chǎn)權(quán)保護的商品平行進口到另一個國家時，是否會構(gòu)成侵犯該國知識產(chǎn)權(quán)？這由于各國對待知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡原則的態(tài)度差異甚大而倍受關(guān)注。TRIPs協(xié)議亦未能就此問題做出統(tǒng)一規(guī)定，只是簡單規(guī)定“在依照本協(xié)議而進行的爭端解決中，不得借本協(xié)議的任何條款，去涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭問題?！?/p>
一、平行進口問題產(chǎn)生的宏觀分析――貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護沖突的必然性
貿(mào)易自由化是指一國對外國商品和服務的進口所采取的限制逐步減少，為進口商品和服務提供貿(mào)易優(yōu)惠待遇的過程或結(jié)果。無論是以往的關(guān)貿(mào)總協(xié)定，還是現(xiàn)在的世貿(mào)組織，都是以貿(mào)易自由化為宗旨。貿(mào)易自由化的理論基礎來源于亞當。斯密和大衛(wèi)。李嘉圖的比較優(yōu)勢論。該理論認為，對于一個國家來說，不僅在其具有超過其他國家的絕對優(yōu)勢的產(chǎn)品上進行專業(yè)生產(chǎn)是有利的，而且在那些具有比較的行業(yè)進行專業(yè)生產(chǎn)也是有利的。通過貿(mào)易互通有無，各國在具有相對較高生產(chǎn)力的領域進行專業(yè)化生產(chǎn)，將有助于提高各國的真實財富總量。而比較優(yōu)勢理論所賴以存在的基礎又正是亞當。斯密自由市場經(jīng)濟學說。在《國民財富的性質(zhì)和原因研究》中，斯密對實行經(jīng)濟自由的必要性作了深刻分析，他認為，“經(jīng)濟人”的謀利動機、社會資源的優(yōu)化配置、國際分工的發(fā)展都要求經(jīng)濟自由。斯密通過發(fā)展諾思關(guān)于“國際分工”的思想，進一步論證了自由貿(mào)易的好處。他認為，正像國內(nèi)每個生產(chǎn)部門內(nèi)部和彼此之間存在著分工并且這種分工的發(fā)展能夠提高勞動生產(chǎn)力一樣，國際上不同地域之間也存在著分工，這種國際地域分工通過自由貿(mào)易也能促進各國勞動生產(chǎn)力的發(fā)展。保羅。薩繆爾森對李嘉圖的比較利益說的闡釋進一步論證了自由貿(mào)易帶來的種種好處：“最有效率和最富生產(chǎn)性的專業(yè)化模式，是個人或國家都集中精力從事相對或比較而言比其他的人或國家效率更高的活動……在自由貿(mào)易條件下，當各國集中在其有比較優(yōu)勢的領域進行生產(chǎn)和貿(mào)易時，每個國家的情況都會變得比原先要好。與沒有貿(mào)易的情況相比，各國的勞工專門生產(chǎn)自己具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)品并將其與比較劣勢的產(chǎn)品相交換時，他們工作同樣的勞動時間就能夠獲得更多的消費品”。
從古典經(jīng)濟學家闡述的貿(mào)易理論可以看出，一國最佳貿(mào)易政策的選擇應是自由貿(mào)易政策，也即國家對進出口貿(mào)易不加干預和限制，允許商品自由輸出和輸入，在國內(nèi)外市場自由競爭。然而以比較成本學說為基礎的自由貿(mào)易理論在推行和傳播過程中并非一帆風順。早在15、16世紀的重商主義時期，保護主義的主張就已出現(xiàn)。保護主義的貿(mào)易政策是指國家采取各種限制進口的措施來保護本國市場，免受外國商品競爭，并對本國出口商品給予優(yōu)待，鼓勵商品出口的貿(mào)易政策。時至今日，貿(mào)易自由化作為符合“自然秩序”的一種貿(mào)易模式，仍是人類不懈追求的一種理想貿(mào)易政策，只是國際貿(mào)易有望達到的一種美好境界。亞當。斯密也很清楚這一點：“期待貿(mào)易自由像期待烏托邦一樣的荒謬，因為不僅公眾的偏見會反對，而且更無法克服的是存在許多個人的私利，都會不可遏制地出來阻擋和反對自由貿(mào)易”。這主要是各國經(jīng)濟發(fā)展不平衡，仍然存在國家利益和民族利益，社會制度、經(jīng)濟體制和文化觀念等方面的差異，使得貿(mào)易利益不可能在世界各國之間均衡分配。“在貿(mào)易政策中，國家安全不是唯一的非經(jīng)濟目標，各國可能非常想保留自己的文化傳統(tǒng)或保護本國環(huán)境”?！坝行┤藢⑵浔Ｗo主義的論點建立在純經(jīng)濟論據(jù)的基礎之上；另一些人則宣稱由于社會的和政治的原因，采取保護主義是適當?shù)摹??；趪依婧兔褡謇娴男枰诮?jīng)濟上落后的國家為了保護本國生產(chǎn)力的發(fā)展，特別是為了保護國內(nèi)的幼稚工業(yè)，大力倡導并推行保護貿(mào)易；而那些發(fā)達國家為了維護國內(nèi)市場的壟斷價格和奪取國外市場，也總是打著貿(mào)易自由化的旗幟，實行嚴厲的保護貿(mào)易政策。
因此通過考察世界市場經(jīng)濟發(fā)展的歷程，不難看出，貿(mào)易自由化與貿(mào)易保護主義一直交錯存在，各個國家總會自覺或不自覺地采取保護本國貿(mào)易的措施，只不過兩種力量對比的不同可能導致在一定時期更傾向于一個方面。在國際貿(mào)易自由化的趨勢下，關(guān)稅保護和進口配額已置于GATT/WTO規(guī)則約束之中，非關(guān)稅措施在國際保護貿(mào)易政策中所占的地位越來越重要，保護的重點也由過去的傳統(tǒng)競爭性產(chǎn)業(yè)逐步轉(zhuǎn)向高技術(shù)產(chǎn)業(yè)并且由政策法規(guī)的間接限制代替了過去的行政性限制。隨著知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中的地位也變得越來越重要，如果不加強知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，各國利用知識產(chǎn)權(quán)壁壘阻礙貿(mào)易自由化是必然的。這也是盡管各國矛盾重重，利益分歧巨大情況下，TRIPs協(xié)議得以最終達成的一個重要原因。
知識產(chǎn)權(quán)最初并不是任何一種民事權(quán)利，也并不是任何一種財產(chǎn)權(quán)，而是作為封建社會的一種“特權(quán)”出現(xiàn)的。比如商標權(quán)，商標保護起源于行會控制，而這種“行會控制”又是被君主或其代表作為一種“特權(quán)”加以確認的。但是，時至今日，“伴隨著中世紀封建制度的終結(jié)和以市場競爭為前提條件的近代社會的形成而產(chǎn)生和發(fā)展起來”的知識產(chǎn)權(quán)已演變?yōu)榻^大多數(shù)國家普遍承認的一種私權(quán)，一種民事權(quán)利。TRIPs也承認“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”。既然認定知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，而且，貿(mào)易從性質(zhì)上講也是一種私人行為，那么按照“私法自治”的思想，在貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)的保護上似乎不會產(chǎn)生什么沖突，因為是否進行貿(mào)易，與誰進行貿(mào)易都變成了個人自己的事情。在知識產(chǎn)權(quán)的保護上也是如此，如何處置自己所享有的知識產(chǎn)權(quán)也應成為私人的事。但事實并非如此，盡管從性質(zhì)上講，貿(mào)易是一種私人的行為，要服從“私法自治”的思想，但是，在一定情況下，貿(mào)易行為可能脫離私法自治的范圍，比如在壟斷或具有經(jīng)濟優(yōu)勢地位者存在的情況下，私法自治就不再適應了，需要國家干預的介入，國家的管制法這種公法規(guī)范就應運而生。而知識產(chǎn)權(quán)的國家干預則是由于知識產(chǎn)權(quán)的特性以及私權(quán)易被濫用性，是平衡公共利益和個人利益的需要。因而貿(mào)易與知識產(chǎn)權(quán)均不是純“私”的事，而且在國際貿(mào)易中，個人對國家的依賴性更強。但無論如何，一旦國家干預介入，對私權(quán)、私法自治就會產(chǎn)生一定影響。從一國范圍來講，國家干預貿(mào)易的目的是為了消除壟斷和防止市場優(yōu)勢地位的濫用，保障私法和私法價值的實現(xiàn)，最終也是為了實現(xiàn)本國的貿(mào)易自由化；國家加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護也是為了更好地平衡個人利益與社會利益。但在國際層面上卻是另外一種情形，經(jīng)濟的民族主義導致了貿(mào)易保護主義，國家干預反而破壞了貿(mào)易中的私法自治，阻礙了貿(mào)易自由化的進程。同樣道理，由于知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征及其在國際貿(mào)易中的地位愈加重要，一國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度無疑會對貿(mào)易自由化造成沖擊。知識產(chǎn)權(quán)保護與貿(mào)易自由化的沖突由此而生。
