導(dǎo)語：如何才能寫好一篇規(guī)范化量刑指導(dǎo)意見，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關(guān)鍵詞】量刑規(guī)范化；必要性；《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》；融合

1.引言

自2003年江蘇省姜堰市人民法院展開對量刑規(guī)范化的探索以來，這一改革便引發(fā)許多關(guān)注。2008年，量刑規(guī)范化改革的初步試點工作展開，福建省廈門市等4個中級人民法院及北京市海淀區(qū)等8個基層人民法院成為試點單位；2009年最高法擴大試點工作，并考慮在原試點單位擴大試點罪名的范圍；這些都為下一步在全國法院擴大量刑規(guī)范化范圍做好準備。許多人質(zhì)疑這是對法官自由裁量權(quán)的限制，但從司法現(xiàn)狀及2010年10月1日開始在全國法院開始適用的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》的內(nèi)容看，量刑規(guī)范化并非否定法官的自由裁量權(quán)，而是一種完善。

2.量刑規(guī)范化改革的必要性

量刑在本質(zhì)上是一種司法決策活動,是法官對個案進行分析、判斷并最終以定量的形式?jīng)Q定對犯罪人適用的刑罰的思維活動。而我國司法實踐中的量刑存在許多問題。

第一，重定罪、輕量刑。我國刑事立法偏重定罪問題，對量刑的界定較模糊，操作困難。從司法實踐來看，法官受錯案責(zé)任追究制度的指引, 普遍重視案件事實采信和性質(zhì)認定；量刑方面則憑借自己對法條的理解和辦案經(jīng)驗，在綜合評估犯罪事實和量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上估量出所要判處的刑罰，不存在量刑建議的空間，屬于一次完成型。

第二，法官適用自由裁量權(quán)的差異。我國是成文法國家，法條的規(guī)定多數(shù)較為模糊，以求能包容更多不同案件，所以法官經(jīng)常面臨自由裁量。但是法治水平和法官素質(zhì)的差異，現(xiàn)實中“同案不同判”的情況屢見不鮮，引發(fā)了民眾對法律的質(zhì)疑。

第三，法官司法裁量的運作過程透明度較低。我國的刑事庭審模式已從糾問式變?yōu)榭剞q式，但控辯雙方往往集中于定罪事實證據(jù)的質(zhì)證、辯論，極少就量刑問題展開針對性辯論，合議庭的認證過程、量刑理由更是難以公開說明。另外，裁判文書比較簡單、模糊，沒有必要的判決理由，缺乏說服力。

法官自由裁量權(quán)的存在是為了適應(yīng)現(xiàn)實中千差萬別的案件，避免用僵化的法律和機械的思維處理不同的案件，但上述問題的出現(xiàn)也說明自由裁量權(quán)應(yīng)該有限度，否則司法無法實現(xiàn)真正的公正。

3.《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》體現(xiàn)二者的融合

2010年9月13日最高人民法院下發(fā)了關(guān)于印發(fā)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》的通知，標志著量刑規(guī)范化改革在全國法院的開展。通過分析這一指導(dǎo)意見的內(nèi)容，可以看出其中體現(xiàn)的對法官自由裁量權(quán)的尊重，而這正是對二者相互融合關(guān)系的充分說明。

3.1 量刑的基本方法――立足司法實踐，與法官自由裁量權(quán)相關(guān)

量刑的基本方法中基準刑的確定一直是爭議焦點之一，基準刑是在排除任何量刑情節(jié)，在犯罪既遂狀態(tài)下適用刑罰的參照點，它是法官判斷某一犯罪應(yīng)適用刑種及刑罰量的初始點。

指導(dǎo)意見中對基準刑的確定源于對大量司法實踐的分析和總結(jié)，許多試點單位通過分析大量的審判案例，以歸納的方式系統(tǒng)地總結(jié)了法官自由裁量權(quán)適用經(jīng)驗，提取其中合理的內(nèi)核，得出科學(xué)的量刑規(guī)律。而作為樣本的案例其實蘊含著各地法官多年來理性的價值判斷，體現(xiàn)著法官自由裁量權(quán)的行使，因此在對這些案例進行分析總結(jié)基礎(chǔ)上形成的確定基準刑的方法并沒有抹滅法官的自由裁量權(quán)，反而是另一種理性的堅持，其實質(zhì)是以法院集體的、抽象的量刑自由裁量來限制法官個體的、具體的量刑自由裁量，是一種更為規(guī)范意義上的法官量刑自由裁量權(quán)。

3.2 量刑的具體化――總結(jié)實踐，幅度化比例指標，尊重必要的法官自由裁量

基準刑確立后，個體的法官的量刑自由裁量權(quán)仍然具備可能性和必要性，指導(dǎo)意見中對不同量刑情節(jié)下調(diào)整基準刑的方法做了較為可行的規(guī)定，包括對量刑情節(jié)的列舉，同向相加、逆向相減的原則，情節(jié)之間的調(diào)節(jié)比例，數(shù)罪下的量刑方法等。

指導(dǎo)意見對于常見量刑情節(jié)的適用、常見犯罪的量刑，均以一定幅度的形式出現(xiàn)，因此，在實踐中法院仍可以在幅度范圍內(nèi)進行自由裁量，以滿足實踐中千差萬別的案情需要。如盜竊罪按犯罪數(shù)額的不同，分別確定不同的量刑起點，“達到數(shù)額巨大起點或者有其他嚴重情節(jié)的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點”，然后根據(jù)盜竊數(shù)額、次數(shù)、手段等影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑，如果是盜竊近親屬財務(wù)則可減少基準刑的50%以下。另外，這一指導(dǎo)意見是量刑建議，非強制實施，意見中也聲明“各高級人民法院可以結(jié)合當?shù)貙嶋H，對常見量刑情節(jié)及其他尚未規(guī)范的量刑情節(jié)，以及常見犯罪的量刑起點幅度、增加刑罰量的具體情形和各種量刑情節(jié)進行細化，并報最高人民法院備案”。這仍是對法官自由裁量權(quán)的尊重。

4.結(jié)論

自由不代表沒有任何限制，規(guī)范也不代表不予自由一絲余地。通過上面的分析可知，量刑規(guī)范化體現(xiàn)著對自由裁量權(quán)的尊重，從改革的過程到形成的指導(dǎo)意見的內(nèi)容看，都沒有顧此失彼，反而改革的出發(fā)點和成果都源于自由裁量得出的實例，即便是以后的調(diào)整，也是依據(jù)司法工作的實際情況。所以，量刑規(guī)范化不會抹滅法官應(yīng)有的自由裁量權(quán)，辨析兩者間相互融合的關(guān)系，能為中國特色量刑指南的真正形成及司法公正的實現(xiàn)創(chuàng)造法律環(huán)境，從而將司法努力的方向更多地集中于如何使得量刑更加科學(xué)化，而不是停留在否定和質(zhì)疑是否應(yīng)該進行這一改革上。在此過程中, 隨著法官自由裁量權(quán)行使的逐漸規(guī)范、透明,法官司法能力將極大提高, 量刑規(guī)范化終將推動整個刑事法制的完善、法治的進步。

