導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法制度體系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

總校根據(jù)教學(xué)改革的精神，決定在88級提前到第一學(xué)期開設(shè)中國司法制度課。這首先是考慮到，中國司法制度是法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)課，學(xué)員一入學(xué)就學(xué)習(xí)這門課，可以了解我國司法制度的全貌，認(rèn)識司法制度的整體功能，把握各項(xiàng)司法制度的有機(jī)聯(lián)系和相互作用，為以后學(xué)好各門專業(yè)課奠定理論基礎(chǔ)。其次，司法制度課與憲法課、訴訟法課在內(nèi)容上有些交叉，先開設(shè)司法制度課可以使學(xué)員學(xué)習(xí)由淺入深，循序漸進(jìn)。

為了幫助88級學(xué)員學(xué)習(xí)好中國司法制度課，有必要總結(jié)85級學(xué)員學(xué)習(xí)中存在的一些問題，供88級學(xué)員借鑒。

一、對學(xué)習(xí)中國司法制度課的皿要性應(yīng)有個(gè)正確認(rèn)識

司法制度是一項(xiàng)重要的法律制度，是法律體系的重要組成部分，司法制度課程是科學(xué)性、理論性、實(shí)踐性很強(qiáng)的一門法學(xué)基礎(chǔ)課。對此不少學(xué)員缺乏正確認(rèn)識。特別是第五學(xué)期，在同時(shí)開設(shè)民法、經(jīng)濟(jì)法、中國司法制度三門課的情況下，有些學(xué)員用于學(xué)習(xí)司法制度的時(shí)間占學(xué)習(xí)時(shí)間l/5還不到，這就不能保證學(xué)習(xí)質(zhì)量。應(yīng)該明確的是，學(xué)習(xí)這門課，可以了解我國司法制度的本質(zhì)、特色、各項(xiàng)基本原則以及各項(xiàng)司法制度的內(nèi)在聯(lián)系，從而增強(qiáng)審判業(yè)務(wù)能力，正確處理與有關(guān)部門的關(guān)系，充分發(fā)揮人民法院“保護(hù)人民，打擊敵人，懲治犯罪，服務(wù)四化”的職能作用。作為法院的在職干部，雖然在工作中也能接觸到一些有關(guān)司法制度的知識，但這些知識只是零碎不全的，往往是知其然而不知其所以然。我們應(yīng)該不僅對本系統(tǒng)的專業(yè)知識、工作全面了解，而且對相關(guān)聯(lián)的司法系統(tǒng)的有關(guān)知識、工作也有所了解，從而能更好地貫徹執(zhí)行好“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的原則。

有的學(xué)員認(rèn)為司法制度課內(nèi)容淺顯易懂，不用聽課。實(shí)際上正相反，這門課不僅內(nèi)容繁雜，而且體系龐大，涉及到憲法、人民法院組織法、人民檢察院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、勞動(dòng)改造條例、律師暫行條例、公證條例、仲裁條例、人民調(diào)解委員會(huì)組織通則等法律。所涉及到的法律條文是其他任何法律專業(yè)課所不能比擬的。司法制度的八項(xiàng)制度中的每一項(xiàng)制度都能單列出來作為一門學(xué)科，該課闡述內(nèi)容之多可想而知。

二、應(yīng)該怎樣看待司法制度課與其他課內(nèi)容的交叉問題

85級學(xué)員在學(xué)習(xí)司法制度課過程中，許多學(xué)員反映司法制度課的有些內(nèi)容與已經(jīng)學(xué)過的憲法課、刑事訴訟法課有重疊和交叉。如:公開審判、兩審終審、人民法院依法立行使審判權(quán)等內(nèi)容在刑事訴訟法課中講了，在司法制度課中審判工作的基本原則中里也講授。對這個(gè)問題應(yīng)該怎樣看?我們認(rèn)為，這種情況首先是因?yàn)榉梢?guī)定本身就有重疊和交叉，我們在講授一門課時(shí)為了保.體系的完整性，一定的重復(fù)也是必要的。

司法制度課程是一門獨(dú)立的學(xué)科，是其他課程不能取代的。幾門學(xué)科雖然都研究同一問，但研究的角度不同。憲法學(xué)是根據(jù)國家本法的規(guī)定，著重從國家制度的角度進(jìn)行研究的;訴訟法學(xué)是從訴訟制度和程序的角度進(jìn)行研究的，而司法制度學(xué)則是從司法組織的角度進(jìn)行研究的。三門課的角度不同，研究的廣度和深度也不同。盡管它們在內(nèi)容上有些重復(fù)，但各有自己的研究對象，各有側(cè)重，彼此之間有嚴(yán)格的區(qū)別。

三、應(yīng)以審判制度為重點(diǎn)，同時(shí)又要全面把握其他司法制度的內(nèi)容

篇2

論文摘要:根據(jù)有關(guān)文獻(xiàn)及二次數(shù)據(jù)分析，對中國農(nóng)村養(yǎng)老歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行梳理，在此基礎(chǔ)上提出農(nóng)村養(yǎng)老保障制度建設(shè)的框架和發(fā)展思路，指出經(jīng)濟(jì)支持和生活照料是養(yǎng)老保障體系的兩個(gè)基本內(nèi)容。為促進(jìn)農(nóng)村養(yǎng)老保障體系的逐步形成，經(jīng)濟(jì)支持方面應(yīng)以強(qiáng)制儲蓄積累為主，生活照料方面家庭應(yīng)是關(guān)鍵，政府的責(zé)任是建立統(tǒng)一的政策框架。

1問題的提出和研究思路

    養(yǎng)老保障是城鄉(xiāng)居民都應(yīng)該享受的一種基本公共產(chǎn)品。長期以來，我國公共產(chǎn)品的供給一直實(shí)行城鄉(xiāng)分割的“雙軌”制，占全國總?cè)丝?0%以上的農(nóng)村居民被排除在社會(huì)保障體系之外。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展成為必然趨勢。要使統(tǒng)籌城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的戰(zhàn)略決策落到實(shí)處，當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期的重點(diǎn)和著力點(diǎn)是增加對農(nóng)村公共產(chǎn)品的供給，政府有責(zé)任也有能力構(gòu)建制度化、可持續(xù)的農(nóng)村養(yǎng)老保障體系，以應(yīng)對農(nóng)村人口老齡化風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)。同時(shí)，我國將在2010年迎來人口老齡化的高峰，在此之前正是人口負(fù)擔(dān)相對較輕的“黃金時(shí)期”，也是建立農(nóng)村養(yǎng)老保障體系不容錯(cuò)過的有利時(shí)機(jī)。要構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的農(nóng)村養(yǎng)老保障，必須在指導(dǎo)思想上按照現(xiàn)代社會(huì)保障的科學(xué)理念，恰當(dāng)?shù)靥幚砗眉彝ヰB(yǎng)老與社會(huì)養(yǎng)老、土地保障與基金保障、劃類保障與普遍保障三大關(guān)系。

2文獻(xiàn)回顧

    目前，在農(nóng)村養(yǎng)老的模式選擇方面理論界仍然存在激烈的爭論，爭論的焦點(diǎn)在于農(nóng)村未來應(yīng)當(dāng)以家庭養(yǎng)老方式為主還是以社會(huì)養(yǎng)老為主。家庭養(yǎng)老派認(rèn)為，由于農(nóng)村老人數(shù)量極大，農(nóng)民本身又有土地使用權(quán)，因此從主體來說，農(nóng)村養(yǎng)老應(yīng)以家庭為主，社會(huì)為輔，提倡老人自養(yǎng)，樹立自我養(yǎng)老意識;而社會(huì)養(yǎng)老派則認(rèn)為，社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)是我國農(nóng)村養(yǎng)老模式發(fā)展的必然趨勢，也是未來社會(huì)化養(yǎng)老保障的核心和基礎(chǔ)。隨著核心家庭增多、土地的收人和保障功能被不斷削弱、農(nóng)村勞動(dòng)力的轉(zhuǎn)移和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的功能日益弱化，傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老功能日益削弱，農(nóng)村家庭養(yǎng)老面臨未曾遇到過的挑戰(zhàn)。盡管目前還存在種種不如意的地方，但從人口老齡化不斷加深的角度看，農(nóng)村養(yǎng)老方式的轉(zhuǎn)型將成為一種必然趨勢。

2.1國際上養(yǎng)老保障的主要模式

    根據(jù)養(yǎng)老保障提供主體來劃分，存在正規(guī)養(yǎng)老保障和非正規(guī)養(yǎng)老保障兩種保障方式。非正規(guī)養(yǎng)老是指由家庭成員(包括老年人自身、配偶、子女或其他親屬、朋友等)為老年人提供經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)或照料服務(wù)，非正規(guī)養(yǎng)老以家庭保障為主要特征，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮家庭在養(yǎng)老中的作用，所以又稱為家庭養(yǎng)老。正規(guī)養(yǎng)老是指由政府機(jī)構(gòu)或非政府機(jī)構(gòu)為主體，向老年人提供經(jīng)濟(jì)支持或照料服務(wù)，正規(guī)養(yǎng)老以社會(huì)保障為主要特征，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮政府和社會(huì)資源在養(yǎng)老中的作用，又稱為社會(huì)養(yǎng)老。在老齡化社會(huì)中，采取何種養(yǎng)老保障模式是一項(xiàng)重要的戰(zhàn)略選擇，對老年人的經(jīng)濟(jì)支持和生活照料，也存在多種不同的保障方式。

2.1.1經(jīng)濟(jì)支持是老年人養(yǎng)老保障的基礎(chǔ)目前世界各國實(shí)行的養(yǎng)老保障計(jì)劃中，一般有以下幾種方案。一是普遍保障的社會(huì)保障制度。這種保障模式很好地解決了保障覆蓋面的問題，也基本解決了老年人的貧困問題，但在人口老齡化背景下，會(huì)造成政府財(cái)政負(fù)擔(dān)過重，對于大多數(shù)發(fā)展中國家而言并不是一種可行的養(yǎng)老保障方式。二是繳費(fèi)型社會(huì)保障制度。通過繳費(fèi)制度籌集養(yǎng)老金，保障金的給付水平與繳費(fèi)水平相關(guān)聯(lián)。其中主要包括兩種形式:現(xiàn)收現(xiàn)付制和儲蓄積累的基金制。不同形式的保障制度面臨不同類型的風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)收現(xiàn)付制主要面臨人口老齡化、失業(yè)率上升和政治壓力;基金制能夠很好地化解人口年齡結(jié)構(gòu)變動(dòng)的影響，但在長期通貨膨脹和金融市場不完善環(huán)境下，能否有效運(yùn)行卻值得懷疑。因此，許多國家出于分散風(fēng)險(xiǎn)的考慮，試圖建立一種多支柱體系，實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老金來源的多元化。三是社會(huì)救助。社會(huì)救助是國家?guī)椭钬毨后w的一種方式，老年人往往是社會(huì)救助的主要對象，但確定社會(huì)救助標(biāo)準(zhǔn)是決策者常常面臨的難題。一方面能夠幫助救助對象擺脫貧困狀態(tài)，另一方面要避免影響人們養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)的積極性。四是家庭保障。在絕大多數(shù)國家，不論是否建立了社會(huì)養(yǎng)老保障制度，多數(shù)人仍然會(huì)在不同程度上承擔(dān)撫養(yǎng)家庭中老年人的責(zé)任。在亞洲的許多國家和地區(qū)，贍養(yǎng)老人是子女的法律義務(wù)，政府也采取了稅收、補(bǔ)貼等政策，鼓勵(lì)家庭繼續(xù)發(fā)揮養(yǎng)老作用。

2. 1. 2照料是指幫助老人完成日常生活活動(dòng)的各種援助和協(xié)助照料不但要幫助老年人完成日常生活活動(dòng)，而且要滿足老年人的社會(huì)和情感需要。如moroney認(rèn)為:“照料是照料者和被照料者之間的一種特殊關(guān)系，包含情感、態(tài)度、知識和技巧，在這種關(guān)系中，被照料者受到照料者的尊敬和幫助，以提升他們的福社和促進(jìn)他們的發(fā)展?！奔彝フ樟?、機(jī)構(gòu)服務(wù)和社區(qū)服務(wù)是三種基本的照料形式。從居住方式來看，居家養(yǎng)老和機(jī)構(gòu)養(yǎng)老是老年人兩種基本的生活方式，而從服務(wù)提供者的角度來看，老年人的生活照料體系包括非正式照料系統(tǒng)和正式照料系統(tǒng)。

2. 2中國農(nóng)村老年保障歷史和現(xiàn)狀

    資料分析表明，歷史上中國養(yǎng)老保障主要以家庭養(yǎng)老為主。1949年以后，中國養(yǎng)老保障制度呈現(xiàn)鮮明的城鄉(xiāng)二元性。農(nóng)村養(yǎng)老保障經(jīng)歷了20世紀(jì)50年代初的家庭保障，人民公社時(shí)期的集體保障,80年代至今的以家庭保障為主、保障多元化三個(gè)時(shí)期。

    從經(jīng)濟(jì)支持的角度講，目前我國農(nóng)村老年人的經(jīng)濟(jì)來源呈現(xiàn)多元化趨勢，主要包括家庭供養(yǎng)、農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)、農(nóng)村居民退休養(yǎng)老制度、商業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)和其他養(yǎng)老基金、五保供養(yǎng)、土地承包經(jīng)營等收人。其主要特征表現(xiàn)為:家庭供養(yǎng)為主，但家庭養(yǎng)老功能趨于弱化;社會(huì)保障覆蓋率低，地區(qū)差異大。從農(nóng)村老年生活照料體系現(xiàn)狀看，中國農(nóng)村老年人的生活照料主要有以下幾種形式:家庭照料、社區(qū)照料、服務(wù)機(jī)構(gòu)照料等。從整體上講，中國農(nóng)村老年養(yǎng)老服務(wù)基本上處于自發(fā)、自助狀態(tài)。家庭照料為主，但缺乏對照料人的支持。2000年中國農(nóng)村60歲及以上老人中約67%與子女或?qū)O子女共同生活，與配偶一起居住的占25.3%，單獨(dú)生活的占7. 6%，只有不到1%的老年人生活在敬老院等養(yǎng)老機(jī)構(gòu)中。

2. 3各種因素對農(nóng)村人口養(yǎng)老模式選擇的影響

    通過對二次調(diào)查數(shù)據(jù)的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，性別、年齡、家庭年人均收人、社區(qū)經(jīng)濟(jì)條件、社區(qū)人際互助及尊敬老人觀念等7個(gè)變量對農(nóng)村人口養(yǎng)老模式選擇呈現(xiàn)非常顯著或比較顯著的影響。

2. 3. 1性別和年齡對養(yǎng)老風(fēng)險(xiǎn)的影響比較顯著從性別看，女性更擔(dān)心養(yǎng)老問題，在擔(dān)心養(yǎng)老問題上，男性和女性的比例是7: 10。從年齡看，年輕人更擔(dān)心養(yǎng)老問題，年齡越小越是擔(dān)心養(yǎng)老問題。這與農(nóng)村中女性經(jīng)濟(jì)條件處于劣勢、計(jì)劃生育政策、家庭規(guī)模減小及養(yǎng)老方式變遷的背景不無關(guān)系。

2.3.2文化程度、家庭人均收入和社區(qū)經(jīng)濟(jì)狀況3個(gè)變量對養(yǎng)老觀念的影響也非常顯著文化程度越高的農(nóng)民越傾向于認(rèn)為養(yǎng)老只能靠自己;家庭人均收人水平越高、社區(qū)經(jīng)濟(jì)條件越好的農(nóng)民越擔(dān)心自己的養(yǎng)老風(fēng)險(xiǎn);社區(qū)人際互助關(guān)系越差，社區(qū)內(nèi)農(nóng)民對自己的養(yǎng)老越表示擔(dān)心。按滕尼斯的社區(qū)理論，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)較多地具有現(xiàn)代社區(qū)性，不如傳統(tǒng)社區(qū)那樣擁有良好的人際互助關(guān)系。文化程度越低、家庭收人越低和人均土地面積越多的農(nóng)民越指望親戚能提供養(yǎng)老支持;健康狀況越差、家庭人口越少、尊敬老人觀念越強(qiáng)的農(nóng)民越期望社區(qū)提供養(yǎng)老保障。而通過養(yǎng)老保險(xiǎn)來解決自己的養(yǎng)老問題似乎只是富裕農(nóng)民與傳統(tǒng)觀念較少農(nóng)民的期望:農(nóng)民的家庭收人水平越高、“養(yǎng)兒防老”和尊敬老人觀念越弱、對老年人基本權(quán)益保障期望值越高的農(nóng)民越期望通過養(yǎng)老保險(xiǎn)來解決養(yǎng)老問題。男性比女性、年輕的比年老的對政府提供老年救助更抱樂觀態(tài)度，文化程度越高越不期望通過政府救助來解決養(yǎng)老問題，越是相信老年人基本權(quán)益有法律保障的農(nóng)民越相信政府會(huì)為老年生活提供救助。

    陳彩霞認(rèn)為，在集體經(jīng)濟(jì)被削弱、集體組織渙散的農(nóng)村地區(qū)，集體供養(yǎng)制度難以保證被供養(yǎng)老年人的生活質(zhì)量。社會(huì)養(yǎng)老保障雖是今后發(fā)展的方向，但對今后一二十年內(nèi)要進(jìn)人老年期的老人發(fā)揮不了太大作用。王義才認(rèn)為，目前我國農(nóng)村老人的主要生活來源是家庭贍養(yǎng)和土地收人，在農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，實(shí)行計(jì)劃生育后，這兩種養(yǎng)老保障方式在保障能力和保障可靠性上都發(fā)生了變化，其中，家庭養(yǎng)老功能弱化，土地養(yǎng)老風(fēng)險(xiǎn)較大。必須從我國農(nóng)村實(shí)際出發(fā)，尋求新的養(yǎng)老辦法。王梅等認(rèn)為，中國農(nóng)村家庭養(yǎng)老保持了相對完整的傳統(tǒng)格局，自我供養(yǎng)和子女供養(yǎng)是兩種主要形式，但經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)水平很低。

3中國農(nóng)村養(yǎng)老保障體系的制度設(shè)計(jì)

    在中國農(nóng)村建立養(yǎng)老保障體系，已經(jīng)具備了一定的經(jīng)濟(jì)社會(huì)基礎(chǔ)。同時(shí)，無論是經(jīng)濟(jì)支持還是生活照料，都呈現(xiàn)出資源供給的多元化趨勢，只是由于缺乏系統(tǒng)化的、制度化的養(yǎng)老保障體系，各種資源沒有得到有效地整合和利用。社會(huì)養(yǎng)老保障體系是對養(yǎng)老資源的制度化和公共產(chǎn)品化，在對我國農(nóng)村養(yǎng)老保障體系的設(shè)計(jì)上，政府的責(zé)任是建立適合經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制度框架，并提出相應(yīng)的實(shí)施政策，保障社會(huì)化是制度設(shè)計(jì)的基本取向，保障主體多元化是重要手段，建立全國統(tǒng)一的體系是最終目標(biāo)。