TRIPs緩和了這種沖突。如前所述，關(guān)貿(mào)總協(xié)定和世貿(mào)組織就是針對貿(mào)易保護主義，以實現(xiàn)貿(mào)易自由化為宗旨，目的是要實現(xiàn)國際貿(mào)易的私法自治。在人類歷史上，市場經(jīng)濟的出現(xiàn)和發(fā)展是一種世界現(xiàn)象，市場競爭絕不可能被長久限制在國界范圍之內(nèi)。世貿(mào)組織及其所代表的經(jīng)濟全球化，實質(zhì)上是將一國市場經(jīng)濟在全球范圍內(nèi)放大，GATT/WTO達成的一系列協(xié)議和締結(jié)的各種條約，統(tǒng)一了各國管制貿(mào)易的做法，目的是在世界范圍內(nèi)實現(xiàn)“超國家”的貿(mào)易管制，這就區(qū)別了在一國情況下的國家管制法，是以促進國際貿(mào)易中的私法自治，實現(xiàn)國際貿(mào)易的自由化為目標的。TRIPs協(xié)議通過統(tǒng)一各國在知識產(chǎn)權(quán)保護的做法，實現(xiàn)和加強了知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，使知識產(chǎn)權(quán)保護與貿(mào)易自由化的目標趨于一致。
但是貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護之間的關(guān)系絕非如此簡單，一方面，TRIPs協(xié)議的存在，使知識產(chǎn)權(quán)的國際保護變得更加容易了；另一方面，TRIPs協(xié)議本身即是在利益沖突與妥協(xié)的情況下達成的，在各國爭議甚大無法達成一致的領域，即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡的問題上，TRIPs協(xié)議顯然無能為力，而交由各國自己解決?；诓扇Ρ緡欣馁Q(mào)易政策的考慮，各國對待知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡的做法不盡相同，這與貿(mào)易自由化的背離更是顯而易見。TRIPs協(xié)議緩和了但沒有完全解決貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護的沖突。以上述商標權(quán)平行進口案為例。若我國持商標權(quán)國內(nèi)用盡原則，即使被告廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口貿(mào)易公司進口的泰國產(chǎn)“LUX力士”香皂是由商標權(quán)人許可使用的，也侵犯了荷蘭利華在中國的商標權(quán)；反之，若我國持商標權(quán)國際用盡原則，被告廣州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)商業(yè)進出口貿(mào)易公司進口的泰國產(chǎn)“LUX力士”香皂在中國銷售就不構(gòu)成對上海利華的侵權(quán)。在關(guān)稅壁壘和各種“顯性”非關(guān)稅壁壘日益受到限制，各國正積極尋求其他的貿(mào)易保護方法的現(xiàn)實國際貿(mào)易中，各國通過對平行進口問題的規(guī)定以保護本國在國際貿(mào)易中的利益就成為必然。
二、競爭法與貿(mào)易自由化、知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系――貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)調(diào)的可能性
既然貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護之間存在著矛盾與沖突并由此產(chǎn)生了平行進口問題，那么就有必要采取措施來協(xié)調(diào)和避免這種矛盾和沖突。競爭法與貿(mào)易自由化的關(guān)系可以從自由與競爭的關(guān)系分析。首先，自由“不是天賦的，而是人賦的、自賦的，只有那些主動爭取、積極努力、不懈奮斗的人才配享有自由，才能享有自由”?！耙勺约哼x定生活方案的人就要使用他的一切能力了。他必須使用觀察力去看，使用推論力和判斷力去預測，使用活動力去搜集為作決定之用的各項材料，然后使用思辨力去作決定，而在做出決定后還必須使用毅力和自制力去堅持自己考慮周詳?shù)臎Q定?！弊杂傻膶崿F(xiàn)必須依憑一定的條件、借助一定的手段、通過一定的途徑。實踐證明，自由實現(xiàn)最好的條件、手段和途徑是公平的競爭。競爭激發(fā)和維系人們的主動性、積極性和創(chuàng)造性，提高和改進人們認識必然的能力，而認識必然就只是自由，因而競爭促進人的自由，擴展人的自由，在某種意義上，可以說沒有競爭就沒有自由。競爭要求和集中體現(xiàn)人們以自己認為最好的方式去追求自己認為最好的目標，因為只有這樣，才是真正有意義的競爭，而這恰恰是自由的本義，自由就是按照人們的方式去追求自己的目標的自由。競爭通過公平的較量、優(yōu)勝劣汰去配置為人可欲的目標，這是一種自我主宰，成也自己，敗也自己，不受制于人，它祛除了集權(quán)統(tǒng)制、行政命令，免除了對自由的侵擾。其次，從競爭的本義可以看出，競爭要求一種主動積極創(chuàng)造的精神和態(tài)度，而這就必然要求自由，真正的競爭是一種自由競爭。競爭實質(zhì)上就是“八仙過海，各顯神通”，就此而言，競爭與自由并無二致。自由必然要求競爭，競爭是自由的表現(xiàn)和實現(xiàn)。從這里不難看出，在很大程度上，自由與競爭密切相關(guān)，自由與競爭同義，自由意味著競爭，競爭要求自由。自由競爭是市場經(jīng)濟的本質(zhì)屬性，而自由與競爭的本性導致了市場經(jīng)濟的壟斷性和盲目性的社會關(guān)系。這些社會關(guān)系的基本特征是具有壟斷性，需要政府進行反對以促進市場自由競爭；具有盲目性，需要政府進行宏觀調(diào)控以促進市場有序發(fā)展。于是，“一個調(diào)整這種新質(zhì)的社會關(guān)系的法律產(chǎn)生了，這個法律就是經(jīng)濟法（也即競爭法，筆者注）”。自由、競爭和秩序構(gòu)成了競爭法的基本范疇。
在開放的經(jīng)濟中，競爭政策和貿(mào)易政策是不可分離的……從理論上講，競爭政策與貿(mào)易政策的目標是一致的，兩者都是為了增加消費者福利和提高經(jīng)濟效率。競爭政策通過對限制性商業(yè)做法的消除或管制，以確保市場的有效功能，保護和促進競爭；貿(mào)易自由化政策則通過消除貿(mào)易壁壘促進競爭，目的在于提高和加強本國企業(yè)在國際市場上的競爭力。近年來，貿(mào)易政策和競爭政策的關(guān)系越來越密切。原因在于：一是由于關(guān)稅壁壘的降低和非關(guān)稅措施的逐步減少，企業(yè)日益依賴于限制性商業(yè)慣例來保護自己，即“私人限制和那些未受限制的限制和壟斷”，從而使貿(mào)易自由化的果實越來越多地受到競爭政策所管轄的限制性商業(yè)慣例的侵蝕；二是越來越多的貿(mào)易政策不僅沒有促進競爭，反而阻礙了競爭。然而，競爭政策和貿(mào)易政策的目標和實施之間在某些情況下至少在短期內(nèi)也會存在不一致的情況。特別是當貿(mào)易政策措施旨在保護或促進國內(nèi)產(chǎn)業(yè)時，此類政策措施將會限制外國企業(yè)在本國國內(nèi)市場的作用，并且會消除市場的競爭。如果貿(mào)易政策措施無視對經(jīng)濟的長期將就，那么政策措施將會與競爭政策原則相沖突。隨著貿(mào)易自由化的深入發(fā)展，競爭政策對國際貿(mào)易的影響日漸增大，要求在國際范圍內(nèi)協(xié)調(diào)競爭政策的呼聲越來越高，使得“形成一個普遍的國際反壟斷制度成為必要”。有關(guān)競爭問題也已納入到一些國際公約的調(diào)整范圍。GATs（服務貿(mào)易總協(xié)定）、TRIPs（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定）、TRIMs（與貿(mào)易有關(guān)的投資協(xié)定）都涉及到競爭法。盡管國際貿(mào)易中競爭規(guī)范還主要依靠國內(nèi)法，但由于國內(nèi)法規(guī)定的不盡相同為制止不正當競爭行為增加了困難，隨著競爭政策在經(jīng)濟全球化和國際貿(mào)易中的重要性的增加，在WTO框架內(nèi)的合作會越來越多，并逐漸趨向?qū)嵸|(zhì)性和系統(tǒng)化方向，以促進解決跨國的反競爭行為和進行競爭執(zhí)法的合作等問題。