參考文獻：

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篇2

一、具體做法

（一）調(diào)查分析近十年我院八類刑事案件的處刑情況，**年至20**年我院審結(jié)的八類刑事案件共277年，涉案人數(shù)392人。其中交通肇事案44件44人，故意傷害案78件78人，搶劫案21件44人，盜竊案87件155人，案11件11人，尋釁滋事案25件29人，詐騙案8件14人，敲詐勒索案3件6人。對上述犯罪人員的處刑情況如下表：

（二）制定量刑基準。通過分析這八類案件的處刑情況，結(jié)合我院實際情況，并根據(jù)最高院的兩個試行文件，制定我院《量刑指導(dǎo)意見》。

二章為分則。1、總則部分主要以刑法總則為依托，對指導(dǎo)分則適用的原則規(guī)定作了量的相對細化。在最高院的試行文本中，規(guī)定的量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例幅度過大，大量存在著減少基準刑百分之幾十以上或以下的彈性規(guī)定，這些規(guī)定依然使得法官在量刑過程中的自由裁量權(quán)過大。我院在制定《量刑指導(dǎo)意見》過程中，對這些情況都作了細化。如將犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，確定為減少基準刑的80%；對有犯罪前科的，確定為增加基準刑的20%；被害人有一般過錯或?qū)γ芗せ撚幸欢ㄘ?zé)任的，確定為減少基準刑的10%—20%。2、在分則部分，我院《指導(dǎo)意見》所細化的內(nèi)容是法律、司法解釋中的一些量刑細化的點，是法定的，即為量刑起點或量刑基準。比如我院《指導(dǎo)意見》分則中規(guī)定：盜竊公私財物價值1000元以上不滿2000元，盜竊價值1000元的，基準刑為有期徒刑六個月，每增加300元，增加基準刑的20%，盜竊公私財物價值2000元以上不滿1萬元，盜竊價值為2000元的，基準刑為有期徒刑一年，每增加500元，增加基準刑的10%。這些規(guī)定在遵循兩個試點文件的前提下，大膽創(chuàng)新，通過對量刑調(diào)節(jié)幅度的進一步細化，確定了適用實際情況的基準刑，這不僅強化了最高院指導(dǎo)意見的可操作性，也使得法官的自由裁量權(quán)得到了有效的規(guī)范。

（三）將量刑引入庭審程序。在試點階段，我院首先將最高院開展量刑規(guī)范化試點工作的基本精神向全體刑事法官作了傳達，并組織全體刑事法官對兩個試行本進行了討論，在統(tǒng)一思想，明確任務(wù)后，讓全體刑事法官高度認識到量刑試點工作的意義，并積極將規(guī)范化量刑引入適用普通程序和簡易程序?qū)徖淼牡谝粚徆V案件中。

1、規(guī)范了庭前準備程序，庭前向公訴機關(guān)送達量刑情節(jié)提示書，并交換意見，由公訴機關(guān)提交量刑情節(jié)建議書，明確被告所犯罪刑的法定刑幅度，并確定對被告人有影響的量刑情節(jié)。在向被告人，辯護人送達書副本時同時送達量刑提示書，并告知被告人訴訟權(quán)利，釋明法律法規(guī)及本院規(guī)范量刑指導(dǎo)意見對相應(yīng)罪名的基準刑規(guī)定。

2、規(guī)范了庭審控辯程序，改變了過去傳統(tǒng)的庭審調(diào)查程序，把庭審調(diào)查程序分為定罪事實調(diào)查和量刑事實調(diào)查兩個階段，在庭審中的定罪事實調(diào)查結(jié)束后，由審判長宣布進入量刑事實調(diào)查階段，根據(jù)量刑情節(jié)提示書的規(guī)定，由控辯雙方提供證據(jù)，分別歸納陳述被告人有無量刑情節(jié)，量刑情節(jié)的輕重、法定還是酌定，并且控辯雙方均可對對方歸納的情節(jié)表示異議。在法庭調(diào)查結(jié)束后，庭審進入法庭辯論階段，法庭辯論也分為兩個階段，第一階段對案件事實和性質(zhì)進行法庭辯論，第二階段對案件中有無量刑情節(jié)或有異議的量刑情節(jié)進行辯論，由公訴人先發(fā)表量刑建議書，然后公訴人、辯護人可就如何量刑、量刑的具體幅度，是否適用緩刑等展開相互辯論。在辯論過程中出現(xiàn)新的情況，可能對被告人量刑有重大影響的，或者控辯一方提出中止量刑辯論的，法院可以決定是否中止量刑辯論或休庭，待查明情況后再恢復(fù)量刑辯論。

3、重視被告人最后陳述程序，被告人陳述作為庭審中的一個必經(jīng)階段，在實踐中，法官卻很少告知被告人可以就哪能些內(nèi)容進行陳述。為了保證立法目的的實現(xiàn)，無論是被告人認罪還是不認罪的案件，都應(yīng)當告知被告人最后陳述的內(nèi)容，即被告人可以就案件事實、證據(jù)、罪名和量刑等問題進行陳述，其對量刑有最后請求權(quán)。

（四）將量刑過程寫入法律文書。為確保規(guī)范化量刑合理、公正地開展，獨任審判員或合議庭對適用簡易程序和普通程序?qū)徖淼陌讣鶓?yīng)當充分聽取控辯雙方和被告人提出的量刑建議和辯護意見，并做詳細地記錄。合議庭在合議時，對控辯雙方的量刑建議和請求的評議情況，采納結(jié)果，也應(yīng)記入合議庭評議記錄，在裁判文書中充分闡述采納與否的理由及依據(jù)，以增強量刑的公開性，避免法官判糊涂案、關(guān)系案。對不能在判決書中細化的量刑規(guī)范，應(yīng)在宣判后進行釋疑（答復(fù)），并附量刑理由書，量刑評議表，做到一案一書一表。

二、初步成效

（一）揭開了量刑工作的面紗，深受社會好評。量刑規(guī)范化試點工作的開展，使“神秘”的量刑工作得到了有效規(guī)范，進一步增強了量刑工作的公開性和透明度，有效地避免了暗箱操作的現(xiàn)象，同時避免了人為因素的干擾，社會各界的正面評價逐漸顯現(xiàn)。大量案例和數(shù)據(jù)表明，量刑規(guī)范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步實現(xiàn)。而量刑程序作為一個獨立程序適用于庭審程序中，通過審判人員對量刑事實的查明、量刑辯論的引導(dǎo)、量刑問題的評議分析，及判決中的量刑說理，更加增強了量刑過程的公開和透明，有效地消除了訴訟參與人和社會公眾對法院“暗箱操作”的誤解和疑慮，也得到了當?shù)攸h委、政府、公訴機關(guān)、律師和社會各界的認可。

（二）量刑活動日益規(guī)范，審判質(zhì)量顯著提高。1、隨著試點工作的深入開展，我院量刑活動得到了日益規(guī)范，審判人員量刑意識日益增強，量刑能力日益提高。通過對試行文本的學(xué)習(xí)，刑事法官對基準刑的概念和其確定方法有了清晰的認識，掌握了正確的量刑步驟，并能根據(jù)不同量刑情節(jié)，合理調(diào)節(jié)基準刑，規(guī)范的量刑意識逐步取代了以往的經(jīng)驗估堆，植入了審判的各個環(huán)節(jié)，量刑能力得到進一步提高。2、量刑規(guī)范化試點后，在庭審中允許控辯雙方對量刑發(fā)表意見，有助于人民法院作出客觀公正的量刑決定，強化了人民法院量刑權(quán)的重要性，更有助于提高控辯雙方對量刑結(jié)果的認同度，以量刑不公為理由的上訴、抗訴案件整體減少，刑事審判質(zhì)量得到顯著提高。