3.1農(nóng)村養(yǎng)老保障體系的基本框架

    經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活照料是老年人的兩項(xiàng)基本生活需求，經(jīng)濟(jì)支持體系是基礎(chǔ)和前提，養(yǎng)老服務(wù)體系最直接的作用是提高老年人的生活質(zhì)量，因此農(nóng)村養(yǎng)老保障體系包括經(jīng)濟(jì)支持體系和養(yǎng)老服務(wù)體系兩個(gè)相對獨(dú)立又相互支持的子系統(tǒng)。

3.1.1多層次經(jīng)濟(jì)支持體系多層次的農(nóng)村養(yǎng)老經(jīng)濟(jì)支持體系的主要內(nèi)容包括:第一層次，社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)。養(yǎng)老金將成為未來絕大多數(shù)農(nóng)村老年人經(jīng)濟(jì)收人的主要來源，儲蓄積累養(yǎng)老保險(xiǎn)是適合當(dāng)前中國農(nóng)村的保障模式。第二層次，土地經(jīng)營收人。土地是廣大農(nóng)村居民另一個(gè)相對穩(wěn)定的收人來源，土地經(jīng)營收人也是農(nóng)村居民進(jìn)行養(yǎng)老儲蓄的主要來源。第三層次，家庭資助。在社會(huì)保障體系中，家庭仍是養(yǎng)老資源的主要提供者，但家庭中老年經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)的代際交換形式將發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，即由子女直接向老年人提供贍養(yǎng)費(fèi)，轉(zhuǎn)變?yōu)閭€(gè)人儲蓄積累繳費(fèi)。此時(shí)，家庭資助將以兩種形式出現(xiàn):一是當(dāng)老年人達(dá)到當(dāng)?shù)鼗旧顦?biāo)準(zhǔn)時(shí)，子女和親友的資助可以建立在自愿基礎(chǔ)上:二是當(dāng)老年人不能達(dá)到基本生活標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以考慮由子女或其他贍養(yǎng)人承擔(dān)強(qiáng)制性贍養(yǎng)義務(wù)。第四層次，其他收人來源。鼓勵(lì)其他各種形式的養(yǎng)老投人，如個(gè)人儲蓄、商業(yè)保險(xiǎn)、各種形式的養(yǎng)老基金以及社會(huì)捐助等。第五層次，社會(huì)救助。主要形式是農(nóng)村最低生活保障制度。

3.1.2多支柱養(yǎng)老服務(wù)體系按照我們的設(shè)想，未來中國農(nóng)村養(yǎng)老服務(wù)體系將是涵蓋家庭養(yǎng)老、社區(qū)服務(wù)和機(jī)構(gòu)養(yǎng)老的多支柱體系。

    家庭照料是老年服務(wù)的主體。居家養(yǎng)老仍將是中國今后最主要的養(yǎng)老方式，從我國的實(shí)際情況看，它符合多數(shù)老年人及家庭成員的意愿，便于家庭成員為老年人提供生活照料，可以保持老年人生活的相對獨(dú)立性，養(yǎng)老成本相對較低。因此，在養(yǎng)老模式的選擇中，應(yīng)首先考慮保持家庭養(yǎng)老的主體地位。

    社區(qū)服務(wù)是家庭照料的重要支持和補(bǔ)充。與機(jī)構(gòu)養(yǎng)老相比，社區(qū)服務(wù)成本相對較低，服務(wù)方式可以更為多樣化和個(gè)性化。社區(qū)服務(wù)有兩個(gè)重要職能:一是為居家老人提供照料服務(wù);二是為家庭照料人提供支持服務(wù)，維系和增強(qiáng)家庭照料功能。

    滿足特定需求是機(jī)構(gòu)養(yǎng)老的發(fā)展方向。在養(yǎng)老資源有限的情況下，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的目標(biāo)應(yīng)該針對有特殊需求的老年人群，如農(nóng)村“三無”人員，失去生活自理能力、需要長期照料的老人，在養(yǎng)老需求分析的基礎(chǔ)上，確定機(jī)構(gòu)養(yǎng)老發(fā)展的規(guī)模和目標(biāo)，將有限的公共資源投人到最需要的地方。

4農(nóng)村養(yǎng)老保障體系發(fā)展路徑

4.1農(nóng)村養(yǎng)老經(jīng)濟(jì)支持體系的發(fā)展思路

4.1.1啟動(dòng)強(qiáng)制儲蓄積累型的農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)

  完全自愿的原則不利于社會(huì)福利的增長。個(gè)體在經(jīng)濟(jì)決策中往往存在一定的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知盲點(diǎn)，國際經(jīng)驗(yàn)也表明，農(nóng)村居民特別是低收人者很少愿意定期繳納保費(fèi)，1999年中國農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)出現(xiàn)的大量退?，F(xiàn)象也支持這一判斷。面對日益臨近的人口老齡化高峰以及潛在的養(yǎng)老保障風(fēng)險(xiǎn)，我們建議盡快推行強(qiáng)制性農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)。對這一方案的可行性主要基于以下幾個(gè)方面:國力的增強(qiáng)，政府有能力承擔(dān)養(yǎng)老保障體系的改革成本;農(nóng)民收人增加，初步具備了養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)能力;2010年前的一段時(shí)期，中國人口負(fù)擔(dān)相對較輕，改革成本較低。強(qiáng)制性儲蓄積累可以根據(jù)各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，分階段推行。國際上一些國家的做法為我們提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

4.1.2確定個(gè)人、集體和政府相結(jié)合的繳費(fèi)方式繳費(fèi)方式采取個(gè)人交納、集體補(bǔ)助和國家扶持相結(jié)合的方式，同時(shí)增加政府對低收人群體進(jìn)行補(bǔ)助。以個(gè)人繳費(fèi)為主。保費(fèi)可以以稅收的形式征繳。針對大多數(shù)農(nóng)村居民生產(chǎn)的周期性和收人不固定的特征，為農(nóng)村居民提供按月、按季度、或按年度等多種靈活的繳費(fèi)方式，被證明是切實(shí)可行的方案。集體可根據(jù)其經(jīng)濟(jì)狀況予以適當(dāng)補(bǔ)助。政府在提供政策支持的同時(shí)，承擔(dān)對低收人人口的繳費(fèi)補(bǔ)貼。貧困人口的繳費(fèi)差額由省級財(cái)政和中央財(cái)政共同支付，并由中央政府與省級政府根據(jù)補(bǔ)助人口的規(guī)模、收人水平等因素，協(xié)商分擔(dān)比例。

4.1.3實(shí)行養(yǎng)老保險(xiǎn)基金省級統(tǒng)一管理目前農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)實(shí)行縣級統(tǒng)一管理，存在基金規(guī)模小、增值渠道不暢、管理機(jī)構(gòu)眾多、監(jiān)管成本過大等問題，不僅會(huì)帶來更多的市場風(fēng)險(xiǎn)，還會(huì)使各縣的保障水平逐步拉大距離，不利于農(nóng)?；鸬暮暧^平衡。因此，農(nóng)?；鸬墓芾肀仨氝m度集中，以省級為單位統(tǒng)一管理，同時(shí)設(shè)立專門的基金管理機(jī)構(gòu)，將基金的投資運(yùn)營與一般經(jīng)辦業(yè)務(wù)分開，實(shí)現(xiàn)基金的保值增值。

4.1.4以年齡為基準(zhǔn)確定養(yǎng)老保險(xiǎn)計(jì)劃的目標(biāo)人群，合理確定養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)水平在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一繳費(fèi)和領(lǐng)取年齡，繳費(fèi)年齡調(diào)整到18歲以上的未在學(xué)人口;領(lǐng)取養(yǎng)老金的下限男女都定為60歲，不宜降低女性的領(lǐng)取年齡。當(dāng)前未繳費(fèi)老年人口的養(yǎng)老問題，應(yīng)與基金分開，設(shè)立專門的養(yǎng)老計(jì)劃，避免空賬問題的產(chǎn)生。

    根據(jù)各縣級單位的家庭人均收人的一定比例，設(shè)定一個(gè)固定的繳費(fèi)基數(shù)。為適應(yīng)農(nóng)村居民不同的承受能力和保障水平，對于低收人貧困人口，一種方案是以其家庭當(dāng)年實(shí)際收人為繳費(fèi)基數(shù)，實(shí)際繳費(fèi)與應(yīng)繳費(fèi)之間的差額部分由政府財(cái)政補(bǔ)足;另一種方案是完全由政府代為繳納。

4. 1. 5建立農(nóng)村最低生活保障制度除繼續(xù)對現(xiàn)有的五保戶和符合優(yōu)撫條件的老人提供救助外，還應(yīng)當(dāng)對生活在貧困家庭的老人提供生活救助。最低生活保障是社會(huì)保障體系中最后一道安全網(wǎng)。目前，中國已經(jīng)初步具備了建立農(nóng)村最低生活保障制度的物質(zhì)基礎(chǔ)。建立農(nóng)村最低生活保障制度，應(yīng)以省(直轄市、自治區(qū))為主體，中央財(cái)政給予支持;各省可以設(shè)立不同的保障線，發(fā)達(dá)地區(qū)可以高一些，貧困地區(qū)可以低一些;養(yǎng)老保障水平要參照當(dāng)?shù)鼐用窬S持最低生活所需要的基本生活支出來確定，同時(shí)要考慮到與養(yǎng)老金支付水平的平衡。中央財(cái)政加大對貧困地區(qū)的轉(zhuǎn)移支付力度。

4. 1. 6保障農(nóng)村居民對土地的使用權(quán)土地使用權(quán)是廣大農(nóng)村居民最基本的生活保障。要把政策規(guī)定、合同約定的農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)法定為農(nóng)民長期而有保障的具有物權(quán)性質(zhì)的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利。首先要確保農(nóng)民對土地使用的處置權(quán)利，完善土地流轉(zhuǎn)制度，杜絕土地流轉(zhuǎn)中的侵權(quán)現(xiàn)象。其次要保障失地農(nóng)民的合法權(quán)益，規(guī)范土地轉(zhuǎn)讓和征用中的價(jià)格形成機(jī)制，提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和分配方式，使失地農(nóng)民切實(shí)得到補(bǔ)償收益和妥善安置。

4. 2農(nóng)村養(yǎng)老服務(wù)體系的發(fā)展思路

    中國老年服務(wù)體系的發(fā)展應(yīng)以服務(wù)需求為中心，在保障老年人得到基本生活照料的基礎(chǔ)上，提供多樣化和個(gè)性化的老年服務(wù)。

4. 2. 1機(jī)構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)開發(fā)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的基本目標(biāo)人群是農(nóng)村五保對象，失去自立能力、需要長期照料的老人，自愿人住的健康老人。在農(nóng)村老年人服務(wù)需求調(diào)查基礎(chǔ)上，確定機(jī)構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)需求的規(guī)模和基本服務(wù)內(nèi)容。目前農(nóng)村機(jī)構(gòu)養(yǎng)老的主要內(nèi)容仍是日常生活照料和醫(yī)療護(hù)理。在當(dāng)前農(nóng)村敬老院的基礎(chǔ)上，根據(jù)老年人規(guī)模和服務(wù)需求，可增設(shè)老年公寓及其他養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，逐步建立農(nóng)村機(jī)構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)網(wǎng)絡(luò)。鼓勵(lì)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在確保滿足“三無”老人基本服務(wù)的前提下，擴(kuò)展服務(wù)范圍，向其他老年人群及需照料人群提供服務(wù)，并按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用。

4. 2. 2社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)開發(fā)政府部門應(yīng)在老年人服務(wù)需求調(diào)查的基礎(chǔ)上，確定社區(qū)基本養(yǎng)老服務(wù)項(xiàng)目。在每個(gè)村設(shè)立社區(qū)老年服務(wù)中心，其基本職責(zé)是:對老年家庭的定期走訪和生活狀況評估，監(jiān)督和支持家庭照料人履行贍養(yǎng)義務(wù)，組織志愿者服務(wù)和老年互助;依托鄉(xiāng)鎮(zhèn)敬老院和衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，提供院外生活照料和醫(yī)療護(hù)理服務(wù)。

4. 2. 3家庭照料服務(wù)開發(fā)在農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度建立以后，子女的贍養(yǎng)義務(wù)更多地體現(xiàn)在生活照料方面。家庭照料作為主要的養(yǎng)老服務(wù)方式，在中國將發(fā)揮更大的作用，而對照料人的支持服務(wù)是家庭養(yǎng)老模式得以延續(xù)的一個(gè)重要保證。對于家庭照顧服務(wù)的開發(fā)可以從兩個(gè)方面來完善。繼續(xù)倡導(dǎo)子女贍養(yǎng)老人，明確贍養(yǎng)人保障老年人基本生活水平的義務(wù)，并通過簽定《家庭贍養(yǎng)協(xié)議書》等方式，明確財(cái)產(chǎn)繼承、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)益與是否履行贍養(yǎng)義務(wù)相結(jié)合。在農(nóng)村社區(qū)內(nèi)成立家庭照料者支持中心，為家庭照料者提供資源、信息咨詢，組織照料者進(jìn)行溝通交流和互助活動(dòng)，并向社會(huì)傳達(dá)照料者的聲音，以獲得更多的關(guān)注和支持。

4. 2. 4服務(wù)提供機(jī)構(gòu)的開發(fā)與配置中國農(nóng)村養(yǎng)老服務(wù)提供機(jī)構(gòu)主要是敬老院，而且以政府舉辦為主，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足養(yǎng)老服務(wù)需求。從近期來看，由于中國目前養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域的非政府機(jī)構(gòu)還處于培育階段，因此，政府還應(yīng)根據(jù)需求繼續(xù)增加新的養(yǎng)老設(shè)施和服務(wù)機(jī)構(gòu)。從長期來看，實(shí)現(xiàn)服務(wù)提供者的多元化是大勢所趨，非營利性機(jī)構(gòu)、營利性機(jī)構(gòu)和慈善機(jī)構(gòu)，將逐步成為養(yǎng)老服務(wù)項(xiàng)目的主要提供者。政府的主要職能在于制定政策規(guī)劃、資源配置、制定服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督實(shí)施。

篇3

揭開公司面紗制度又稱“公司人格否認(rèn)”、“公司法人資格否認(rèn)”、“股東有限責(zé)任待遇之例外”、“股東直索責(zé)任”，指控制股東為逃避法律義務(wù)或責(zé)任而違反誠實(shí)信用原則，濫用法人資格或股東有限責(zé)任待遇、致使債權(quán)人利益嚴(yán)重受損時(shí)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)責(zé)令控制股東直接向公司債權(quán)人履行法律義務(wù)、承擔(dān)法律責(zé)任。

在實(shí)踐中，濫用公司的法人資格，違法侵占和轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)、懸空債權(quán)、欺詐坑害債權(quán)人的情形比比皆是。但我國1993年《公司法》并未規(guī)定揭開公司面紗制度。鑒于公司制度的一般性大于特殊性，鑒于當(dāng)今資本市場的國際化和一體化趨勢，鑒于維護(hù)交易安全是現(xiàn)代公司法的重要使命之一，我國新《公司法》第20條第1款先是從正面提出要求：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益”。接下來在第3款一舉導(dǎo)入了揭開公司面紗制度：“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。但是，揭開公司面紗是一個(gè)世界性難題。因此，不斷完善揭開公司面紗制度在我國將是一個(gè)長期的法律課題。當(dāng)然，即使我國《公司法》沒有規(guī)定揭開公司面紗制度，也并不妨礙法官援引侵權(quán)法、表見制度甚或誠實(shí)信用原則責(zé)令債務(wù)人公司的股東對公司的債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。

二、引進(jìn)揭開公司面紗制度是否符合國情

在《公司法》修改中，拒絕引進(jìn)揭開公司面紗制度的理由之一是我國公司制度欠發(fā)達(dá)，引進(jìn)該制度的時(shí)機(jī)不成熟。殊不知，粗放型公司制度的現(xiàn)代化不僅要求立法者在鼓勵(lì)投資方面融入主流公司制度文明，而且要求立法者在維護(hù)交易安全方面也要見賢思齊，有所作為。只有如此，才能妥善平衡股東的權(quán)利與義務(wù)，兼顧投資興業(yè)之促進(jìn)與交易安全之維護(hù)，實(shí)現(xiàn)興利除弊的雙重立法目標(biāo)。實(shí)際上，我國的后發(fā)的制度設(shè)計(jì)優(yōu)勢可以避免發(fā)達(dá)國家在放縱控制股東濫用法人資格方面的彎路。在無心之際，2002年12月3日《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第35條規(guī)定早已導(dǎo)入了揭開公司面紗制度。[1]

也許有人擔(dān)心，引入否認(rèn)公司人格理論會(huì)使我國公司在對外經(jīng)濟(jì)交往中作繭自縛，反被國外法院利用該制度判令我國控制股東對國外債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。這種擔(dān)心大可不必。其一，我國新《公司法》應(yīng)嚴(yán)格而審慎地界定否認(rèn)公司法人資格的條件與程序，不給外國法院濫用該制留下空間。其二，該制度同樣適用于外國投資者在我國設(shè)立的外商投資企業(yè)。無論投資者來自哪國，只要濫用公司法人資格，就一體適用否認(rèn)公司人格。其三，我國引入該制度有利于督促控制股東好自為之，從根本上預(yù)防控制股東濫用法人資格。畢竟，民族經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展不能依賴控制股東濫用法人資格的經(jīng)營方式。

還有人可能擔(dān)心，引進(jìn)揭開公司面紗制度會(huì)阻礙國有企業(yè)公司制改革。此說亦有不當(dāng)。只要國企公司制改革依法規(guī)范進(jìn)行，慎獨(dú)的控制股東就不存在有限責(zé)任待遇被否認(rèn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，否認(rèn)公司人格可能適用于個(gè)別國有企業(yè)公司改制不規(guī)范的情況。倘若一家國有企業(yè)公司制改革后，作為母公司的國有獨(dú)資公司與子公司之間在資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)、人員和機(jī)構(gòu)等方面混淆不分，并損害了子公司債權(quán)人的合法權(quán)益，法院理應(yīng)在特定案件中否認(rèn)子公司的法人資格，責(zé)令母公司對子公司的債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任，母公司不應(yīng)以國有企業(yè)改制不規(guī)范為由對抗公司法人資格否認(rèn)理論。制度移植與創(chuàng)新的引導(dǎo)功能將促使國企公司制改革趨利避害，更加規(guī)范。遷就落后只能制造更多的落后和不規(guī)范。