知識產(chǎn)權(quán)與競爭法更是密切相關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)既可能是市場競爭的結(jié)果，又可能是進行市場競爭的利器。例如，發(fā)明專利往往是適應提高生產(chǎn)技術(shù)、獲得競爭優(yōu)勢的產(chǎn)物，或者說是在獲取競爭優(yōu)勢的下產(chǎn)生的，并用于促進市場競爭，競爭越激烈，獲取發(fā)明創(chuàng)造的動力就越大。授予發(fā)明人壟斷權(quán)，“使之獲得一定的經(jīng)濟收入，就會促使其進一步致力于開發(fā)研究”。競爭法也是鼓勵通過技術(shù)創(chuàng)新、提高管理水平和商品質(zhì)量進行競爭。版權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)也具有同樣的作用。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護與競爭法的根本目標并無沖突，它們“統(tǒng)一于競爭的聯(lián)系和對競爭的促進、從而推動創(chuàng)新和促進經(jīng)濟發(fā)展的目的和功能上”，并且，都具有“推動創(chuàng)新和增進消費者福利的共同目的”?！笆聦嵣?，保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)不僅是其所有人的利益，而且關(guān)系到消費者和社會公眾的利益，因而還涉及到促進公平競爭。”因此，雖然對競爭關(guān)注的角度和方式不同，“知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷法在促進競爭推動創(chuàng)新和保護消費者方面存在著一致性”。正如1985年一位美國反托拉斯官員指出的：“反托拉斯部門早期對知識產(chǎn)權(quán)保護的敵對似乎是一種基本上不正確的認識的結(jié)果，即認為在反托拉斯法的目標和保護令尊的法律目標之間有一種內(nèi)存的經(jīng)濟沖突。”“當對競爭做出更完全的經(jīng)濟分析時，很明顯知識產(chǎn)權(quán)保護會推動競爭，它可以鼓勵公司通過發(fā)展新技術(shù)而促進競爭，并為消費者提供更多的選擇，提供更新更好更便宜的產(chǎn)品”。
知識產(chǎn)權(quán)保護與反不正當競爭法的關(guān)系源遠流長。1900年在修改《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的布魯塞爾外交會議上，首次將反不正當競爭的保護作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的一部分，增加了第10條之二，規(guī)定了反不正當競爭保護的內(nèi)容，確立了“反不正當競爭法為知識產(chǎn)權(quán)保護法的組成部分的基本關(guān)系”。一般而言，反不正當競爭法確立的基本原則，即禁止從事違背公平、自愿、平等、誠實信用原則和公認商業(yè)道德的交易行為的原則，也是整個知識產(chǎn)權(quán)法領域的基本原則，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法是“一般法與特別法的關(guān)系”。也即從保護知識產(chǎn)權(quán)的角度看，反不正當競爭法確立了知識產(chǎn)權(quán)保護的一般性原則，在具體知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則存在不足的情況下，如在具體知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則需要解釋、具體知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則有漏洞、不同規(guī)則相互沖突時或者在具體知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則覆蓋不到的領域，“都由反正當競爭法來兜底”。就此而言，運用反不正當競爭法考察平行進口問題，既非一概禁止也非一概鼓勵，而是兼顧商利益及競爭秩序的維護，有條件地評定平行進口是否具有不正當競爭的性質(zhì)可以得到較為滿意的解決。
知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷法的關(guān)系更是由于知識產(chǎn)權(quán)易被濫用而緊緊聯(lián)系在一起。由于知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性特征，使知識產(chǎn)權(quán)的持有者處于強者的地位，壟斷的代表性違法行為是獨占市場和進行貿(mào)易限制，繼之而來的是傾銷、設置不正當?shù)母偁幭拗坪筒还馁Q(mào)易限制等等。這些行為從長期的觀點看，事實上都會使價格上揚，對消費者不利，也是違反公共福利的。所以，“知識產(chǎn)權(quán)作為承認商品排他權(quán)的一種法制，也就必然要受到包括消費者在內(nèi)的市場競爭和規(guī)定這一競爭的市場結(jié)構(gòu)，以及社會價值觀的制約”。那就是“以民法中關(guān)于禁止濫用權(quán)利的法理和禁止壟斷法為代表的一套反壟斷法規(guī)”?！霸谥R產(chǎn)權(quán)被無限制地強調(diào)的世界上，的確必須將與之對抗的手段加以強化”。因此， “對知識產(chǎn)權(quán)領域的壟斷行為進行規(guī)制是反壟斷法的一項重要任務，以平衡處理好知識產(chǎn)權(quán)與競爭要求之間的沖突”。
三、商標權(quán)平行進口的競爭法分析――以維護和促進公平競爭與自由競爭為目標
綜上所述，平行進口是貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護沖突的產(chǎn)物?！皩＠麢?quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等都是各國互相獨立的權(quán)利。在這一原則下，商品要超過國境而移動的話，就發(fā)生了平行進口問題?！蔽覈尤胧蕾Q(mào)組織后，推進貿(mào)易自由化成為必須承擔的國際義務。允許平行進口，可以有效控制商標權(quán)的濫用和防止市場壟斷促進市場競爭和自由貿(mào)易。但是無限制的平行進口可能會損害知識產(chǎn)權(quán)人與合法使用人的權(quán)利，進而損害消費者利益，破壞市場秩序的正常運行。因而平行進口應受到相應規(guī)則的調(diào)整，鑒于競爭法在自由貿(mào)易中的重要作用及其與知識產(chǎn)權(quán)保護的密切聯(lián)系，由競爭法的角度分析解決平行進口問題是最為理想的。
一般地說，競爭法由反不正當競爭法與反壟斷法所組成，兩者都以競爭關(guān)系為調(diào)整對象。但是，它們通過不同的方式達到這種目的。反壟斷法通過制止限制貿(mào)易行為和濫用經(jīng)濟力量，維護競爭的自由，即反壟斷法本質(zhì)上是保護競爭自由的法律，維護競爭自由、調(diào)整競爭關(guān)系是它的基點；反不正當競爭通過迫使所有參與者按照同樣的規(guī)則行事，維護競爭的公平同，即反不正當競爭法更主要的是維護公平的市場競爭，制止不道德的“惡性”競爭。本文以此為視角對商標權(quán)平行進口進行分析。