（三）樹立了司法權(quán)威，實現(xiàn)了社會公正。不論是最高院出臺的兩個試行本，還是我院制定的《量刑指導(dǎo)意見》，都使得量刑規(guī)范化工作有據(jù)可查，公正均衡的量刑，公開透明的程序，進一步維護了司法的權(quán)威性，打消了人們對刑事審判量刑的顧慮，嚴密細致的量刑規(guī)范進一步確保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人對刑事量刑的知情權(quán)、辯論權(quán)，確保了社會公正，體現(xiàn)了罰當其罪，罰當其刑的理念，也貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。

三、存在的問題

（一）規(guī)范化量刑還需進一步轉(zhuǎn)變觀念，加大宣傳，逐步推行。有的刑事法官對于試點工作的重要意義沒有深刻地認識，而試行本的有關(guān)內(nèi)容并不一定與本院的實際完全切合，協(xié)調(diào)好這些需要一個過程。由于宣傳力度不夠，導(dǎo)致當事人甚至律師人不了解，解釋比較困難，尤其是當事人素質(zhì)較低，一時難以適應(yīng)、難以操作，或辯護人對量刑建議的幅度過大，這些都于規(guī)范化量刑試點工作不利。

（二）在量刑實體上，現(xiàn)有文件仍存在不完善之處。個別案件基準刑確定方式，幅度變化有不合理之處（例如，貪污案件中，數(shù)額不好認定）；量刑調(diào)節(jié)幅度，多種量刑情節(jié)并存時，難以掌握，還需進一步規(guī)范、明確；財產(chǎn)刑中對罰金數(shù)額如何量化等成為規(guī)范化量刑試點工作的“瓶頸”，影響了試點工作的開展。

四、解決問題的有效途徑

（一）轉(zhuǎn)變觀念，加強輿論宣傳，促使規(guī)范化量刑精神深入人心。首先，從試點工作的情況來看，規(guī)范化量刑的確對規(guī)范法官裁量權(quán)，解決罪刑均衡問題具有積極作用，因此，對于此次改革，審判人員必須轉(zhuǎn)變觀念，改變傳統(tǒng)思維模式，勇于接受新生事物，對于量刑工作的一些具體做法，應(yīng)該在試點工作中不斷探索完善，要認真吃透兩個試行文件的精神，在人力、物力、財力方面給予保障，確保規(guī)范化量刑工作的順利開展。其次，繼續(xù)加大于規(guī)范化量刑工作的宣傳力度，優(yōu)化量刑公開的外部環(huán)境，規(guī)范化量刑試點工作涉及面廣，不能由法院一家唱獨角戲，特別是量刑程序的規(guī)范與完善需要多個部分的配合。我們建議通過聯(lián)席會、座談會等方式，加強與公安、檢察、司法部門及律師之間的協(xié)調(diào)溝通，征求對量刑規(guī)范化改革的建議，在各行其職的過程中加強對當事人的解釋、說理工作，充分調(diào)動訴訟各方參與人的積極性，為量刑程序的改革創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

篇3

一、量刑規(guī)范化與刑事抗訴工作目的性探究

目前通說認為，量刑建議權(quán)是指檢察官在辦理公訴案件審查過程中，根據(jù)被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、主觀惡性、社會危害程度等因素，代表檢察機關(guān)建議審判機關(guān)對被告人處以某一特定的刑種、刑期、附加刑及執(zhí)行方法的一種求刑權(quán)。它具有主動性、相對的主觀性等特點，不具有最終結(jié)論性，是公訴權(quán)的內(nèi)在組成部分。而刑事抗訴則是指檢察機關(guān)依照我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，要求審判機關(guān)對確有錯誤的刑事判決或裁定予以重新審理的一種法律監(jiān)督活動。

司法實踐中，檢察機關(guān)行使抗訴權(quán)是糾正法院量刑不當、維護當事人合法權(quán)益、保證法律統(tǒng)一正確實施的一種最為有效的法定手段。然而當前實際狀況是刑事抗訴案件數(shù)量少，多數(shù)案件法院改判率低，抗訴效果欠佳。檢察機關(guān)使用量刑建議權(quán)，能夠幫助法官發(fā)現(xiàn)和認定可能影響量刑的各種證據(jù)材料，如被告人的性格、年齡、前科、成長經(jīng)歷、發(fā)案細節(jié)、犯罪后的態(tài)度和表現(xiàn)、被害人的情況以及國家或社會可能提供的最有利于實現(xiàn)刑罰目標的條件等，在不同被告人和不同的刑事案件之間，基本保持量刑種類和量刑幅度的大體均衡，體現(xiàn)出“比較的正義”，為實現(xiàn)刑罰的最佳效果創(chuàng)造條件。

由此筆者認為，量刑建議與抗訴制度同屬審判監(jiān)督手段，具有天然的矛盾性，即量刑建議采納率的高低，影響到檢察機關(guān)抗訴率的高低，但立法者對于兩者設(shè)計的目的是一致的，都是為了對法官的量刑形成監(jiān)督和制約，遏制“同案不同判”、“同罪不同罰”等審判不公現(xiàn)象。一個屬于判前監(jiān)督，一個屬于判后監(jiān)督，判前監(jiān)督得當，自然不需要抗訴這種事后監(jiān)督的彌補；反之，抗訴工作開展的好，可以促使法官自覺規(guī)范量刑，二者的價值追求都是為實現(xiàn)真正意義上的司法公正。這就要求公訴人理直氣壯地根據(jù)案件的事實和適用的法律提出量刑建議，促使法院認真對待和充分考慮檢察機關(guān)的建議，抑制法官濫用自由裁量權(quán)。如果法官對合法合理的量刑建議不予采納，檢察機關(guān)可以以量刑建議為標尺，依法提出抗訴。但就目前而言，一些基層檢察機關(guān)因此提起抗訴，還有很多顧慮。

二、量刑建議實施以來對檢察機關(guān)刑事抗訴工作的影響

就目前量刑建議實踐情況來看，全國在“面”上推廣效果向好，“縱深”效果遠未實現(xiàn)。在某些地方，特別是基層檢察機關(guān)，實際效果堪憂，與制度設(shè)計初衷背道而馳，直接影響了抗訴工作的開展。

（一）量刑規(guī)范化對刑事抗訴工作的現(xiàn)實影響

目前各地檢察機關(guān)運用量刑建議、法院采納量刑建議的情況比較復(fù)雜，難以作一概評價，各地媒體或檢察機關(guān)內(nèi)部文件中量刑建議的采納率動輒90%以上、甚至達到100%，似乎只有這樣的數(shù)據(jù)才能體現(xiàn)檢察機關(guān)的工作實績，實則不然。1997年刑法中大量存在刑期幅度過大的問題，如果量刑建議僅僅是在法定的范圍內(nèi)縮小一點點幅度，那么建議的質(zhì)量是不理想的。而受量刑規(guī)范化的影響，各地檢察機關(guān)本來就不高的刑事抗訴案件數(shù)量及抗訴改判率，更呈現(xiàn)減少趨勢。以河北省為例，主要原因可以從兩方面分析：