“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”。新《公司法》引進(jìn)的揭開公司面紗制度既源于發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家尤其是美國公司法的判例與學(xué)說，又超越這些判例與學(xué)說。20世紀(jì)初的美國判例首次揭開公司面紗時(shí)，既不是根據(jù)聯(lián)邦立法，也不是根據(jù)各州的成文立法。德國也不是通過成文立法規(guī)定揭開公司面紗制度。與美、德等國通過判例法發(fā)現(xiàn)與運(yùn)用揭開公司面紗的立法思維不同，我國公司法將揭開公司面紗制度上升為成文立法。這也符合我國司法實(shí)踐中的大陸法思維。我國立法者有著足夠的睿智和勇氣，把這一制度寫入成文法本身就是一大創(chuàng)舉，是我國公司法對世界公司法的一大貢獻(xiàn)。

三、揭開公司面紗制度的立法形式

在《公司法》修改過程中，圍繞移植公司人格否認(rèn)制度的立法形式曾經(jīng)存在分歧意見。這一點(diǎn)在2004年10月國務(wù)院法制辦與中國證監(jiān)會(huì)聯(lián)合召開的公司法修改國際座談會(huì)上表現(xiàn)得尤為明顯。一說主張《公司法》對此做出規(guī)定；二說認(rèn)為，公司法不宜對此做出規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)由最高法院司法解釋對此做出規(guī)定；三說認(rèn)為，公司法和司法解釋都不宜對此做出規(guī)定，只應(yīng)由最高法院在個(gè)案批復(fù)中確立該制度；四說主張，立法者應(yīng)當(dāng)授權(quán)受案法院在個(gè)案中行使自由裁量權(quán)，而《公司法》、司法解釋和個(gè)案批復(fù)不宜規(guī)定該制度。

鑒于我國不是判例法國家，公司法人否認(rèn)制度又是公司法中不可或缺的防弊制度，筆者主張新《公司法》對此作原則規(guī)定，從而既確認(rèn)該制度的正當(dāng)性與合法性，又為最高法院日后出臺詳盡的司法解釋預(yù)留制度接口。最終出臺的新《公司法》第20條第3款就采取了這一立法思路。

當(dāng)然，天下沒有兩片完全相同的樹葉，也沒有兩枚完全相同的指紋。法院在運(yùn)用否認(rèn)公司人格的司法實(shí)踐中，既需要嚴(yán)格遵循《公司法》和司法解釋的規(guī)定，也需要在個(gè)案中行使自由裁量權(quán)以尋求個(gè)案中的公平正義，誤蹈鄭人買履之譏。

四、原告的范圍

新《公司法》第20條所稱的“公司債權(quán)人”既包括民事關(guān)系中的各類債權(quán)人（包括但不限于契約之債的債權(quán)人、侵權(quán)行為之債的債權(quán)人、無因管理的債權(quán)人和不當(dāng)?shù)美畟膫鶛?quán)人），也包括勞動(dòng)關(guān)系中的債權(quán)人（勞動(dòng)者），還包括行政關(guān)系中的特殊債權(quán)（如國家稅收債權(quán)）等。因此，在納稅人濫用公司法人資格、偷漏稅時(shí)，稅收征收管理機(jī)關(guān)也有權(quán)援引該條規(guī)定請求公司及其背后的濫權(quán)股東承擔(dān)繳納稅款的連帶責(zé)任。

筆者認(rèn)為，法官在揭開公司面紗之時(shí)，還應(yīng)區(qū)分自愿的債權(quán)人與非自愿的債權(quán)人。侵權(quán)行為之債的債權(quán)人（受害人）在通常情況下往往缺乏事先與侵權(quán)人討價(jià)還價(jià)的機(jī)會(huì)，更無從容的時(shí)間與機(jī)會(huì)向侵權(quán)人索要真實(shí)、合法、有效的擔(dān)保手段。而且，在侵權(quán)行為發(fā)生之前，侵權(quán)的具體損害往往并不確定。

鑒于侵權(quán)行為中的受害人往往是社會(huì)弱勢群體（如勞動(dòng)者、行人、消費(fèi)者），為充分體現(xiàn)以人為本的思想，法官在應(yīng)債權(quán)人之所請、揭開公司面紗之時(shí)，應(yīng)當(dāng)對非自愿的債權(quán)人（侵權(quán)行為的受害者）稍微寬容一些。倘若契約之債的債權(quán)人蒙受了債務(wù)人公司及其控制股東的不法欺詐，人民法院也應(yīng)采取與非自愿的債權(quán)人相同或者近似的態(tài)度。

有人問，控制股東可否為了自己的利益而主張揭開子公司的面紗？答案是否定的。因?yàn)椋议_公司面紗制度是為了保護(hù)公司債權(quán)人的利益、而非股東的利益而設(shè)；新《公司法》第20條第3款亦不允許控制股東援引該條之保護(hù)。否則，控制股東可以隨心所欲地揭開公司面紗，進(jìn)而為自己規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、給他人制造風(fēng)險(xiǎn)。

五、原告?zhèn)鶛?quán)人的舉證責(zé)任

根據(jù)我國新《公司法》第20條第3款的立法精神，公司的債權(quán)人要主張揭開公司面紗，請求股東承擔(dān)連帶責(zé)任，必須就以下內(nèi)容承擔(dān)舉證責(zé)任。（一）股東實(shí)施了濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為，而且構(gòu)成了逃避債務(wù)的行為。其中的“公司法人獨(dú)立地位”和“股東有限責(zé)任”乃一體兩面，法律并不苛求被告股東既濫用公司法人獨(dú)立地位，又濫用股東有限責(zé)任。實(shí)際上，濫用公司法人獨(dú)立地位的同時(shí)就濫用了股東有限責(zé)任；濫用了股東有限責(zé)任，就等于濫用了公司法人獨(dú)立地位。（二）債權(quán)人利益受到嚴(yán)重?fù)p害，而非一般損害。揭開公司面紗是救濟(jì)債權(quán)人的最后一個(gè)手段。此處的“嚴(yán)重?fù)p害”，不是一般損害，更不是輕微損害，而是指公司不能及時(shí)足額清償全部或者大部分債務(wù)。不能簡單地因?yàn)閭鶆?wù)人公司暫時(shí)不能清償債務(wù)，就視為債權(quán)人利益受到了嚴(yán)重?fù)p害。造成嚴(yán)重?fù)p害的原因不僅在于債務(wù)人公司拒絕或者怠于清償債務(wù)，更在于債務(wù)人公司濫用公司法人資格。（三）股東的濫權(quán)行為與債權(quán)人的損失之間存在合理的因果關(guān)系。以上三大舉證責(zé)任缺一不可?？梢姡瑐鶛?quán)人承擔(dān)著比較沉重的舉證責(zé)任。

不過，新《公司法》第64條對于一人公司采取了法人格濫用推定的態(tài)度，即舉證責(zé)任倒置的態(tài)度。接踵而至的問題是，如何理解第64條與第20條第3款之間的相互關(guān)系？通讀立法框架，第20條第3款的規(guī)定位于第1章“總則”，而第64條的規(guī)定位于分則中的第2章“有限責(zé)任公司”?？梢?，前者為一般法律規(guī)定，后者為特別法律規(guī)定。依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，第64條有關(guān)舉證責(zé)任倒置的規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。實(shí)踐中，有人建議將舉證責(zé)任倒置態(tài)度從第64條規(guī)制的一人有限責(zé)任公司推廣到第20條規(guī)制的各類公司。筆者認(rèn)為，為慎重適用揭開公司面紗制度，建議未來公司法修改時(shí)維持區(qū)分對待一人公司和多人公司的立法態(tài)度。

六、被告范圍

揭開公司面紗不等于說追究所有股東對公司債務(wù)的連帶責(zé)任。揭開公司面紗的后果僅應(yīng)加之于控制股東。新《公司法》第20條所稱的“股東”既包括一人公司中的唯一股東，也包括股東多元化公司（含有限責(zé)任公司和股份有限公司）中濫用權(quán)利的控制股東，但不包括誠信慎獨(dú)的股東尤其是小股東。因此，揭開公司面紗時(shí)應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分消極股東與積極股東。只有積極股東或者控制股東才應(yīng)當(dāng)蒙受公司面紗被揭開的不利后果。

實(shí)踐中，奸詐之人有可能濫用“稻草人”股東之名，行濫用公司法人資格之實(shí)。對于此等“實(shí)際控制人”，可否適用第20條第3款？筆者主張對第20條所稱的“股東”作擴(kuò)張解釋，從而將實(shí)際控制人（包括實(shí)質(zhì)股東）涵蓋其內(nèi)。

至于法院應(yīng)否區(qū)分自然人股東與法人股東，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，不宜一概而論。誠信的自然人股東有可能慎獨(dú)自律，而奸詐的法人股東也有可能大肆玩弄厚黑學(xué)與三十六計(jì)，瘋狂地欺詐債權(quán)人，巨額逃廢債務(wù)。

新《公司法》第20條第3款規(guī)定的揭開公司面紗制度僅就股東與公司之間的公司面紗而言，至于“兄弟”公司的債權(quán)人可否主張揭開相關(guān)聯(lián)公司的面紗，責(zé)令“兄弟”公司對彼此債務(wù)連帶負(fù)責(zé)，只能留待法律解釋。筆者對此持肯定見解，但需要對新《公司法》第20條第3款做出擴(kuò)張解釋。當(dāng)控制股東濫設(shè)一串“糖葫蘆公司”，導(dǎo)致此類公司間財(cái)產(chǎn)和責(zé)任界限模糊，坑害兄弟公司的債權(quán)人時(shí)，法院也可否定公司法人資格，責(zé)令控制股東、淪為木偶的兄弟公司與債務(wù)人公司一道對債權(quán)人承擔(dān)連帶債務(wù)清償責(zé)任。換言之，否認(rèn)公司人格不僅適用于控制股東與公司之間、母公司與子公司之間的法律關(guān)系，也可能適用于兄弟公司之間的法律關(guān)系。

有人問，揭開公司面紗后對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的主體是否僅限于股東，抑或適用于公司董事等高管人員？筆者認(rèn)為，倘若董事違背對公司的忠實(shí)與勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)民事責(zé)任；倘若公司怠于或拒絕對其提起訴訟，股東可以依據(jù)《公司法》第152條之規(guī)定，為維護(hù)公司利益而對其提起股東代表訴訟。倘若公司及其股東均不對董事提起民事訴訟，公司的債權(quán)人可以基于《合同法》第73條之規(guī)定，對失信董事提起代位權(quán)訴訟。因此，公司債權(quán)人可援引《公司法》第20條第3款要求濫用公司人格的股東對公司債務(wù)連帶負(fù)責(zé)，而不宜據(jù)此要求公司的董事對公司的債務(wù)連帶負(fù)責(zé)。倘若董事自身兼具股東身份，則債權(quán)人可以針對該董事的股東身份向法院提起揭開公司面紗的訴訟。

七、被告股東濫用事實(shí)的認(rèn)定

《公司法》第20條在實(shí)踐中能否得到妥當(dāng)執(zhí)行的關(guān)鍵難點(diǎn)在于如何理解“濫用”二字？畢竟，法官和仲裁員都不能濫用“濫用”二字?！盀E用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任”是相對于“合理使用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任”而言的。因此，“濫用”二字是一個(gè)模糊語詞，是一個(gè)具有高度彈性化的概念。稍有不慎，合理使用就有可能被認(rèn)定為濫用。而合理使用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任恰恰是現(xiàn)代公司帝國得以成長壯大的制度秘笈。因此，努力消除“濫用”二字的不確定性，增強(qiáng)“濫用”二字的可操作性，便成為法解釋學(xué)中的難點(diǎn)問題。

筆者認(rèn)為，所謂“濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任”，是指股東為了追求不當(dāng)利益，以違背誠實(shí)信用原則、嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的方式而利用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任。從我國公司實(shí)踐看，控制股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的情況五花八門。筆者將最常見的情形概括為兩種：股權(quán)資本顯著不足以及股東與公司之間人格的高度混同。

（一）股權(quán)資本顯著不足（資本弱化）

1.股權(quán)資本顯著不足的認(rèn)定要綜合考慮多種因素股權(quán)資本顯著不足（Undercapitalization）又稱“資本弱化”，是指股東投入公司的股權(quán)資本與公司從債權(quán)人籌措的債權(quán)資本之間明顯不成正比例的公司資本現(xiàn)象。股權(quán)資本顯著不足的公司（Thin corporation，UndercapitalizedCorporation）就是一家股權(quán)資本過于稀薄的公司。其中的“股權(quán)資本”是指被告股東在內(nèi)的股東投入公司的股權(quán)資本總額，而債權(quán)資本是指公司從包括原告?zhèn)鶛?quán)人在內(nèi)的所有債權(quán)人籌措的債權(quán)資本，而不限于主張揭開公司面紗的特定債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額。

判斷一家公司的股權(quán)資本是否顯著不足，不是看其股東出資是否低于最低注冊資本。即使股東的股權(quán)出資大大高于最多注冊資本的門檻，仍有可能導(dǎo)致公司股權(quán)資本顯著不足。筆者認(rèn)為，股權(quán)資本顯著不足的精髓在于，股權(quán)資本與債權(quán)資本之間的比例過低（如1：10、1：20）。當(dāng)然，除了研究股權(quán)資本與債權(quán)資本之間的比例，更要綜合考慮該公司所屬的行業(yè)性質(zhì)、經(jīng)營規(guī)模（包括營業(yè)額、銷售量）、雇工規(guī)模和負(fù)債規(guī)模、責(zé)任保險(xiǎn)等多種相關(guān)因素，進(jìn)而判斷公司對股權(quán)出資的需求程度。

假定一家房地產(chǎn)有限責(zé)任公司的兩名股東的出資均高于法定最低注冊資本（有限責(zé)任公司的3萬元最低注冊資本）。倘若該公司股東投入公司的股權(quán)資本為1000萬元人民幣，而公司從銀行籌措的債權(quán)資本為10億元人民幣，則股權(quán)資本和債權(quán)資本的比例為：1：100。這顯然是一家“小馬拉大車”的資本顯著不足的公司。法院或者仲裁機(jī)構(gòu)就應(yīng)毫不猶豫地揭開這家骨瘦如柴公司的面紗，責(zé)令背后“大腹便便”的控制股東對公司債務(wù)連帶負(fù)責(zé)。

當(dāng)然，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在考慮股東投入公司的股權(quán)資本的充足性時(shí)，還可以附帶考慮股權(quán)資本的替代化風(fēng)險(xiǎn)抵御措施，如責(zé)任保險(xiǎn)范圍的充分性等。倘若一家公司的股權(quán)資本及其為賠償用戶等債權(quán)人的潛在損失而購買的責(zé)任保險(xiǎn)共同作用，足以保護(hù)公司的債權(quán)人，則法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以不揭開公司面紗。

2.揭開公司面紗是對資本弱化現(xiàn)象的后端控制

美國法院在司法實(shí)踐中提煉出股權(quán)資本顯著不足（Undercapitalization）的概念，并樂意在此種情形下為了保護(hù)公司的債權(quán)人而揭開公司面紗。如果把最低注冊資本門檻劃入前端控制的范疇，則揭開公司面紗可納入后端控制的范疇。美國諸州公司法已無最低注冊資本制度。這意味著，美國公司法對公司債權(quán)人的保護(hù)策略是后端控制策略，也就是“秋后算帳”，而非前端控制策略。其優(yōu)點(diǎn)之一是，立法者不形而上學(xué)地預(yù)設(shè)一個(gè)缺乏科學(xué)性的最低注冊資本門檻，因而不壓抑投資者興辦公司的積極性與創(chuàng)造性，允許與鼓勵(lì)投資者白手起家，這也是鼓勵(lì)個(gè)人奮斗的美國精神之一；優(yōu)點(diǎn)之二是不放棄在公司設(shè)立之后審視股權(quán)資本之多寡，并進(jìn)而決定是否揭開公司面紗。在缺乏前端控制的情況下，投資興業(yè)活動(dòng)如魚得水。于是，有些幸運(yùn)的投資者“空手套白狼”也能成功。也就是說，雖投資者投入公司的股權(quán)資本過低，但經(jīng)過其誠信而苦心的經(jīng)營活動(dòng)，公司業(yè)績蒸蒸日上，公司債權(quán)人獲得圓滿清償。此時(shí)，“空手套白狼”的股東也沒有連帶責(zé)任之憂。倘若投資者慘遭失敗、公司債臺高筑，則公司的債權(quán)人可以運(yùn)用后端控制手段追究投資者的債務(wù)清償責(zé)任。

3.判斷資本顯著不足的標(biāo)準(zhǔn)不能拘泥于最低注冊資本

最高人民法院在1994年3月30日所作的《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》第1條區(qū)分投資者實(shí)際出資的不同程度，系統(tǒng)地闡述了運(yùn)用最低注冊資本制度判斷投資者是否對企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的三大“傻瓜公式”：“企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷、歇業(yè)或者依照《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第22條規(guī)定視同歇業(yè)后，其民事責(zé)任承擔(dān)問題應(yīng)根據(jù)下列不同情況分別處理：（1）企業(yè)開辦的其他企業(yè)領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照并在實(shí)際上具備企業(yè)法人條件的，根據(jù)《民法通則》第48條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以其經(jīng)營管理或者所有的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；（2）企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其實(shí)際投入的自有資金雖與注冊資金不符，但達(dá)到了《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第15條第7項(xiàng)或者其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備法人資格，以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。但如果該企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，開辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實(shí)際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任；（3）企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達(dá)不到《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第15條第7項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)”。

在該《批復(fù)》的影響下，許多地方法院自覺不自覺地套用其中的“傻瓜公式”以認(rèn)定股東對公司債務(wù)的清償責(zé)任，不僅將“傻瓜公式”適用于公司開辦的其他公司被撤銷或者歇業(yè)的情形，而且適用于公司尚未被撤銷或者歇業(yè)的情形。

試舉例說明。（1）倘若股東們的實(shí)際出資等于注冊資本（200萬元），而且高于公司的最低注冊資本（50萬元），則股東們均享受有限責(zé)任待遇。（2）倘若股東們的實(shí)際出資（60萬元）低于注冊資本（200萬），但高于最低注冊資本（50萬元），則瑕疵出資的股東在140萬及其銀行貸款利息范圍內(nèi)對公司債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。（3）倘若股東們的實(shí)際出資（20萬元）低于注冊資本（200萬），而且低于最低注冊資本（50萬元），則瑕疵出資的股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