（一）商標權(quán)平行進口與維護公平競爭
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關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)許可 限制競爭 反壟斷法 強制許可
隨著當今社會一步步走向信息時代， 知識產(chǎn)權(quán)在國內(nèi)與國際的市場競爭中成為越來越重要的因素。知識產(chǎn)權(quán)保護與反壟斷法的關(guān)系成為法學研究的重要課題。
一、知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法
知識產(chǎn)權(quán)是因智力成果而依法享有的專有權(quán)， 主要包括專利權(quán)、專有技術(shù)、商標權(quán)和版權(quán)。
(一) 知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的潛在沖突
知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法有著相同目的， 即推動競爭和鼓勵創(chuàng)新。但它們的方式不同: 反壟斷法是通過反對限制競爭來推動競爭， 因為限制競爭會損害現(xiàn)實和潛在的競爭; 知識產(chǎn)權(quán)法則是通過某種限制競爭的方式， 即通過保護權(quán)利人的專有權(quán)， 來激勵人們在知識經(jīng)濟領域的創(chuàng)新活動。知識產(chǎn)權(quán)與一般財產(chǎn)權(quán)一樣， 因為具有限制競爭的可能， 從而要受到反壟斷法的制約。一方面， 權(quán)利人有權(quán)通過其發(fā)明創(chuàng)造在競爭中取得優(yōu)勢甚至壟斷地位; 另一方面， 反壟斷法不允許知識產(chǎn)權(quán)所有人因其合法壟斷地位而嚴重妨礙、限制或者扭曲市場競爭。
反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的沖突似乎不可避免。如專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為配置資源的一種方式，肯定與某個專利或者技術(shù)秘密一定程度的壟斷權(quán)相聯(lián)系。從專利權(quán)人的角度看， 應當設置這樣那樣的限制， 但從反壟斷法的角度看， 這些限制可能違法。人們對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭所持的反對態(tài)度， 最明顯表現(xiàn)在美國司法部反托拉斯局1960 年代對9 種與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭條款一攬子適用“本身違法”原則。[1]美國法院對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭也長期持反對態(tài)度。第2 巡回法院1981 年的一個判決指出: “反托拉斯法禁止不合理的限制競爭行為， 專利法卻授予發(fā)明人一定時期的壟斷權(quán)， 由此使其專利成果不能得到競爭性的開發(fā)和使用?！盵2]另一方面， 知識產(chǎn)權(quán)領域有學者認為， 既然國家設立知識產(chǎn)權(quán)的目的是推動技術(shù)創(chuàng)新， 知識產(chǎn)權(quán)就應當從反壟斷法得到豁免。對于美國司法部和歐盟委員會指控微軟的案件， 很多人打抱不平。他們說， 視窗和因特網(wǎng)瀏覽器既然都是微軟的產(chǎn)品， 微軟就有權(quán)選擇銷售它們的方式，也有權(quán)要求生產(chǎn)商按照它提出的條件銷售產(chǎn)品， 而不管這些行為對市場競爭有何影響。[3]
(二) 知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的互補性
其實， 知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法之間最重要的不是相互沖突， 而是相互補充， 這是因為它們都有鼓勵創(chuàng)新、提高經(jīng)濟效率和增大社會福祉的目的。反壟斷法是通過反壟斷和推動競爭來提高企業(yè)效率和增進消費者福利， 因為只有在市場競爭壓力下， 企業(yè)才會降低價格、改善質(zhì)量和進行技術(shù)創(chuàng)新。知識產(chǎn)權(quán)法則是通過對創(chuàng)新和發(fā)明的激勵機制來提高企業(yè)的效率和增進消費者福利。例如， 專利權(quán)可激發(fā)人們的創(chuàng)造和發(fā)明活動; 商標權(quán)有助于改善產(chǎn)品質(zhì)量， 激發(fā)同類產(chǎn)品之間的價格競爭和質(zhì)量競爭。事實上，企業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)明既是市場競爭的結(jié)果， 又是市場競爭的過程。因為自由競爭的市場可以為企業(yè)的創(chuàng)新活動提供最大的激勵機制， 可以使知識產(chǎn)權(quán)的專有權(quán)產(chǎn)生真正的社會價值，反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法本質(zhì)上沒有沖突， 而是相輔相成。
(三) 與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的反壟斷法
知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法畢竟是兩種不同的法律制度， 有時不免存在著沖突和矛盾。這就需要一種機制來平衡這兩種法律制度， 需要國家制定與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的競爭政策或者反壟斷法。很多國家的做法是， 權(quán)利人正當行使知識產(chǎn)權(quán)的行為不適用反壟斷法， 但是濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為得依照反壟斷法的規(guī)定予以禁止。[4]
鑒于知識產(chǎn)權(quán)與一般財產(chǎn)權(quán)相比的特殊性， 鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護較一般財產(chǎn)權(quán)保護的難度，特別是鑒于知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓對社會經(jīng)濟發(fā)展的重大意義， 有些國家和地區(qū)對知識產(chǎn)權(quán)領域中的限制競爭做出專門規(guī)定， 或者專門的指南。當前影響最大的是美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1995 年共同的《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》和歐共體委員會2004 年的《歐共體第772 號條例》。它們的宗旨都是在保護競爭和保護知識產(chǎn)權(quán)二者之間尋找平衡點。[5]
1. 《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》[6]。這個指南是關(guān)于美國政府機構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)領域執(zhí)行反托拉斯法的政策。指南提出三個原則: 第一， 知識產(chǎn)權(quán)與一般財產(chǎn)權(quán)處于平等地位， 即不能不受反托拉斯法的約束， 但也不應受到反托拉斯法的特別質(zhì)疑。第二， 出于反托拉斯分析之目的，不應推斷知識產(chǎn)權(quán)等同壟斷地位。即與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的產(chǎn)品或者技術(shù)雖然具有排他性， 但它們一般存在事實上或者潛在的競爭者， 從而可以阻卻市場支配力的產(chǎn)生; 另一方面， 即便知識產(chǎn)權(quán)確實產(chǎn)生了市場支配力， 這個市場支配力本身并不違反反托拉斯法。第三， 知識產(chǎn)權(quán)許可有利于企業(yè)間實現(xiàn)優(yōu)勢互補， 從而普遍具有推動市場競爭的作用。指南也指出， 知識產(chǎn)權(quán)許可盡管普遍具有增大社會福祉和推動競爭的效果， 但是仍會出現(xiàn)反競爭的問題。因此， 指南提供了分析知識產(chǎn)權(quán)許可中反托拉斯問題的框架。美國是判例法國家， 研究知識產(chǎn)權(quán)領域的反托拉斯法必須注重美國法院的判決。實際上， 指南就是美國法院司法實踐的總結(jié)。
