導語：如何才能寫好一篇不動產(chǎn)過戶管理規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

2002年12月8日，原、被告雙方協(xié)商后，由被告出具一份買房合約給原告，其主要內(nèi)容是：被告自有房屋一幢，以人民幣283000元的價格出賣給原告，定金人民幣10000元，在12月15日前房款兩清，違約方按房價的20%支付違約金給對方。原告當即交付給被告定金人民幣10000元。在原告要交納房價給被告時被告反悔，不同意將該房屋出賣給原告。原告主張該買賣合同是合法有效的，被告應按合同約定履行義務(wù)，要求被告雙倍返還定金，并支付違約金的責任。被告辯解該房屋的價格遠遠超過人民幣283000元，被告雖然在買房合約上簽名的，但原告未簽名，該合約只是收取定金的憑據(jù)，而不是房屋買賣的書面合同，且雙方?jīng)]有到房產(chǎn)部門辦理過戶登記手續(xù)，是無效的合同，我只同意返還定金人民幣10000元。

「審判

一審法院經(jīng)審理認為，被告將自有的一幢房屋出賣給原告，且收取后原告的交納的證約定金10000元，雖然被告出具給原告的買房合約上沒有原告的簽名，但原告始終承認該合約，該合約是原、被告雙方真實的意思表示，是合法有效的。雖然原告、被告之間的房屋買賣未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，但并不影響合同該房屋買賣合同的成立。后被告提出反悔，拒絕出賣該房屋，構(gòu)成違約，被告應當承擔違約的民事責任。據(jù)此判決：被告應返還給原告定金10000元和償付給原告違約金56600元。

「評析

本案中主要涉及原、被告之間的房屋買賣合同的效力與不動產(chǎn)登記之間的關(guān)系。房屋是附屬于土地之上的不能移動和一經(jīng)移動即受破壞或喪失較大的經(jīng)濟價值的不動產(chǎn)。不動產(chǎn)登記是指不動產(chǎn)物權(quán)事項，在國家職能部門登記備案，使社會公眾得知其權(quán)利狀態(tài)的行為。不動產(chǎn)登記是國家強化對不動產(chǎn)的管理，確認不動產(chǎn)訴訟歸屬重要的根據(jù)。筆者從不動產(chǎn)登記制度入手，探討本案中原、被告的房屋買賣合同效力與房屋過戶登記的關(guān)系。

不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移屬于不動產(chǎn)物權(quán)變更的一項重要內(nèi)容，從理論上看，不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移是指基于種法律事實而使原告主體喪失不動產(chǎn)物權(quán)，新主體取得不動產(chǎn)物權(quán)的狀態(tài)。不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移的方式有：買賣、贈與、交換、繼承以及1995年8月7日建設(shè)部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定的五種方式等。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十六條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為?！备鶕?jù)《城市私有房屋管理條例》的規(guī)定，我國不動產(chǎn)物權(quán)的得失變更依法實行不動產(chǎn)登記制度，即城市私有房屋、公有房屋、商品房的買賣，要求當事人雙方必須簽訂書面合同，并到不動產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)主管機關(guān)辦理不動產(chǎn)登記（過戶）手續(xù)。據(jù)此，理論界普遍認為，基于法律的規(guī)定，則登記是房屋買賣、贈與、交換合同的有效要件。這種理論在司法實踐中突出的表現(xiàn)是人民法院在審理房地產(chǎn)案件時，凡依法未辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記的合同一律認定為無效。筆者對此持不定的態(tài)度，從我國現(xiàn)有法律規(guī)定看，對不動產(chǎn)物權(quán)得失變更采用的是不動產(chǎn)登記要件主義理論，即不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移必須經(jīng)登記，才能發(fā)生法律效力。但是不動產(chǎn)登記并不意味著未經(jīng)過戶登記，不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移合同便無效。事實上，不動產(chǎn)登記是物權(quán)行為，而不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同則是債權(quán)行為，登記只能對不動產(chǎn)物權(quán)效力發(fā)生影響，不能對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同的效力發(fā)生影響，當事人依據(jù)轉(zhuǎn)移合同，實施不動產(chǎn)物權(quán)登記行為，才能最終取得不動產(chǎn)物權(quán)，該物權(quán)行為轉(zhuǎn)移履行行為與當事人之間業(yè)已存在債權(quán)行為是相分離各自獨立。本案中原告雖然沒有在合約簽名，但是原告始終承認該合約，沒有對該合約予以否認，且合約中雙方就合同的標的、價款、履行時間和違約責任均作出明確的約定，因此筆者認為該合約是原、被告雙方的房屋買賣關(guān)系的書面合同，是合法有效的，其合同效力是不以過戶登記為要件的，被告以未登記為由來說明該房屋關(guān)系無效是錯誤的。

篇2

一、房地產(chǎn)分離出賣,合同無效。

由于房屋是建筑在土地上的,為土地的附著物,具有不可分離性,因此,房屋的所有權(quán)通過買賣而轉(zhuǎn)讓時,該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也必須同時轉(zhuǎn)讓或隨房屋轉(zhuǎn)移。如果出賣人將房產(chǎn)和土地使用權(quán)分別賣與不同的買受人,或者出賣房屋時只轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)而不同時轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán),買受人可以提出這種買賣合同無效。

然而,在實際的房地產(chǎn)買賣中,因為一些不規(guī)范的操作時常會出現(xiàn)一手交了錢、一手交了貨而“兩證”卻未能完整兌現(xiàn)的尷尬:要么缺少土地證,要么一時拿不出房產(chǎn)證。而一方面,賣方急于將房產(chǎn)出手;另一方面,買方卻望而卻步要撤出交易,紛爭由此而生。在這樣的情形下,法律是認定解除交易還是交易繼續(xù)?我們就結(jié)合如下案例做一分析。

2003年下半年,蔡先生與某市第一房地產(chǎn)交易中心有限公司簽了一份《認購書》。雙方約定,蔡先生確定認購和平大道回龍小區(qū)B5幢別墅,房屋產(chǎn)權(quán)系曹某所有,總價為83萬元。雙方還確認了該房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證號及房產(chǎn)面積。當天,蔡先生向交易中心支付了3萬元定金,并保證在簽訂認購書后15天內(nèi)與交易中心簽訂房屋買賣合同。交了定金后,蔡先生到房產(chǎn)和國土管理部門查證,發(fā)現(xiàn)那套別墅的房產(chǎn)證所有人確實是曹某,但土地證的所有人卻是某公司。經(jīng)進一步了解,原來這家公司將那塊地轉(zhuǎn)讓給另一家公司后,另一家公司沒有辦理土地過戶手續(xù),便在地上建了那套別墅并銷售給了曹某,曹某雖辦了房產(chǎn)證,但未經(jīng)國土管理部門辦理土地證。所以,到了約定簽訂買賣合同的那天,蔡先生拒絕簽訂正式的房屋買賣合同,并要求交易中心退還他已付的定金。

而交易中心則稱,該公司所代銷的房屋僅限于房產(chǎn),不包括地產(chǎn),公司不能接受蔡先生的要求。由此,一個要求退錢,一個要求賣房,雙方協(xié)商不下,蔡先生訴諸法院。

一審法院經(jīng)審理認為,和平大道回龍小區(qū)B5幢別墅的產(chǎn)權(quán)人,沒有依法取得這套別墅占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)并領(lǐng)取權(quán)屬證書,而房地產(chǎn)交易中心將這套別墅銷售給蔡先生的行為,違反了我國《城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定,即房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時,房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押;未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn),不得轉(zhuǎn)讓。因此,法院一審判定:蔡先生與某市第一房地產(chǎn)交易中心有限公司簽訂的《認購書》無效;交易中心應返還蔡先生3萬元定金。

交易中心不服一審判決提出上訴。其上訴理由有三:第一,蔡先生認購該別墅時,是對該房產(chǎn)做了充分了解才同意認購的。第二,《認購書》上所有條款約定的都是“房產(chǎn)”,要求簽訂的也是“房屋”買賣合同,從未包括地產(chǎn)。第三,房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)是兩個不同的產(chǎn)權(quán),我國沒有實行房、地產(chǎn)權(quán)利主體一致的原則,而一審將房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)混為一談,是錯誤的。就第三個理由,交易中心做了進一步說明:首先,土地與建筑物各為獨立的不動產(chǎn),因而房產(chǎn)與地產(chǎn)是兩個不同的產(chǎn)權(quán),曹某依法領(lǐng)取了房產(chǎn)證,當然有百分之百的權(quán)利處分該別墅,將之轉(zhuǎn)讓他人;其次,土地與房屋既然各為獨立的不動產(chǎn),難免會出現(xiàn)土地與房屋產(chǎn)權(quán)人不一致的情況。曹某只有房產(chǎn)權(quán),當然只能處分房產(chǎn)權(quán),而不能處分地產(chǎn)權(quán);再次,我國《城市房地產(chǎn)管理法》在制定過程中,該法草案中曾規(guī)定:國家實行城市國有土地使用權(quán)和土地上的房屋等建筑物及其附著物所有權(quán)的主體一致,即房地產(chǎn)權(quán)利主體一致。但因?qū)徸h中有委員反對,這條規(guī)定后被刪除。所以,我國沒有實行房地產(chǎn)權(quán)利主體一致的原則。交易中心同時指出,由于房地產(chǎn)交易操作中的不規(guī)范,歷史上不僅遺留了許多諸如有房產(chǎn)證沒有土地證的問題,就是現(xiàn)在全市90%的商品房也都沒有辦理土地分割證,實踐中普遍存在房地產(chǎn)權(quán)利主體分離的現(xiàn)象,難道這些有房產(chǎn)證而沒有土地分割證的商品房,都不能轉(zhuǎn)讓嗎?

對此,蔡先生則認為,我國《城市房地產(chǎn)管理法》起草過程中,未形成正式法律文件的觀點,不能成為定案的依據(jù)。對方還稱“全市90%的商品房也都沒有辦理土地分割證,難道這些有房產(chǎn)證而沒有土地分割證的商品房都不能轉(zhuǎn)讓嗎?”而事實上,本案中交易中心代銷的房產(chǎn),連“大證”都沒有,根本談不上土地分割證的問題。

中級法院二審認為,我國《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》明確:房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時,房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓?！冻鞘蟹课輽?quán)屬登記管理辦法》也規(guī)定,房屋權(quán)屬登記應遵循“房屋所有權(quán)和該房占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán),權(quán)利主體一致”的原則。所以,交易中心的抗辯理由,不符合法律規(guī)定。而該中心與蔡某簽訂《認購書》,銷售的和平大道回龍小區(qū)B5幢別墅,未依法取得土地使用權(quán)并領(lǐng)取土地證,違反了上述法律法規(guī)的規(guī)定,因此代銷房產(chǎn)存在權(quán)利瑕疵,蔡先生有權(quán)拒簽買賣合同,并要求退還定金。終審判決:駁回上訴,維持原判。

本案中合同雙方對房屋和土地權(quán)利主體是否必須一致的爭議,與我國房地產(chǎn)登記管理的歷史淵源有關(guān)。目前我國不動產(chǎn)登記機關(guān)分散,土地管理部門和房產(chǎn)管理部門分別主管土地權(quán)屬登記和房屋權(quán)屬登記,而且其所依據(jù)的法律也不同,房產(chǎn)權(quán)屬登記是按照建設(shè)部頒布的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》來執(zhí)行,土地權(quán)屬管理則按照國土資源部頒布的《土地登記規(guī)劃》執(zhí)行。但是,房屋和房屋附著的土地作為不動產(chǎn)的兩個范疇,有著先天的緊密聯(lián)系,在形態(tài)上這兩者也是密不可分的。人為將其剝離并由兩個部門管理,既不符合國際慣例,又給不動產(chǎn)權(quán)利人登記機關(guān)和

司法機關(guān)帶來了很多麻煩,特別是在房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移和抵押時,分開操作除了導致法律上的問題以外,還可能導致法律的漏洞,客觀上也造成了社會實踐與司法實踐中的矛盾和爭議。 目前,在法院的司法審判實踐中,基本上適用“房地一體的原則”。本案的判決也是根據(jù)《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》:“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時,房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓”。由于上訴人并未依法取得土地使用權(quán)證書,所以其銷售的房產(chǎn)存在權(quán)利瑕疵,最終導致了銷售方的敗訴。 此外,還需注意的一點是,我國《物權(quán)法(草案)》確定了我國不動產(chǎn)登記將實行統(tǒng)一登記制度,“即當事人可以向房屋或土地登記機構(gòu)申請一并辦理城市房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)登記”,相信隨著我國立法工作的不斷進步和發(fā)展,類似的法律問題和法律爭議將會越來越少。