鑒于新《公司法》大幅下調(diào)公司的最低注冊資本，最低注冊資本在保護(hù)債權(quán)人方面的功能也就大打折扣。因此，在新《公司法》大幅下調(diào)公司的最低注冊資本的門檻以后，最低注冊資本在保護(hù)債權(quán)人方面的神話已經(jīng)破滅了。這意味著《批復(fù)》創(chuàng)設(shè)的、以最低注冊資本作為判斷公司資本是否顯著不足的“傻瓜公示”已經(jīng)失靈了。法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，改弦易轍，將靜止、僵化的“傻瓜公式”升級為動(dòng)態(tài)、彈性的股權(quán)資本顯著不足標(biāo)準(zhǔn)。須知，達(dá)到最低注冊資本是股東享受有限責(zé)任待遇的必要條件，但不是充要條件。當(dāng)然，倘若股東的實(shí)際繳納出資不但低于公司的注冊資本，更低于法定最低注冊資本，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)揭開該公司的面紗。

新《公司法》的學(xué)習(xí)和貫徹過程中，有人主張公司資本顯著不足可以界定為低于公司注冊資本若干比例（如50％）的情形。倘若某公司的注冊資本100萬，而股東只投入40萬，則該公司應(yīng)當(dāng)視為資本顯著不足。此種觀點(diǎn)值得商榷。此種情況應(yīng)當(dāng)屬于股東出資瑕疵的情形，與資本顯著不足并非同一概念。

4.資本弱化策略導(dǎo)致的避稅與反避稅

以投資風(fēng)險(xiǎn)與投資收益的內(nèi)容為準(zhǔn)，商人的投資方式包括權(quán)益投資（股權(quán)投資）和債權(quán)投資。在實(shí)踐中，很多企業(yè)之所以愿意對其子公司采用債權(quán)投資的方式，進(jìn)而相應(yīng)減少權(quán)益投資，并非偶然。首先，債務(wù)人支付給債權(quán)人的利息可在稅前抵扣，而股東獲得的股利卻不能在稅前扣除，這就使得某公司的債權(quán)投資享有得天獨(dú)厚的天然稅收優(yōu)勢。母公司對子公司提供借款，一方面緩解了子公司的融資難問題，另一方面使得母公司獲得了比權(quán)益投資更大的投資回報(bào)。其次，許多國家對非居民納稅人獲得的利息征收的預(yù)提所得稅稅率低于對股息征收的企業(yè)所得稅稅率，致使跨國公司對其子公司采用債權(quán)投資比采用股權(quán)投資的稅收負(fù)擔(dān)大大降低。為降低集團(tuán)整體的稅收負(fù)擔(dān)，甚至實(shí)現(xiàn)避稅或逃稅的目的，債務(wù)人和債權(quán)人同屬于一個(gè)利益集團(tuán)的跨國公司就有動(dòng)機(jī)操縱融資方式，刻意設(shè)計(jì)資金來源結(jié)構(gòu)，加大借入資金比例，擴(kuò)大債務(wù)與權(quán)益的比率，人為弱化子公司的股權(quán)資本結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致在公司出現(xiàn)“軟骨病”現(xiàn)象。

有鑒于此，許多國家在稅法上對關(guān)聯(lián)方之間的債權(quán)性投資與權(quán)益性投資比例做出限制，防范企業(yè)通過操縱各種債務(wù)形式的支付手段，增加稅前扣除、降低稅收負(fù)擔(dān)。我國2007年頒布的《企業(yè)所得稅法》第46條也規(guī)定了應(yīng)對資本弱化的法律對策：“企業(yè)從其關(guān)聯(lián)方接受的債權(quán)性投資與權(quán)益性投資的比例超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而發(fā)生的利息支出，不得在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除”?！镀髽I(yè)所得稅法實(shí)施條例》第119條將“債權(quán)性投資”界定為企業(yè)直接或者間接從關(guān)聯(lián)方獲得的，需要償還本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性質(zhì)的方式予以補(bǔ)償?shù)娜谫Y。企業(yè)間接從關(guān)聯(lián)方獲得的債權(quán)性投資，包括：關(guān)聯(lián)方通過無關(guān)聯(lián)第三方提供的債權(quán)性投資；無關(guān)聯(lián)第三方提供的、由關(guān)聯(lián)方擔(dān)保且負(fù)有連帶責(zé)任的債權(quán)性投資；其他間接從關(guān)聯(lián)方獲得的具有負(fù)債實(shí)質(zhì)的債權(quán)性投資?！皺?quán)益性投資”被界定為企業(yè)接受的不需要償還本金和支付利息，投資人對企業(yè)凈資產(chǎn)擁有所有權(quán)的投資。至于《企業(yè)所得稅法》第46條所稱的標(biāo)準(zhǔn)，則由國務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門另行規(guī)定。

（二）股東與公司之間人格的高度混同

在股東對公司的過度控制下，股東與公司之間人格的高度混同現(xiàn)象錯(cuò)綜復(fù)雜。既包括核心人格特征（如人員、機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)、財(cái)產(chǎn)）的混淆，也包括外圍人格特征（如信封信紙、電話號碼、傳真號碼、電子郵件地址、網(wǎng)址、工服）的混淆。最常見的現(xiàn)象是“一套人馬，兩塊牌子”。

具體說來，有以下幾種表現(xiàn)形式。1.股東與公司之間在資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)邊界方面的混淆不分。屬于子公司的財(cái)產(chǎn)登記在母公司名下；子公司的財(cái)產(chǎn)經(jīng)常處于母公司的無償控制和使用之下；控制股東長期掏空公司的資產(chǎn)尤其是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，而未對公司予以充分、公平的賠償?shù)?；控制股東對公司負(fù)有巨額債務(wù)，而公司在控制股東的操縱下長期拒絕或者怠于追索。2.股東與公司之間在財(cái)務(wù)方面的混淆不分。股東甚至和公司共用一本帳，共享一個(gè)銀行帳號。3.股東與公司之間在業(yè)務(wù)方面的混淆不分。股東與交易伙伴簽訂的合同往往由公司履行；公司與交易伙伴簽訂的合同往往由股東履行。4.股東與公司之間在機(jī)構(gòu)方面的混淆不分。例如，母子公司共有一個(gè)營銷部、人力資源部、辦公室等。5.股東與公司之間在人員方面的混淆不分、母子公司之間的董事、經(jīng)理和其他高級管理人員交叉任職過多過濫。6.子公司的機(jī)關(guān)陷入癱瘓狀態(tài)，母公司直接操縱子公司的決策活動(dòng)。例如，有些母公司直接向子公司發(fā)號施令，下達(dá)生產(chǎn)指標(biāo)。有些母公司越過股東會(huì)直接任免子公司的董事、監(jiān)事，有些母公司越過子公司的董事會(huì)直接任免子公司的經(jīng)理和副經(jīng)理。7.其他方面的人格混同。例如，母子公司共用落款同一公司的信封信紙，共用一部電話總機(jī)，共用一個(gè)網(wǎng)站，共用一個(gè)電子郵件。

為慎重起見，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定股東與公司之間人格的高度混同的事實(shí)時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格掌握標(biāo)準(zhǔn)，不宜因?yàn)榇嬖趩我坏摹⒎顷P(guān)鍵的混淆現(xiàn)象就遽然否定公司法人資格。

除了股權(quán)資本顯著不足以及股東與公司之間人格的高度混同，控制股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的情況還有其他表現(xiàn)形態(tài)。例如，有人建議控制股東操縱下的公司拒不清算，也可視為揭開公司面紗的情況。筆者亦深表贊同。

八、被揭開面紗的公司類型

從理論上而言，否認(rèn)公司人格適用于各類股東設(shè)立的各類公司，既適用于上市公司，也適用于非上市公司；既適用于股東主體多元化的公司，也適用于一人公司。在新《公司法》降低最低注冊資本的門檻后，各類公司及其控制股東勢必良莠不齊，有限公司股東濫用法人資格的概率可能高一些，法院否定公司法人資格的概率因而水漲船高。

由于新《公司法》第64條對一人公司股東采取了法人格濫用推定態(tài)度，大幅降低了一人公司的債權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，可以預(yù)言：在未來司法實(shí)踐中，一人公司被揭開公司面紗的概率將在諸多公司類型中位居榜首。尤其是在市場準(zhǔn)入門檻很低、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)很高的產(chǎn)業(yè)。例如，出租車司機(jī)張某以自己一輛價(jià)值20萬元的轎車作價(jià)出資設(shè)立一人公司后，由于交通肇事導(dǎo)致多名行人喪生。倘若一人公司沒有購買足額的責(zé)任保險(xiǎn)，而且在交通肇事時(shí)汽車毀損。受害人家屬就可以考慮請求法院揭開公司面紗，由一人股東張某對受害者家屬承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這一觀點(diǎn)不僅適用于一人單車公司，也適用于一人單船公司。

有限責(zé)任公司尤其是一人公司被揭開公司面紗的概率高，并不意味著股份有限公司就不能被揭開公司面紗。只要股東濫用公司法人資格、逃避債務(wù)的，債權(quán)人就有權(quán)請求法院揭開公司面紗。上市公司的面紗可否被揭開？在美國，至今尚未發(fā)生上市公司被揭開公司面紗的案例。這與美國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散、不存在一股獨(dú)霸的市場結(jié)構(gòu)、惡意股東很難濫用公司法人資格有密切關(guān)聯(lián)。鑒于我國許多上市公司存在著一股獨(dú)大和一股獨(dú)霸的高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)，不少控股股東尚未養(yǎng)成慎獨(dú)自律的行為習(xí)慣，控股股東濫用上市公司人格欺詐債權(quán)人、懸空債權(quán)人的現(xiàn)象此起彼伏。筆者認(rèn)為，倘若惡意股東濫用了上市公司的人格，導(dǎo)致了上市公司喪失法人應(yīng)有的獨(dú)立性，具備了揭開公司面紗的條件，人民法院也應(yīng)大膽而審慎地揭開上市公司的面紗。

對設(shè)立過程中的公司可否適用揭開公司面紗制度？否。因?yàn)?，設(shè)立中的公司上不具備獨(dú)立法人資格。倘若設(shè)立中的公司對外發(fā)生債務(wù)，發(fā)起人違約侵權(quán)，則債權(quán)人完全可以追究發(fā)起人的民事責(zé)任，而無需啟動(dòng)揭開公司面紗的程序。另外，從邏輯上說，揭開公司面紗的默示前提是存在可資揭開的法人面紗。倘若一家設(shè)立中的公司未取得法人資格，自然無公司面紗可以揭開。

揭開公司面紗制度究竟僅在公司破產(chǎn)階段適用，還是在公司正常經(jīng)營階段適用？筆者認(rèn)為，在公司進(jìn)入破產(chǎn)階段當(dāng)然可以適用揭開公司面紗制度，但在公司正常經(jīng)營階段也可以適用。關(guān)鍵是，債權(quán)人要舉證證明被告股東濫用了公司法人資格和股東有限責(zé)任待遇，并且給債權(quán)人造成了嚴(yán)重?fù)p害。這一解釋也符合我國許多資不抵債的公司遲遲不進(jìn)入破產(chǎn)程序的國情。不能因?yàn)橛⒚婪ㄔ憾嘣诠具M(jìn)入破產(chǎn)程序后才使用揭開公司面紗制度，就要求我國亦步亦趨。

九、揭開公司面紗的法律效果

揭開公司面紗的效力僅限于特定當(dāng)事人間的具體法律關(guān)系，具有濃郁的相對性與特定性，而不具有絕對性與對世性。即使某公司的法人資格被否認(rèn)，也并不意味著該公司的法人資格在其他法律關(guān)系中被否認(rèn)。這與公司因解散、破產(chǎn)而清算，從而在制度上絕對、徹底喪失法人資格的情形大相徑庭。因此，公司人格否認(rèn)法理的適用條件和法律效果比起徹底消滅公司法人資格要緩和、溫和得多。

公司人格否認(rèn)的不利后果只能降落于有過錯(cuò)的當(dāng)事人（尤其是控制股東）頭上，而不殃及無辜當(dāng)事人。假定控制股東濫用法人資格，大量侵占公司財(cái)產(chǎn)，給公司債權(quán)人造成不利，債權(quán)人只能追究控制股東的債務(wù)清償責(zé)任，但不能傷及其他善良中小股東。

十、揭開公司面紗制度與其他制度的區(qū)別

現(xiàn)有制度資源尤其是合同法中的代位權(quán)制度能否取代否認(rèn)公司人格制度？否。代位權(quán)制度的實(shí)質(zhì)在于授權(quán)債權(quán)人直接以自己的名義要求債務(wù)人的債務(wù)人（次債務(wù)人）對債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。但我國《合同法》第73條規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)的先決條件是“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”。而在股東濫用法人資格的情況下，債權(quán)人很難知曉該股東是否對公司負(fù)債、負(fù)債幾何。在股東出資雖然達(dá)到最低注冊資本、但與公司的經(jīng)營規(guī)模和行業(yè)性質(zhì)顯然不相稱的情況下，債權(quán)人要借助代位權(quán)實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)更是難上加難。當(dāng)然，倘若債權(quán)人能夠舉證債務(wù)人公司怠于對其股東行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成了損害，債權(quán)人就可以對公司股東行使代位權(quán)。因此，代位權(quán)制度與否認(rèn)公司人格在保護(hù)交易安全、維護(hù)債權(quán)人利益方面相輔相成，缺一不可。同理，《合同法》第74條規(guī)定的撤銷權(quán)制度也取代不了揭開公司面紗制度。

“一把鑰匙開一把鎖”。代位權(quán)、撤銷權(quán)制度與揭開公司面紗制度也并行不悖。揭開公司面紗制度不同于追究瑕疵出資、抽逃出資股東民事責(zé)任的制度安排。從理論上說，瑕疵出資、抽逃出資不一定損害特定債權(quán)人的利益。對于瑕疵出資、抽逃出資股東的民事責(zé)任問題，暫容后述。

十一、審慎適用揭開公司面紗制度

否定公司人格的適用范圍是嚴(yán)格限定好，還是適度擴(kuò)大好，是法官頗感困惑的問題。嚴(yán)格限定可預(yù)防法官濫用自由裁量權(quán)，但在救濟(jì)公司債權(quán)人方面可能鞭長莫及；適度擴(kuò)大也許更加理想、公正，更能保護(hù)債權(quán)人免受控制股東欺詐和失信之苦，但存在法官濫用自由裁量權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

從歐美現(xiàn)代公司法大國的經(jīng)驗(yàn)看，股東有限責(zé)任依然是原則，揭開公司面紗依然是例外。前已述及，我國立法者積極引進(jìn)了國外的揭開公司面紗制度。但是，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)一定要慎用揭開公司面紗制度。對于揭開公司面紗制度不能作擴(kuò)大化解釋，更不能動(dòng)輒被視為人民法院解決執(zhí)行難的靈丹妙藥。

鑒于毫無限制地否認(rèn)公司人格可能嚴(yán)重打擊股東投資熱情，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)尊重公司的法人資格，嚴(yán)格把握否認(rèn)公司資格的構(gòu)成要件，將否認(rèn)公司法人資格的情形控制在例外情形下，避免揭開公司面紗的判決遍地開花。須知，新《公司法》第20條第3款將揭開公司面紗制度上升為成文法律制度，但并不等于說揭開公司面紗已經(jīng)成為公司法生活中的一條基本原則。實(shí)際上，立法者之所以將揭開公司面紗制度成文化的重要理由不僅僅在于引進(jìn)揭開公司面紗制度，更在于預(yù)防揭開公司面紗制度之濫用。公司法人資格可否定、也可不否定的情況，堅(jiān)決不否定。

十二、揭開公司面紗案件的訴訟程序

債權(quán)人請求人民法院否定公司法人資格，應(yīng)嚴(yán)格適用《民事訴訟法》規(guī)定的程序規(guī)則，包括二審終審原則和審判監(jiān)督程序。筆者建議借鑒《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的做法，對債權(quán)人請求人民法院否定公司法人資格的案件實(shí)行專屬管轄原則，由債務(wù)人公司所在地的中級人民法院作為一審法院，由高級人民法院作為二審法院，以收統(tǒng)一裁判結(jié)果之效。由于揭開公司面紗原則上僅限于個(gè)案把握，建議參照死刑復(fù)核制度，由最高人民法院或者省高院對揭開公司面紗案件予以備案。其實(shí)質(zhì)是，鼓勵(lì)司法機(jī)關(guān)自己“清理門戶”，自覺“糾偏”。

倘若濫用公司法人資格的事由發(fā)生在債權(quán)債務(wù)案件執(zhí)行階段，法院可否以裁定方式否定被執(zhí)行人或被執(zhí)行人關(guān)聯(lián)公司的法人資格，抑或告知債權(quán)人重新啟動(dòng)審判程序？兩利相衡取其大，兩弊相衡取其輕。為尊重被揭開公司面紗的股東的訴訟權(quán)利（如舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)、上訴權(quán)等），為維護(hù)程序正義，債權(quán)人請求人民法院揭開公司面紗的案件應(yīng)通過審判程序，以判決形式解決，而不宜在執(zhí)行程序中解決。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，重新啟動(dòng)審判程序費(fèi)事耗力，且易發(fā)生不測。為了遏制失信股東轉(zhuǎn)移、雪藏和隱匿公司財(cái)產(chǎn)的道德風(fēng)險(xiǎn)，有必要允許債權(quán)人請求人民法院采取訴前保全措施，從而把失信股東的失信風(fēng)險(xiǎn)降至最低限度。

至于原告?zhèn)鶛?quán)人主張揭開公司面紗的訴訟時(shí)效，要受制于原告?zhèn)鶛?quán)人對公司的訴訟時(shí)效。倘若原告?zhèn)鶛?quán)人對公司所享債權(quán)已經(jīng)罹于訴訟時(shí)效，則主張揭開公司面紗訴訟請求亦罹于訴訟時(shí)效。

十三、股東的債權(quán)人可否逆向揭開公司面紗

控制股東濫用公司法人資格，并從公司獲得財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，法院通常責(zé)令控制股東向公司的債權(quán)人清償債務(wù)。順向否定公司法人資格是否定公司法人資格的經(jīng)典形態(tài)。新《公司法》對于應(yīng)否承認(rèn)逆向否認(rèn)公司法人資格的情況，語焉不詳。筆者主張，股東為規(guī)避義務(wù)或責(zé)任而濫用公司法人資格，故意將自己財(cái)產(chǎn)無償轉(zhuǎn)移給公司時(shí)，法院也可責(zé)令縱法人資格、但從股東無償受讓財(cái)產(chǎn)的公司以其接受財(cái)產(chǎn)程度為限向股東的債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。此為逆向否定公司法人資格，通常適用于股東人為制造的“瘦父（股東）、胖子（公司）”的情形。在1992年東京地方法院審理的案件中，曾有一個(gè)爭議焦點(diǎn)：母公司因有關(guān)“氮”引起的損害賠償責(zé)任，可否通過否認(rèn)子公司的法人資格，向子公司追究與母公司同樣的損害賠償責(zé)任？判決認(rèn)為，欲適用公司人格否認(rèn)理論，除應(yīng)具備母公司對全資子公司的支配要件，還要具備法人資格濫用目的的要件。從本案子公司的設(shè)立和運(yùn)營情況看，不存在濫用法人資格的目的。法院遂判決否定子公司的賠償責(zé)任。[2]雖然該院判決并未逆向否定公司法人資格，追究子公司的連帶賠償責(zé)任，但從一個(gè)側(cè)面說明逆向否定公司法人資格的可能性是客觀存在的。