其一，河北省高級法院制定的《人民法院量刑指導(dǎo)意見實施細則（試行）》束縛了一些檢察機關(guān)的抗訴工作。不可否認，“省高法實施細則”為公訴人的量刑建議提供了依據(jù)，同時也在一定程度上約束了法官量刑的隨意性。但因其條文規(guī)定量刑幅度過大的瑕疵，給法官留出暗箱操作，辦理人情案、關(guān)系案的空間，合法卻不適當量刑，讓公訴機關(guān)又找不出充足的抗訴理由。這就導(dǎo)致以前能抗訴的案件，現(xiàn)在檢察機關(guān)抗訴的幾率反而小了。這種現(xiàn)象存在兩種情況：一是法官采納了公訴人的量刑建議，但與檢察機關(guān)期望的量刑幅度存在差異。例如，目前各地的量刑建議一般是幅度刑，如建議判處甲有期徒刑三至五年，實際上公訴人內(nèi)心認為甲應(yīng)當判刑四年左右較為客觀公正，但他通常不會直接提出四年的建議，[1]而以四年為中心確定一個范圍，最后法官判處甲有期徒刑三年緩期四年。而同樣的案情，對另一案件的被告人乙，公訴人還是提出同樣的量刑建議，法官卻判處乙有期徒刑五年。這時檢察機關(guān)認為法院對甲或乙其中一人量刑不當，想提出抗訴，但比照“省高法實施細則”，法官量刑在規(guī)定幅度內(nèi)。況且法院也采納了公訴人提出的量刑建議，使其沒有理由再去抗訴。另一種情況是法官不采納合理的量刑建議。公訴人想提出抗訴時，法官總能為量刑結(jié)果找到理由。因為細則規(guī)定的幅度太大，其中總則羅列了二十多種法定酌定減輕從輕、酌定從重處罰情節(jié)，法官據(jù)此計算出一個迥異但差別不明顯大的刑期也是可以理解的。這些情況只是量刑規(guī)范化“不規(guī)范”的冰山一角。

其二，傳統(tǒng)因素對抗訴工作的影響主要在于：一是法院系統(tǒng)內(nèi)部受業(yè)績考核指標的影響，普遍存在案件報送請示情況。為避免改判風(fēng)險，基層法院對擬判無罪案件或預(yù)計檢察機關(guān)會提出抗訴的案件，傾向于請示上級法院后再做出判決，這時檢察機關(guān)提出抗訴很難得到上級法院的支持。二是上下級檢察院之間對抗訴案件的標準不統(tǒng)一，導(dǎo)致基層檢察機關(guān)很可能得不到上級院的支持。而公訴部門的考核指標與法院的判決結(jié)果緊密聯(lián)系，為了追求“無罪判決最少化”、“判決改變最少化”的目標，在考核中取得好成績，一些檢察機關(guān)在與法院存在爭議時，首先考慮的是法院會不會改判，若認為沒有改判的可能性或改判的可能性較小則不愿冒險抗訴。這樣導(dǎo)致檢察機關(guān)一般把抗訴的重點放在量刑畸輕畸重的案件上，公訴人對判決書的審判決結(jié)果、輕訴訟過程，而對法院改變指控案件事實、性質(zhì)的，沒有細查深究原因。此種在法、檢系統(tǒng)長期存在的問題，減少了抗訴案件的幾率。

（二）量刑規(guī)范化對抗訴工作影響的辯證分析

目前河北省量刑建議開展過程中，對抗訴工作影響較大的因素在于：量刑規(guī)范化的相關(guān)文件[2]本身規(guī)定過于寬泛，法官自由裁量權(quán)“合法化”增大，致使檢察機關(guān)抗訴時顧慮增多，抗訴成功率低，審判監(jiān)督工作陷入被動。

第一，實施細則規(guī)定本身的問題?！笆》ㄔ簩嵤┘殑t”在司法實踐中暴露出諸多問題，表現(xiàn)在四個方面：一是細則列舉的二十六種法定和酌定量刑情節(jié)中調(diào)整基準刑的幅度過寬。如大量存在可以減少或者增加基準刑的10%、20%、30%、40%、50%、60%上下或區(qū)間的比例，因律師、公訴人與法官對量刑情節(jié)輕重認識上的不同，其調(diào)整基準刑的幅度就不同，這樣在規(guī)定的法定刑區(qū)間也會出現(xiàn)相差較大的刑期；二是十五種量刑罪名中確定基準刑的幅度過大，同樣產(chǎn)生上述問題。三是對罰金刑的規(guī)定過于籠統(tǒng)、缺乏緩刑適用規(guī)定，造成實踐中法官判處罰金、適用緩刑隨意性大，給抗訴工作造成難題。四是細則部分內(nèi)容已經(jīng)陳舊。如《刑法修正案（八）》更改了累犯、盜竊等內(nèi)容，修改后的《刑事訴訟法》新增了未成年人、刑事和解等從輕量刑情節(jié)，河北省已將詐騙罪的立案標準提高為七千元、七萬元，在細則中都尚未體現(xiàn)。

第二，法官量刑過程的神秘化。目前河北省內(nèi)各地的刑事判決書中基本沒有對量刑情況的詳細說理，量化分析判決的質(zhì)量相對困難，公訴人在決定是否抗訴時分歧大。從筆者所在的唐山某區(qū)司法實踐來看，每年近三百起公訴案件，法院判決的宣告刑都是在法定刑的幅度內(nèi)，看似并未超出自由裁量范圍，檢察官在量刑建議未被采納時，也很難以判決“畸輕畸重”為理由進行抗訴。檢察機關(guān)量刑建議權(quán)的行使要求程序公開，這樣在法庭調(diào)查和辯論階段，公訴人和辯護律師除了對犯罪事實進行舉證質(zhì)證外，還要單獨就量刑事實，即是否具有法定的從輕、減輕的量刑情節(jié)進行舉證和辯論。法官應(yīng)考慮檢察官、辯護律師提出的量刑建議和意見，必要時還要向社區(qū)、單位等方面了解情況，最后綜合各方面信息作出量刑判決并說明理由。這個過程使量刑活動在法庭審理中予以公開，控辯雙方對量刑的辯論體現(xiàn)了訴訟活動的民主性和公正性。如果判決書不能體現(xiàn)這一過程，辦案的檢察官很難從中直接找到確鑿的抗訴理由。

三、修訂量刑指導(dǎo)意見，發(fā)揮抗訴監(jiān)督功能的一些建議

量刑建議權(quán)與抗訴權(quán)一樣，目的都是為了增強審判監(jiān)督的可操作性，樹立檢察機關(guān)威信、實現(xiàn)司法公正。筆者認為正處于探索階段的量刑規(guī)范，暫不宜列入檢察機關(guān)內(nèi)部考評指標，自縛手腳，對于前文闡述的問題可從以下層面修訂完善。

（一）建立健全量刑規(guī)范化實施的“硬件與軟件”

筆者本著合法實用、大膽創(chuàng)新、層次推進的原則，建議如下：

其一，由省一級審判機關(guān)、省一級檢察機關(guān)聯(lián)合制定《實施細則》。雖然目前全國各地量刑實施細則多由法院單獨制定，但量刑規(guī)范化改革畢竟不是法院一家的事。中央支持推進這項司法機制改革的目的是督促法官量刑公開透明、均衡公正，這樣一部直接關(guān)系到被告人量刑輕重裁判標準的細則，僅由法院關(guān)起門來自己制定顯然是不科學(xué)的。檢察機關(guān)參與這樣重要文件的起草制定也是一種法律監(jiān)督職能的發(fā)揮。