二、產(chǎn)權(quán)主體有問題,合同無效。

出賣房屋的主體必須是該房屋的所有權(quán)人。非所有權(quán)人出賣他人房屋的,其買賣行為無效。房屋的產(chǎn)權(quán)為數(shù)人共有的,必須征得共有人同意才能出賣。出賣共有房屋時,須提交共有人同意的證明書。部分共有人未取得其他共有人同意,擅自出賣共有房屋的,其買賣行為也無效。但在實踐中要具體問題具體分析。

如姜某與錢某是夫妻關(guān)系,1998年8月購買了某小區(qū)某幢406室房屋,產(chǎn)權(quán)登記在丈夫錢某名下。因夫妻矛盾姜某于1999年7月搬出406室住回娘家。2000年6月錢某背著姜某與蔡某簽訂了房屋買賣合同,將406室以76000元出售給蔡某。商談過程中,錢某出示了房屋所有權(quán)證,帶蔡某實地察看了房屋,并謊稱其妻姜某同意出賣房屋。在房管部門辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)時,錢某提交了房屋所有權(quán)證、結(jié)婚證、偽造姜某簽名的出售房屋委托書和托人取得的關(guān)于委托書屬姜某出具的證明。2000年8月蔡某付清了房款,領(lǐng)取了406室產(chǎn)權(quán)證后搬入406室居住,對房屋還進行了裝璜。嗣后,姜某發(fā)現(xiàn)406室被賣,遂以錢某、蔡某侵犯其房屋所有權(quán)為由向法院提訟,要求確認房屋買賣無效。

對該案的法律適用存在三種意見:第一種意見認為,406室是姜某、錢某的夫妻共有財產(chǎn),共同享有所有權(quán),錢某處分夫妻共有財產(chǎn)未經(jīng)姜某同意,侵犯了姜某的房屋所有權(quán),錢某與蔡某的房屋買賣無效;第二種意見認為,406室房屋產(chǎn)權(quán)登記在錢某名下,在房屋買賣合同簽訂過程中蔡某有充分的理由相信406室房屋產(chǎn)權(quán)屬錢某所有,交易過程中也盡了適當?shù)淖⒁?依據(jù)物權(quán)公示原則確認房屋買賣關(guān)系有效;第三種意見認為,雖然錢某作為共有人之一處分了共有財產(chǎn),但蔡某作為第三人不知道姜某不同意出售406室,是善意的,而且支付了相應的房價,已辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù),應認定買賣關(guān)系有效,姜某的損失可向錢某另行主張。第一種觀點從無權(quán)處分的角度著力保護共有人的權(quán)利,第二種觀點根據(jù)物權(quán)公示原則側(cè)重維護財產(chǎn)交易安全,均有一定的法律落腳點和適用上的合理性。第三種觀點蘊含著保護善意第三人合法權(quán)益的原則,針對房產(chǎn)部分共有人擅自出賣共有財產(chǎn)的復雜情況,區(qū)別不同情況作出不同處理,本案中蔡某符合善意取得要件,確認買賣關(guān)系有效。筆者贊同第三種觀點。

第一,有明確的法律根據(jù)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)》第89條規(guī)定“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間,部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的一般認定無效,但第三人善意、有償取得財產(chǎn)的,應當維護第三人的合法權(quán)益”,該司法解釋從某一角度規(guī)定了善意取得制度的適用,針對的是共同共有財產(chǎn),其內(nèi)容的外延應理解為包含共同共有的房產(chǎn),案例符合司法解釋規(guī)定的情形,蔡某的合法權(quán)益應予保護;第二,兼顧了其他共有人的利益。根據(jù)民法上的過錯原則,蔡某在房屋買賣過程中已盡有相應的注意義務(wù),按普通人的常識和能力,無從進一步審查共有人姜某對出賣的意思表示,主觀上沒有過錯,錢某故意對蔡某和姜某隱瞞實情,完成了法律上認可的房屋交付行為,致姜某的權(quán)利受到侵害,過錯責任在錢某,姜某可通過向過錯方主張賠償?shù)氖侄潍@得司法救濟;第三,從社會效益的角度,若判令買賣無效,一則勢必發(fā)生返還財產(chǎn)的后果,造成法律關(guān)系再次調(diào)整,打破已形成的穩(wěn)定,并產(chǎn)生財產(chǎn)的耗費,二則帶來人們對房產(chǎn)交易安全疑慮,不利于維護動態(tài)交易安全。

三、侵犯優(yōu)先購買權(quán),合同無效。

房屋所有人出賣共有房屋時,在同等條件下,共有人有優(yōu)先購買權(quán)。房屋所有人出賣已租出房屋時,須提前3個月通知承租人,在同等條件下,承租人有優(yōu)先購買權(quán)。所謂“同等條件”,主要是指房價同等,還包括房價交付期限、方式同等。房屋所有人出賣房屋時侵犯共有人、承租人優(yōu)先購買權(quán)的,共有人、承租人可以請求法院宣告該房屋買賣無效。

張先生兩年前在市區(qū)向某房產(chǎn)公司租了一間商鋪,簽了兩年的租賃合同,合同于2005年3月到期。2005年2月,房產(chǎn)公司準備將這家商鋪出售,向張先生發(fā)出了《意見征詢書》,征詢購買意向。《意見征詢書》上列明房屋每平方米價格8500元,總價90多萬元,辦理手續(xù)的定金為2萬元。但當3月份張先生的租賃合同快到期準備向房產(chǎn)公司購買這間商鋪時,才得知房產(chǎn)公司已在幾天前與一位王先生簽訂了商鋪出售合同。事后,張先生得知,王先生購買商鋪的總價只有85萬元,而且支付的定金也只有1萬元。張先生于是向法院,要求房產(chǎn)公司解除與王先生的合同,并以與王先生簽訂的購房條件與自己簽訂合同。

法院審理認為,根據(jù)民法通則和合同法的規(guī)定,出租人出賣租賃房屋時,應當提前3個月通知承租人。承租人在同等條件下,享有優(yōu)先購買權(quán)。房產(chǎn)公司雖然在出售房屋前征詢了承租人張先生的意見,但沒有把給予王先生的優(yōu)惠條件告知張先生,而且在3個月期限未滿時就與王先生簽訂合同,其行為已經(jīng)侵犯了張先生的優(yōu)先購買權(quán)。法院最后判令房產(chǎn)公司與王先生簽訂的買賣合同無效,由房產(chǎn)公司按照與王先生簽訂的合同條款與張先生簽訂合同。

我國《城市私有房屋管理條例》第11條規(guī)定:“房屋所有權(quán)人出賣出租房屋,須提前三個月通知承租人,在同等條件下,承租人有優(yōu)先購買權(quán)。”最高人民法院1984年《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》規(guī)定:“房主出賣房屋時在同等條件下,原房客優(yōu)先購買的權(quán)利應予保護?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見試行》第118條規(guī)定:“承租人在同等條件下,享有優(yōu)先購買權(quán),出租人未按此規(guī)定出賣房屋的,承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！?因此,在此案中,房產(chǎn)公司與王先生簽訂的購房合同顯然侵犯了原承租人張先生的優(yōu)先購房權(quán),張先生的訴訟請求理應得到法院的支持。

一方面,根據(jù)最高人民法院《意見》(試行)第118 條的規(guī)定,出租人出賣房屋時未盡通知義務(wù),致使承租人喪失行使先買權(quán)機會的,承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。由此可知,承租人的先買權(quán)具有物權(quán)的效力,可以對抗第三人。依《中華人民共和國公司法》和

《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的規(guī)定,在股東依法轉(zhuǎn)讓其不動產(chǎn)出資或者合伙人依法轉(zhuǎn)讓其不動產(chǎn)份額時,如果事先未取得其他股東或者合伙人的同意,其轉(zhuǎn)讓行為無效。所以,其他股東或者合伙人的先買權(quán)亦具有物權(quán)的效力。但共有人的先買權(quán)是否具有物權(quán)的效力,不無疑問。依照最高人民法院《意見》(試行)第89條的規(guī)定,部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的,一般認定無效。但第三人善意,有償取得該項財產(chǎn)的,應當維護第三人合法利益;對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。所以,第三人在取得不動產(chǎn)時是惡意的(不論有償或者無償),享有先買權(quán)的共有人可以請求人民法院宣告該不動產(chǎn)買賣是無效的;第三人在取得不動產(chǎn)時是善意的、有償?shù)?并且依法辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù),享有先買權(quán)的共有人就不能主張該不動產(chǎn)買賣無效,只能向出賣該不動產(chǎn)的共有人請求損害賠償。另一方面,先買權(quán)人應當在一定期限內(nèi)行使先買權(quán),否則,先買權(quán)人無限拖延表示是否購買,義務(wù)人出賣其不動產(chǎn)的權(quán)利就無法得到實現(xiàn)。所以,最高人民法院《意見》(試行)第118條規(guī)定,出租人出賣出租房屋,應提前三個月通知承租人。承租人于接到通知后至出租人出賣房屋之前未予以書面表示購買的,視為放棄。股東轉(zhuǎn)讓其不動產(chǎn)出資或者合伙人轉(zhuǎn)讓其不動產(chǎn)份額,依照法律規(guī)定,亦得盡通知義務(wù),由其他股東或者合伙人決定是否同意。但對于共有人出賣不動產(chǎn)時,對其他共有人有無通知義務(wù),法無明文,在解釋上應認為出賣人負有通知義務(wù)。出賣人及時告知先買權(quán)人后,先買權(quán)人在指定期限或者合理期限內(nèi)不作是否購買表示的,即喪失先買權(quán),出賣人可以將其不動產(chǎn)出賣給第三人。 四、非法轉(zhuǎn)讓,合同無效。 根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定,下列房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓(包括買賣):1、以出讓方式取得土地使用權(quán)的,不符合轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)條件的;2、司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的;3、依法收回土地使用權(quán)的;4、共有房地產(chǎn),未經(jīng)其他共有人書面同意的;5、權(quán)屬有爭議的;6、未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的;7、法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

舉例說明:2004年7月美籍華人孫先生,與福安花園一棟三層小樓的主人李某簽了“轉(zhuǎn)讓協(xié)議”,約定李某將這棟樓及所占用的土地使用權(quán),一并轉(zhuǎn)讓給孫先生,總價款68萬元。當天,孫先生即向李某交付定金4萬元。按雙方約定,余款64萬元應在土地證、房產(chǎn)證辦到孫先生的名下后,由孫先生一次性付清。后經(jīng)雙方協(xié)商,孫先生又付了20多萬元房款后,李某同意讓孫先生入住。入住后孫先生又付了部分房款雙方也辦結(jié)了土地證過戶手續(xù)。但孫先生事后得知,李某的這套房尚未辦理報建手續(xù)和房屋產(chǎn)權(quán)登記。為了買下這套房,孫先生不僅補辦了相關(guān)手續(xù),還繳納了有關(guān)費用及罰款。2005年1月,孫先生取得了房產(chǎn)證。李某得知孫先生已經(jīng)取得了房產(chǎn)證,便要求向他支付購房余款36萬元。孫先生則稱,李某利用他不了解中國法律及土地、房屋等情況,故意隱瞞房屋屬違章建筑的事實,與他簽訂了“轉(zhuǎn)讓協(xié)議”,因而主張兩人簽的協(xié)議無效,提出退房。兩人各執(zhí)其理,爭執(zhí)不下。李某遂將孫先生告上法庭,提起要求支付購房余款之訴;而孫先生也一肚子委屈,向法庭反訴要求退房并追回已付的37萬余元。

一審法院受理了此案。經(jīng)審理認為,孫先生和李某簽訂的是房屋買賣合同,李某具有該房的土地使用權(quán),其簽訂合同時雖尚未依法登記領(lǐng)取房產(chǎn)證,但孫先生使用受讓的房屋后,已依法補辦了相關(guān)的手續(xù),并辦結(jié)了房產(chǎn)證,所以應當認定這一買賣房屋的合同,是雙方的真實意思表示,內(nèi)容合法,應屬有效合同,受法律保護,應當繼續(xù)履行下去,即孫先生應當向李某付清購房余款。2005年9月,一審判決:孫先生應向李某支付余款近36萬元;李某應向?qū)O先生償付相關(guān)費用5.8萬余元。