法院或仲裁機(jī)構(gòu)在逆向否定公司人格時(shí)，在公司股東有多人的場合要審慎而為。例如，作為債務(wù)人的控制股東為逃廢債務(wù)，可能將大量自有優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給子公司，導(dǎo)致控制股東的債權(quán)人求償落空。但子公司其他中小股東也許并無此等行為。一旦子公司的法人資格被否認(rèn)，控制股東債權(quán)人即可追究子公司的債務(wù)清償責(zé)任，但不能追究其他中小股東的債務(wù)清償責(zé)任。即便追究子公司的債務(wù)清償責(zé)任，也應(yīng)以子公司從控制股東接受資產(chǎn)的價(jià)值為限承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任；否則就侵害了子公司中誠實(shí)股東的合法利益。當(dāng)然，控制股東的債權(quán)人也可以運(yùn)用合同法中的撤銷權(quán)實(shí)現(xiàn)債權(quán)。只不過，此種撤銷權(quán)要受制于1年的除斥期間。

注釋:

篇4

[論文摘要] 少年犯罪問題在現(xiàn)代社會(huì)變得日益嚴(yán)峻，為預(yù)防、控制和減少少年犯罪，世界各國都很重視少年司法制度建設(shè)。我國由于多種原因，少年司法制度構(gòu)建起步較晚，與發(fā)達(dá)國家少年司法制度存有較大差距。為加快少年司法制度建設(shè)，本文對我國少年司法制度不足作了多方面的探討，并借鑒發(fā)達(dá)國家成熟的做法，提出了完善構(gòu)想。

我們認(rèn)為，可對少年司法制度作如下定義：國家司法機(jī)關(guān)和司法性組織應(yīng)用法律法規(guī)處理涉及未成年人的訴訟案件和非訴訟案件，對少年犯罪人進(jìn)行保護(hù)、教育和改造，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)少年和社會(huì)雙重目標(biāo)的一種專門司法制度。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，司法制度是由概念系統(tǒng)、組織系統(tǒng)、規(guī)則系統(tǒng)和設(shè)備系統(tǒng)所構(gòu)成，這與法國社會(huì)學(xué)家弗里德曼關(guān)于法律制度是由結(jié)構(gòu)、實(shí)體以及文化所組成的觀點(diǎn)有很大的類似之處。概念系統(tǒng)就是司法制度的理論基礎(chǔ)，不同類型的司法制度，其理論基礎(chǔ)并不相同。組織系統(tǒng)就是司法組織體系，它由各個(gè)司法機(jī)構(gòu)和法律授權(quán)的專門組織所組成的有機(jī)統(tǒng)一體。規(guī)則系統(tǒng)是指司法規(guī)范體系，包括司法組織規(guī)則和司法活動(dòng)規(guī)則。設(shè)備系統(tǒng)是指司法物質(zhì)設(shè)施，是司法組織賴以進(jìn)行正常活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，包括法庭、監(jiān)獄以及其他物質(zhì)設(shè)備。概念系統(tǒng)和規(guī)則系統(tǒng)屬于“軟”系統(tǒng)，組織系統(tǒng)和設(shè)備系統(tǒng)屬于“硬”系統(tǒng)，司法制度就是一個(gè)“軟”“硬”皆備的大系統(tǒng)。對此，筆者深以為然。

一、我國少年司法制度的不足

我國的少年司法制度自建立以來，取得了很大發(fā)展，為預(yù)防、控制和減少少年犯罪作出了功不可沒的貢獻(xiàn)，但與發(fā)達(dá)國家具有百多年歷史的少年司法制度相比，仍有很大差距，存有許多不足。

在規(guī)則系統(tǒng)方面，表現(xiàn)為獨(dú)立的、完善的少年司法法律體系的缺失。首先，表現(xiàn)為現(xiàn)有法律規(guī)范對未成年人的保護(hù)規(guī)定不夠完善。我國《刑法》、《刑事訴訟法》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《監(jiān)獄法》等法律有關(guān)條款，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等部門關(guān)于辦理少年刑事案件的司法文件，都對少年違法犯罪案件的處理，作了一些特殊規(guī)定，特別是作為綱領(lǐng)性的少年保護(hù)法律，《未成年人保護(hù)法》對我國未成年人的保護(hù)更是作了全面規(guī)定，但上述法律法規(guī)關(guān)于少年權(quán)益保護(hù)的規(guī)定缺乏可操作性，道德性、號召性條款過多，缺乏法律責(zé)任方面的規(guī)定，對實(shí)際操作過程中的一些問題也沒有詳細(xì)明確的界定。其次，表現(xiàn)為沒有形成獨(dú)立于成年犯罪人的少年法律體系?，F(xiàn)代世界多數(shù)國家針對未成年人違法犯罪的特殊情況，一般均有專門的立法，如德國制定了《少年法院法》、印度制定的《兒童法》、日本制定有《兒童福利法》、《少年院法》、《少年審判規(guī)則》等有關(guān)少年的專門法規(guī)，集中規(guī)定少年案件實(shí)體與程序問題，切實(shí)做到對未成年人犯罪后受到的法律追訴、審判和實(shí)施的監(jiān)改方式、處罰方法與成年犯罪人有所不同，以期實(shí)現(xiàn)少年司法制度的特有目的。與此相比，我國未成年人違法犯罪的專門立法很少，有關(guān)少年犯罪、少年權(quán)益的保護(hù)，主要依靠調(diào)整成年人違法犯罪的法律法規(guī)來進(jìn)行調(diào)整，未能充分關(guān)注少年犯罪人身心的特殊性，沒有對少年人實(shí)行區(qū)別對待、加以特別保護(hù)，可以說是不公正、不合理、也是不科學(xué)的。再次，表現(xiàn)為法律規(guī)定法院受案范圍過于狹窄。我國審判機(jī)關(guān)依法受理的少年案件，主要是有關(guān)未成年人刑事犯罪案件，不包括違法案件，更不包括需要監(jiān)督和照管的案件。有必要借鑒發(fā)達(dá)國家成熟經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)擴(kuò)大我國少年法庭的受案范圍。最后，表現(xiàn)為立法落后于司法實(shí)踐需要?？v覽現(xiàn)有的立法，雖然對少年司法制度有所規(guī)范，但無論是數(shù)量還是內(nèi)容都與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要不相適應(yīng)。實(shí)踐中，有些具有生命力的少年司法做法卻沒有法律對此作出規(guī)定。

在組織體系方面，表現(xiàn)為未成年人司法專門機(jī)構(gòu)的不健全。我國目前沒有專門性的少年警察機(jī)構(gòu)、少年檢察機(jī)構(gòu)、少年審判機(jī)構(gòu)、少年矯正機(jī)構(gòu)、少年律師機(jī)構(gòu)等。由于系統(tǒng)功能的整體性，少年司法機(jī)構(gòu)的不健全使得少年司法制度的整體優(yōu)勢無法發(fā)揮，不能很好地貫徹教育、感化、挽救等對少年犯罪人進(jìn)行特別保護(hù)的刑事政策。

在概念系統(tǒng)上，表現(xiàn)為對少年司法制度獨(dú)立價(jià)值認(rèn)識不足。時(shí)至今日，在許多人觀念中，對未成年人的刑罰觀不是站在社會(huì)發(fā)展之于未成年人特殊保護(hù)價(jià)值取向上看待，而是以成年人之于未成年人弱勢群體的天然同情、憐憫的感性認(rèn)識來看待未成年犯罪人的處遇，把制度上的要求視為司法者情感上的恩賜，雖然一般而言并無不可，但因社會(huì)治安不好開展嚴(yán)打時(shí)，此種價(jià)值觀往往會(huì)導(dǎo)致對未成年人待遇的忽視。

在設(shè)備系統(tǒng)方面，表現(xiàn)為少年司法制度賴以運(yùn)作的物質(zhì)條件及高素質(zhì)的少年司法工作人員的欠缺。在我國現(xiàn)階段，社會(huì)經(jīng)濟(jì)尚不十分發(fā)達(dá)，不少地方的財(cái)政收入難以滿足正常的社會(huì)發(fā)展需要，司法部門正常的辦案經(jīng)費(fèi)不能得到充分保證，完善的獄政設(shè)施及高素質(zhì)的少年司法人員嚴(yán)重不足，難以完全實(shí)現(xiàn)法律所規(guī)定的分押、分管、防止犯罪人交叉感染的良好愿望，也很難達(dá)到少年司法的目標(biāo)。設(shè)備系統(tǒng)的不足具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：從司法機(jī)構(gòu)及人員來看，現(xiàn)行兼職型少年司法機(jī)構(gòu)和人員在工作中，由于司法力量相對不足，往往要身兼數(shù)職，需辦理大量普通刑事案件，這使得他們常常無暇他顧，無形中影響了對少年犯的跟蹤幫教工作；從少年司法工作人員的素質(zhì)來看，真正素質(zhì)高，能力強(qiáng)的、理想的少年司法工作者十分缺少，與少年司法工作的高要求很不適應(yīng)。

二、我國少年司法制度完善之構(gòu)想

（一）進(jìn)一步完善少年司法制度的概念系統(tǒng)

我國相關(guān)立法雖已將“教育、感化、挽救”、“以教育為主，懲罰為輔”等先進(jìn)的少年司法理念確立為少年司法活動(dòng)的指導(dǎo)原則，但人們對確立此原則的法理學(xué)根據(jù)并非十分了解，以至于人們對少年司法制度的獨(dú)立性價(jià)值認(rèn)識不足，認(rèn)為國家對少年犯罪人的寬大處理僅是出于對其同情、憐憫。此種認(rèn)識的偏差，不利于人們自覺地貫徹少年司法原則，確保少年司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，故有必要明確構(gòu)建少年司法原則的法理學(xué)根據(jù)。一般認(rèn)為，此原則確立的法理學(xué)根據(jù)主要有：未成年人犯罪原因的特殊性、國家親權(quán)理論、刑事近代學(xué)派理論等。

（二）完善我國少年司法制度的規(guī)則體系

如前所述，我國少年法律體系存有嚴(yán)重不足，亟需完善，這既是履行國際條約義務(wù)的要求，也是實(shí)踐的迫切需要。我國是《北京規(guī)則》的參與制定國和締約國，該條約要求成員國“應(yīng)努力在每個(gè)國家司法管轄權(quán)范圍內(nèi)制定一套專門適用少年的法律、法規(guī)和規(guī)定，并建立授權(quán)實(shí)施少年司法的機(jī)構(gòu)和機(jī)關(guān)?！?“應(yīng)當(dāng)充分注意采取積極措施，這些措施涉及充分調(diào)動(dòng)所有可能的資源，包括家庭、志愿人員及其他社區(qū)團(tuán)體以及學(xué)校和社區(qū)機(jī)構(gòu)，以便促進(jìn)少年的幸福，減少根據(jù)法律進(jìn)行干預(yù)的必要，并在他們觸犯法律時(shí)對他們加以有效、公平及合乎人道的處理”。

首先，構(gòu)建獨(dú)立于成年人的少年法律體系。我國現(xiàn)有不少學(xué)者業(yè)已提出了建立我國少年法律體系的見解。有的學(xué)者主張制定一部綜合性的少年法典；有的學(xué)者主張?jiān)诂F(xiàn)有刑法典基礎(chǔ)上，單設(shè)少年犯罪的特殊章節(jié)，條件成熟時(shí)再制定少年刑法、訴訟法、法院組織法和其他有關(guān)規(guī)定；有的學(xué)者主張為與《預(yù)防未成年人犯罪法》相配套，可以分別制定《未成年人刑事訴訟程序法》和《未成年人犯罪處罰法》，構(gòu)建一個(gè)有中國特色的少年法律體系。上述觀點(diǎn)表明我國學(xué)者關(guān)于應(yīng)該完善少年立法已取得了共識，存在分歧的只是采用何種法律表現(xiàn)形式。筆者以為少年立法重要的固然是內(nèi)容，但形式也是應(yīng)該慎重考慮的。我國目前有關(guān)少年的立法就是一種分散式規(guī)定形式，這種形式使得少年法律顯得過于分散，系統(tǒng)性不夠，未能突出少年司法制度應(yīng)有的獨(dú)立性、重要性，不便于人們掌握運(yùn)用少年法律保護(hù)少年人的合法權(quán)益。此外，此種分散形式使得少年司法規(guī)定缺少應(yīng)有的總的指導(dǎo)原則總領(lǐng)全局，不利于少年法律體系構(gòu)建的和諧統(tǒng)一。鑒于此，筆者以為第一種主張是妥當(dāng)?shù)模诙?、三種主張存在的缺陷和我國目前少年法律體系存在的缺陷未有二致，故不足取。在具體制定我國綜合性的少年法典時(shí)，可借鑒德國少年法院法的立法模式。該法詳細(xì)規(guī)定了少年法院法的適用范圍、指導(dǎo)原則、少年違法行為及其后果、少年法院組織和少年刑事訴訟程序、執(zhí)行和行刑等少年犯罪案件的實(shí)體和程序問題。 轉(zhuǎn)貼于

其次，完善少年法律對少年權(quán)益的保護(hù)規(guī)定。如前所述，我國少年法律對少年權(quán)益的保護(hù)規(guī)定，存在多方面的不足，需要完善。在刑事實(shí)體方面，應(yīng)明確規(guī)定少年司法工作的基本原則、宗旨與目的，強(qiáng)調(diào)保護(hù)處分為主，刑事處罰為輔，奉行優(yōu)先保護(hù)少年原則；根據(jù)未成年人自身特點(diǎn)，明確規(guī)定罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、管制、拘役刑罰及過于嚴(yán)厲的死刑（包括死刑緩期執(zhí)行）、無期徒刑對未成年人不適用，因?yàn)榇祟愋塘P對犯罪未成年人來說要么改造效果不大，可能造成交叉感染，留下犯罪記錄，影響其重返社會(huì)，要么處罰過重，有違國際輕刑化趨勢與教育保護(hù)的少年司法原則；對未成年犯罪人應(yīng)增加相對不定期刑及前科消滅制度的規(guī)定，以便更好地發(fā)揮對未成年人的教育改造功能；在緩刑適用上應(yīng)做出與成年人不同的特別規(guī)定，緩刑條件不應(yīng)過于嚴(yán)格，提高對未成年人的緩刑適用率，切實(shí)貫徹非監(jiān)禁化的少年司法原則；對未成年人犯罪從輕、減輕處罰的原則進(jìn)一步具體化，增加規(guī)定的可操作性，減少自由裁量權(quán)的濫用對少年權(quán)益的侵害；建立適合未成年人自身特點(diǎn)的刑罰裁量與執(zhí)行制度，擴(kuò)大非刑罰處罰措施的種類等。在刑事程序方面，建立少年刑事案件的專門立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行制度，由少年警察、少年檢察、少年審判、少年矯正等專門機(jī)構(gòu)和人員行使相應(yīng)職權(quán)，采取與成年人不同的方法，如在調(diào)查少年犯罪行為的同時(shí)，注意調(diào)查少年犯罪人出生日期、生活環(huán)境、成長過程、社會(huì)交往以及被指控犯罪前后的表現(xiàn)等情況，審查其犯罪事實(shí)和犯罪動(dòng)機(jī)；在審理上，采取不公開的形式，與成年人分開審理，審理時(shí)必須態(tài)度誠懇等；在處理上，對未成年人貫徹寬大原則。在執(zhí)行方面，建立起一套包括監(jiān)禁、緩刑和假釋的未成年罪犯的刑罰執(zhí)行制度體系，以滿足教育、挽救未成年罪犯的需要。

再次，擴(kuò)大少年法庭對少年案件的受理范圍。由于國外大多數(shù)國家使用廣義的少年概念，所以少年司法制度的管轄范圍是寬泛的，不僅包括違法犯罪少年，而且包括“需要監(jiān)督的少年”和“需要照管保護(hù)的少年”，如日本的家庭裁判所管轄的少年案件是非常廣泛的，從對象來看，包括犯罪少年、觸法少年和虞犯少年；從內(nèi)容來看，包括應(yīng)受刑事制裁的刑事案件、未構(gòu)成刑法上的犯罪、構(gòu)成刑法上犯罪但不應(yīng)受刑事制裁的保護(hù)案件和危害少年福利的成人案件。我國少年法庭受案范圍僅限于少年刑事案件的局面不利于充分發(fā)揮少年法庭對未成年人的保護(hù)和教育，故有必要借鑒發(fā)達(dá)國家在少年司法制度建設(shè)方面所積累的成功經(jīng)驗(yàn)，將少年嚴(yán)重不良行為和違法行為納入到少年法庭的受案范圍之中，適用嚴(yán)格的少年司法程序進(jìn)行處理，加強(qiáng)對少年人教育、感化、挽救，避免行政機(jī)關(guān)處理過程中的隨意性。這與《北京規(guī)則》確立的減少司法干預(yù)原則并不矛盾，因?yàn)檫m當(dāng)擴(kuò)大少年法庭的受案范圍，目的主要在于加強(qiáng)對少年教育保護(hù)，這與《北京規(guī)則》減少對少年司法干預(yù)的精神是一致的。

最后，加快立法步伐，滿足現(xiàn)實(shí)對法律的迫切需要。我國關(guān)于少年司法的許多規(guī)定，處于規(guī)章、行政命令的層次、缺乏權(quán)威性和統(tǒng)一性，如公安部《看守所條例》；有的處于試行、暫行階段，沒有進(jìn)一步總結(jié)定型，上升為法律，如1986年司法部頒發(fā)的《少年犯管教所暫行管理辦法（試行）》；有的還沒有相應(yīng)的、配套的、完善的、可操作性的法規(guī)，如《少年犯罪立案、偵查、起訴法》等；有的是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的，已時(shí)過境遷，無法適用了，如1954年《勞動(dòng)改造條例》等。對于此類規(guī)定，應(yīng)在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上加以完善，通過法定的立法程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為法律。另外，對于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的富有生命力的做法，應(yīng)該加緊調(diào)研，盡快將其成功的做法通過立法程序上升為法律，解決無法可依的尷尬局面。

（三）完善我國少年司法制度的組織體系和設(shè)備體系

少年司法制度有狹義和廣義兩個(gè)方面。狹義少年司法制度僅指少年案件審判制度，廣義的少年司法制度包括少年審判制度、少年警察制度、少年檢察制度、少年監(jiān)獄制度、少年律師制度、少年調(diào)解制度、少年仲裁制度和少年公正制度等。從多數(shù)國家少年司法制度的發(fā)展來看，大體經(jīng)歷了由狹義的少年司法制度向廣義的少年司法制度過渡的階段。目前，人們對廣義少年司法制度具體范圍認(rèn)識存有差異，但多數(shù)國家認(rèn)同對少年刑事被告人羈押、預(yù)審、起訴、審判、辯護(hù)、管教一條龍的少年司法體系。 我國對此可以借鑒，設(shè)立與少年法庭相配套的少年警察、少年檢察、少年辯護(hù)、少年矯治等制度，積極發(fā)揮少年司法制度在預(yù)防少年犯罪、教育保護(hù)矯治少年犯罪人的整體作用，實(shí)現(xiàn)少年司法制度既保護(hù)少年合法權(quán)益，也保護(hù)社會(huì)利益的雙重目的。在兩者發(fā)生矛盾沖突的時(shí)候，優(yōu)先保護(hù)少年犯人的利益。

為了確保上述制度的有效運(yùn)作，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，財(cái)政收入不斷增加，可對少年司法制度建設(shè)加大投入，建立起與上述少年司法制度相配套的硬件設(shè)施，比如少年犯管教所、少年犯羈押所、獨(dú)立的少年法院等，實(shí)現(xiàn)對少年犯人分押、分管、分審；加強(qiáng)對專門少年司法人員的培訓(xùn)工作，使其了解少年司法與成年人司法的不同，明確少年司法工作的重要性與復(fù)雜性，勝任少年司法工作并熱愛少年司法工作。世界上許多國家和地區(qū)都設(shè)立了少年法院，取得了很好的效果，值得我們借鑒。

[參考文獻(xiàn)]

姚建龍. 少年司法制度概念論[J]. 當(dāng)代青年研究，2002，(5).