實施細則的修訂可以“省法院量刑細則”2010年的版本為基礎(chǔ)，按照《刑法修正案（八）》、修改后的《刑事訴訟法》的規(guī)定，進一步加以細化、規(guī)范。如累犯、刑事和解、盜竊、犯罪、河北省詐騙罪的立案標準等變化、在細則中都應(yīng)有所體現(xiàn)。同時，適時分批次增加緩刑、罰金刑的相關(guān)規(guī)定，以及信用卡詐騙、貪污、受賄、等常見犯罪的量刑幅度標準。新的量刑細則原則上禁止市一級以下（包括市一級）法、檢部門另行制定量刑實施細則，以保證量刑在全省范圍內(nèi)保持一定的均衡性。

其二，省級檢察機關(guān)和法院聯(lián)合成立非常設(shè)的量刑規(guī)范化改革領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)。組成人員可由檢察機關(guān)公訴部門與法院刑事法官中德才兼?zhèn)涞娜藛T兼任，辦公機構(gòu)設(shè)在省一級檢察機關(guān)公訴部門，這樣設(shè)計是與審判監(jiān)督職能相符合的。該機構(gòu)的職責(zé)是依法統(tǒng)一解決全省量刑規(guī)范化實施中遇到的問題。具體工作包括：對各地量刑規(guī)范化執(zhí)行情況進行定期調(diào)研，對比研究量刑建議與判決宣告刑，總結(jié)量刑特點和規(guī)律；對年度量刑實施細則情況向立法等部門專題報告；提請對量刑規(guī)范化文件的修改意見等。

其三，檢察機關(guān)與法院協(xié)商，探索推進量刑建議說理寫入判決書。在筆者所在地區(qū)，法官對辯護律師關(guān)于定罪和量刑的觀點會作出評析，而對于檢察機關(guān)的量刑建議卻置之不理。量刑由法官單獨進行，抗辯雙方被排除在量刑環(huán)節(jié)之外，無法了解量刑的過程。這種法官“秘密量刑”方式明顯與修改后的《刑事訴訟法》第一百九十三條量刑辯論程序的規(guī)定不符，亟待改進。這項工作可以分兩步走：第一步是對于法官未采納檢察機關(guān)量刑建議的，檢察機關(guān)可以要求其出具書面的不采納量刑建議說理書。如實踐證明效果較好，則可以要求法官在未采納檢察機關(guān)量刑建議時一律出具說理書，隨判決書一起送達檢察機關(guān)。檢察機關(guān)如認為說理不充分或裁判不公的，可以提起抗訴。第二步是對于檢察機關(guān)在“省法院量刑細則”十五種罪名幅度內(nèi)書面提出的量刑建議，判決書要對量刑建議進行評判，闡述采納、不采納、部分采納或部分不采納的事實理由和法律依據(jù)。檢察機關(guān)據(jù)此判斷法官判決是否屬于“畸輕畸重”，確定是否采用抗訴等手段履行審判監(jiān)督職能。

（二）建立量刑建議與抗訴工作之間的銜接機制

在量刑建議不被采納時，檢察機關(guān)在何種條件下應(yīng)當行使刑事抗訴權(quán)，這就需要將量刑建議制度和抗訴制度相結(jié)合，制定出符合司法實踐要求的抗訴標準。本著積極、穩(wěn)步推進的原則，筆者粗淺設(shè)想是：由省一級檢察機關(guān)制定抗訴標準，內(nèi)容包括總則與常用分則罪名。同時分批選取典型并具有指導(dǎo)意義的成功抗訴案例，在以案說法中細化抗訴要素，作為下一級檢察機關(guān)開展抗訴工作中的參考?？乖V標準抄送同一級審判機關(guān)，給刑事法官以事前“預(yù)警”。因?qū)嶋H辦案中涉及的犯罪遠多于量刑建議規(guī)定的十五種罪名，抗訴標準應(yīng)當“適當擴大”罪名的范圍，如增加貪污、受賄、等常見、量刑爭議較大而“省法院量刑細則”又沒有規(guī)定的罪名。這樣一方面可以規(guī)范提起抗訴的條件，及時糾正裁判不公；另一方面可以促使法官慎重量刑，因為法院為維護其判決的權(quán)威，自身也在追求判決的均衡性，如果法官比對檢察機關(guān)制定的抗訴標準，發(fā)覺這樣判刑檢察機關(guān)很可能要抗訴，那么在量刑時會更加審慎。當然，抗訴標準只是當前量刑規(guī)范化不夠規(guī)范的權(quán)宜之舉，檢察機關(guān)“抗訴標準”的遠期目標應(yīng)當是我國《刑事訴訟法》第一百八十一條規(guī)定的判決、裁定“確有錯誤”中抗訴的標準，即公訴檢察官依照法定程序提出的量刑建議，法官無理由不采納的，檢察機關(guān)即可以提出抗訴。

（三）探索共同培訓(xùn)刑事司法人員新模式，培育法律職業(yè)共同體

為繼續(xù)推進量刑規(guī)范化建設(shè)與抗訴工作的完善，需要我們做好人才的培訓(xùn)。具體建議為：一是檢察機關(guān)內(nèi)部要加強對公訴人才的重點培養(yǎng)，糾正“抗訴傷和氣、勝訴傷感情、敗訴丟面子”的錯誤思想，建立公訴人依法量刑的內(nèi)外部監(jiān)督機制，使公訴人提出的量刑建議逐步由較大幅度刑轉(zhuǎn)變?yōu)檩^小幅度刑，不斷提高量刑建議的質(zhì)量。法院裁判后，辦案檢察官應(yīng)當及時對是否采納量刑建議以及量刑理由進行細致審查，定期對轄區(qū)法院判決中集中存在的問題進行分析研判，著力在量刑情節(jié)等方面尋找抗點，增加抗訴的針對性，以抗訴促使法官對被告人審慎、公正判刑。二是開展對公訴檢察人員、刑事審判人員共同的量刑工作培訓(xùn)，視效果逐步吸納部分律師參加培訓(xùn)。這樣可以破除現(xiàn)有各系統(tǒng)內(nèi)分割在職教育培訓(xùn)的弊端，便于量刑規(guī)范化工作的開展。

四、結(jié) 語

目前刑事審判領(lǐng)域存在“隱性”的量刑不公，在這些案件中，檢察機關(guān)提出抗訴或者抗訴改判的數(shù)量只占很小比例，人民群眾對審判不公的意見很大，已經(jīng)影響到社會的和諧安定。中央司法體制改革文件中明確支持檢察機關(guān)參與量刑規(guī)范化改革，而且修改后的《刑事訴訟法》也新增了量刑辯論程序，完善了抗訴制度，表明中央對檢察機關(guān)開展審判監(jiān)督寄予厚望。量刑建議權(quán)使用得當，可以為重構(gòu)抗訴機制提供良好契機，確立檢察機關(guān)威信；如流于形式，甚至自己放棄，勢必對抗訴制度造成負面影響，亦是對司法不公、法律監(jiān)督職責(zé)的不作為。因此，檢察機關(guān)應(yīng)該更加主動、積極的參與量刑規(guī)范化改革。