堅持該買賣合同無效,雙方應互相返還的孫先生上訴后,中級法院二審認為,雖然李某與孫先生簽訂合同時,轉(zhuǎn)讓的房屋并不具備轉(zhuǎn)讓條件,但是,孫先生在受讓該房后,在一審訴訟前,已補辦了相關(guān)手續(xù),取得了房產(chǎn)證,作為買房人其購買目的已經(jīng)實現(xiàn)。根據(jù)我國有關(guān)司法解釋,兩人的房屋買賣行為,可認定為有效,應繼續(xù)履行。

本案所涉及的則是房屋轉(zhuǎn)讓時是否辦理房屋權(quán)屬登記的法律問題。主要涉及兩個法律規(guī)定。其一,是我國《城市房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定:“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn),不得轉(zhuǎn)讓”,這條法律的禁止性規(guī)定有兩層含義:第一,未依法登記領(lǐng)取權(quán)利證書的人不是法律意義上的所有權(quán)人;第二,非所有權(quán)人不得從事房地產(chǎn)的處分行為。這兩層含義中所體現(xiàn)出的立法背景和目的主要就是為了防止房地產(chǎn)炒作和避免產(chǎn)生房地產(chǎn)泡沫的問題;其二,就是最高人民法院關(guān)于審理房屋買賣糾紛案件的有關(guān)司法解釋。根據(jù)司法解釋的規(guī)定:“轉(zhuǎn)讓人在與被轉(zhuǎn)讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議時,其所轉(zhuǎn)讓的房屋不具備轉(zhuǎn)讓條件。但是在訴訟前已依法補辦了相關(guān)手續(xù),取得房屋所有權(quán)證。上訴人孫某的買房目的已經(jīng)實現(xiàn),則上述房屋買賣行為可以認定有效?！边@一條司法解釋的規(guī)定主要是從市場經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā),要保護市場中交易雙方的安全。所以盡管在簽訂合同時是沒有具備轉(zhuǎn)讓條件,但是只要在訴訟前已依法補辦了相關(guān)手續(xù),則最后法院在審判實踐中對其有效性還是予以認可的。

五、單位違反規(guī)定購房,合同無效

篇3

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)中介服務(wù)合同；居間合同；委托合同；房地產(chǎn)經(jīng)紀合同

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）06-0-02

一、問題的提出

2008年4月1日起實施的 《民事案件案由規(guī)定》中取消房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛案由，將此類糾紛統(tǒng)統(tǒng)定為居間合同糾紛，2011年版的《民事案件案由規(guī)定》沿襲了2008年版的做法，在合同糾紛中不規(guī)定房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛案由，在服務(wù)合同糾紛中將房地產(chǎn)咨詢合同糾紛、房地產(chǎn)價格評估合同糾紛列為獨立的案由，但不規(guī)定房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛案由。法院在審理房地產(chǎn)中介服務(wù)合同案件時，立案時就先入為主地將此類案件以居間合同糾紛案由立案，并按照居間合同的原理審理此類案件。由于合同糾紛案由的確定涉及到對合同性質(zhì)的理解，因此，合同糾紛案由的問題實際上是一個關(guān)于合同性質(zhì)的問題。

本文認為，隨著市場競爭的加劇，房地產(chǎn)經(jīng)紀行為已經(jīng)進化成一種復雜的服務(wù)行為，當前中介機構(gòu)業(yè)務(wù)已經(jīng)多元化，遠不是以前那種僅提供信息促成房地產(chǎn)合同成立的居間行為了。我們絕不能先入為主地依據(jù)居間合同關(guān)系對所有房屋買賣中介服務(wù)合同糾紛案件進行事實認定及責任分配。鑒于房地產(chǎn)中介服務(wù)合同的復雜性，最高法院將所有房地產(chǎn)中介合同案件的案由統(tǒng)統(tǒng)定為居間合同糾紛的做法不妥，應當將房地產(chǎn)中介服務(wù)合同糾紛的案由定為房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛，在審理時再根據(jù)合同內(nèi)容確定應當適用的法律。

二、居間合同糾紛之訴因與法律和事實不符

據(jù)筆者的實務(wù)經(jīng)驗及在廣州地區(qū)調(diào)研所得，房屋買賣過程中，中介服務(wù)的整套流程大體如下：1.中介方獲得業(yè)主擬出售的房屋信息和銷售條件。房源信息一般由業(yè)主（賣方）提供給居間人。此外，通過各中介機構(gòu)從業(yè)人員私下交流或買方主動提請媒介而獲得，然后居間人再借助這些信息與賣方溝通，請求提供中介服務(wù)。2.中介方獲得賣方的委托后，一般會派工作人員現(xiàn)場查看擬出售房屋的情況，登記造冊，錄入電腦管理系統(tǒng)。并拍攝擬出售房屋的照片做推介之用。3.購房意向人向中介方表明購房意向，向中介方咨詢了解特定條件的房源信息。中介方根據(jù)購房意向人的條件，推薦合適房源。在和購房意向人簽署看房合同后，派工作人員帶領(lǐng)購房意向人現(xiàn)場查看擬出售房屋的實際情況。4.購房意向人看中某套房屋后，委托中介方和賣方協(xié)商，以期取得盡可能有利的交易條件（這一點在現(xiàn)有市場狀況下作用有限）。5.購房意向人對于中介方介紹的房屋交易條件基本滿意后，委托中介方查詢擬購房屋的產(chǎn)權(quán)狀況。查清產(chǎn)權(quán)狀況后，中介方約購房意向人（買方）和賣方見面，進一步協(xié)商交易條件，達成一致意見后簽署三方協(xié)議。協(xié)議內(nèi)容一般包含中介服務(wù)合同條款。6.三方合同簽署后，需要根據(jù)政府的相關(guān)管理規(guī)定辦理網(wǎng)簽手續(xù)的，買賣雙方一般會委托中介方根據(jù)其簽署的書面合同內(nèi)容辦理網(wǎng)簽手續(xù)。7.買方需要通過按揭貸款方式支付購房款的，如果買方需要并且信任中介方，會委托中介方幫其聯(lián)系按揭公司并洽談按揭貸款相關(guān)事宜。在此過程中，中介方單獨或者和按揭公司一道進行房產(chǎn)評估等業(yè)務(wù)。8.如果買方需要并且信任中介方，會委托中介方指導并協(xié)助辦理房屋買賣的過戶手續(xù)，有些中介方甚至代買方繳納稅費、代辦產(chǎn)權(quán)過戶等延伸服務(wù)。9.如果買方需要并且信任中介方，會委托中介方參與收樓，以示見證和督促。

上述房屋買賣中介服務(wù)流程中，第四至九項乃中介方應當提供的服務(wù)內(nèi)容，也就是中介方的義務(wù)。需要特別指出的是，購房意向人（買方）和中介方之間約定的中介服務(wù)內(nèi)容千差萬別，不是每個房屋中介服務(wù)合同中，中介方的義務(wù)都包括上述第三至九項內(nèi)容的。據(jù)此，房屋買賣中介服務(wù)合同至少可以分為兩類，一類是中介方的義務(wù)僅涉及前述第三、四、五項的中介服務(wù)合同，本文稱之為純粹促成簽約型房屋買賣中介服務(wù)合同；另一類是中介方的義務(wù)除三、四、五項外，還涉及第六至九項中一項或幾項義務(wù)內(nèi)容的中介服務(wù)合同，本文稱之為促成簽約加后續(xù)服務(wù)型房屋買賣中介服務(wù)合同。

我國合同法第424條的規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。根據(jù)此條及下一條可知，居間合同中，居間方的義務(wù)就是報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)。居間合同雙方當事人根據(jù)居間方提供的信息訂立了合同后，居間方的義務(wù)即全部履行，居間人除負有附隨義務(wù)如保密義務(wù)以外，不再負有任何義務(wù)。由此可見，純粹促成簽約型房屋買賣中介服務(wù)合同屬于居間合同無疑，故此處不贅。但是，促成簽約加后續(xù)服務(wù)型房屋買賣中介服務(wù)合同，其性質(zhì)顯然不能簡單地確定為居間合同了。并且，隨著市場競爭的加劇，房地產(chǎn)中介已經(jīng)進化成一種復雜的服務(wù)行為，以前那種僅提供信息促成房地產(chǎn)合同成立的居間行為已經(jīng)不占主流了。在這種情況下，再將這個房屋買賣中介服務(wù)合同糾紛案件的訴因全部定性為居間合同，要求當事人根據(jù)居間合同的法理來承擔舉證責任，要求當事人按照居間合同的法律來和答辯，于法于理不符，也不利于公平地處理案件。

以筆者曾的一個案件為例，被告（買方）在原告（中介方）的幫助下，和第三人（賣方）簽署了一份《存量房買賣合同》。該三方合同中關(guān)于中介方的義務(wù)散見于各個條款，共有五項：原告提供的服務(wù)事項包括原告提供合適的房源信息促成房屋買賣合同成立、協(xié)助辦理房屋所有權(quán)過戶手續(xù)、協(xié)助被告和第三方辦理銀行按揭手續(xù)、被告辦理房屋買賣的網(wǎng)簽手續(xù)和代為根據(jù)買賣雙方簽訂的房屋買賣合同編寫《存量房買賣合同》并直接錄入網(wǎng)簽系統(tǒng)、見證房屋交付等。關(guān)于中介服務(wù)費的給付條款約定按編號為某某號確認書收取。被告和原告另外有簽署一份《服務(wù)收費確認書》，被告同意向原告支付中介費及咨詢費51000元。合同簽署后，被告簽署存量房買賣合同后現(xiàn)場查看房屋后，對房屋格局、價格不滿意。第三人正好也不想出售該房屋了（迄今一年多后仍未出售），于是雙方簽署了一份《解除協(xié)議書》并通知了原告。原告認為其居間義務(wù)已經(jīng)履行，被告應當按照約定支付居間報酬，協(xié)商遂向法院，要求被告支付中介費及咨詢費51000元并承擔訴訟費用。一審法院立案時將本案案由定為居間合同糾紛，一審法院在判決書中也將本案定性為居間合同糾紛。如果將本案中的原告與被告之間的服務(wù)買賣中介服務(wù)合同定性為居間合同糾紛，那么，根據(jù)居間合同的原理，原告應當勝訴。因為原告確實促成了被告和第三人之間的存量房買賣合同之成立，按照居間合同的原理，原告作為居間方，履行了自己的居間義務(wù)，有權(quán)要求被告支付合同約定的全部報酬。但是，本案中，原告和被告之間的合同屬于典型的促成簽約加后續(xù)服務(wù)型房屋買賣中介服務(wù)合同，在原告沒有完全履行自己的全部義務(wù)的時候，不能要求被告支付合同約定的全部報酬。

三、委托合同糾紛之訴因也存在不足

根據(jù)合同法第三百九十六條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。我國合同法還規(guī)定，委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。居間僅限于報告訂約機會或為他人訂約充當媒介，其服務(wù)范圍有限；而委托則是為他人處理事務(wù)，至于事務(wù)的種類則很寬泛，法律未明文限制。因此可以說居間合同實際上是一種特殊類型的委托合同。這種解釋，理論和立法上早就存在。如瑞士債務(wù)法就明確規(guī)定居間契約為委任契約之一種。（瑞債412條2項。）在日本商法，通說為準委任契約。史尚寬先生認為：在雙務(wù)的居間契約，即居間人負擔盡力義務(wù)，同時委任人對于契約之成立付支付報酬之義務(wù)時，為準委任契約，唯于契約不成立時不得請求支付報酬之點，與委任有異。在臺灣民法中，居間契約雖然應解釋為獨立的無名契約，惟在雙務(wù)的居間契約，則可認為兼有委任指性質(zhì)。居間人如負有為委托人報告訂約機會或者媒介訂約之事實行為之義務(wù)時，則兼有委任契約之性質(zhì)。