篇5

【關(guān)鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫?。?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭栴}仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈€屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進(jìn)行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對少年來說意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的．

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的。可以說，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動(dòng)我國少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時(shí)，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。”從上述規(guī)定可以看出，我國還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識，懂得對少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過一定的時(shí)間后才能進(jìn)行?；诖?，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開始借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會(huì)力量的幫助，在足夠長的時(shí)間內(nèi)，對犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國設(shè)置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法?？?，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

篇6

【關(guān)鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國，1899 年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個(gè)少年法庭于1984年11 月在上海市長寧區(qū)人民法院建立， 這標(biāo)志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988 年7 月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫?。?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭栴}仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1 相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2 少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈€屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化。”［1］

1.3 具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、起訴、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1 少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！倍趯?shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進(jìn)行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2 不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152 條第二款規(guī)定：“14 歲以上不滿16 歲未成年人犯罪的案件， 一律不公開審理；16 歲以上不滿18 歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63 條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3 刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48 條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44 條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對少年來說意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。[ ]

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1 加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2 創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的?？梢哉f，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動(dòng)我國少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。

2.3 合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時(shí)，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14 條第2 款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11 條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4 指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識，懂得對少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5 審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮， 防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。

2.6 刑事污點(diǎn)取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過一定的時(shí)間后才能進(jìn)行?；诖耍P者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3 年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1 年；被判處3年以上5 年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2 年；5 年以上10 年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3 年;被判處10 年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5 年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7 少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80 年代末90 年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭， 在審理少年刑事案件時(shí)開始借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會(huì)力量的幫助，在足夠長的時(shí)間內(nèi)，對犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。 []

參考文獻(xiàn)

［1］李茂生.《我國設(shè)置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法?？罚?3 卷第8 期.

［2］ 溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5 期.

篇7

當(dāng)霍姆斯說法律的生命從來不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)時(shí)宣告了法律實(shí)用主義的開始。他說，邏輯不重要，重要的是經(jīng)驗(yàn)。但這只是在講實(shí)用主義引入法學(xué)研究的時(shí)代，只是在強(qiáng)調(diào)在普通法語境下，能夠具體判案是經(jīng)驗(yàn)在起作用，而不是邏輯。是為了對比和突出。任何人都不能否定法律里面的邏輯。然而，法律總是生長在不同的國家，其所受到的本國的傳統(tǒng)文化的影響就凸顯了法律的生命是經(jīng)驗(yàn)。不僅僅是在中國，乃至全球，傳統(tǒng)文化對法律的影響不僅僅是體現(xiàn)在具體判案中起作用的那一部分，而更對于整個(gè)司法制度的影響。

在當(dāng)代，我們總是思考如何建立起良好的司法制度，如何用中國特色的法律去在更大范圍內(nèi)贏取普世價(jià)值的勝利。在一帶一路背景下，筆者不禁回憶盛唐文明在亞洲乃至世界的輝煌歷史。那個(gè)時(shí)期的法律為什么會(huì)具有那么強(qiáng)烈的可傳播性？作為極具民族特色的盛唐文化的可以稱霸一方呢？曾有學(xué)者分析到，一個(gè)國家一種法律的影響力之所以巨大，主要是因?yàn)閲?，它之所以能夠推廣出了自身的諸多優(yōu)點(diǎn)之外，還因?yàn)樗澈蟮膹?qiáng)勢文化與國力。文化，它既是國力的一個(gè)突出表現(xiàn)，同時(shí)與法律相融，就如薩維尼強(qiáng)調(diào)，法律應(yīng)該是一個(gè)民族文化積淀和民族傳統(tǒng)習(xí)慣的反映，不應(yīng)該把它完全法典化，或者從某一個(gè)地方抄一個(gè)法律條款過來。法律并不是一個(gè)自給自足的體系，法律是開放的，跟當(dāng)?shù)氐臍v史傳統(tǒng)、人文氣質(zhì)、地理環(huán)境都有關(guān)系，法律的生命力，正是來自于這些東西。具有生命力的法律，才能在本土上良好的適用，在本土外，廣泛地推廣①。

中國傳統(tǒng)文化在幾千年的不斷變化發(fā)展的歷程中，沉淀和積累極其豐富，我們應(yīng)當(dāng)采取客觀區(qū)分的態(tài)度對待我國的傳統(tǒng)文化，本文將簡單敘述下傳統(tǒng)文化對司法制度的影響，并簡要分析一下傳統(tǒng)文化對現(xiàn)今司法制度的借鑒價(jià)值。

二、中國傳統(tǒng)政治文化對司法制度的影響

中國傳統(tǒng)政治文化對于司法制度的影響主要表現(xiàn)為使司法缺乏獨(dú)立性和平等性。在中國古代社會(huì)中，君主或者皇帝是至高無上的統(tǒng)治者，這種專制的政治文化鞏固了皇帝對司法權(quán)的絕對控制，而君主自身享有最高的司法權(quán)基本不受制約可以伸向各個(gè)領(lǐng)域各個(gè)層級，因而司法權(quán)并不獨(dú)立。除卻最高司法權(quán)屬于皇帝這個(gè)行政者，地方的法機(jī)構(gòu)也附屬于行政機(jī)構(gòu)，獨(dú)立審判并不存在，司法必須順從皇命。這種情況下是人治而不是法治，即是賢明的君主的皇命恰好符合某些法治原則法治精神，那也只是偶然，真正的法治并未實(shí)現(xiàn)。而一旦出現(xiàn)暴君，司法制度就更是名存實(shí)亡了。

同時(shí)，宗法等級政治文化鞏固了官僚貴族的司法特權(quán)。在中國古代社會(huì)，一個(gè)等級制度森嚴(yán)的社會(huì)，宗法等級政治文化與政治關(guān)系，從立法和司法兩個(gè)方面鞏固了貴族的特權(quán)地位形成了系統(tǒng)而完整的封建特權(quán)制度。在立法上，立法機(jī)關(guān)是隸屬于行政機(jī)關(guān)的，除了聽命于皇權(quán)之外，它本身的構(gòu)成也大部分都來源于貴族階級。這樣的立法排斥以人為本而突顯等級制度，不具有獨(dú)立和公平。從奴隸社會(huì)的同罪異罰到封建社會(huì)的八議制度以及按照貴族官僚的身份高低規(guī)定了請、減、免、贖、官當(dāng)?shù)雀鞣N法定特權(quán)，各種特權(quán)制度都以法定形式被保護(hù)。

三、中國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)文化對司法制度的影響

中國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)文化銘刻著農(nóng)耕文明的印記，有著十分顯著的自然經(jīng)濟(jì)自給自足的特征，因此，這種自然經(jīng)濟(jì)會(huì)影響司法制度在程序設(shè)計(jì)和內(nèi)容上更符合自然經(jīng)濟(jì)的特殊需求。

這簡要舉例可以表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是用司法手段懲治危害農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與管理的犯罪行為，反映了自然經(jīng)濟(jì)文化的本質(zhì)要求。中國古代注重運(yùn)用司法手段懲治危害農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與管理的犯罪行為 ， 從中反映了自然經(jīng)濟(jì)文化的要求②。如夏朝會(huì)處罰違反規(guī)定立法耕種者，西周時(shí)有誤農(nóng)時(shí)罪等。二是秋冬行刑制度，這是自然經(jīng)濟(jì)觀在獄政制度上的突出體現(xiàn)。三是務(wù)限法，這是自然經(jīng)濟(jì)觀在訴訟時(shí)間規(guī)定上的集中體現(xiàn)。按照宋朝務(wù)限法的規(guī)定，每年農(nóng)閑之際，州縣官府方可受理民事訴訟，為了不影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，農(nóng)業(yè)的重要程度可見一斑。

四、中國傳統(tǒng)倫理文化對司法制度的影響

我國傳統(tǒng)的禮儀文化是以倫理內(nèi)容為核心的傳統(tǒng)文化，從原始社會(huì)到封建社會(huì)，倫理與法律長期雜糅并未明確區(qū)分，都具有維持社會(huì)階級穩(wěn)定的作用，但因儒家思想統(tǒng)治地位，法律是屈居倫理之下的。中國傳統(tǒng)倫理文化對司法制度的影響主要表現(xiàn)為司法制度倫理化。

以唐朝為例，在此時(shí)期禮刑結(jié)合的治國方法更加完善，按當(dāng)時(shí)律法規(guī)定，凡尊長親屬毆打傷害直系卑幼親屬可以做出較輕的判決，而卑幼親屬毆打直系尊親屬卻一律歸于十惡的不孝罪，做出嚴(yán)厲的判決。這是唐朝德禮為政教之本，刑罰為政教之用指導(dǎo)思想的產(chǎn)物，不平等的司法制度必然依靠倫理來解釋其合理性和實(shí)用性。

然而中國傳統(tǒng)倫理文化對于司法制度的影響，更表現(xiàn)在法律倫理化對于人性的碾壓，除卻應(yīng)由的尊老愛幼的基本道德精神，在宋朝興起存天理滅人欲的程朱理學(xué)的影響下，出現(xiàn)了諸如嚴(yán)重地侵奪了婦女的合法權(quán)益的現(xiàn)象，如寡婦改嫁不僅失去道德支持更無合法依據(jù)。

五、中國古代傳統(tǒng)文化與現(xiàn)今司法制度

以史為鏡可以明得失，中國古代傳統(tǒng)文化對現(xiàn)今司法制度的仍有啟示。

鑒于中國古代傳統(tǒng)政治文化對于司法制度的影響主要表現(xiàn)為使司法缺乏獨(dú)立性和平等性，我們更應(yīng)當(dāng)在權(quán)力集中的同時(shí)保持司法的獨(dú)立性，保證司法是公平公正的，脫離行政附屬屬性的真實(shí)獨(dú)立。同時(shí)，中國仍然是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對于司法制度的影響雖然減弱，但在當(dāng)今社會(huì)下卻有了新的命題，那就是在司法便民的原則下，司法制度改革如何才能便到中國最廣大農(nóng)民的身上。

中國傳統(tǒng)的價(jià)值文化對于司法制度的影響更為具有現(xiàn)實(shí)意義，在以和合思維為例，如在司法理念上借鑒中國古代傳統(tǒng)刑罰中的觀念和執(zhí)兩用中的方法，力求使審判符合法律規(guī)定的要求，符合客觀真實(shí)的要求， 使判決不輕不重、不枉不縱，達(dá)到中這一刑罰最合適的度，以期獲得社會(huì)最大程度的認(rèn)可。

篇8

［關(guān)鍵詞］少年司法；理念；完善

［中圈分類號］c91 3．5

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

一、現(xiàn)代少年司法制度的概念

從美國伊利諾斯州制定的世界上第一個(gè)少年法院法起，少年司法制度的產(chǎn)生與發(fā)展至今已有百余年的歷史。在這百余年歷史中世界各國根據(jù)自己本國的國情建立各自模式少年司法制度。少年司法制度是一種特殊的司法制度。由于世界各國的政治、文化和經(jīng)濟(jì)與社會(huì)制度的不同，所以很難給現(xiàn)代少年司法制度下一個(gè)統(tǒng)一的定義。歸納國內(nèi)外學(xué)者對少年司法制度的定義主要有以下幾種具有代表性的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂少年司法制度就是規(guī)定少年不良行為和保護(hù)處分以及對少年違法行為所進(jìn)行的刑事訴訟及其教育改造方法的總稱。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，狹義的少年司法制度概念是指處理少年案件的偵查、、審判、懲罰與矯正的法律制度。廣義的少年司法制度還包括少年福利案件、少年保護(hù)案件及少年侵權(quán)案件的處理制度。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，中國少年司法制度是指社會(huì)、學(xué)校和家庭依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，教育與保護(hù)青少年健康成長，以及司法機(jī)關(guān)依法處理有關(guān)少年犯罪案件制度。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，少年司法制度就是以少年生理、心理特征為依據(jù)規(guī)定的，以少年犯罪為主的少年案件的審理、處置和矯治的法律制度的總稱。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代少年司法制度是以預(yù)防少年犯再次犯罪為目的，根據(jù)少年生理、心理尚不成熟、容易被污染、自律能力差的特點(diǎn)，以保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，采取刑事與行政相結(jié)合的方式，以不同與成年人的獨(dú)特的審理和處理少年違法犯罪行為的現(xiàn)代法制制度。

上述五種觀點(diǎn)是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)中比較主要的觀點(diǎn)。根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者對少年司法制度下的定義，筆者認(rèn)為，少年司法制度是指從預(yù)防與保護(hù)少年為目的，以少年生理、心里特征為依據(jù)，在審理、處理與矯治少年違法犯罪案件上區(qū)別與普通司法制度的特殊司法制度。筆者認(rèn)為，對少年司法制度從廣義角度考慮比較適應(yīng)目前國際上對少年司法理論與實(shí)踐的發(fā)展趨勢。因?yàn)槟壳皬奈覈承┑貐^(qū)的少年法庭受理的少年案件管轄范圍來看，不僅有違法犯罪的案件，而且越來越重視對少年侵權(quán)案件管轄。

二、現(xiàn)代少年司法制度的基本理念

少年司法制度理論是少年司法活動(dòng)的指導(dǎo)思想、原則，它貫穿整個(gè)少年司法制度中。無論在偵查、、審理、處罰少年案件，還是在矯治犯罪少年的司法實(shí)踐過程中，或者在保護(hù)少年權(quán)益的案件里、或者在少年立法中都應(yīng)遵循這些理念

(一)國家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人

少年司法制度產(chǎn)生于19世紀(jì)，發(fā)展于20世紀(jì)。綜觀世界各國的少年司法制度，就會(huì)發(fā)現(xiàn)由于各國社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不均衡，所以各國的少年司法制度模式也不盡相同。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)、政治、文化的交流日趨擴(kuò)大，各國少年立法、少年司法制度的基本理論也隨之而發(fā)展和逐漸完善。

現(xiàn)代少年司法制度的誕生于美國利諾斯州，可是少年司法制度的基本理念的“國家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人”淵源于古代羅馬法的國王親權(quán)學(xué)說。該學(xué)說強(qiáng)調(diào)國家和政府應(yīng)對全體的少年兒童承擔(dān)起保護(hù)與教育的職責(zé)。所謂的“國王親權(quán)”學(xué)說是指父母只是一家之主，而國王則是一國之君，他是他的國家和全體臣民的家長。因此，他有責(zé)任也有權(quán)利保護(hù)他的臣民，特別是要保護(hù)那些沒有能力照管自己及其財(cái)產(chǎn)的兒童。這是當(dāng)時(shí)英國法庭大法官管轄的重要內(nèi)容之一，為那些沒有能力照管自己及財(cái)產(chǎn)的未成年人的貴族聘請監(jiān)護(hù)人，以便對少年貴族及其財(cái)產(chǎn)予以監(jiān)護(hù)。在公元12、13世紀(jì)以后，英國監(jiān)護(hù)法部分地繼承由羅馬法發(fā)展而來的“國王親權(quán)”學(xué)說。在15世紀(jì)該學(xué)說逐漸演變成英國衡平法中關(guān)于“國家是少年兒童最高監(jiān)護(hù)人，而不是懲辦官吏”的法律理論。依據(jù)該理論，國家在家長虐待或遺棄孩子時(shí)，有權(quán)依據(jù)法律處罰家長，剝奪家長對孩子的照管權(quán)。在少年司法中就是依據(jù)這個(gè)理論建立少年監(jiān)護(hù)制度，強(qiáng)化國家對少年兒童監(jiān)護(hù)和保護(hù)職責(zé)。

美國在建立少年司法制度時(shí)繼承了英國監(jiān)護(hù)人制度的理念，基于國家是少年兒童最高監(jiān)護(hù)人理論，需要將監(jiān)護(hù)權(quán)委托給父母及家庭進(jìn)行護(hù)理與照管。從社會(huì)和國家利益考慮，少年兒童不再是家長的私有財(cái)產(chǎn)，因此，家長只是依據(jù)國家委托履行自己義務(wù)。如果監(jiān)護(hù)人不能很好地履行自己的監(jiān)護(hù)權(quán)，國家有權(quán)收回監(jiān)護(hù)權(quán)自行處理。這一理論的建立，從法律制度上確立未成年人的地位。