2. 《歐共體第772 號條例》[7]。該條例主要規(guī)定了技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的限制競爭可以依據(jù)歐共體條約第81 條第3 款得到豁免的條件， 它于2004 年5 月1 日生效。隨著這個條例的， 歐共體委員會還了《歐共體條約第81 條適用于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指南》[8]。
歐共體在1980 年代就了專利許可協(xié)議和技術(shù)秘密協(xié)議集體適用條約第81 條第3 款的兩個條例。1996 年又《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體適用歐共體條約第81 條第3 款的第240/ 96 號條例》。[9]與1996 年第240 號條例相比， 第2004 年第772 號條例更加注重經(jīng)濟分析， 對技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭持更為靈活和寬松的態(tài)度， 賦予協(xié)議當事人更大的合同自由。在實體法方面， 第772號條例將技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭分為兩類: 一類是對競爭明顯具有嚴重不利影響的核心限制 ( Hardcore Restrictions) ; 另一類是排他性限制(Excluded Restrictions) 。[10]
二、知識產(chǎn)權(quán)許可中的限制競爭
現(xiàn)在， 各國反壟斷法一般不把與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭看成一個黑白分明的問題。僅當知識產(chǎn)權(quán)成為市場勢力的決定性因素， 且不合理地嚴重妨礙市場競爭的時候， 它們的行使才會受到反壟斷法的禁止。在考察與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭時， 需要辨析如下問題。
(一) 界定相關(guān)市場
評價一個限制競爭對市場競爭的影響時， 首先應分析相關(guān)的產(chǎn)品或者服務所處的市場。在競爭法中， 這個市場稱為相關(guān)市場?！稓W共體第772 號條例》提出了相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)技術(shù)市場的概念。[11]《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》還有相關(guān)研發(fā)/ 創(chuàng)新市場的概念。
相關(guān)產(chǎn)品市場是指從產(chǎn)品的特性、價格以及用途等因素出發(fā)， 消費者認為相似或者相互具有可替代性的所有產(chǎn)品或者服務。相關(guān)產(chǎn)品市場上的競爭者可分為事實上的競爭者和潛在的競爭者。前者是指訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時， 生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者提供同類服務的企業(yè)。后者則是指訂立協(xié)議時還不是事實上的競爭者， 但有理由認為他們很快能夠成為競爭者。根據(jù)美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會1997 年《橫向合并指南》， 在識別潛在競爭者時， 可以假定追求利潤最大化的壟斷者實施一個“數(shù)目不大但有意義且為期不短的漲價”(即SSN IP 標準)， 并分析買方對漲價的反應。在大多數(shù)情況下， 當局將可預見的漲幅定為5% 。[12]即一個企業(yè)如果能夠及時且在不影響其他企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的情況下進入相關(guān)市場， 這個企業(yè)就是一個潛在的競爭者。
相關(guān)技術(shù)市場是指從技術(shù)的特性、轉(zhuǎn)讓費及使用目的等因素出發(fā)， 在被許可人看來， 它們可視為相似或者相互具有可替代性的所有技術(shù)?！吨R產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》指出， 當知識產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品分別銷售時， 政府機構(gòu)可基于技術(shù)市場對許可協(xié)議的限制競爭影響進行評估。然而， 除了專門從事技術(shù)研發(fā)的企業(yè)， 大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)是作為與知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品不可分割的部分進行銷售、許可或者轉(zhuǎn)讓， 所以在大多數(shù)情況下， 人們只需界定相關(guān)產(chǎn)品市場就可分析知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議對限制競爭的影響。
如果一個許可協(xié)議不易通過它對現(xiàn)有的產(chǎn)品或者技術(shù)的影響進行評估， 美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會就可能通過它對相關(guān)創(chuàng)新市場的影響進行評估。創(chuàng)新市場這一概念的提出， 說明美國反托拉斯執(zhí)法機構(gòu)可能會以一個許可協(xié)議損害創(chuàng)新市場為由， 對其進行質(zhì)疑和審查。然而有學者認為， 創(chuàng)新市場是不明智的提法， 它是以企業(yè)的創(chuàng)新潛力來說明企業(yè)的市場競爭力。因為創(chuàng)新存在著風險、不確定性和固有的不可預期性，創(chuàng)新市場就是一個不確定的概念， 以致人們有可能把當前一個不確定、無損害的行為描述為今后確定和危險的行為。[13]也許是因為創(chuàng)新市場的不確定性和對協(xié)議當事人的不可預期性，《歐共體第772 號條例》沒有引入這個概念。
在反壟斷案件包括涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件中， 界定相關(guān)市場對訴訟當事人的勝負有著非常重要甚至是決定性的意義。在1956 年美國政府指控杜邦公司壟斷玻璃紙生產(chǎn)一案中， 因為玻璃紙由杜邦公司獨家生產(chǎn)， 政府就認定該公司在玻璃紙產(chǎn)品市場上占百分之百的市場份額。然而，美國最高法院在該案中則將玻璃紙看作一種包裝材料， 而在包裝材料這一產(chǎn)品市場上， 杜邦公司生產(chǎn)的玻璃紙僅占18 % 的市場份額， 最終政府在該案中敗訴。[14]
(二) 認定當事人之間的關(guān)系
如同一般合同當事人之間存在橫向或者縱向關(guān)系， 知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議的當事人之間也存在橫向或者縱向關(guān)系。一般說來， 如果一個技術(shù)轉(zhuǎn)讓會影響當事人具有互補性的經(jīng)濟活動， 如一方從事技術(shù)研發(fā)， 另一方利用技術(shù)進行生產(chǎn)經(jīng)營活動， 這個協(xié)議的當事人之間就存在縱向關(guān)系。如果許可人和被許可人在相關(guān)市場上是競爭者， 他們之間的關(guān)系就是橫向關(guān)系。