但是，根據(jù)我國合同法的規(guī)定，居間合同和委托合同是兩者相互獨立的有名合同。在雙方的權(quán)利義務(wù)、合同解除條件、報酬支付條件、人的條件等方面，居間合同和委托合同之間還是存在一定的區(qū)別的。史尚寬先生認為：居間之報告訂約機會，僅要求提供訂約之機會即可；而媒介訂約“不但報告訂約之機會，更應周旋于他人之間，使雙方訂立契約，然僅媒介之訂約，并不以他人之名義或以自己之名義代為訂約，此居間人所以與結(jié)約代辦商及行紀有異。蓋無論直接或為間接，均與媒介主觀念不相容，然居間人亦不妨兼為人?！币獯罄穹ǖ涞?754條則規(guī)定，居間人是與當事人中的任何一方又沒有合作關(guān)系、隸屬關(guān)系或關(guān)系的人。但根據(jù)其1761條規(guī)定：“居間人得受一方委托，其介入履行已締結(jié)契約的活動中?！笨梢?，依其規(guī)定，居間任務(wù)完成后（當事人雙方已訂立合同），居間人可以成為一方的人，之前則不可兼為人。

而且，不可否認的是，房屋買賣中介服務(wù)合同中，也確實存在著純粹促成簽約型房屋買賣中介服務(wù)合同這種典型的居間合同。所以，將房屋買賣中介服務(wù)合同糾紛的訴因一概定性為委托合同，也不十分妥當。

四、廣義的房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛——房地產(chǎn)中介服務(wù)合同糾紛之訴因的最佳選擇

房地產(chǎn)中介服務(wù)是一種包含居間和等多重服務(wù)事項的行為。當事人之間的合同性質(zhì)不能簡單地一概按居間合同處理，而必須根據(jù)委托方要求中介方（受托方）處理的事項做個案分析。正如林誠二先生所言：民間慣行之不動產(chǎn)中介業(yè)所服務(wù)之范圍，實際上并不以居間為限，常伴有其他業(yè)務(wù)，例如代辦轉(zhuǎn)移登記或貸款等是，故常是一種混合契約。如何稱呼這種混合契約？

我國建設(shè)部等三部委頒布的《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》第二條將其稱之為房地產(chǎn)經(jīng)紀。該辦法明確規(guī)定，房地產(chǎn)經(jīng)紀是指房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)和房地產(chǎn)經(jīng)紀人員為促成房地產(chǎn)交易，向委托人提供房地產(chǎn)居間、等服務(wù)并收取傭金的行為。據(jù)此，房地產(chǎn)經(jīng)紀的內(nèi)涵就包括了居間和這兩種行為，本文稱之為廣義的房地產(chǎn)經(jīng)紀。但是，建設(shè)部頒布的另一個規(guī)章《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》第2條第5款又規(guī)定，房地產(chǎn)經(jīng)紀，是指為委托人提供房地產(chǎn)信息和居間業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動。照此，房地產(chǎn)經(jīng)紀就只包括典型的居間行為了，本文稱之為狹義的房地產(chǎn)經(jīng)紀。

遺憾的是，《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》中關(guān)于房地產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)合同的規(guī)定沒有將廣義的房地產(chǎn)經(jīng)紀概念貫徹到底，前后規(guī)定存在著矛盾。《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》第十六條和第十七條的規(guī)定，房地產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)合同僅僅指房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)接受委托提供房地產(chǎn)信息、實地看房、代擬合同等房地產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)時與委托人簽訂的書面合同。而房地產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)提供代辦貸款、代辦房地產(chǎn)登記等其他服務(wù)的，應當向委托人說明服務(wù)內(nèi)容、收費標準等情況，經(jīng)委托人同意后，另行簽訂合同。根據(jù)體系解釋，這份合同似乎不能再稱之為房地產(chǎn)經(jīng)紀合同了，因為該辦法第十六條對房地產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)合同應當包含的內(nèi)容做了詳細規(guī)定，如果將第十七條規(guī)定的另行簽訂的那份合同還稱之為房地產(chǎn)經(jīng)紀合同，第十七條的規(guī)定就屬于畫蛇添足。

本文認為：要求簽署兩份合同不符合實際情況，也增加成本。立法者在制定關(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)的行為規(guī)則時，不能將尋求房地產(chǎn)中介機構(gòu)提供幫助的賣方或買方假定為法律專家，而應當將其假定為普通理性人。根據(jù)筆者在廣州地區(qū)的調(diào)查，由于房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)競爭越來越激烈，房地產(chǎn)中介機構(gòu)在廣告宣傳中，都承諾了一條龍服務(wù)。一般人在和中介機構(gòu)簽署房地產(chǎn)中介服務(wù)合同時，都是根據(jù)中介機構(gòu)提供的格式合同文本，簽署一份三方簽署的房屋買賣合同，中介服務(wù)條款隱含其中。如果再強求賣方或者買方在此之外再簽署一份提供代辦貸款、代辦房地產(chǎn)登記的房地產(chǎn)中介服務(wù)合同，其成本也是值得立法者考量的。如果這些條款都包含在了前述中介服務(wù)合同條款中，那我們又怎么能夠確定這幾個條款構(gòu)成狹義的房地產(chǎn)經(jīng)紀合同（居間合同），那幾個條款構(gòu)成其他合同？這個其他合同又如何稱呼？現(xiàn)實生活中的代辦貸款義務(wù)中，房地產(chǎn)中介方一般也是協(xié)助買方聯(lián)系按揭公司或者貸款銀行，最終的貸款協(xié)議當事人是貸款銀行和貸款人即買方。在此過程中，房地產(chǎn)中介方的作用又僅僅是一個居間人而已。代辦房地產(chǎn)登記過程中，一般情況下，房地產(chǎn)中介機構(gòu)只不過是和和買賣雙方溝通，指導其帶齊必要的文件資料，確定去房地產(chǎn)交易登記中心的日期，買方和賣方最終還是要親自去辦理過戶手續(xù)。根據(jù)廣州市的做法，賣方不親自去房地產(chǎn)登記中心辦理過戶手續(xù)的，必須要對其委托行為進行公證，受托人必須向登記機構(gòu)出具經(jīng)過公證機關(guān)公證的授權(quán)委托書。

而且，在沒有進入實質(zhì)審理階段就確定了內(nèi)容復雜的合同糾紛之實質(zhì)爭議和應當適用的法律規(guī)范，并不合理。因為在關(guān)于房地產(chǎn)中介服務(wù)合同的糾紛中，在開庭審理之前，無論是中介方還是買方或賣方，對其權(quán)利義務(wù)并不是十分確定，對其糾紛的性質(zhì)并不十分明確，其訴訟請求在開庭時還可以變更。在這種情況下，在立案的時候，法院就十分肯定地確定了雙方糾紛的性質(zhì)并照此承擔舉證責任，甚至據(jù)此要求當事人修改其訴訟請求，否則不予立案，其合理性值得懷疑。

因此，本文認為，應當針對房地產(chǎn)中介合同糾紛的特殊情況，確定一個獨立的案由。其名稱可以稱之為房地產(chǎn)中介服務(wù)合同糾紛，或者根據(jù)《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》第二條的理解，稱之為房地產(chǎn)經(jīng)紀合同糾紛。法律在審理后，再根據(jù)案件的實際情況，將純粹的促成合同成立型的房屋買賣中介服務(wù)合同定性為居間合同，適用居間合同的相關(guān)法律，將促成合同成立加后續(xù)服務(wù)型的房屋買賣中介服務(wù)合同，定性為委托合同，適用委托合同的相關(guān)法律。

注釋：

①參見（2012）穗天法民四初字第530號民事判決書。

參考文獻：

[1]史尚寬，著.債法各論.中國政法大學出版社，2000.

篇4

2006年2月，甲交電公司因拖欠乙商業(yè)銀行貸款本息3000多萬元被依法訴訟，產(chǎn)權(quán)屬甲交電公司所有的A大廈被查封保全。庭審后人民法院判令甲交電公司在法律文書生效15日內(nèi)償付乙商業(yè)銀行貸款本息4160萬元，并承擔訴訟費用。法律文書生效后甲交電公司未主動履行債務(wù)，2006年5月乙商業(yè)銀行申請人民法院強制執(zhí)行，經(jīng)評估、降價拍賣未實現(xiàn)貨幣清償，人民法院將A大廈以2400萬元價格裁定抵償乙商業(yè)銀行相應貸款本息，并按照銀行要求解除查封手續(xù)。乙商業(yè)銀行無奈將A大廈以物抵貸，列入抵貸資產(chǎn)科目管理。因更名費用較高，該行未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。同時為提高抵貸資產(chǎn)收益，避免直接處置損失過大和相關(guān)風險問題，該行將A大廈租賃給自然人王某作為酒店經(jīng)營。據(jù)此，酒店營業(yè)后王某一直對外稱銀河大酒店是乙商業(yè)銀行招待所。后因地點偏僻、管理不當?shù)仍蚪?jīng)營十分困難，王某則一走了之。截止至2007年1月，銀河大酒店累計拖欠水費、電費、供暖費、洗衣費、酒店用品費用等310萬元。乙商業(yè)銀行未支付招待費用90多萬元。2007年2月銀河大酒店供暖設(shè)施因凍爆裂，將租賃酒店一樓經(jīng)營的丙建材商店價值40多萬元建材浸泡、毀損。丙建材商店銀河大酒店和乙商業(yè)銀行，要求乙商業(yè)銀行承擔建材損失43萬元以及營業(yè)損失2萬元，該區(qū)人民法院審理認定銀河大酒店財產(chǎn)實際管理人、受益人為乙商業(yè)銀行，乙商業(yè)銀行未盡管理義務(wù)依法賠償丙建材商店全部損失。丙建材商店律師在過程中，了解到銀河大酒店拖欠水電費等費用，串聯(lián)其他債權(quán)人授權(quán)其追索相關(guān)費用訴訟，該區(qū)人民法院在兩個月的時間內(nèi)先后通過五個判決文書，判令乙商業(yè)銀行承擔相關(guān)費用、滯納金、違約金累計380多萬元。乙商業(yè)銀行不服判決提出上訴均被中級人民法院很快駁回。2007年6月，甲交電公司因拖欠外地丁貿(mào)易公司貨款1900萬元被訴，雙方通過市人民法院調(diào)解結(jié)案，該市人民法院在執(zhí)行過程中“發(fā)現(xiàn)”甲交電公司擁有A大廈，將該大廈查封后裁定給丁貿(mào)易公司抵債，乙商業(yè)銀行對此提出書面異議被駁回，向有關(guān)部門多次書面反映無任何結(jié)果。2007年7月末A大廈被更名至丁貿(mào)易公司名下。至此，“銀河大酒店”不復存在，乙商業(yè)銀行巨額貸款損失連同數(shù)百萬元賠償進入無奈的等待核銷狀態(tài)。

銀行損失并非來自法律因素

以物抵貸作為商業(yè)銀行處理不良貸款的重要手段，其產(chǎn)生的原因十分復雜，有社會信用建設(shè)問題，也有法制環(huán)境問題，更有商業(yè)銀行內(nèi)部管理問題，集中體現(xiàn)在抵貸資產(chǎn)抵入、管理和處置等方面，抵貸資產(chǎn)相關(guān)法律風險日益突出，商業(yè)銀行應當研究相關(guān)法律關(guān)系。