(二)兒童不能預(yù)謀犯罪

當(dāng)代少年司法制度中對少年兒童違法犯罪的審理、處置與矯治制度也是來源于羅馬法中的“兒童不可預(yù)謀犯罪”的理念。依據(jù)該學(xué)說，7歲以下的兒童不可能由預(yù)謀犯罪的意圖。因此，在各國的刑法或少年刑法中對未成年人的刑事責(zé)任都基于少年兒童的身心發(fā)展?fàn)顩r做出了特殊的規(guī)定。7歲以上14歲以下的兒童即使實(shí)施犯罪行為也不負(fù)刑事責(zé)任。美國伊利諾斯州少年法庭法中規(guī)定，少年實(shí)施與成年人同樣的犯罪行為，但在審理上采取有別于成年人的審理方式，如圓桌會(huì)議或者商談會(huì)議、訊問口氣比較溫和；在處置上也區(qū)別于成年人，如對少年的處罰要從輕、減輕?？傊摾碚摼裨谑澜绺鲊纳倌炅⒎ㄖ芯兴w現(xiàn)。

(三)突出以教育、感化為主的教育刑

隨著對犯罪原因的分析研究的科學(xué)化的深入發(fā)展，刑事實(shí)證學(xué)派的理論興起，主張對待犯罪人應(yīng)排斥傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義，從預(yù)防犯罪人角度把報(bào)應(yīng)論演變成為社會(huì)預(yù)防理論，強(qiáng)調(diào)對待犯罪人的刑罰處罰不再是報(bào)應(yīng)而是注重對犯罪人的教育與感化，其目的在于預(yù)防犯罪人再犯。實(shí)證學(xué)派的興起，使許多學(xué)者從各種不同學(xué)科角度對犯罪人的犯罪行為進(jìn)行研究，并在處罰少年犯方面提出各種矯治措施，如心理矯治、社會(huì)矯正。但是無任采取什么措施都重在教育、感化，從有利于少年犯回歸社會(huì)考慮對其進(jìn)行刑罰個(gè)別化處遇，以利于其再社會(huì)化教育。

上述三點(diǎn)是當(dāng)代少年司法制度中主要基本理念，在對少年權(quán)益保護(hù)案件與少年犯罪刑事案件偵查、、審理、處罰與矯治全過程司法機(jī)構(gòu)都以這些理念作為指導(dǎo)思想，建立一套適合未成年人司法制度。

三、少年刑事司法的基本原則

(一)雙向保護(hù)原則

雙向保護(hù)原則是少年刑事司法中的重要原則。少年司法是普通刑事司法的組成部分，其重要的職能就是保護(hù)社會(huì)和保護(hù)少年。因此，少年司法機(jī)制在運(yùn)轉(zhuǎn)過程中既要顧及社會(huì)保護(hù)、社會(huì)防衛(wèi)，又要考慮到少年司法主體的特殊性，少年司法對少年權(quán)益保護(hù)的重要性。

在少年司法中，將保護(hù)少年與保護(hù)社會(huì)融合到一起，這是少年司法的重要課題。少年司法是從普通司法分離出來的一個(gè)部分。它即是普通司法組成一部分，又是獨(dú)立的司法。因此，它具有

普通司法的一般維護(hù)社會(huì)、保障社會(huì)利益的功能，但是又有保護(hù)其特殊主體的功能。保護(hù)社會(huì)與保護(hù)少年本是統(tǒng)一任務(wù)，但由于犯罪少年的犯罪行為直接侵害了社會(huì)利益，社會(huì)要保護(hù)自己，展開自衛(wèi)，這種犯罪行為必然會(huì)遭到社會(huì)打擊，所以保護(hù)社會(huì)與保護(hù)少年又成為發(fā)展中少年司法一對矛盾。

1985年在意大利米蘭召開的聯(lián)合國第七屆預(yù)防犯罪大會(huì)通過的《北京規(guī)則》，將雙向保護(hù)原則確立下來。其基本精神是少年司法應(yīng)視為是在對所有少年實(shí)行社會(huì)正義的全面范圍內(nèi)的各國發(fā)展進(jìn)程的一個(gè)組成部分，同時(shí)還應(yīng)視為有助于保護(hù)青少年和維護(hù)社會(huì)的安寧秩序。雙向保護(hù)還要求會(huì)員國總的社會(huì)政策應(yīng)努力促進(jìn)少年福利、盡量減少司法干預(yù)，對觸法少年給予有效、公平、合乎人道的待遇，既保護(hù)青少年成長，又維護(hù)社會(huì)的安寧秩序，達(dá)到保護(hù)少年與保護(hù)社會(huì)的統(tǒng)一。

(二)刑罰個(gè)別化原則

刑罰個(gè)別化是指割據(jù)犯罪的具體情況適用刑罰。該原則要求司法人員尤其是法官要根據(jù)被告人個(gè)人的不同情況，因人而異、對癥下藥，選用最適合罪犯特點(diǎn)的刑罰，以期達(dá)到最好的刑罰效果。少年由于其生理與心理發(fā)育的特殊性，對少年犯的量刑應(yīng)慎重，一般應(yīng)針對少年的身心特點(diǎn)，促成他們犯罪的因素是多方面的。每個(gè)少年成長的生活環(huán)境是不盡相同，因此要從實(shí)際出發(fā)，全面地考慮各客觀因素，如家庭、學(xué)校、社區(qū)環(huán)境等，然后根據(jù)不同情況選擇不同處遇方式，以求獲得最佳效果。

(三)最大利益原則(兒童優(yōu)先原則)

聯(lián)合國《兒童公約》第3條規(guī)定的“最大利益”詞源淵源于英美法系國家，1959年在《兒童宣言》中將其確認(rèn)為保護(hù)兒童的指導(dǎo)原則。根據(jù)公約第3條規(guī)定，最大利益原則主要包含兩方面的含義：一是最大利益原則應(yīng)作為處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則；二是如何把握這個(gè)準(zhǔn)則，為各國的國內(nèi)法適用該條規(guī)定留出了足夠的空間。最大利益標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是綱領(lǐng)性、原則性和平衡性。最大利益標(biāo)準(zhǔn)在中國少年立法中具體體現(xiàn)是兒童優(yōu)先原則。在中國兒童優(yōu)先是處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則，其基本含義是在處理兒童的事務(wù)時(shí)要優(yōu)先考慮兒童利益。但是要真正做到最大利益就是要接受兒童也是一個(gè)主體的觀念。承認(rèn)兒童是權(quán)利主體，而且該主體利益比任何其他群體利益具有優(yōu)先權(quán)。兒童優(yōu)先原則與最大利益原則標(biāo)準(zhǔn)是有些區(qū)別的，盡管中國長期以來有尊老撫幼的傳統(tǒng)，但也要盡快樹立兒童是權(quán)利主體的意識，只有這樣才能真正地與國際兒童公約中最大利益原則相一致。盡管少年司法制度中還有許多其他的原則，但筆者認(rèn)為上述三項(xiàng)原則在少年司法中處于重要地位，所以不僅在少年審判中，還是在保護(hù)少年權(quán)益方面以及在少年立法和執(zhí)行刑罰方面都處于重要位子。因此，筆者以為這三項(xiàng)原則是最重要原則。

四、中、德、日少年司法制度比較與分析

從1984年上海長寧區(qū)少年法院建立第一個(gè)少年法庭起，宣告了中國少年司法制度的誕生。經(jīng)過近20年的探索與發(fā)展，中國少年司法制度在偵查、、審判和處罰以及矯治少年犯罪刑事案件方面形成一套具有中國特色的獨(dú)特的少年司法制度。但是同國際少年司法領(lǐng)域中的其他國家相比，我國這套少年司法制度還有許多不完善、不健全的地方，因此借鑒與比較其他國家少年司法制度中的先進(jìn)的做法，有利于進(jìn)一步完善和發(fā)展我國少年司法制度。

德國是大陸法系國家。早在1908年在科隆就建立了第一個(gè)少年法庭，從國際范圍看，德國是建立少年司法制度較早的和比較健全的國家之一。日本是我國鄰邦，也是大陸法系國家，其少年司法制度建立與發(fā)展都比較悠久。特別是在二次世界大戰(zhàn)后，隨著日本經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的發(fā)展日本政府對少年司法制度進(jìn)行一系列的改革，使其少年司法體制進(jìn)一步完善。我國是一個(gè)發(fā)展中國家，無任從社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化和法律各方面都需要學(xué)習(xí)與借鑒他國經(jīng)驗(yàn)。吸取他國少年司法制度的精華是我國改革、開放的目的，所以通過比較、分析與研究將國外那些對我國有用的、適合我國國情的或有利于我國少年司法健康發(fā)展的精華部分來完善和健全我國的少年司法制度是很有必要。下面筆者從以下幾方面對這三國進(jìn)行比較分析：

(一)少年案件管轄范圍

1．依據(jù)德國少年法院法規(guī)定，德國少年法院審理的少年刑事案件是指年滿18歲以下的少年實(shí)施犯罪行為案件。少年與成年人共同實(shí)施的違法案件，如根據(jù)普通法律規(guī)定，成年人應(yīng)由普通刑事法庭管轄(《德國少年法院法》第103條第1款第3項(xiàng))o《德國少年法院法》第105條的規(guī)定了對年滿18歲以上21歲以下的青年，如其的智力、心理和身體的發(fā)育看起來還類似未成年人的青年人或根據(jù)其行為的方式、情節(jié)或動(dòng)機(jī)，認(rèn)為屬于少年犯罪行為的由少年法院管轄，判處少年刑。德國侵害未成年人權(quán)益的案件主要由其他法院管轄。如果是父母離婚案件涉及到未成年人的權(quán)益保護(hù)，例如對未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)問題，過去是由監(jiān)護(hù)法院管轄。現(xiàn)在德國成立了家庭法院，所以這類案件由家庭法院負(fù)責(zé)。

2．日本少年法對少年案件的法院管轄權(quán)無任在對人的管轄，還是地域的管轄都作了明確的規(guī)定。《日本少年法》第3條規(guī)定，交付家庭裁判所的少年有三類：(1)14歲以上20歲以下的實(shí)施刑法所規(guī)定犯罪行為的少年；(2)未滿14歲的觸犯刑罰法令的少年；(3)從品行或環(huán)境來看，被認(rèn)為將來有可能犯罪或觸犯法令的少年。這三類少年不僅有犯罪少年、觸法少年，還有具有不良品行可能犯罪的少年。另外，日本少年法規(guī)定，家庭裁判所還審理侵犯未成年人權(quán)益涉及到成年人的少年案件。

3．在中國，少年法庭目前管轄的刑事案件主要是未成年人實(shí)施犯罪的案件。關(guān)于少年權(quán)益受到侵害的問題不是由少年法庭管轄。少年法庭審理案件主要依據(jù)是我國現(xiàn)行的刑法第17條規(guī)定以及2000年1 1月15日最高人民法院審判委員會(huì)第1 139次會(huì)議通過《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第1 0條規(guī)定，少年法庭管轄的少年刑事案件是未滿18歲的未成年人實(shí)施的案件。

4．少年法庭受理的案件范圍實(shí)際上反映了少年司法制度的管轄范圍，象日本的少年司法制度實(shí)際是一種大司法概念，相反中國和德國少年司法管轄的范圍較狹窄，不管從人的管轄(從年齡上看)或者從地域的管轄(案件范圍)基本上少年司法還未從傳統(tǒng)的刑法的影子下走出來。筆者認(rèn)為，日本少年司法制度管轄的范圍與德國和中國相比較為廣泛。日本的家庭裁判所不僅關(guān)注犯罪少年，還負(fù)責(zé)對觸法少年和有可能犯罪少年提前給予預(yù)防犯罪措施。尤其是對未成年人權(quán)益被侵害事件，從預(yù)防犯罪角度考慮提前采取保護(hù)措施。日本少年司法機(jī)關(guān)所以這樣做，主要出于對未成年人的全方位的保護(hù)，達(dá)到預(yù)防犯罪目的。當(dāng)然，德國把未成年人權(quán)益侵害的案件交給少年福利局處理，而不是由少年法庭來受理，其目的將這類案件在處理上有別于少年犯罪案件。從這里就可以看出德國少年司法制度基本上還是傳統(tǒng)的、狹義的審判制度。他們將少年權(quán)益保護(hù)制度，如監(jiān)護(hù)人制度、兒童福利制度放到民法、社會(huì)保障法等其他法律制度中，或者制定單行法律來規(guī)范，例如，在公共場所少年保護(hù)法等。德國司法部門這樣做，雖然與日本有所區(qū)別，但是同樣達(dá)到對少年保護(hù)的目的。筆者認(rèn)為，我們可以吸取這兩國中的適合中國國情部分完善我國少年

司法體系，真正目標(biāo)是預(yù)防少年犯罪。

(二)少年司法組織機(jī)構(gòu)與司法工作人員

1．德國，少年司法機(jī)構(gòu)主要有警察、少年福利局、檢察院、少年法院和少年監(jiān)獄組織機(jī)構(gòu)。德國各州、地區(qū)的警察局都分別設(shè)置了專職承辦少年案件，負(fù)責(zé)偵查的警察人員。在檢察院也有專門負(fù)責(zé)進(jìn)行偵查警察移送少年案件檢察人員。根據(jù)德國少年法院法規(guī)定，少年法院組織有3種：(1)少年法庭。設(shè)1名少年法官，負(fù)責(zé)處理輕微少年案件；(2)少年刑事合議庭，有1名少年專職法官，2名陪審員，其中1名為女性；(3)少年刑事法庭。有3名專職法官和2名陪審員組成，其中1名法官任審判長，主要審理嚴(yán)重的刑事案件。該法庭設(shè)在地區(qū)法院，具有上訴審法院的職能。另外，德國還設(shè)少年法官助理，由社會(huì)工作者承擔(dān)，其的主要任務(wù)是在訴訟過程中提出教育和社會(huì)方面意見。德國對少年法官和少年檢察官的聘任也是有特殊的要求。德國少年福利局是一個(gè)保護(hù)、幫助失足少年的福利機(jī)構(gòu)。它是一個(gè)處理少年福利事物的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，有權(quán)參與少年刑事案件的審理。在訴訟中，該組織工作人員承擔(dān)少年法官訴訟助理，為法庭提供少年犯罪的家庭、學(xué)校、社會(huì)環(huán)境的背景資料，最后向法官提出對犯罪少年的處理意見。

2．日本少年司法機(jī)構(gòu)主要有警察、檢察廳、家庭裁判所、少年鑒別所、少年監(jiān)獄以及自愿者參與更生保護(hù)組織。在日本警察署設(shè)有專門少年案件的承辦人，專門處理少年訴訟案件。檢察廳對警察移送的少年案件進(jìn)行偵查。日本家庭裁判所是少年司法工作的重要機(jī)構(gòu)，設(shè)有3個(gè)庭，即少年庭、家庭庭和交通庭。在少年庭工作的人員是經(jīng)過專門培訓(xùn)的法律工作者，具有與地方普通裁判所的法官同等資格。少年鑒別所是依據(jù)少年法設(shè)立的，由醫(yī)生、生理、心理、社會(huì)學(xué)家和社會(huì)工作者組成。該機(jī)構(gòu)主要幫助家庭裁判所審理少年案件，負(fù)責(zé)進(jìn)行調(diào)查執(zhí)行保護(hù)處分，同時(shí)也接受一般家庭、學(xué)校的委托進(jìn)行鑒定，以便及早發(fā)現(xiàn)和教育問題少年，預(yù)防其犯罪。日本少年院是收容由家庭裁判所做出保護(hù)處分少年的矯正機(jī)構(gòu)。少年監(jiān)獄是判處少年刑的少年刑罰執(zhí)行場所。

3．中國少年司法機(jī)構(gòu)主要有公安、檢察院、少年法庭、未成年人管教所、社會(huì)幫教機(jī)構(gòu)。在中國目前除法院有專門審理少年刑事案件的少年庭外，公安機(jī)關(guān)和檢察院還未有專門人承擔(dān)少年案件，即沒有少年警察和少年檢察官。雖然我們有關(guān)法律和司法解釋對此做出規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中還未做到真正落實(shí)。在中國由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)未成年人的犯罪案件的偵查。檢察院負(fù)責(zé)對未成年人案件的審查。目前，全國少年刑事案件基本在少年法庭審理。大多數(shù)法院有專門少年法官。

目前中國少年審判法庭的組織形式主要有三類：一是專門的少年刑事法庭，審理未成年人刑事案件；二是少年刑事案件合議庭，即由專人組成的合議庭，審理少年刑事犯罪案件；三是少年案件綜合審判庭，即審理少年違法案件，還受理侵害少年合法權(quán)益的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛、行政案件。

根據(jù)監(jiān)獄法規(guī)定未成年人犯的刑事執(zhí)行在未成年人管教所。對年滿18周歲，余刑不超過2年的青年犯仍可在未成年犯管教所執(zhí)行。《預(yù)防未成年人犯罪法》第47條規(guī)定，對年滿16周歲而不予刑事處罰未成年人、免予刑事處罰的未成年人、被判處非監(jiān)禁刑罰、被判處宣告緩刑、假釋的未成年人應(yīng)當(dāng)采取有效的幫教措施。

從德、日和中國三國少年司法機(jī)構(gòu)設(shè)施及其人員比較，可以看出德國與日本少年司法機(jī)構(gòu)不僅專業(yè)性很強(qiáng)，各部門之間關(guān)系協(xié)調(diào)，而且工作人員素質(zhì)很好。尤其是日本少年司法機(jī)構(gòu)設(shè)置比較合理。中國少年司法機(jī)構(gòu)還處在發(fā)展之中。面對少年法庭要不要發(fā)展成為綜合審判庭一直有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，綜合審判庭受案范圍的知道思想是要對少年實(shí)行全面司法保護(hù)，以提下國家對少年的特殊保護(hù)的憲法原則。這樣做，既能教育挽救犯罪少年，有能保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。持另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對綜合少年審判庭的建立與發(fā)展，要慎重，因?yàn)樯倌陮徟兄贫仁切淌滦缘?，是為預(yù)防、審理少年違法犯罪案件，擴(kuò)大管轄范圍要注意。所以有些學(xué)者認(rèn)為，建立綜合型審判庭不符合中國審判制度，缺乏主客觀條件。因此，要建立專門少年司法機(jī)構(gòu)有待于進(jìn)一步完善，特別是專業(yè)人員素質(zhì)還需進(jìn)一步培訓(xùn)。雖然我國從事少年司法工作人員專業(yè)素質(zhì)迫切需要加強(qiáng)，但是這些工作人員熱心自己事業(yè)、責(zé)任性強(qiáng)。