許可協(xié)議中橫向或者縱向關(guān)系有時并非一目了然。如果許可人和被許可人只是潛在的競爭者， 即訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議時， 許可人和被許可人的技術(shù)遠不在同一水平， 這種情況下許可人的技術(shù)可以制約被許可人的發(fā)展， 他們之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓應視為縱向關(guān)系， [15]這樣的技術(shù)轉(zhuǎn)讓一般發(fā)生在生產(chǎn)同類產(chǎn)品但不同品牌的企業(yè)之間。
歐共體競爭法和美國反托拉斯法重視許可協(xié)議當事人之間的關(guān)系， 因為競爭者或者潛在競爭者之間的合作很可能導致協(xié)調(diào)行為。例如， 一個專利池(patent pool ， 亦稱專利聯(lián)營) 的成員如果是競爭者， 他們就不可能通過專利池相互授予對方許可， 這種情況下的專利池事實上是競爭者之間共謀的手段， 如固定價格或者限制產(chǎn)出。一般來說， 如果一個限制競爭條款可以影響橫向關(guān)系中的各方， 這個限制對市場競爭就可能產(chǎn)生嚴重的不利影響。
然而， 技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中當事人之間的橫向關(guān)系或者縱向關(guān)系并不能決定該協(xié)議的合法性或者違法性。如在兩個小企業(yè)建立合營企業(yè)的情況下， 即便當事人之間存在競爭關(guān)系， 它們之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓一般也具有推動競爭的作用。這說明， 在分析許可協(xié)議的限制競爭影響時， 還應考慮協(xié)議當事人的市場份額。
(三) 確定當事人的市場份額
隨著各國反壟斷法越來越注重經(jīng)濟分析， 當事人的市場份額在分析知識產(chǎn)權(quán)許可中的限制競爭時占有越來越重要的位置。這尤其表現(xiàn)在《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》中關(guān)于“安全區(qū)”的規(guī)定。即知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的限制競爭如果同時符合下面兩個條件， 將不受政府機構(gòu)的干預: 一是限制性條款不具有明顯的反競爭后果; 二是許可人和被許可人在相關(guān)市場上的份額共計不超過20 % 。[16]這里的“安全區(qū)”分析不適用于企業(yè)合并中的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓， [17]因為在企業(yè)合并的情況下， 知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓將與合并交易額一并計算，用來考慮合并對市場集中度的影響。
《歐共體第772 號條例》借鑒了美國的經(jīng)驗， 也有以市場份額為標準的“安全區(qū)”規(guī)定。根據(jù)條例第3 條第1 款，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議當事人相互存在競爭的情況下， 如果它們在相關(guān)技術(shù)市場或者相關(guān)產(chǎn)品市場上的份額共計不超過20 %， 且協(xié)議不涉及條約第81 條第1 款所禁止的限制競爭行為， 該協(xié)議可以得到豁免。根據(jù)條例第3 條第2 款， 在協(xié)議當事人相互不存在競爭的情況下， 如果它們各自在相關(guān)技術(shù)市場或者相關(guān)產(chǎn)品市場的份額不超過30 %， 且協(xié)議不涉及條約第81 條第1 款所禁止的限制競爭行為時， 該協(xié)議可以得到豁免。換言之， 在橫向協(xié)議的情況下，如果當事人的市場份額共計超過了20 %; 或在縱向協(xié)議的情況下， 當事人各自的市場份額超過了30 %， 這些限制競爭不能依據(jù)該條例自動得到豁免。
在實踐中， 特別當相關(guān)市場是一個技術(shù)市場的情況下， 計算企業(yè)的市場份額不是一件容易的事情。根據(jù)《歐共體第772 號條例》， 當事人在相關(guān)技術(shù)市場上的份額等于他使用該技術(shù)所生產(chǎn)的產(chǎn)品在相關(guān)市場上的份額; 許可人在相關(guān)技術(shù)市場上的份額等于他自己和被許可人共同的產(chǎn)品在相關(guān)市場上的份額。[18]在新技術(shù)尚未投產(chǎn)的情況下， 該技術(shù)在相關(guān)技術(shù)市場上的份額等于零。[19]該條例第8 條還指出計算市場份額應特別注意的問題: 第一， 市場份額應根據(jù)企業(yè)的市場銷售額進行計算; 在市場銷售額不能計算的情況下， 應根據(jù)企業(yè)的其他信息如銷售數(shù)量進行計算。第二， 市場份額應依據(jù)企業(yè)上一營業(yè)年度的數(shù)據(jù)進行計算。第三， 市場份額是一個變化中的數(shù)據(jù)。特別是新興產(chǎn)業(yè)， 企業(yè)市場份額更是不斷地發(fā)生變化。因此， 該條例規(guī)定， 一個協(xié)議取得豁免后， 如果當事人在相關(guān)市場的份額超過了20 %， 該協(xié)議可在市場份額超過這一標準后的兩年內(nèi)繼續(xù)享受豁免。
(四) 評估限制競爭條款
一般反壟斷法把壟斷協(xié)議分為兩類， 一類適用本身違法原則， 另一類適用合理原則。[20]這兩個原則同樣也適用于與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭協(xié)議。
如果某些限制對市場競爭和經(jīng)濟發(fā)展的不利影響非常明顯， 以致不需要進一步分析就可認定其違法性， 這些限制性協(xié)議就適用本身違法原則。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》， 適用本身違法原則的限制性安排主要指固定價格、限制產(chǎn)量、競爭者之間分割市場、某些情況下的集體抵制以及維護轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議。[21]《歐共體第772 號條例》提出了核心限制的概念。如果一個許可協(xié)議中含有一個或者幾個性質(zhì)上屬于核心限制的條款， 這個許可協(xié)議整體上不能依據(jù)條約第81 條第1 款得到豁免。[22]
知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議通常具有增大福利和推動競爭的效果， 因此， 各國反壟斷法總體上對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的限制競爭是依據(jù)合理原則進行分析。以排他性的限制為例， 鑒于知識產(chǎn)權(quán)在某些情況下更易被侵犯的事實， 許可人阻止或者限制被許可人使用競爭性技術(shù)的這一事實在其他情況下可能被視為違法， 但在知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中則可能是正當?shù)?。不過， 任何知識產(chǎn)權(quán)法都不可能對“正當行使權(quán)利”做出明確規(guī)定，因此在司法實踐中， 反壟斷執(zhí)法機構(gòu)往往通過知識產(chǎn)權(quán)保護的宗旨或者目的來認定一個與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭是否具有正當性。
三、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的幾種限制
反壟斷法一般將限制競爭協(xié)議分為橫向限制和縱向限制。競爭者之間的橫向限制能夠抬高限制產(chǎn)出，價格， 扭曲資源配置， 是反壟斷法最為關(guān)注的。然而， 許可協(xié)議中的權(quán)利人在很多情況下也生產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品， 因此與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的限制競爭在很多情況下同時具有橫向和縱向的性質(zhì)。這里列舉的限制競爭大致以限制的內(nèi)容分類， 列舉的類型是不全面的。