乙商業(yè)銀行是否取得抵貸房產(chǎn)所有權(quán)？乙商業(yè)銀行依據(jù)人民法院有關(guān)裁定文書取得A大廈所有權(quán)，根據(jù)修改前《民事訴訟法》第二百三十條“在執(zhí)行中，需要辦理有關(guān)財產(chǎn)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，人民法院可以向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理”的規(guī)定，乙商業(yè)銀行依法可以申請人民法院向房屋產(chǎn)權(quán)登記部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，辦理A大廈的產(chǎn)權(quán)變更登記?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第六十一條規(guī)定，因處分抵押房地產(chǎn)而取得土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的，應當依照本章規(guī)定辦理過戶登記。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書?！睹袷略V訟法》與《城市房地產(chǎn)管理法》有關(guān)規(guī)定并不沖突。乙商業(yè)銀行在已經(jīng)占有A大廈情形下為節(jié)省費用在未依法辦理登記情況下，輕率地解除房屋查封手續(xù)，喪失保護房屋產(chǎn)權(quán)所有權(quán)基礎(chǔ)。最高人民法院1997年曾對新疆石河子地區(qū)中級人民法院一項裁定復函中明確指出：“訟爭房地產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移的具體時間應以人民法院的判決、裁定生效時間為準”。從這種意義上說，在人民法院裁定將A大廈抵債時乙商業(yè)銀行已經(jīng)取得所有權(quán)，但因其未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，其要式法律行為并不完備，乙商業(yè)銀行未依據(jù)法律規(guī)定及時辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，為其他法院“執(zhí)行”留下可乘之機，是產(chǎn)生相關(guān)風險的根本。商業(yè)銀行租賃抵貸資產(chǎn)是否合法。商業(yè)銀行對取得抵貸資產(chǎn)進行經(jīng)營，法律上并沒有禁止性規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》第四十二條規(guī)定：“借款人應當按期歸還貸款的本金和利息。借款人到期不歸還擔保貸款的，商業(yè)銀行依法享有要求保證人歸還貸款本金和利息或者就該擔保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股權(quán)，應當自取得之日起二年內(nèi)予以處分”。乙商業(yè)銀行在兩年的處分期內(nèi)對低貸資產(chǎn)進行租賃，并簽訂租賃合同，不僅是一種普遍現(xiàn)象，而且也是效益性經(jīng)營原則的一種實踐。王某租賃乙商業(yè)銀行A大廈創(chuàng)辦銀河大酒店，法律上并無不當，銀行與王某財產(chǎn)租賃關(guān)系并不是導致承擔銀河大酒店對外負債的必然原因。關(guān)鍵是雙方?jīng)]有嚴格按照《合同法》有關(guān)租賃合同約定簽訂租賃協(xié)議，王某租賃A大廈未提供有效擔保，并違規(guī)約定乙商業(yè)銀行在該酒店就餐、住宿、招待等實行記賬消費，半年結(jié)算時與租賃費用沖抵，這是引發(fā)后續(xù)糾紛的一個極其重要的原因，同時乙商業(yè)銀行對王某對外宣稱銀河大酒店是銀行內(nèi)部招待所的行為未加制止，也客觀上導致銀河大酒店債務(wù)人相信銀河大酒店所有人是乙商業(yè)銀行，加之乙商業(yè)銀行拖欠銀河大酒店招待費用90多萬元，其債權(quán)債務(wù)訴訟連累乙商業(yè)銀行似乎難以避免。法院認定銀河大酒店財產(chǎn)實際管理人、受益人為乙商業(yè)銀行，乙商業(yè)銀行應當承擔連帶賠償責任明顯缺乏法律依據(jù)。乙商業(yè)銀行與王某系財產(chǎn)租賃關(guān)系，銀河大酒店具有法人資格，應獨立承擔民事責任。若王某虛假注冊公司或注冊后抽逃注冊資本，有關(guān)債權(quán)人可在依法追究其民事責任的同時，向司法機關(guān)提出追究其刑事責任。需要說明的是乙商業(yè)銀行也是銀河大酒店的債權(quán)人，其他債權(quán)人在法律上對乙商業(yè)銀行并無代位請求權(quán)。乙商業(yè)銀行拖欠銀河大酒店招待費用，并約定招待費用與租賃費用沖抵，屬于執(zhí)行金融財務(wù)制度違規(guī)問題，當為另外法律關(guān)系調(diào)整，金融監(jiān)管部門可以依法對其進行處罰，但與銀河大酒店的其他債權(quán)能否償還沒有法律上的因果關(guān)系。

司法行為為何成為雙刃劍。本案中，一方面，乙商業(yè)銀行被判令承擔供暖設(shè)施因凍爆裂導致丙建材商店40多萬元損失，認定乙商業(yè)銀行是銀河大酒店財產(chǎn)實際管理人，連帶承擔銀河大酒店累計拖欠水費、電費、供暖費、洗衣費、酒店用品費用等380多萬元。另一方面，某市人民法院以乙商業(yè)銀行未按照《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，辦理A大廈產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，不能對抗其他債務(wù)人，未經(jīng)登記的房屋財產(chǎn)所有權(quán)不予保護。法律法規(guī)在司法活動中被分解成截然不同的兩個標準，司法、執(zhí)法錯誤價值取向和地方保護主義嚴重地扭曲司法、執(zhí)法者的靈魂，商業(yè)銀行利益成為“唐僧肉”，可以說，乙商業(yè)銀行對此異議石沉大海不足為奇。不規(guī)范的司法行為成為雙刃劍，兩面?zhèn)Φ亩际巧虡I(yè)銀行的合法權(quán)益，“賠了夫人又折兵”現(xiàn)實是商業(yè)銀行重大的利益損失。對此，商業(yè)銀行應當積極向政法機關(guān)、法律監(jiān)督機關(guān)反映，必要時可以通過人大個案監(jiān)督、監(jiān)察機關(guān)抗訴方式解決。

依法管理刻不容緩

本案是在金融生態(tài)惡化地區(qū)出現(xiàn)的一起罕見典型案例，商業(yè)銀行應當吸取的教訓十分深刻。

依法抵貸是防范相關(guān)法律風險的前提。從近年來商業(yè)銀行抵貸資產(chǎn)狀況上看，抵入資產(chǎn)存在法律上的瑕疵比較普遍，有的銀行甚至將軍工企業(yè)地雷生產(chǎn)線等限制流轉(zhuǎn)物作為抵押物、抵貸物，以及將走私車輛等禁止流轉(zhuǎn)物抵貸。還有個別銀行為處理不良貸款極其荒唐地用已經(jīng)在銀行名下的其他企業(yè)抵貸資產(chǎn)再次抵償銀行貸款。凡此種種，引發(fā)的諸多法律糾紛，統(tǒng)計數(shù)字表明，商業(yè)銀行有關(guān)抵貸糾紛呈明顯上升趨勢。商業(yè)銀行必須依法接受抵押物，依法實施以物抵貸。依據(jù)《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。商業(yè)銀行抵貸資產(chǎn)抵入應當符合上述條件。

抵貸資產(chǎn)法律手續(xù)應當完備。商業(yè)銀行接受以物抵貸不僅要注意內(nèi)部審批、授權(quán)管理規(guī)定，也要注意符合銀行業(yè)監(jiān)管的基本要求，更要注意抵貸資產(chǎn)法律手續(xù)應當完備，嚴格按照法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行，消滅抵貸資產(chǎn)權(quán)屬上小法律瑕疵。需要說明的是，2007年10月1日實施的《物權(quán)法》第二十八條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！边@一規(guī)定將有關(guān)司法解釋內(nèi)容上升為法律，為商業(yè)銀行在類似本案的維權(quán)問題提供充分的法律依據(jù)。在抵貸資產(chǎn)評估、協(xié)議、拍賣等處置過程中相關(guān)法律手續(xù)亦需完備，并充分注意《物權(quán)法》第三十一條有關(guān)“處分物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力”的規(guī)定。

抵貸管理工作不能忽視。抵貸資產(chǎn)形態(tài)多種多樣，狀況各有不同，商業(yè)銀行抵貸資產(chǎn)管理不到位引發(fā)訴訟屢見不鮮，有前面述及抵貸資產(chǎn)租賃拖欠費用的，有供電設(shè)施抵貸資產(chǎn)致人傷殘的，有抵貸資產(chǎn)失火燒死雇傭看管人員的，管理混亂造成后果不一而足。抵貸資產(chǎn)管理失控引發(fā)訴訟風險十分突出，被訴后敗訴比率越來越高?？梢哉f，商業(yè)銀行規(guī)范抵貸資產(chǎn)管理，建立健全各項規(guī)章制度刻不容緩。

發(fā)揮法律審查防范風險作用。廣泛開展抵貸資產(chǎn)抵入、管理、處置等合法性、合規(guī)性法律審查工作，是防范抵貸資產(chǎn)相關(guān)法律風險的有效手段，通過對抵貸資產(chǎn)權(quán)屬法律文件、資產(chǎn)評估報告、處置流程等法律審查，事前防范或有法律風險，逐步規(guī)范抵貸資產(chǎn)管理，包括由商業(yè)銀行法律事務(wù)部門統(tǒng)一管理抵貸資產(chǎn)抵入、管理、處置等涉及的律師、評估、審計、拍賣等中介服務(wù)機構(gòu)合作事宜，運用法律手段防范商業(yè)銀行與之合作過程中的法律和道德風險。同時，各商業(yè)銀行應高度重視依法經(jīng)營工作，努力保障法律審查工作獨立性，并在經(jīng)營管理中嚴格落實法律意見。

篇5

關(guān)鍵詞： 房地產(chǎn)開發(fā)； 核準主義； 商品房預售

中圖分類號： F293.31；D922 文獻標識碼： A DOI：10.13411/ki.sxsx.2016.04.022

近二十年來，我國房地產(chǎn)開發(fā)發(fā)展迅速。從經(jīng)濟效益來看，房地產(chǎn)開發(fā)在投資規(guī)模、開發(fā)體量以及對地方GDP與財政收入的貢獻率，都呈現(xiàn)出快速增長的態(tài)勢。[1] 現(xiàn)如今，黃金一代已然逝去，冷極生靜，檢討我國現(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)制度的時機悄然來臨。

一、我國房地產(chǎn)開發(fā)理念的反思與革新

（一）反思――總量適度控制

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的數(shù)量是否要控制，一直有三種聲音：其一，完全放開；其二，完全控制；其三，基本放開，適度控制。[2]該問題的分歧完全可以還原至市場經(jīng)濟初期“市場”與“市長”關(guān)系的爭論中去。事實上，在市場經(jīng)濟的諸次爭辯中，對此已經(jīng)形成了極為統(tǒng)一的認識，即市場對資源配置起基礎(chǔ)性作用，資源要素需要通過市場自發(fā)調(diào)節(jié)自由流動，實現(xiàn)配置的最優(yōu)化，當市場自發(fā)調(diào)節(jié)出現(xiàn)問題時，國家應進行強有力的干預和調(diào)控，這就是著名的中國特色社會主義市場經(jīng)濟理論。它的影響不僅在經(jīng)濟生活，而且影響到法律體系的建構(gòu)。遙想當年，經(jīng)濟法風光無限，而民法岌岌可危。星移斗轉(zhuǎn)，民法已被確認為市場經(jīng)濟的基本法律，經(jīng)濟法回歸到它本來應有的位置。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行總量適度控制是貫徹社會主義市場經(jīng)濟理論的必然要求，是實現(xiàn)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的重要保障。當然，我們應該清楚地認識，國家宏觀調(diào)控的手段有很多，最不應考慮的是行政命令，盡管它最立竿見影，但卻是負面?zhèn)ψ疃嗟姆绞健v次房地產(chǎn)調(diào)控過程中“限購令”倍受質(zhì)疑，就是最好的警示，很多人甚至指出它是違法的，因為限購令的推行破壞了“自然人民事權(quán)利能力平等”的原則，希望盡快能用其他的方式來代替它。通過法律制度的重新設(shè)計應該是落實適度控制房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)數(shù)量的最優(yōu)方案。

（二）革新――采取核準主義設(shè)立原則

長期以來，在國家鼓勵房地產(chǎn)開發(fā)，推進城市化進程的大背景下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的準入門檻較低。一方面，導致房地產(chǎn)企業(yè)過多、過濫，參差不齊，極大地損害了消費者的合法權(quán)益和房地產(chǎn)業(yè)自身的口碑與聲譽；另一方面，造就了“有錢就能開發(fā)房屋”的客觀現(xiàn)實，事實上，房地產(chǎn)開發(fā)專業(yè)性極強，牽扯到的事情復雜多樣。與此同時，在中國特定的社會文化中，房屋代表著家，代表著幸福，代表著人一生的付出。因此，僅僅靠一腔熱血和一筆錢是很難確保其承擔起如此大的社會責任和歷史使命。

綜觀中外的企業(yè)的發(fā)展史，我們不難發(fā)現(xiàn)，針對企業(yè)的設(shè)立存在不同的設(shè)立原則。其中以自由設(shè)立主義最為隨意，其在早期的自由放任經(jīng)濟時期曾經(jīng)受過推崇，而特許設(shè)立主義卻又邁向極其苛刻的另外一個極端。設(shè)想一下，在企業(yè)設(shè)立量相當大的當下，需要經(jīng)過國家元首或最高國家權(quán)力機關(guān)的特批成立企業(yè)，不僅不現(xiàn)實也沒有必要，故其也為各國所放棄。然而，讓我們比較欣慰的是，人類探尋真理的努力卻從來都沒有停止過，人們還是一直在尋找保護投資人利益與保護債權(quán)人利益的最佳平衡點。在此之后，核準主義和準則主義應運而生，開始進入立法者的視線。在筆者所查到的立法資料中，我們能夠清晰地聆聽到《城市房地產(chǎn)管理法》制定之初就有兩種不同的聲音，最終其選擇的是準則主義，即只要符合設(shè)立要求即可登記。[3]而擺在工商登記機關(guān)面前的開發(fā)企業(yè)的設(shè)立條件幾乎用的都是“固定的”、“符合國家規(guī)定的”、“足夠的”這樣一些模棱兩可、含糊不清的表達，結(jié)果就造成了今天人們所看見的魚龍混雜的房地產(chǎn)市場。