檢察機關(guān)參與量刑規(guī)范化改革與抗訴的終極性目標都是為了確保刑事審判的公正性，階段性目標是構(gòu)建統(tǒng)一的執(zhí)法標準，作為檢察機關(guān)審查法官量刑是否適當，是否據(jù)此行使抗訴權(quán)的重要依據(jù)。量刑建議與抗訴權(quán)的運用是否有效，不能迷信表面的采納率和抗訴率，只有實現(xiàn)公正的刑罰，才能確保檢察機關(guān)審判監(jiān)督的效果，真正達到刑法懲罰犯罪、尊重和保障人權(quán)的目標。

注釋：

篇4

一、開展公訴環(huán)節(jié)量刑建議的必要性及其重要意義

由于我國經(jīng)濟發(fā)展水平的制約，各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，司法人員的自身素質(zhì)也參差不齊，加上我國刑法賦予法官自由裁量的的量刑幅度過大，往往導(dǎo)致同罪不同判，同罪不同刑的判決結(jié)果，其違背了法律的公平、公正原則，也違背了“法律面前人人平等”的基本原則。因此，檢察機關(guān)積極推行量刑建議是為了強化對法院量刑裁判的監(jiān)督制約，是行使審判監(jiān)督權(quán)的有效途徑，是對審判權(quán)濫用的制約機制。從司法實踐看，檢察機關(guān)對提起公訴的被告人認罪的案件，一般沒有一個相對明確具體量刑意見，造成對被告人的量刑由法官說了算，事實上形成了對量刑的暗箱操作，由此將會不可避免地帶來量刑的畸輕畸重，并而引發(fā)的上訴、上訪以及法官的腐敗等系列問題。因此把公訴環(huán)節(jié)的量刑建議作為必經(jīng)程序引入庭審活動是行使審判監(jiān)督權(quán)的有效途徑。公訴人在向法院提起公訴的簡易程序?qū)徖戆讣话汶S案移送書面的量刑建議書，對普通程序?qū)徖淼陌讣t由公訴人在發(fā)表公訴意見時提出明確的量刑意見，并闡述具體的量刑理由，對辯護人的量刑辯護意見展開答辯，從而增加法官量刑的透明度，而且能讓被告人真正了解自己被判處刑期的原由及依據(jù)，做到真正認罪服判，大大減少不必要的上訴和上訪，節(jié)約司法成本，提高訴訟效率，同時也是檢察機關(guān)發(fā)揮量刑建議的審判監(jiān)督效果的體現(xiàn)。

二、量刑建議開展以來取得的成效及存在的問題

量刑建議工作開展通過實踐證明已取得良好的法律效果和社會效果，經(jīng)統(tǒng)計，筆者所在的檢察院自2011年10月份以來，共向法院共提出書面量刑建議400件511人，被法院采納390件495人，量刑建議的準確率及采納率達95%以上，且被告人上訴及的案件也明顯減少。雖然修改后刑訴法明確將量刑納入法庭審理程序，但檢察機關(guān)在開展量刑建議的探索還處于起步階段，因此在司法實踐中存在一些問題：

1、認識有偏差，素質(zhì)參差不齊，難以適應(yīng)量刑規(guī)范化的需要

量刑規(guī)范化工作是一項全新的工作，對檢察機關(guān)提出了新的挑戰(zhàn)，在實踐中，從事刑事檢察工作的公訴干警對刑事量刑規(guī)范化工作的意義認識不一，難以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。一是公訴人對量刑建議的理解不透。目前，通常對簡易程序都提出書面的量刑建議，對一些社會關(guān)注度大的案件中運用量刑建議，因為這類案件相對公開，開展量刑建議效果比較好。而對一般的普通程序案件或者爭議較大的案件，因沒有強制的規(guī)定，加上辦案人員缺乏信心開展量刑建議不多；同時在量刑建議中，公訴人通常只是概括性地提出被告人應(yīng)被判處刑期的幅度，如法律條文規(guī)定的量刑幅度，其量刑幅度過寬，沒有具體的說明量刑理由，讓法官及當事人不清楚量刑建議的依據(jù)，難以采納。二是公眾認為檢察院行駛量刑建議權(quán)有爭議，是越權(quán)行為。有人認為檢察機關(guān)的職責(zé)是提起公訴，認為量刑是法院的事，與檢察機關(guān)無關(guān)，其量刑建議是爭權(quán)。因此，一旦檢察檢察院提出的量刑建議與法院的實際處刑不一致，檢察院的辦案水平就會受到質(zhì)疑，致使部分辦案人在適用量刑建議時縮手縮腳。

2、尚未有系統(tǒng)的量刑規(guī)則的指引

目前，最高檢沒有出臺關(guān)于具體的量刑建議的指導(dǎo)意見，最高院雖出臺了《人民法院量刑建議的指導(dǎo)意見（試行）》等試點文件，該指導(dǎo)意見中沒有對檢察機關(guān)量刑建議的程序、幅度均沒有統(tǒng)一規(guī)范，提出量刑建議的時間、方式、方法均沒有具體的實施細則，由于缺乏系統(tǒng)的量刑指導(dǎo)規(guī)則，導(dǎo)致量刑建議工作難以形成統(tǒng)一機制，影響了量刑建議的嚴肅性。

3、檢察院與法院、公安、律師的協(xié)調(diào)配合有待加強

量刑規(guī)范化工作比原有的公訴工作要求更高，需要公安機關(guān)提供量刑有關(guān)比較詳細的證據(jù)材料，公安機關(guān)在刑事偵查過程中往往注重收集定罪證據(jù)，卻忽視量刑證據(jù)，對犯罪嫌疑人不利或有利的證據(jù)材料收集不夠，或者不夠詳細，特別是對被告人自首、立功的材料收集不夠，致使檢察機關(guān)在量刑建議的缺少依據(jù)。檢察機關(guān)在量刑建議時往往認為其提出的量刑建議是絕對性量刑建議，一旦法院不采納，就覺得沒面子，打消積極性。同時因量刑規(guī)范化工作增加了檢察機關(guān)的工作量，加上案多人少等困難，未能充分聽取被害人、被告人及辯護人的意見，不利于緩解矛盾。

4、法院未建立在判決書中的量刑建議說理制度

當前，法院的判決書內(nèi)容沒有體現(xiàn)檢察機關(guān)的量刑建議，對檢察機關(guān)的量刑建議是否被采納及其原因、理由均沒有給予說明，使檢察機關(guān)的量刑建議難以置于“公眾目光下”，也使檢察機關(guān)對審判機關(guān)不采納量刑建議的無可奈何。

三、規(guī)范量刑建議的新舉措

量刑建議需要一定的規(guī)則來保證其正常運轉(zhuǎn)，才能實現(xiàn)法律效果和司法效率的有機統(tǒng)一，當前，量刑建議還處于摸索階段，尚未形成統(tǒng)一的規(guī)范，為更好應(yīng)用量刑建議，使之真正成為有效的監(jiān)督手段，應(yīng)從以下幾方面進行探索、完善。