(一) 價格限制
1. 橫向價格限制。競爭者之間商定價格是對競爭損害最甚的行為?！稓W共體第772 號條例》規(guī)定， 當事人之間存在競爭的情況下， 不管協(xié)議是直接還是間接， 是單獨還是有其他因素， 如果其目的是限制當事人的銷售價格，這個限制不能依據(jù)條約第81 條第3 款得到豁免。[23]
在美國， 與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的橫向價格限制是否違反反托拉斯法， 尚有爭議。美國最高法院在1926 年關(guān)于通用電氣公司一案的判決中， 允許專利權(quán)人控制被許可人銷售專利產(chǎn)品的價格和條件。理由有二， 一是專利權(quán)人有權(quán)通過控制被許可人的銷售價格來實現(xiàn)自己的最大利潤。二是該案中通用電氣公司是向競爭者轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)， 這個轉(zhuǎn)讓會影響它的競爭地位。[24]盡管這個判決迄今未被推翻， 但后來的美國法院判決認為， 價格協(xié)議僅作為不具約束力的價格推薦， 方可視為合法。最高法院在1948 年金屬線材料公司一案的判決中， 拒絕引用通用電氣公司案的判決， 認定一個交叉許可中維持專利產(chǎn)品最低價格的條款屬本身違法。[25]
《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》將限制專利產(chǎn)品的首次銷售價格和轉(zhuǎn)售價格做了區(qū)分。指南指出， 維持轉(zhuǎn)售價格的行為本身違法。[26]但在限制專利產(chǎn)品首次銷售價格的問題上， 指南似乎受最高法院1926 年通用電氣公司一案判決的影響， 沒有明確予以說明。然而由于以下兩個原因，美國反托拉斯法總體上對知識產(chǎn)權(quán)領域固定價格的行為持反對態(tài)度: 一是從經(jīng)濟學的角度看，被固定的價格不能合理反映市場的需求; 二是從許可人的角度看， 他們從固定價格得到的好處往往不如取得一個合理的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費。[27]
2. 縱向價格限制?！吨R產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》指出， 許可人固定知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品轉(zhuǎn)售價格的行為是違法的。[28]就是說， 產(chǎn)品只要投入市場， 權(quán)利人就不得限制該產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格或者作出其他限制。這個理論也稱為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡原則(Exhaustion Doctrine) 。
權(quán)利耗盡原則源于美國最高法院1873 年關(guān)于一個專利權(quán)案件的判決。[29]被告Burke 從波士頓一家享有生產(chǎn)和銷售棺木蓋專利產(chǎn)品的企業(yè)購買了一個產(chǎn)品， 在自己所住地區(qū)使用。被告住地的棺木蓋專利被許可人即指控Burke 侵犯了他的權(quán)利。美國最高法院認為， “如果專利權(quán)人或者其他合法權(quán)利人銷售一臺機器的價值在于機器的使用， 他得承認其他人有權(quán)使用這臺機器，從而必須放棄限制這臺機器被使用的權(quán)利?！盵30]在1942 年Masonite一案判決中， 美國最高法院對權(quán)利耗盡原則作了新的解釋。即一個產(chǎn)品的專利權(quán)是否耗盡取決于該產(chǎn)品是否進行過處置， 即專利權(quán)人是否從產(chǎn)品的使用中得到了回報。[31]如果專利權(quán)人已經(jīng)從一個產(chǎn)品的第一次銷售中得到了合理報酬， 他就不應再從第二次、第三次及多次銷售中得到好處，即不能對這個產(chǎn)品再享有控制權(quán)。
現(xiàn)在， 世界各國對知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)權(quán)利耗盡的原則已經(jīng)沒有爭議。但在國際貿(mào)易領域是否適用權(quán)利耗盡，尚存在不同看法。根據(jù)美國的判例法，權(quán)利耗盡原則只適用于首次在美國銷售的產(chǎn)品， 而不適用于在國外銷售的專利產(chǎn)品。[32]在歐共體內(nèi)， 因為商品自由流動的原則與成員國的知識產(chǎn)權(quán)法相比處于優(yōu)先適用的地位， 早在1974 年Sterling 一案的初步判決中， 歐共體法院就提出了歐共體內(nèi)適用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡的原則。[33]歐共體內(nèi)的專利產(chǎn)品只要經(jīng)權(quán)利人本人或經(jīng)其同意在歐共體某一成員國的市場上進行銷售， 專利權(quán)人在這個產(chǎn)品上的專有權(quán)即被視為自動消失。歐共體內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡原則廣泛地適用于版權(quán)產(chǎn)品和商標權(quán)產(chǎn)品的平行進口， 特別是適用于再包裝商標產(chǎn)品的平行進口。不過， 歐共體內(nèi)適用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利耗盡原則只是為了建立歐洲統(tǒng)一大市場。對于第三國向歐共體進口的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品， 并不實行權(quán)利耗盡的原則。歐洲法院曾依據(jù)歐共體理事會《商標指令》第5 條， 認可權(quán)利人阻止非歐共體的商標產(chǎn)品向英國進口的權(quán)利。判決指出， 權(quán)利人可放棄這一權(quán)利， 但僅當其明確不反對商標產(chǎn)品的平行進口時， 才能推斷他同意平行進口。[34]
(二) 數(shù)量限制
專利許可協(xié)議往往有數(shù)量限制， 如規(guī)定被許可人生產(chǎn)專利產(chǎn)品的最低數(shù)量或者最高數(shù)量規(guī)定被許可人的最低生產(chǎn)數(shù)量， 一般是因為專利費與被許可人的生產(chǎn)或者銷售數(shù)量有直接關(guān)系，為保證預期的經(jīng)濟回報， 權(quán)利人可能限制被許可人最低的生產(chǎn)數(shù)量。在1967 年Hensley 一案判決中， 美國第5 巡回法院認可了一個最低數(shù)量限制的條款， 即被許可人銷售的專利產(chǎn)品如果低于合同數(shù)量， 專利權(quán)人有權(quán)將獨占許可改為非獨占許可。法院的觀點是， 這個限制性規(guī)定“可確保被許可人不得因其‘不使用’而剝奪專利權(quán)人和社會從這個專利可以獲得的利益。”[35]
許可人限制被許可人的最高生產(chǎn)數(shù)量， 一般也有合理動機。如果許可人本人或者有多個被許可人生產(chǎn)專利產(chǎn)品， 許可人就可能對被許可人做出配額限制。美國聯(lián)邦巡回法院在1990 年Atari Games 一案判決中， 認可了一個限制最高生產(chǎn)數(shù)量的條款。該案原告指控被告違反了反托拉斯法， 理由是許可協(xié)議中有兩個限制條款: 一是禁止原告生產(chǎn)的產(chǎn)品向美國境外銷售， 二是被告給原告規(guī)定了最高生產(chǎn)數(shù)量。法院的判決是， 禁止專利產(chǎn)品出口和限制最高生產(chǎn)數(shù)量均不構(gòu)成本身違法， 也不會導致被告的專利無效， 因為這些限制是專利法授予專利權(quán)人的權(quán)利。[36]在美國反托拉斯法的司法實踐中， 迄今很少有涉及數(shù)量限制的案件。