針對上述問題，是否可以考慮用“嚴格準則主義”取代“準則主義”的做法？事實上，準則主義的弊端在我國2004年公司法修改過程中已經(jīng)為立法者所關(guān)注，嚴格準則主義也是在那一時期被成功地引入到有限責任公司和股份有限公司制度中。[4]因此，有人建議，將其借鑒到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)中來，即進一步嚴格規(guī)定房地產(chǎn)企業(yè)的設(shè)立條件和加重投資人的責任。在登記的時候，登記機關(guān)有權(quán)審查房地產(chǎn)企業(yè)是否符合成立的實體要件和程序要件，只要符合不得以政策上和其他理由拒絕登記。開發(fā)企業(yè)設(shè)立登記后，再配以資質(zhì)管理制度進一步對其進行規(guī)制和約束。也就是說，采取了“嚴格準則主義”之后，仍然無法避開資質(zhì)管理的需要。與其后置，為何不能考慮前置？采取資質(zhì)前置，可以節(jié)約社會成本，確保決不出現(xiàn)“無資質(zhì)”的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。從理論上講，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)成立之后，存在取得開發(fā)經(jīng)營資格但卻沒有資質(zhì)的“空檔期”，甚至有終身無法獲得資質(zhì)的可能性。試問一下，這樣房地產(chǎn)開發(fā)開發(fā)企業(yè)設(shè)立，除了浪費社會資源之外，還有什么意義。也許有人會說，只要能夠注冊登記成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，它都會擁有相應的資質(zhì)，這似乎是否意味著資質(zhì)管理是個擺設(shè)。所以說，從根本上解決上述問題的做法，應該是采用核準制，將原本后置的程序前移，從源頭上控制開發(fā)企業(yè)的總體數(shù)量，即先向建筑行政主管部門部門獲得暫定的資質(zhì)，才能有權(quán)向工商登記機關(guān)申請注冊執(zhí)業(yè)。這種制度上的調(diào)整不僅在理論上行得通，在實務(wù)上也有先例可循。一方面，核準主義的適用對象就是涉及國家安全、公共利益和關(guān)系國計民生等特定行業(yè)和項目。房地產(chǎn)行業(yè)屬于涉及國計民生的特殊行業(yè)和項目，從理論上沒有任何障礙。另一方面，在歷史上我們有接近適用該原則的類似做法，其中最早可追溯到1993年11月建設(shè)部頒發(fā)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。1998年國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理辦法》更是明確規(guī)定了工商行政主管部門在對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請登記審查時候，應當聽取同級房地產(chǎn)開發(fā)主管部門的意見。倘若“應當聽取意見”再向前邁進一步就與核準制幾乎沒有質(zhì)的區(qū)別。綜上所述，采取核準制是未來房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)立原則的最佳模式。

（二）固定資產(chǎn)投資項目資本金應貫穿于項目始終

1996年國務(wù)院規(guī)定實行煩人項目資本金制度，對于調(diào)控房地產(chǎn)開發(fā)過熱、防止“爛尾樓”等問題發(fā)揮了積極的作用。但由于沒有具體落實的配套規(guī)定，其保障房地產(chǎn)開發(fā)項目順利進行、控制開發(fā)企業(yè)囤地、推進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的作用尚未完全發(fā)揮。眾所周知，房地產(chǎn)開發(fā)所出現(xiàn)的一切問題，最后都可歸根于資金或資本的空缺。為此，在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，預留部分資本金來確保整個開發(fā)建設(shè)的順利進行就顯得相當重要，項目資本金制度也正是在這一背景下應運而生。項目資本金在本質(zhì)上屬于保證金的范疇，承擔著擔保的功能。根據(jù)民法擔保制度的要求，擔保人既可以是自己也可以是第三人，既可以是物、也可以人或金錢。[7] 項目資本金就是開發(fā)企業(yè)為了確保自己的履行能力而給自己提供的一種擔保，開發(fā)企業(yè)事先提供一筆錢存在商業(yè)銀行指定的帳戶中，一旦開發(fā)出現(xiàn)問題且不愿意及時解決的情況下，相關(guān)主管部門就可申請商業(yè)銀行直接動用其中的資金；反之，項目資本金將沉睡多年，僅僅起到第二順位保障的功能。所以說，我們必須對項目資本金的提取和使用進行具體規(guī)定，并明確規(guī)定資金的監(jiān)管責任主體，以確保項目資本金不被挪用。

鑒于項目資本金的責任與使命，我們對項目資本金的制度設(shè)計應貫穿開發(fā)建設(shè)的始終。在項目申報時，沒有相應的項目資本金存在，規(guī)劃主管部門將不頒發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。在開工建設(shè)時，同樣要執(zhí)行相應的項目資本金比例，不達標者將無法取得建設(shè)工程施工許可證。由于房屋預售意味著房屋即將進入流通領(lǐng)域，將會在法律關(guān)系上形成更多的利害關(guān)系人，因此這一環(huán)節(jié)的項目資本金的比例更應明確確定，商品房預售許可證將頒發(fā)給符合要求的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。商品房竣工驗收時，項目資本金同樣得有法定的要求，因為在現(xiàn)實生活中竣工驗收并沒有完成房屋的全部交易過程，購房者仍然面臨著上房和過戶的風險，如果出現(xiàn)房屋的質(zhì)量瑕疵或開發(fā)企業(yè)拖欠稅費而導致房產(chǎn)證辦理困難時，項目資本金的價值就突顯出來。為此，不到房屋交易環(huán)節(jié)全部結(jié)束，就無法確保開發(fā)建設(shè)的順利完成，從這個意義上講，項目資本金擔保的范圍已經(jīng)從原先的開發(fā)建設(shè)擴展到整個房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)。然而非常遺憾的是，根據(jù)我國房地產(chǎn)開發(fā)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，項目資本金不能低于總投資規(guī)模20%的規(guī)定顯然無法適應上述細化的要求。因此，筆者建議，根據(jù)開發(fā)建設(shè)所處的不同時期，對項目資本金的比例提出不同的要求，具體而言，立項時不得低于25%，開工建設(shè)時不得低于20%，預售時不得低于15%，驗收合格時不得低于10%。只有等到全部建設(shè)房屋交易完成時方可提取全部的項目資本金。為了確保項目資本金的運行安全，法律不僅需要賦予開戶商業(yè)銀行的法定監(jiān)管職責，還要明確規(guī)定申請動用項目資本金的法定條件和程序。違反法定條件和程序的申請行為，相關(guān)商業(yè)銀行不得予以支付，否則將承擔連帶賠償責任。

（三）商品房預售許可制度應細化

商品房有現(xiàn)房銷售和期房銷售兩種方式，前者指的是對已經(jīng)建好且驗收合格的房屋進行銷售，而后者則主要是正在建設(shè)中的房屋銷售。目前我國房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)普遍采用的是后者。根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，由于貫徹了區(qū)分原則，所以房屋等不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并不是依據(jù)房屋買賣合同，而是采取的是登記生效主義。只有對房屋完成了過戶手續(xù)之后，買方的購房利益才能得到終級保護。[8] 實行商品房預售制度使得原本就存在時間差的付款行為和所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為進一步被放大，少則幾個月多則一年半載。為此，一些學者一針見血地指出，目前實行的商品房預售制度加劇了消費者購房的風險。在這一邏輯的指引下，有人便提出取消商品房預售制度的主張。然而，在時下，在開發(fā)企業(yè)融資不暢的情況下，取消預售制度無疑對房地產(chǎn)業(yè)是致命性打擊。所以說，在總結(jié)近年來我國規(guī)范房地產(chǎn)預售行之有效的措施基礎(chǔ)上，嚴格細化房地產(chǎn)預售條件，完善商品房預售制度可能是更為務(wù)實更為有效的出路。

在法律所規(guī)定預售的諸多條件中，有兩個內(nèi)容需要進一步細化，一是投資額，二是施工進度和竣工日期。對于現(xiàn)在法律所規(guī)定的投資額需達到25%以上的理解，各級房地產(chǎn)行政主管部門的把握尺度不盡一致。事實上，由于房地產(chǎn)開發(fā)需要資金量比較大，所以很多開發(fā)企業(yè)只要在帳目上稍做文章即可蒙混過關(guān)，即在開發(fā)項目并沒有取得任何實質(zhì)進展的情形下，投資額也可達到25%的法律下限規(guī)定。我們生活中見到許多開發(fā)項目有的才剛剛建出地面，甚至尚未建出地面的情形下都能獲得預售許可證，就是最好的證明。當然，其中也不乏有一些違規(guī)獲得預售許可證的情形。撇開這些項目之外，我們認為更多的也許是利用投資額的彈性規(guī)定合理地規(guī)避法律而已。如此一來，亂象叢生的預售市場給人們最大的感覺就是法律面前的不平等。鑒于此，我們需要探究更為直觀的客觀判斷標準，可以考慮在法律上直接明確規(guī)定“多層房屋必須封頂、小高層和高層必須建設(shè)到地面之上的過1/2以上”才符合頒發(fā)預售許可證的要求。關(guān)于施工進度與竣工時期，現(xiàn)在的法律只是要求開發(fā)企業(yè)給個明確的說法，至于是否合理必要，并沒有強制性要求，企業(yè)多會以各種理由設(shè)計對自己比較有利的較長施工周期，由于戰(zhàn)線拉得特別長，很容易“夜長夢多”，損害到購房者的合法利益。鑒于同一類型的房屋建設(shè)周期幾乎相同的原理，加上前期已完成的建設(shè)基礎(chǔ)，法律可考慮再給開發(fā)企業(yè)一段法定的時間，多層為6個月，小高層和高層為1年。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只有能夠作出上述施工進度和竣工日期的承諾，才能夠頒發(fā)預售許可。當然，上文論及的指定商業(yè)銀行帳戶中項目資本金余額不低于15%，也是必須增加進來的又一個條件。對于沒有獲得預售條件的商品房預售行為，在民法上首先應認定協(xié)議無效，行政法上也應對其嚴格處理，在涉及到行政罰款具體數(shù)額時，在規(guī)定最低罰款數(shù)額100萬基礎(chǔ)上，又要考慮銷售金額，基本維持在銷售額的1到2倍之間比較合適。

（四）房地產(chǎn)標價與價格申報應規(guī)范，徹底打擊價格違法行為

陽光是最好的防腐劑，為了解決房地產(chǎn)銷售亂象叢生、混亂不堪的問題，國務(wù)院在2010年才開始正式要求房地產(chǎn)銷售價格要明碼標價，并報有關(guān)機關(guān)備案。當然，房屋銷售的價格備案是國家此輪調(diào)控房價的應急之舉，此后不宜作為常態(tài)措施?，F(xiàn)如今，盡管商品房銷售價格是依據(jù)備案價格來確定的，但是，價格備案制度并不會對商品房銷售價格的變動構(gòu)成太大的障礙，只是職能部門對商品房價格予以監(jiān)控的途徑之一?？紤]到其作為市場監(jiān)督的手段，因此，我們應對其備案價格提高或減低提供法律上的修正程序。根據(jù)價格備案調(diào)整對購房者利益影響，建議將提高備案價格的程序規(guī)定的嚴格些，這樣一來，不僅可以遏制房價快速上漲的勢頭，又能企業(yè)留下正常合理的利潤空間。

在商品房的定價模式中，全國范圍內(nèi)形成了兩種定價方式：一是按照建筑面積；二是按照實際使用面積。[9] 筆者認為，后一種定價模式是今后強制推廣的方向。因為在購房者購買的房屋面積中，具有真正意義上并能夠獨占使用價值的僅僅是房屋的實際使用面積，即套內(nèi)面積。依據(jù)后一種模式定價，不僅可以讓購房者明明白白消費，還可以防止開發(fā)商的價格欺詐。在現(xiàn)實生活中，我們就遇到很多“同樣價格卻購買到不同公攤面積的房屋”，這明顯違反了公平交易的原則。況且，公攤面積如何計算這樣專業(yè)的問題，不要說是消費者，就連開發(fā)商自身有時都說不清楚。通過建筑面積定價很容易坑害消費者，這也許是該種定價模式更受開發(fā)企業(yè)推崇的重要原因。為了確保房屋銷售價格市場不再混亂，法律應明確列舉房屋銷售過程中的價格違法行為：（1）與其他房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合定價，形成統(tǒng)一的市場價格，制造壟斷；（2）通過控制銷售進度來控制房源的數(shù)量，進而操縱房屋的價格；（3）通過散布漲價的虛假信息形成搶購，制造銷售市場恐慌，進而抬物價；（4）相同的房屋卻銷售出不同的價格，制造價格歧視；（5）價格法上規(guī)定的其他違法行為。鑒于房地產(chǎn)銷售過程中的價格違法，不但能給開發(fā)企業(yè)帶來巨大利潤，而且股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員也從中受益不淺。因此，在處罰時，應實行雙罰制，即不僅要處罰房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，還要對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的直接責任人進行包括資格罰在內(nèi)的處罰。

參考文獻：

[1]管好用好國有土地[N].人民日報，2015-06-05（08）.