1、加強學(xué)習(xí)，提高公訴水平

庭審中公訴人提出量刑建議和進行量刑辯論時，為了讓被告人信服，讓合議庭采納，不僅要具備綜合運用事實證據(jù)、法律法規(guī)的能力，而且還要具備讓聽眾信服的說理、論證能力，量刑建議的準確率也是對公訴人的另一種業(yè)務(wù)考核。公訴人在量刑建議時應(yīng)盡量闡述具體的量刑理由，確定合理的量刑界限，取得法庭對建議刑期的認同，進而采納公訴人的量刑建議。公訴人除了加強出庭指控水平，還要加強事后監(jiān)督，在收到法院判決后，應(yīng)審查判決結(jié)果與檢察機關(guān)的量刑建議是否相符。如果不符則應(yīng)考慮究竟是量刑建議出錯還是判決結(jié)果有誤，如確定判決結(jié)果有誤就應(yīng)視情況積極抗訴，切實發(fā)揮審判監(jiān)督作用。

2、制定統(tǒng)一的量刑標準

就當前司法實踐來看，各地關(guān)于量刑建議標準尚不統(tǒng)一，很可能同樣的犯罪行為、相同的犯罪情節(jié)不同的法院在量刑方面會存在很大的區(qū)別。這既有可能違背法律面前人人平等的司法原則，也不利于被告人定罪后的改造。量刑建議提出程序和方式不規(guī)范，導(dǎo)致各地公訴人在開展量刑建議工作難以形成統(tǒng)一機制，影響了量刑建議的嚴肅性。為此，期待國家相關(guān)部門盡快出臺統(tǒng)一的量刑指南，以使我國的司法程序更加公開透明，更加民主。

3、尋求配合，體現(xiàn)量刑公開

量刑規(guī)范化工作的規(guī)范與完善需要多個部門的配合。加強與公安、法院的溝通協(xié)調(diào)，爭取他們的支持和配合，對公安機關(guān)移送的案件不僅要審查有罪證據(jù)，還要審查量刑證據(jù)，向公安機關(guān)辦案人了解被告人在偵查機關(guān)的認罪態(tài)度，為更好地行駛量刑建議權(quán)。對提起公訴的案件，特別是爭議性較大或社會關(guān)注的案件，在量刑建議時加強與法院的溝通聯(lián)系，避免量刑建議的偏輕或偏重，以免引起社會矛盾的發(fā)生。加強與辯護律師的溝通，審查過程中，要認真聽取辯護律師的意見，充分了解辯護律師掌握的證據(jù)信息，取得被告人及辯護人的理解和支持。

4、建立法院判決書中量刑建議的說理制度

量刑建議實際上相當于在法庭審理過程中增加了一個公開的量刑聽證程序，能使法官置于量刑監(jiān)督之下，從而提高量刑裁判的透明度，為了更好使法院在公正、公平下判決，建議法院的刑事判決書對檢察機關(guān)的量刑建議采納情況予以說明，如采納檢察機關(guān)的量刑建議應(yīng)表明“檢察機關(guān)對被告人的量刑建議適當，予以采納”，如不采納的應(yīng)在判決書中充分說理、論證不采納的理由，以利于公眾更好的理解審判工作。

篇5

一、刑事犯罪量刑觀念的轉(zhuǎn)變

自貝卡里亞以來，刑事訴訟理論一直將對定罪裁量權(quán)的控制視為刑事訴訟的核心問題，無論是無罪推定、禁止強迫自證其罪、程序正義等訴訟理念，還是審判模式、證據(jù)規(guī)則等理論，幾乎都是圍繞定罪問題而展開，我國的刑事司法改革也將法院定罪權(quán)的濫用問題視為最主要的假想敵，刑事訴訟法的兩次修改也主要是通過審判模式、證據(jù)制度的完善強調(diào)對法院定罪裁量權(quán)的控制與監(jiān)督。由此形成了重定罪、輕量刑的觀念，然而，社會公眾對司法的期待不僅僅是定罪準確，更重要的是量刑適當，近期引起巨大爭議的一些案件恰恰是因為社會公眾認為量刑出現(xiàn)了明顯失當。而本案的辦理體現(xiàn)了司法機關(guān)為追求量刑公正的努力、體現(xiàn)了我國量刑程序改革的成果、體現(xiàn)了量刑觀念的轉(zhuǎn)變。

首先，體現(xiàn)了關(guān)注行為人的觀念。在刑事訴訟中，定罪和量刑的關(guān)注點是不同的，定罪是法官是對犯罪人的犯罪行為進行評價；量刑則是法官對實施犯罪的行為人進行評價。截然不同的評價需要相對獨立的程序，量刑的獨立價值也是刑罰個別化的必然要求，反映在刑罰上即刑事訴訟對刑罰精細化、個別化與科學(xué)化的追求，針對被告人制定個性化的刑罰策略，最大限度地實現(xiàn)刑罰的功能。德國刑法學(xué)家李斯特指出：“應(yīng)被處罰的不是行為，而是行為人?！彼M一步提出，刑罰的輕重不能僅僅根據(jù)犯罪的客觀危害事實，而應(yīng)該以犯罪人的人格、惡性及的強弱為標準對犯罪人進行分類，并據(jù)此實行刑罰個別化。[2]

筆者認為，本案在辦理中體現(xiàn)了從關(guān)注行為到關(guān)注行為與行為人并重的理念轉(zhuǎn)變，無論是檢察機關(guān)還是人民法院都切實認識到了量刑的重要意義，努力避免量刑被邊緣化、虛置化的尷尬境地；將量刑定位為以犯罪事實的基礎(chǔ)，對犯罪人人格進行多角度評價，對其人身危險性進行全面評估的司法行為。在辦案中，檢察機關(guān)對案件發(fā)生的起因、被告人的生活環(huán)境、前科信息、犯罪后的表現(xiàn)等對評價犯罪人人身危險性有重要意義的要素進行了全面地收集，并在庭審中出示，并將其作為法庭量刑辯論的基礎(chǔ)。

其次，體現(xiàn)了提出具體請求的自覺性。在我國的刑事司法體制的設(shè)計中，因為并不承認訴權(quán)的存在，刑事書都是以“被告人應(yīng)當以某罪追究刑事責(zé)任，請依法判決”的字樣提出概括性的追訴請求。有學(xué)者提出，司法的被動性和中立性要求，量刑權(quán)作為法官裁判權(quán)中的有機組成部分，不能由法官自行啟動，而長期以來的概括性請求追訴方式，實際上是由法官自由啟動量刑權(quán)，與司法的基本要求是相悖的。[3]并進而提出，在時從提出概括性請求轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w請求；認為在時提出的具體量刑請求是法官據(jù)以行使量刑裁判權(quán)的前提和基礎(chǔ)，有助于將其量刑權(quán)納入到訴權(quán)制約的范疇之中，當事人獲知檢察官所提出的具體請求，屬于訴訟知情權(quán)的一部分。[4]

筆者認為，本案公訴人在公訴意見中提出了對被告人處罰的概括性意見，并做出了說明，體現(xiàn)了檢察機關(guān)對試行的量刑建議制度[5]的自覺探索，雖然這一設(shè)計仍然缺乏基本法的支撐。前述建議與我國檢察機關(guān)的憲法地位是不相符合的，檢察機關(guān)的書具有啟動刑事審判程序、限定審判范圍的法律效力，也體現(xiàn)了檢察機關(guān)法律監(jiān)督的憲法地位，因此，當前試行的量刑建議制度具有相當?shù)暮侠硇?，具體請求的提出應(yīng)以量刑建議書或公訴意見等方式單獨提出。量刑建議對于法院的量刑結(jié)論并不具有必然的約束力，而至多是法院制作量刑裁決的參考，通過行使量刑建議權(quán)，檢察機關(guān)可以促使法院按照兩造對抗的方式組織量刑裁決程序，使得量刑過程保持公開性、抗辯性和透明性，從而制約或者規(guī)范法院的刑罰裁量權(quán)。