(三)少年審判程序與處罰

1．德國少年犯罪行為被發(fā)現(xiàn)后，一般先向警察報(bào)告，也可向檢察官或法官報(bào)告。然后警察受理，并通知當(dāng)?shù)厣倌旮＠郑猩倌攴ü僦黹_始對少年犯罪情況進(jìn)行調(diào)查。調(diào)查結(jié)果向檢察官報(bào)告。如果需要可以請有關(guān)方面專家對少年身心進(jìn)行檢查。檢察官接到報(bào)告和調(diào)查后，可視情況做出提訟、撤除案件等處理的決定。德國檢察官處理案件權(quán)限比較大。在下述情節(jié)下，可撤消少年案件：(1)已采取其他管教措施；(2)少年法庭同意少年先接受其他指令，如參加社會(huì)公益勞動(dòng)、交付一定數(shù)額罰款給慈善機(jī)構(gòu)以此來彌補(bǔ)自己造成損失。少年法庭在接到檢察官提訟申請書時(shí)，如果不同意，可將案件退回給檢察官，也可采取非訴訟程序處理案件。少年案件如果提訟，審理氣氛也是很溫和。法庭審理是不公開進(jìn)行。

德國對少年處置措施是多元化，有非懲罰措施，目的在于改變少年的生活作風(fēng)和生活環(huán)境。如指令、監(jiān)管和教養(yǎng)。懲罰性措施包括警告、懲戒、拘留。少年刑是最嚴(yán)厲措施。對犯罪少年可判定期刑和不定期刑。少年刑期一般6個(gè)月到5年以內(nèi)，最高刑期不超過10年。法官也可宣告緩刑，考驗(yàn)期由法官視情況而定，一般2年至3年。在考驗(yàn)期內(nèi)法官可下達(dá)有關(guān)指令，并將少年置于緩刑官的監(jiān)督之下。如果少年在緩刑期間表現(xiàn)好，刑期不再執(zhí)行。根據(jù)少年法院法97條規(guī)定，如果法官確信，被判刑少年行為已無可非議，且已具備正派品行，少年法官可依據(jù)少年監(jiān)護(hù)人或其他人的申請宣布消除前科，取消刑事污點(diǎn)。

2．日本家庭裁判所審理少年案件是以健康地培養(yǎng)少年為宗旨。在審理過程中，關(guān)注少年成長社會(huì)、家庭和學(xué)校背景調(diào)查；審理氣氛是在溫和不公開中進(jìn)行。對少年處置措施有：(1)保護(hù)處分，即交付少年鑒別所保護(hù)觀察；解送教養(yǎng)院或少年院或委托其他機(jī)構(gòu)教養(yǎng)；(2)福利措施，即移送兒童商談所。日本法律規(guī)定，對未滿1 6歲的少年禁止刑罰。依據(jù)少年法規(guī)定可對少年判不定期刑，刑期最高為3年；如果刑期最高是5年以上，可縮短到5年，但最高刑不超過10年。少年犯在專門少年監(jiān)獄執(zhí)行。

3．中國對少年犯罪的案件有警察負(fù)責(zé)立案與偵查，檢察院負(fù)責(zé)審查和提起公訴。少年法庭負(fù)責(zé)審理少年刑事案件審理。在審理中，法院為少年被告指定辯護(hù)人，以便確保少年被告辯護(hù)權(quán)利，審理不公開進(jìn)行；審理氣氛溫和關(guān)注法律教育。在審理中和審理后都對未成年犯進(jìn)行教育。如審理認(rèn)為未成年人有罪，按照刑法有關(guān)規(guī)定判處刑罰，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕減輕，擴(kuò)大緩刑適用。對于判處管制、宣告緩刑或免予處罰的未成年犯，少年法庭協(xié)助公安機(jī)關(guān)和其他機(jī)構(gòu)制定幫教措施。

對少年犯的刑事執(zhí)行在未成年人管教所執(zhí)行。近年來，未成年人管教所對監(jiān)獄執(zhí)行進(jìn)行改革。刑事執(zhí)行社會(huì)化整合社會(huì)各種資源加強(qiáng)監(jiān)獄與社會(huì)溝通，在執(zhí)行中根據(jù)少年生理、心理的特征進(jìn)

行各種矯正措施。

比較德、日、中三國對少年犯罪行為審理程序和處置，可以看出德、日兩國在少年法庭審理程序和處置方面比較靈活適合少年心理、生理的特征。處置的方法更注重在對未成年人的教育、挽救與感化。對未成年犯的矯治，重點(diǎn)是預(yù)防再犯的可能性。矯治的方法比較科學(xué)。我國少年法庭這幾年一直在進(jìn)行改革，在審理方面已有不少地方發(fā)生變化，如堅(jiān)持審理中法律教育、少年法庭審理氣氛溫和、進(jìn)行圓桌會(huì)議等。在對少年犯處罰上也進(jìn)行不少嘗試，如擴(kuò)大緩刑、社區(qū)服務(wù)令、暫不等。在對少年犯的矯治方面更加科學(xué)化，但是與國際社會(huì)其他國家相比還有一定的差距。

五、完善中國少年司法制度的幾點(diǎn)建議

通過與發(fā)達(dá)國家的少年司法制度的比較分析，我們可以感到，世界各國都在根據(jù)本國的情況改革現(xiàn)有的少年司法制度，使少年更加處于整體社會(huì)的關(guān)愛之下健康成長。中國少年司法制度起步較晚，但發(fā)展很快，這與我國社會(huì)發(fā)展分不開。盡管我國政府和司法機(jī)關(guān)非常重視對未成年人司法制度的完善，但是由于起步晚，許多地方還有待完善和建立。在此，筆者提出幾點(diǎn)建議：

(一)加快少年司法方面立法

通過對外國少年司法制度考察使我們感到，我國少年司法方面立法顯得滯后。由于立法問題，在實(shí)踐中出現(xiàn)司法超越立法非常規(guī)做法，如暫不、社區(qū)矯正，目前這些措施在我國還未有法律依據(jù)，影響實(shí)施的實(shí)際效果。所以要加強(qiáng)對實(shí)體法的修改，要制定適合少年的實(shí)體法。另外，通過近幾年少年司法改革實(shí)踐，有些成功方面可以通過法律形式鞏固下來，并進(jìn)一步地發(fā)展。再有，我們在少年立法上不僅要有相應(yīng)的全國性的法律，還要有相應(yīng)的配套法律。筆者認(rèn)為，還是應(yīng)該制定必要的單行專門法規(guī)，如少年法院法或少年刑罰執(zhí)行法。

(二)建立與完善少年司法配套體系

依據(jù)未成年人保護(hù)法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)辦理未成年人案件，可以根據(jù)需要設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或者指定專人辦理。筆者認(rèn)為，為了加強(qiáng)對未成年人刑事案件的審理，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院和刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)要建立或完善相應(yīng)少年司法機(jī)構(gòu)，形成配套的少年司法體制。此外，要加強(qiáng)警察、檢察官、少年法官的綜合素質(zhì)教育，提高他們的專業(yè)素養(yǎng)。有條件的少年機(jī)構(gòu)，應(yīng)制定人員輪流培訓(xùn)制度，這樣做有利于司法人員知識結(jié)構(gòu)更新，如德國就有這樣的培訓(xùn)制度。

(三)采取多元化的措施

對犯罪少年處罰上從輕，重在教育與矯治，這是世界各國對犯罪少年的處理的原則。對少年犯的處遇區(qū)別于成年人，不僅表現(xiàn)在使用刑罰時(shí)要從輕減輕，而且更重要的是應(yīng)該在處罰具體措施上與成年人有區(qū)別，所以應(yīng)當(dāng)在少年刑罰的種類上采取多元化的教育矯治措施，尤其是更多的規(guī)定保護(hù)措施。西方一些發(fā)達(dá)國家在這方面積累了許多有用經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。目前，中國正在進(jìn)行司法改革，我們應(yīng)加強(qiáng)對刑罰結(jié)構(gòu)改革，特別是少年刑罰改革，多使用非監(jiān)禁刑，把監(jiān)禁刑作為最后刑罰手段，擴(kuò)大緩刑、假釋比例適用范圍，真正達(dá)到預(yù)防犯罪目的。

(四)加強(qiáng)對少年犯罪與少年司法制度研究

中國正在進(jìn)行一場史無前例的改革。許多改革迫切需要司法理論指導(dǎo)，因此加強(qiáng)對少年犯罪與少年司法制度的研究非常重要。我們通過研究比較能夠了解國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和理論以及司法實(shí)踐，這對當(dāng)前所進(jìn)行的改革直接有指導(dǎo)意義。因此，要經(jīng)常組織專家、學(xué)者研究一些司法改革中的熱點(diǎn)題目、疑難題目，同時(shí)加強(qiáng)與國外學(xué)者間的學(xué)術(shù)交流，邊學(xué)邊改，真正建立起適合中國本土化的少年司法制度。

篇9

中國人民保險(xiǎn)公司：

你公司《中國人民保險(xiǎn)公司關(guān)于報(bào)送〈中國人民保險(xiǎn)公司系統(tǒng)職工勞動(dòng)防護(hù)用品發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)和管理制度〉的函》（保函〔1992〕159號）收悉。經(jīng)研究，函復(fù)如下：

鑒于目前全國貫徹落實(shí)《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》，擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)，轉(zhuǎn)換政府職能，已成為改革的核心。因此，不宜制定全國統(tǒng)一的行業(yè)系統(tǒng)職工勞動(dòng)防護(hù)用品發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)。至于省級保險(xiǎn)公司系統(tǒng)職工的勞動(dòng)防護(hù)用品發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)和管理制度，請按照國務(wù)院國發(fā)〔1988〕10號、69號文的有關(guān)規(guī)定和勞人護(hù)〔1984〕27號文確定的有關(guān)原則，由省級保險(xiǎn)公司與當(dāng)?shù)厥〖墑趧?dòng)部門商定。

篇10

一、現(xiàn)行司法制度與法治中國要求的差距

（一）司法體制不完善

司法權(quán)地方化的問題由來已久，地方政府掌控著地方司法機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物，司法機(jī)關(guān)常常受制于地方政府，在立案、審理和執(zhí)行中經(jīng)常受到來自行政權(quán)力的干擾和侵犯，在跨地區(qū)經(jīng)濟(jì)案件、重大刑事案件等表現(xiàn)尤甚。司法權(quán)力地方化破壞了國家法制的統(tǒng)一，不利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與壯大，背離了司法為民的理念。即使在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部也無法做到真正獨(dú)立，單一法官為列，在行使審判權(quán)的同時(shí)可能受到來自審委會(huì)、院分管領(lǐng)導(dǎo)、政法委、紀(jì)檢部門的干涉，無法根據(jù)法律和事實(shí)作出獨(dú)立的、理性的判斷和決定，司法機(jī)關(guān)現(xiàn)行的內(nèi)部管理體制與建立真正的司法責(zé)任還有很大的差距，需要漫長的成本、制度成本來調(diào)整與消化。

（二）司法監(jiān)督制約機(jī)制不健全

權(quán)力如果不受到制約，就容易被濫用。我國現(xiàn)有對司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制既有人大及常委會(huì)的監(jiān)督、行政監(jiān)督、輿論監(jiān)督等監(jiān)督形式，又有其自身的監(jiān)督，應(yīng)該說是比較系統(tǒng)全面的。但監(jiān)督機(jī)制難免存在漏洞以及缺乏監(jiān)督機(jī)構(gòu)的具體落實(shí)，使得有的監(jiān)督程序未能充分實(shí)施，司法監(jiān)督機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)未能得到很好體現(xiàn)，例如在有些地方上級審判機(jī)關(guān)對下級審判機(jī)關(guān)實(shí)行審判監(jiān)督，將著眼點(diǎn)放在了地方利益是否受到充分保護(hù)上，而不是法制的統(tǒng)一和法律的有效實(shí)施上。

（三）司法隊(duì)伍素質(zhì)不高

司法隊(duì)伍整體素質(zhì)比較低，具體表現(xiàn)為司法人員法律專業(yè)水平偏低，司法腐敗問題嚴(yán)重。司法人員法律專業(yè)水平偏低的原因是與法學(xué)教育水平息息相關(guān)的，司法是一項(xiàng)高度專業(yè)性的工作，關(guān)系到人的生命、尊嚴(yán)與財(cái)產(chǎn)，在一段時(shí)間以來，大量未受到系統(tǒng)法學(xué)教育的人員進(jìn)入司法隊(duì)伍，使得這部分在職人員素質(zhì)明顯偏低。在司法實(shí)踐中，案件多、人手少已經(jīng)成為常態(tài)，司法人員受到再教育與培訓(xùn)的機(jī)會(huì)較少，邊干邊學(xué)固然可以增加工作經(jīng)驗(yàn)，但對信念的養(yǎng)成、理論的提升作用較小，造成自身免疫力低下。同時(shí)實(shí)行司法考試以后，受到系統(tǒng)法學(xué)教育的人員加入到司法隊(duì)伍，新進(jìn)入司法隊(duì)伍的人員一般是從學(xué)校門到機(jī)關(guān)門，面對社會(huì)生活各種新問題、新情況不斷出現(xiàn)，缺乏一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)素養(yǎng)。

二、我國司法制度存在缺陷的原因

總體上來看，造成我國司法制度中存在缺陷的原因主要有以下幾個(gè)方面：

（一）法律規(guī)則

中國的司法改革是在社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成的條件下進(jìn)行的。具體來說，現(xiàn)行司法制度基礎(chǔ)既有憲法這一根本大法，又有三大訴訟法等基本法，還有人民法院組織法、人民檢察院組織法。各個(gè)法律涉及司法體制內(nèi)容基于司法體制內(nèi)在要求而彼此關(guān)聯(lián)，各種相互關(guān)聯(lián)的關(guān)系使得在一些領(lǐng)域中如果某一個(gè)法律內(nèi)容發(fā)生變化，其他法律也將相應(yīng)發(fā)生變化。因此現(xiàn)行法律的規(guī)則所形成的約束體系導(dǎo)致要么系統(tǒng)修改法律，要么只能在法律框架范圍內(nèi)進(jìn)行局部性的調(diào)整。實(shí)際上目前提出的一些改革設(shè)想已超出了現(xiàn)行法律的規(guī)制范圍，要實(shí)現(xiàn)這些設(shè)想和方案就必須修改法律規(guī)則，否則就會(huì)超越法律。由此可見，以現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)，司法改革的全面、深層次推進(jìn)就很難實(shí)現(xiàn)。

（二）司法權(quán)的運(yùn)行機(jī)制

近年來我國司法公信力不高、司法權(quán)威缺失，司法審判質(zhì)量不高，效率低下，根本上說的是司法運(yùn)行機(jī)制出現(xiàn)了問題。從司法權(quán)本身和運(yùn)行上看：司法審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制的突出問題，一是司法審判權(quán)獨(dú)立性不高。這表現(xiàn)在：從外部看，各種非正常干預(yù)過多，媒體審判問題突出。媒體監(jiān)督司法審判原本是必要的，但是超過一定限度就會(huì)引發(fā)非理性輿論，影響司法審判權(quán)的正常行使。從司法系統(tǒng)內(nèi)部看，行政化問題嚴(yán)重。二是司法審判權(quán)的功能定位失衡。司法權(quán)功能的核心在于解決糾紛，化解矛盾、恢復(fù)性司法則屬次要功能，在行使時(shí)應(yīng)當(dāng)突出主要功能。從三大訴訟制度層面看：司法審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制存在的突出問題，一是在民事訴訟領(lǐng)域，由于民事司法功能失衡、主次不分，導(dǎo)致調(diào)、判關(guān)系錯(cuò)位。內(nèi)部行政化管理體制常常導(dǎo)致合議制和而不議、流于形式。二是在刑事訴訟領(lǐng)域，以審判為重心的刑事司法理念沒有樹立起來，地位和功能設(shè)計(jì)比較弱化，偵查權(quán)相比較于檢察權(quán)和審判權(quán)過于強(qiáng)勢。三是在行政訴訟領(lǐng)域，反復(fù)訴訟、行政爭議與民事爭議相互交織案件的處理程序未得到完全解決。

（三）司法人員的觀念意識和形態(tài)

司法制度是法治建設(shè)的重要組成部分，其主要內(nèi)容已逐漸上升為社會(huì)主流意識形態(tài)，而且其權(quán)威性、優(yōu)越性也得到了全社會(huì)的肯定和支持。在此基礎(chǔ)上，司法人員尤其是立法者的觀念和意識形態(tài)的轉(zhuǎn)變就要擔(dān)負(fù)起社會(huì)各階層、各主體共同的社會(huì)理想。以此形成的意識形態(tài)氛圍中，固守以往所形成司法制度理念將會(huì)影響到改革的實(shí)際進(jìn)程。另一方面，我國立法者在立法過程中需要借鑒西方國家的法律，在中國司法改革過程中也要借鑒西方發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐。這不僅因?yàn)槲鞣桨l(fā)達(dá)國家在法制建設(shè)上領(lǐng)先于我國，更主要的是司法制度作為一種社會(huì)統(tǒng)治實(shí)踐，有其普適性的規(guī)則和原則。不可否認(rèn)，隨著東西方制度文明的相互欣賞，中國對西方司法體系有了一定程度的認(rèn)知。但需說明的是，制度的借鑒與中國法治建設(shè)相結(jié)合時(shí)，應(yīng)保持相當(dāng)程度的警惕和戒備。

三、需要關(guān)注和討論的問題

（一）頂層設(shè)計(jì)與突破口

當(dāng)下中國的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和政治的任何改革都是利益格局的深度再調(diào)整，深層次的改革還有可能引發(fā)意識形態(tài)之爭等不可預(yù)估的風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)。司法是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道防線，事關(guān)國家治理的水平，沒有司法體制的改革，一切改革就沒有了評判的標(biāo)準(zhǔn)。司法改革牽一發(fā)而動(dòng)全身，需要系統(tǒng)設(shè)計(jì)、整體謀劃、協(xié)同推進(jìn)。當(dāng)司法改革全面推開的時(shí)候，全面依靠頂層設(shè)計(jì)也不是萬能的，必須尊重地方的首創(chuàng)精神，在維護(hù)國家法制統(tǒng)一的前提下，推動(dòng)一個(gè)又一個(gè)的改革。司法改革必須堅(jiān)持問題主義，關(guān)鍵在于認(rèn)清和找到各種問題的邏輯始點(diǎn)和真正動(dòng)因，最主要的、最迫切、最廣泛的問題就是改革的突破口，堅(jiān)決推進(jìn)，并擇機(jī)啟動(dòng)其他方面的改革，在動(dòng)態(tài)中把握司法改革的策略、力度和速度。

（二）司法獨(dú)立的目的與手段

司法獨(dú)立是中國司法改革的直接目的，在理論界是最有可能達(dá)成共識的，這種共識直接來源于對西方司法制度的成功實(shí)踐的認(rèn)知。中國的司法改革面臨是以行政為主導(dǎo)的、極其復(fù)雜的政治生態(tài)環(huán)境，司法權(quán)外部地方化與內(nèi)部管理的行政化僅僅是其中的一個(gè)問題，但不是問題的全部，即使是司法獨(dú)立的問題本身，內(nèi)部管理的行政化與司法的外部地方化也存在一個(gè)孰輕孰重的問題。