[2]符啟林.房地產(chǎn)法[M].北京：法律出版社，1997.

[3]俞兆平.房地產(chǎn)法與律師實務(wù)[M].北京：人民法院出版社，1998.

[4]顧培東.公司法修改熱點問題研究[M].北京：中國民主法制出

版社，2005.

[5]張民安.民商法學家（第二卷）[M].廣州：中山大學出版社，2006.

[6]唐烈英.房地產(chǎn)法學[M].北京：法律出版社，2008.

[7]王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

篇6

第一條  為加強對寶安、龍崗區(qū)（以下簡稱兩區(qū)）的規(guī)劃、國土管理，把深圳市建設(shè)成國際性現(xiàn)代化大都市，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，制定本暫行辦法。

第二條  深圳市人民政府（以下簡稱市政府）依據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)，對兩區(qū)的土地實行統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一征用、統(tǒng)一開發(fā)、統(tǒng)一出讓、統(tǒng)一管理。深圳市規(guī)劃國土管理部門（以下簡稱市規(guī)劃國土管理部門）在兩區(qū)設(shè)立派出機構(gòu)（以下統(tǒng)稱派出機構(gòu)），派出機構(gòu)受市規(guī)劃國土管理部門和區(qū)政府的雙重領(lǐng)導，負責對本暫行辦法的組織實施和監(jiān)督檢查。

第三條  兩區(qū)的土地必須嚴格按照深圳市總體規(guī)劃進行建設(shè)，任何單位或個人不得違反。

第四條  兩區(qū)國有土地實行有償有期使用制度。土地使用權(quán)依法出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其它經(jīng)濟活動。

第五條  派出機構(gòu)按本暫行辦法給農(nóng)村集體組織劃定非農(nóng)建設(shè)用地（指各行政村集體的工商用地、村民的住宅用地及農(nóng)村道路、市政、綠地、文化、衛(wèi)生、體育活動場所等公共設(shè)施用地）范圍，其余農(nóng)業(yè)用地不得擅自改為非農(nóng)建設(shè)用地。

第六條  除派出機構(gòu)外，其他單位和個人均不得征用或出讓集體所有的土地。

未經(jīng)征用的集體所有土地或未經(jīng)派出機構(gòu)劃定的農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地，不得進行開發(fā)建設(shè)。

第七條  派出機構(gòu)對城市建設(shè)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的集體所有土地或范圍外的預留用地實行分期分批征用或一次性征用。

統(tǒng)一征用集體所有土地的各項補償費和安置補助費，參照《深圳經(jīng)濟特區(qū)征地拆遷補償辦法》的有關(guān)規(guī)定辦理。

第八條  國有土地的使用者應按規(guī)定交付土地使用權(quán)價款（含土地使用權(quán)出讓金、土地開發(fā)費、市政配套設(shè)施費，以下簡稱地價款）、土地使用費及有關(guān)稅費。土地使用費的交納標準和交付辦法由派出機構(gòu)制定并報市政府授權(quán)的部門批準后執(zhí)行。

第九條  房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，如發(fā)生土地增值，轉(zhuǎn)讓方應交納土地增值費。土地增值費的收取標準及計算辦法參照深圳經(jīng)濟特區(qū)的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第十條  地價款、土地使用費、土地增值費等收入作為區(qū)土地開發(fā)基金，用于城市建設(shè)和土地開發(fā)，不得挪作它用。土地開發(fā)基金的管理及使用辦法，由區(qū)政府制定，市政府監(jiān)督執(zhí)行。在適當時候，土地收益實行市、區(qū)兩級分成。

第十一條  土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、繼承、贈與、交換、終止，應向派出機構(gòu)登記。

兩區(qū)實行房地一體化管理體制。土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、繼承、贈與、交換時，其地上建筑物及其他附著物隨之轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、繼承、贈與、交換。登記辦法參照《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》執(zhí)行。

第十二條  凡經(jīng)市政府或市規(guī)劃國土管理部門批準成立的房地產(chǎn)開發(fā)公司，在兩區(qū)進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動時，應在土地所在區(qū)辦理稅務(wù)登記。

第二章  規(guī)劃管理

第十三條  兩區(qū)轄區(qū)范圍吻市規(guī)劃區(qū)。

根據(jù)深圳市（含特區(qū)、寶安區(qū)、龍崗區(qū)）“三位一體”的總體規(guī)劃要求，兩區(qū)應發(fā)展成若干個新型的衛(wèi)星城組團。

第十四條  兩區(qū)區(qū)域總體規(guī)劃由市規(guī)劃國土管理部門組織編制，報市政府審批。

各衛(wèi)星城組團的規(guī)劃（即分區(qū)規(guī)劃），由派出機構(gòu)負責組織編制，報市政府授權(quán)的部門審批。

各衛(wèi)星城組團以外的工業(yè)區(qū)，綜合開發(fā)區(qū)的規(guī)劃由派出機構(gòu)組織編制，報市規(guī)劃國土管理部門和區(qū)政府聯(lián)合審定。

市政府確定的重點地區(qū)和重點工程項目的規(guī)劃由市規(guī)劃國土管理部門或者項目主管部門組織編制，報市政府審批。

第十五條  兩區(qū)的總體規(guī)劃、分區(qū)規(guī)劃、工業(yè)區(qū)規(guī)劃以及各專項規(guī)劃應互相協(xié)調(diào)，局部規(guī)劃服從總體規(guī)劃。

編制各項規(guī)劃，必須從實際出發(fā)，根據(jù)全市社會經(jīng)濟發(fā)展的總目標，合理地制定發(fā)展規(guī)模、各項建設(shè)標準、定額指標以及開發(fā)程序。規(guī)劃必須貫徹合理利用土地、節(jié)約用地、保護水源和農(nóng)業(yè)保護區(qū)的原則，充分考慮資源、環(huán)境容量。

第十六條  經(jīng)批準的各項規(guī)劃，任何單位和個人不得擅自改變，確需調(diào)整時應按程序報原審批機關(guān)批準。

第三章  國有土地使用權(quán)出讓的管理

第十七條  國有土地使用權(quán)的出讓，由派出機構(gòu)按計劃組織進行。年度的土地開發(fā)和供應計劃由派出機構(gòu)會同區(qū)有關(guān)部門編制，經(jīng)區(qū)政府同意后，于每年第三季度向市規(guī)劃國土管理部門報送。經(jīng)市規(guī)劃國土管理部門綜合協(xié)調(diào)，納入全市年度土地開發(fā)和供應計劃，由市政府批準后實施。需突破年度計劃的，由市規(guī)劃國土管理部門報市政府審批。

第十八條  國有土地使用權(quán)出讓采用協(xié)議、招標和拍賣的方式。

第十九條  以協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的范圍：

（一） 工業(yè)用地；

（二） 福利商品房用地；

（三） 微利商品房用地；

（四） 國家機關(guān)、部隊、文化、教育、衛(wèi)生、體育、科研和市政設(shè)施等非營利性用地；

（五） 舊城舊村改造用地。

申請協(xié)議使用土地的單位或者個人，應向派出機構(gòu)申請，并提交有關(guān)文件或資料。派出機構(gòu)審查同意后，報市國土管理領(lǐng)導小組或其授權(quán)的部門批準。

本條第一款規(guī)定范圍以外的用地，報經(jīng)市國土管理領(lǐng)導小組或其授權(quán)的部門批準，用地者可通過協(xié)議方式取得土地使用權(quán)，交納地價款。

第二十條  采用招標、拍賣方式出讓土地使用權(quán)的，招標、拍賣的程序，按照市政府的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二十一條  土地使用權(quán)取得者應與市規(guī)劃國土管理部門簽訂土地使用權(quán)出讓合同（以下簡稱出讓合同），明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，并按規(guī)定交納地價款。出讓合同采取全市統(tǒng)一的格式。

第二十二條  受讓人應按出讓合同規(guī)定的期限交納地價款，逾期不交的，市規(guī)劃國土管理部門有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。

市規(guī)劃國土管理部門應按出讓合同的規(guī)定，提出讓的土地使用權(quán)。未按合同規(guī)定提供土地使用權(quán)的，受讓人有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。

第二十三條  受讓人應持出讓合同及有關(guān)資料到派出機構(gòu)辦理建筑報建手續(xù)。

受讓人應在付清全部地價款后三十日內(nèi)到派出機構(gòu)辦理土地使用權(quán)出讓登記，領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)利證書。

第二十四條  以協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的地價標準由市規(guī)劃國土管理部門制定。

第二十五條  國有土地使用權(quán)取得者應向派出機構(gòu)交納土地使用費。土地使用費分甲、乙兩種收費標準。甲種收費標準適用于有償用地，乙種收費標準適用于原行政劃撥用地。

第二十六條  國家機關(guān)、部隊、文化、教育、衛(wèi)生、體育、科研、市政公共設(shè)施和公益事業(yè)等非營利性用地的土地使用權(quán)出讓金、市政配套設(shè)施費、土地使用費的減免辦法按市政府有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二十七條  土地使用權(quán)出讓年限按市有關(guān)規(guī)定確定。

本暫行辦法頒布前，沒有確定土地使用年限的，土地使用權(quán)取得者應向派出機構(gòu)申請辦理確定土地使用年限手續(xù)，派出機構(gòu)應按市有關(guān)規(guī)定確定其土地使用年限。

第二十八條  受讓人需要改變出讓合同規(guī)定的土地用途和規(guī)劃要求的，必須報市規(guī)劃國土管理部門批準，經(jīng)批準后受讓人應按規(guī)定補足地價款，簽訂土地使用補充合同。

第二十九條  需要臨時使用土地作非農(nóng)建設(shè)的，應向派出機構(gòu)申請，經(jīng)批準后，按規(guī)定交納臨時用地租金，與派出機構(gòu)簽訂臨時用地合同。臨時用地的年限一般不超過兩年。

第三十條  通過招標、拍賣方式取得土地使用權(quán)的單位或個人，可按市有關(guān)規(guī)定取得該地塊的房地產(chǎn)專項經(jīng)營權(quán)。

以其他方式已合法取得土地使用權(quán)的，經(jīng)批準在補足市場地價款后，土地使用者可將土地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

第三十一條  土地使用年限屆滿，土地連同該土地上的建筑物及其他附著物無償歸政府所有，土地使用者應交出房地產(chǎn)權(quán)利證書，并辦理注銷登記手續(xù)。

第三十二條  土地使用年限屆滿，土地使用者可以在期滿前六個月內(nèi)向市規(guī)劃國土管理部門申請續(xù)期，經(jīng)批準后重新簽訂出讓合同，并交付地價款和辦理土地使用權(quán)登記手續(xù)。

第四章  國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的管理

第三十三條  土地使用者可將依法取得的土地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。

第三十四條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應同時具備下列條件：

（一） 付清全部地價款；

（二） 領(lǐng)有房地產(chǎn)權(quán)利證書；

（三） 除地價款外，投入開發(fā)建設(shè)的資金已達投資總額的20%.第三十五條  預售商品房，除具備第三十四條規(guī)定的條件外，必須經(jīng)派出機構(gòu)批準，領(lǐng)取《房地產(chǎn)預售許可證》或《房地產(chǎn)外銷許可證》后，方可進行。

第三十六條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式由轉(zhuǎn)讓雙方商定，轉(zhuǎn)讓雙方應簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并于合同簽訂之日起十五日內(nèi)，向派出機構(gòu)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，交納土地增值費，換領(lǐng)房地產(chǎn)權(quán)利證書。