歐共體委員會1984 年《專利許可協(xié)議集體豁免條例》禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的數(shù)量限制， 但這個規(guī)定受到產(chǎn)業(yè)界的普遍反對。反對理由有兩個一是有數(shù)量限制的技術(shù)轉(zhuǎn)讓總比技術(shù)不轉(zhuǎn)讓好， 因為它畢竟擴大了技術(shù)產(chǎn)品的市場供給; 二是數(shù)量限制屬知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇， 如德國第7 次修訂前的《反對限制競爭法》第17 條第1 款明確規(guī)定， ， 數(shù)量限制屬工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的范圍。[37]歐共體1996 年第240 號條例對技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的數(shù)量限制有很多豁免規(guī)定。如在被許可人有權(quán)自主決定協(xié)議產(chǎn)品數(shù)量的條件下，被許可人生產(chǎn)的協(xié)議產(chǎn)品可限于為自己生產(chǎn)所必要的數(shù)量，或者限于作為其產(chǎn)品的零配件或關(guān)聯(lián)產(chǎn)品進行銷售。[38]2004 年第772 號條例在數(shù)量方面進一步擴大了許可人的自由權(quán)利。即如果這種限制是出于權(quán)利人的合理動機， 且事實上不會產(chǎn)生價格卡特爾， 它們可被視為合法。[39]此外， 不管橫向協(xié)議還是縱向協(xié)議， 因為對被許可人的最低數(shù)量限制不可能減少對市場的供給， 不會損害市場競爭， 這種限制都是合法的。[40]
(三) 市場限制
技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議往往限制被許可人使用技術(shù)的范圍， 或者限制被許可人銷售知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的地域或者固定其客戶， 這即是對被許可人的市場限制。如協(xié)議規(guī)定， 被許可人不得在許可人的地域使用被轉(zhuǎn)讓的技術(shù); 或者不得在其他被許可人的合同地域生產(chǎn)協(xié)議產(chǎn)品或者使用協(xié)議工序;或者不得為推銷協(xié)議產(chǎn)品在其他被許可人的合同地域?qū)嵤I銷策略， 不得在這些地域廣告、建立銷售機構(gòu)或者建立貿(mào)易貨棧， 等等。另一方面， 許可協(xié)議也常常限制許可人， 如不得在被許可人的獨占地域使用被許可的技術(shù)。這樣的地域限制可被視為橫向限制， 因為許可人和被許可人之間存在競爭， 或者被許可人之間存在競爭。
知識產(chǎn)權(quán)許可中的地域限制很少引起反壟斷法的問題。因為如同數(shù)量限制一樣， 專利法也將地域限制視為專利權(quán)固有的屬性。如美國專利法第261條規(guī)定， 專利權(quán)人有權(quán)通過書面方式將其通過專利申請而取得的專有權(quán)在美國境內(nèi)或美國某地域進行轉(zhuǎn)讓或者出售。[41]在1973 年Dunlop 一案中， 美國第6 巡回法院駁回原告將一個許可協(xié)議中限制專利產(chǎn)品進口的條款認定為違法的請求， 理由就是專利法第261 條許可地域限制的規(guī)定。[42]另一方面， 許可協(xié)議中的地域限制在經(jīng)濟上一般具有合理性， 因為它有利于被許可人之間或者許可人和被許可人之間恰當?shù)嘏渲觅Y源， 并鼓勵他們承受制造或者銷售專利產(chǎn)品的成本和風險。
然而， 許可協(xié)議中的市場限制并不總是合法的。如果被許可的知識產(chǎn)權(quán)或者知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在相關(guān)市場上沒有替代品， 即當知識產(chǎn)權(quán)或其產(chǎn)品在相關(guān)市場上處于支配地位時， 被許可人之間以及許可人和被許可人之間的地域限制就會嚴重損害競爭。因此， 歐共體法和美國法都設置了市場份額標準作為“安全區(qū)”， 即許可人和被許可人在相關(guān)市場上的份額共計不超過20 % 的情況下， 他們之間分割地域、分割客戶或者分割使用領域的協(xié)議可以得到豁免。如果市場份額共計超過20 %， 則需要個案分析來決定是否予以豁免。
根據(jù)《歐共體第772 號條例》第4 條第1 款， 依據(jù)“安全區(qū)”規(guī)定可以得到豁免的橫向地域限制僅限于單方許可的情況。在雙方都向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)讓技術(shù)的情況下， 當事人之間的地域分割可被視為核心限制， 不能得到豁免。[43]美國法院也有這方面的判決，如1956 年美國訴Grown Zellerbach 公司案。案件的起因是， 兩個在手巾業(yè)占市場支配地位的企業(yè)企圖通過相互轉(zhuǎn)讓專利的方式分割美國市場。因為根據(jù)謝爾曼法第1 條， 競爭者之間的地域分割得被視為本身違法，這兩個企業(yè)便試圖通過相互轉(zhuǎn)讓專利來規(guī)避法律。被告為自己辯護說， 他們有權(quán)根據(jù)專利法第261 條進行地域分割。法院的判決指出， “專利權(quán)授予地域限制不能說明這個協(xié)議的正當性，為專利法授予發(fā)明人有限的壟斷權(quán)不能用來實施非法的共謀行為?！盵44]還需指出的是， 可以豁免的地域限制、客戶限制或者使用領域的限制僅限于許可人與被許可人之間或者被許可人與其他被許可人之間的限制， 而不能擴大到其他銷售階段。如果許可人要求被許可人承擔義務， 保證購買其產(chǎn)品的銷售商不在其他被許可人的合同地域銷售產(chǎn)品， 或者保證第三方不向某個國家出口， 這種限制不能得到豁免。因為根據(jù)權(quán)利耗盡的原則， 專利所有權(quán)人享有的專有權(quán)僅指生產(chǎn)專利產(chǎn)品并將這種產(chǎn)品首次投放市場的權(quán)利。
(四) 專利聯(lián)營和交叉許可
專利聯(lián)營(亦稱專利池) 和交叉許可是指專利或者技術(shù)的權(quán)利人相互允許對方或者共同允許第三方使用自己的專利或者技術(shù)。交叉許可一般指兩個企業(yè)之間相互許可對方使用自己的技術(shù)， 專利聯(lián)營的參與者則可能是一個行業(yè)涉及核心技術(shù)的多個企業(yè)甚至所有的企業(yè)。
根據(jù)歐美司法實踐， 評價一個專利聯(lián)營或者交叉許可是否有利于競爭， 主要是考慮相關(guān)技術(shù)是否具有互補性。《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》指出， 交叉許可和聯(lián)營安排可以通過互補性技術(shù)的一體化、減少交易成本、消除技術(shù)封鎖以及避免高成本的侵權(quán)訴訟等因素， 促進市場競爭。如在一個交叉許可或者聯(lián)營安排的參與者相互擁有遏制對方專利的情況下， 他們之間的合作顯然有利于提高經(jīng)濟效益。另一方面， 聯(lián)營安排和交叉許可也有利于被許可人的利益。因為在技術(shù)互補的情況下， 一次性地采購技術(shù)很可能是被許可人所期望的。
有些技術(shù)盡管是生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)， 如果通過聯(lián)營和技術(shù)互補可使企業(yè)生產(chǎn)出質(zhì)量更好的產(chǎn)品， 這個聯(lián)營的技術(shù)仍可視為具有互補性。如果一個專利聯(lián)營的技術(shù)不具有互補性， 而具有相互可替代性， 這個聯(lián)營的技術(shù)就是競爭性的技術(shù)， 這種專利聯(lián)營很可能就是競爭者之間共謀的手段。例如， 這種安排中的集體定價或產(chǎn)量限制， 如果不能促進許可人的經(jīng)濟一體化， 就可能是價格卡特爾或者數(shù)量卡特爾。此外， 在專利聯(lián)營企業(yè)共同占市場支配地位的情況下， 如果拒絕符合條件的第三方進入聯(lián)營， 這會構(gòu)成集體抵制， 是不公平的歧視。