第三十七條  凡轉(zhuǎn)讓減免地價款的土地使用權(quán)，應經(jīng)派出機構(gòu)批準，按市場價格補足地價款后，方可進行。

第三十八條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價格明顯低于市場價格的，派出機構(gòu)有優(yōu)先購買權(quán)。

第三十九條  凡有下列情形之一者，可在兩區(qū)購買商品住宅：

（一） 有深圳市常住戶口者；

（二） 內(nèi)地個人在深圳市辦實業(yè)投資超過50萬元者；

（三） 應聘在兩區(qū)工作的專業(yè)技術(shù)人員；

（四） 在深圳市注冊的企業(yè)、事業(yè)單位及其它經(jīng)濟組織。

第四十條  境外人士可以在兩區(qū)購買經(jīng)批準的外銷商品住宅。

第四十一條  土地使用者領(lǐng)有房地產(chǎn)權(quán)利證書和按出讓合同規(guī)定的期限完成開發(fā)建設(shè)的，其土地使用權(quán)隨同地上的建筑物、構(gòu)筑物和附著附可以出租。

第四十二條  土地使用權(quán)出租，參照《深圳經(jīng)濟特區(qū)房屋租賃條例》的規(guī)定執(zhí)行。

第四十三條  土地使用權(quán)抵押，雙方應簽訂抵押合同。

抵押雙方必須于簽訂合同之日起十五日內(nèi)到派出機構(gòu)辦理登記手續(xù)。合同終止之日起十五日內(nèi)辦理注銷手續(xù)。

第四十四條  抵押人到期未能償還債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人可以依照法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押物。處分抵押物的所得，依法交納有關(guān)稅費后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

需拍賣抵押房地產(chǎn)的，抵押權(quán)人應委托深圳市不動產(chǎn)拍賣行進行。

第四十五條  因處分抵押財產(chǎn)而取得土地使用權(quán)的，應依照規(guī)定辦理過戶登記。

第四十六條  原行政劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第四十七條  土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押后，新的土地使用權(quán)取得者必須履行原出讓合同規(guī)定的義務(wù)。

第五章  農(nóng)村集體或個人使用土地管理

第四十八條  兩區(qū)農(nóng)村的非農(nóng)建設(shè)用地范圍，由派出機構(gòu)劃定。用地標準為：

（一） 各行政村的工商用地，按每人100平方米計算；

（二） 農(nóng)村居民住宅用地，每戶基底投影面積不超過100平方米；

（三） 農(nóng)村道路、市政、綠地、文化、衛(wèi)生、體育活動場所等公共設(shè)施用地，按每戶200平方米計算。在城市建設(shè)規(guī)劃區(qū)范圍外的，可按每戶300平方米計算。

各行政村的戶數(shù)和常住人口數(shù)以一九九三年一月一日公安部門登記為準。

第四十九條  城市建設(shè)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)村集體或個人使用的非農(nóng)建設(shè)用地，屬國有土地。用地單位或個人應向派出機構(gòu)申請領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)利證書。此類用地暫免交土地使用費。城市建設(shè)規(guī)劃區(qū)范圍外的農(nóng)村集體或個人使用的非農(nóng)建設(shè)用地，屬集體所有土地，未經(jīng)市規(guī)劃國土管理部門批準不得轉(zhuǎn)讓。

第五十條  劃定工商控制用地數(shù)量時應考慮原批準用地情況，如果原批準用地數(shù)量超出本暫行辦法第四十八條規(guī)定標準的，且為農(nóng)村集體自用的，可以繼續(xù)使用，但不再劃給工商用地。超出部分的土地屬國有土地，視為行政劃撥用地，使用者暫免交土地使用費。

第五十一條  國家機關(guān)、集體、企、事業(yè)單位的干部、職工，其配偶是農(nóng)民，并參加生產(chǎn)勞動及分配的，可給予建房用地，但不得再享受福利房、微利房的待遇；華僑、港、澳、臺同胞，如有直系新屬（指父母、子女等）是農(nóng)村居民，并在本村（鎮(zhèn)）居住的，也可給予建房用地。具體由兩區(qū)核準戶數(shù)，統(tǒng)一在農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地范圍內(nèi)撥地，集中統(tǒng)建。

第五十二條  農(nóng)村私人住宅建設(shè)，應以村為單位統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一標準，提倡統(tǒng)建。

第五十三條  水源保護區(qū)范圍內(nèi)禁止建設(shè)有污染的項目，此范圍內(nèi)的行政村的工商用地，由派出機構(gòu)按市的有關(guān)規(guī)定，統(tǒng)一規(guī)劃，適當易地安排。

第六章  罰  則

第五十四條  非法占用土地的，由派出機構(gòu)責令其退還非法占用的土地，期限拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施并處以罰款。

第五十五條  轉(zhuǎn)讓、抵押、出租土地使用權(quán)，未按規(guī)定辦理登記的，派出機構(gòu)應予以糾正，并可根據(jù)情節(jié)給予警告。經(jīng)警告后仍不糾正的，視同非法轉(zhuǎn)讓土地，可按《中華人民共和國土地管理法實施條例》第三十一條規(guī)定處理，情節(jié)較重的，經(jīng)市政府批準，收回其土地使用權(quán)。

第五十六條  未經(jīng)批準，擅自改變土地用途的，由派出機構(gòu)責令改正，拒不改正的，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施。

第五十七條  買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓集體所有土地的，按《中華人民共和國土地管理法》第四十七條規(guī)定予以處罰。

第五十八條  違反本暫行辦法第三十九條、第四十條規(guī)定銷售商品住宅的，其簽訂的房地產(chǎn)買賣合同無效，派出機構(gòu)可根據(jù)違章情節(jié)，對開發(fā)單位予以罰款，直至提請市規(guī)劃國土管理部門取銷其開發(fā)經(jīng)營資格。

第五十九條  當事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰決定通知書之日起十五日內(nèi)，向執(zhí)罰機關(guān)的上一級機關(guān)依法申請復議或者向人民法院起訴，期滿不申請復議、不起訴又不履行的，由作出處罰決定的機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。按本暫行辦法規(guī)定，執(zhí)罰機關(guān)為派出機構(gòu)的，當事人申請復議應向市規(guī)劃國土管理部門提出。

第七章  撤縣改區(qū)前非法用地的處理

第六十條  本暫行辦法頒布前，農(nóng)村集體單位或者其他單位未經(jīng)縣級以上人民政府批準已推土、尚未建設(shè)的土地，屬非法占地。已轉(zhuǎn)讓、出租的，其簽訂的轉(zhuǎn)讓、出租合同屬非法合同，不予承認。派出機構(gòu)應將該地強行征為國有，推土發(fā)生的費用不予補償。如推土范圍被納入農(nóng)村非農(nóng)控制用地范圍的，該用地按農(nóng)村非農(nóng)控制用地性質(zhì)處理。由派出機構(gòu)重新核定，分別情況處理。

第六十一條  農(nóng)村集體單位轉(zhuǎn)讓屬農(nóng)村非農(nóng)用地標準以內(nèi)的土地（不包括宅基地），免予處罰，該地轉(zhuǎn)為國有，視為有償用地。

農(nóng)村集體單位或鎮(zhèn)經(jīng)濟發(fā)展公司非法轉(zhuǎn)讓土地（包括轉(zhuǎn)讓縣級以上人民政府批準其自用的土地，其地上已建成建筑物），由派出機構(gòu)處以非法所得百分之二十至百分之五十的罰款。其他單位或者個人非法轉(zhuǎn)讓土地的，由派出機構(gòu)沒收其非法所得。

農(nóng)村集體單位非法出租土地使用權(quán)作非農(nóng)用途（不包括農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地范圍內(nèi)的用地），租期超過八年的（其地上已建成建筑物），視為非法轉(zhuǎn)讓土地，由派出機構(gòu)按上款規(guī)定處罰。

第六十二條  農(nóng)村集體單位未經(jīng)批準與其他單位合作建房（即一方出地，一方出資，合作建房 分成或分利潤），如該地在農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地標準以內(nèi)的，免予處罰，承認雙方簽訂的合同，該地轉(zhuǎn)為國家所有，視為有償用地。如該地在農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地標準以外，由派出機構(gòu)對農(nóng)村集體單位按本暫行辦法第六十一條第二款的規(guī)定予以處罰；對合作建房的另一方，按本暫行辦法第六十五條規(guī)定的罰款標準予以處罰，該地轉(zhuǎn)為國家所有，視為有償用地。農(nóng)村集體單位未經(jīng)批準與個人合作建房的，其合作合同無效。

第六十三條  農(nóng)村集體單位以及未合法取得農(nóng)村集體土地使用權(quán)的用地者，沒有辦理用地或報建手續(xù)，已建成的建筑物與規(guī)劃有矛盾的，按以下規(guī)定處理：

（一） 未取得縣級以上人民政府用地批準文件，又沒有辦理報建手續(xù)的，由派出機構(gòu)責令用地者限期拆除，期滿仍不拆除的，依法實行強制拆除，不作任何補償。

（二） 未取得縣級以上人民政府用地批準文件，但已辦理報建手續(xù)的，該建筑物作拆除處理，可酌情補償。

上述拆除后的土地由派出機構(gòu)征為國有。

第六十四條  農(nóng)村集體單位沒有辦理用地或者報建手續(xù)，已建成的建筑物與規(guī)劃沒有矛盾，且在農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地標準以內(nèi)的，免予處罰；如該地在農(nóng)村非農(nóng)用地標準以外的，按照建筑面積每平方米處以15元以上50元以下的罰款，該地轉(zhuǎn)為國家所有，視為行政劃撥用地，按規(guī)定交納土地使用費。

第六十五條  本村集體單位以外的其他用地單位，非法受讓農(nóng)村集體土地，已建成的建筑物與規(guī)劃沒有矛盾的，按下列規(guī)定處罰后，該地轉(zhuǎn)為國有，視為有償用地：

（一） 工業(yè)用地：按建筑面積每平方米處以50元以上100元以下罰款。

（二） 住宅（包括別墅）用地：按建筑面積每平方米處以200元以上500元以下的罰款。

（三） 商業(yè)用地：按建筑面積每平方米處以300元以上600元以下的罰款。用地單位非法受讓鎮(zhèn)經(jīng)濟發(fā)展公司土地使用權(quán)，已建成的建筑物與規(guī)劃沒有矛盾的，按上述規(guī)定處罰。

第六十六條  農(nóng)村集體單位未經(jīng)批準，已建成的公共設(shè)施與規(guī)劃沒有矛盾的，免予處罰。

本村以外的單位或個人非法受讓農(nóng)村宅基地，其所簽訂合同一律無效，不予登記發(fā)證。

第六十七條  用地單位擅自改變原批準的土地用途，影響城市規(guī)劃的，由派出機構(gòu)責令限期拆除該建筑物；不影響城市規(guī)劃的，按建筑面積每平方米處以200元以下的罰款。

第六十八條  農(nóng)村村民未經(jīng)批準建私房，影響城市規(guī)劃的，由派出機構(gòu)責令限期無償拆除；不影響規(guī)劃的，作如下處理：

（一） 該戶村民尚未建有新房的，又不超過規(guī)定占地面積的，免予處罰；

（二） 該戶村民尚未建有新房的，超過規(guī)定占地面積的，超過部分按每平方米處以100元以下的罰款，所建私房準予留用。

第六十九條  任何單位或者個人未經(jīng)批準與農(nóng)村村民合作建房的（即一方出地，一方出資建房分成的），合作建房合同無效。由出地村民退還出資方的建房款，該住宅留給村民使用。

第七十條  農(nóng)村村民每戶建有兩幢以上住宅的，由派出機構(gòu)根據(jù)該村民家庭人口構(gòu)成和辦理用地報建手續(xù)的情況酌情處理。

第七十一條  本暫行辦法頒布前，單位或者個人非法用地的，應于一九九三年十二月三十一日前向派出機構(gòu)申報，逾期從重處理。

第七十二條  政府工作人員非法批地、非法審批報建手續(xù)、貪污受賄，或者在辦理用地、報建手續(xù)中弄虛作假、循私舞弊的，由市、區(qū)政府監(jiān)察部門依法查處；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責任。

第八章  附  則

第七十三條  市規(guī)劃國土管理部門可根據(jù)本暫行辦法制訂實施細則。