二、當前刑事司法框架下量刑的合理化選擇

刑事司法不能止于理論探討，它必須面對現(xiàn)實中的犯罪問題，發(fā)揮其應(yīng)有的功能，完成法律所賦予的任務(wù)，從根本上說還是需要準確的刑罰適用去實現(xiàn)，在當前刑事司法的框架下，通過量刑建議的恰當運用、量刑情節(jié)的準確評價、量刑程序的合理化改進可以最大限度地實現(xiàn)我國量刑程序的科學(xué)化。

（一）量刑建議的提出與適用

2010年10月開始在全國試行的《量刑程序意見》沒有采納一體化的建議，但賦予檢察機關(guān)同時提出書和量刑建議書的權(quán)力，同時也賦予了檢察機關(guān)提出量刑建議時機、方式的選擇權(quán)。但是，我國與實行定罪與量刑程序一體化的大陸法國家類似，檢察機關(guān)提起公訴后，法院完全依據(jù)職權(quán)調(diào)查事實和量刑事實，其對量刑問題的裁決并不以檢察機關(guān)提出的量刑建議為前提。書具有啟動審判程序、界定審判對象和范圍之效力，而量刑建議書顯然并不具有類似的效力?！度嗣駲z察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》（下稱《量刑建議指導(dǎo)意見》）也堅持了類似的意見，一是可以選擇量刑建議書和公訴意見中提出兩種方式；二是可以提出具體的量刑建議，也可以提出概括的量刑建議；三是可以時提出，也可以庭審時提出。

目前，基層檢察機關(guān)對提起公訴的刑事案件已普遍提出量刑建議，但對于類似本案的嚴重刑事犯罪一般被視為對不宜提出具體量刑建議的特殊案件，在庭審中公認一般會提出依法從重、從輕、減輕處罰等概括性建議。在本案的審理中，檢察機關(guān)選擇了在公訴意見中提出概括性量刑建議的提出方式。其主要理由是：一是本案的定性有較大爭議；二是被害人近親屬情緒激動，強烈要求判處被告人死刑，如果檢察機關(guān)依據(jù)《量刑建議指導(dǎo)意見》不得跨兩種主刑的規(guī)定提出無期徒刑的量刑建議，則可能激化矛盾；三是如果迎合被害人近親屬的訴求，建議判處被告人死刑，則會使被告人處于非常不利的境地，對法院依法公正行使量刑權(quán)形成巨大壓力。

筆者認為，公訴機關(guān)的這一量刑建議提出方式是正確地，提出量刑建議宗旨是打破封閉量刑的狀態(tài)，對法院的刑罰裁量權(quán)進行有效的規(guī)范與監(jiān)督，促進量刑的規(guī)范化、科學(xué)化，也與本案可能會出現(xiàn)的諸如賠償、立功等情節(jié)的現(xiàn)實相適應(yīng)。

（二）量刑情節(jié)范圍與采納

對于量刑情節(jié)的范圍理論與實踐中不無爭議，但量刑情節(jié)可以是反映犯罪行為的社會危害性與犯罪人的人身危險性的各種要素已成為共識。[6]最高人民法院的《量刑指導(dǎo)意見》也明確規(guī)定，量刑應(yīng)與被告人犯罪的社會危害性和人身危險性相適應(yīng)，并且指出量刑要素包括社會危害性要素和人身危險性要素兩類。社會危害性要素是指由犯罪的客觀危害和犯罪人的主觀惡性綜合體現(xiàn)決定的因素；人身危險性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。

1、量刑情節(jié)應(yīng)全面收集

有學(xué)者提出，檢察機關(guān)的追訴職能決定了檢察機關(guān)的控訴傾向，不會重視被告人從輕、減輕甚至無罪情節(jié)的發(fā)現(xiàn)；而辯護人的辯護能力又決定了其不能有效提出有利于被告人的各種情節(jié)。筆者認為，這種觀點太過悲觀，刑事訴訟法明確規(guī)定了檢察機關(guān)必須收集能夠證實被告人有罪無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對這一基本原則進一步作了細化規(guī)定；同時法律也明確了辯護人認為能夠證明被告人罪輕或者無罪的證據(jù)未調(diào)取得，可以申請公安機關(guān)、檢察機關(guān)和人民法院依法調(diào)取。

在本案的辦理中，檢察機關(guān)根據(jù)被害人近親屬的申請，調(diào)取了證實犯罪起因的債務(wù)產(chǎn)生的原因、被告人所要債務(wù)的經(jīng)過及方式、被害人償還被告人的數(shù)額等的證據(jù)；根據(jù)被告人趙某、徐某及其辯護人的申請，調(diào)取了被害人的母親接受被告人徐某現(xiàn)金約8萬元及對該筆現(xiàn)金的使用情況等的證據(jù)；依職權(quán)查詢并調(diào)取了三被告人是否曾經(jīng)犯罪、受過行政處罰或處分的證據(jù)。

2、應(yīng)正確運用或評價各量刑情節(jié)

（1）基準刑的確定。確定基準刑是量刑的第一步，對于如何確定基準刑，有學(xué)者提出“頂線論”，即以法定刑的最高點為量刑基準；有學(xué)者主張“底線論”，認為基準刑就是法定刑起點；還有學(xué)者提出“中線論”，即從刑法理論和刑事政策進行邏輯推理，得出一個簡潔明了的結(jié)果。

筆者認為，前述三種觀點是機械適用法律的結(jié)果，也不符合我國的司法實踐?！读啃讨笇?dǎo)意見》提出：“基準刑是在不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)的前提下，根據(jù)基本犯罪事實的既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰?！蓖瑫r提出：“法定刑為多個刑種的，以中間刑種或中間刑種的結(jié)合點為量刑基準，但法定最高刑為有期徒刑三年的，量刑基準為有期徒刑一年”。因此，被告人的基準刑應(yīng)當根據(jù)犯罪事實來確定，而不是脫離開犯罪事實的所謂罪名的基準刑，前述三種理論均是將基準刑理解為了罪名的基準刑，顯然是不恰當?shù)摹?/p>

具體到本案，筆者認為，被告人趙某、宋某構(gòu)成故意殺人罪，法定刑幅度為“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，二人采用長時間肆意毆打的殘忍手段故意殺人，不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，其基準法定刑應(yīng)當為死刑或者無期徒刑；被告人徐某構(gòu)成故意傷害罪，法定刑幅度為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，考慮到其在共同犯罪的作用，其基準刑應(yīng)當確定為15年有期徒刑。

（2）量刑情節(jié)的評價。理性評價量刑情節(jié)，是落實犯罪人刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，如何對待和適用量刑情節(jié)是一個無法回避的關(guān)鍵問題；探討如何適用量刑情節(jié)，必須以有利于實現(xiàn)量刑公正為指南。一是對于單功能可以型情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，原則上必須評價，而不是拒絕評價，“酌定量刑情節(jié)和法定量刑情節(jié)一樣，都是量刑時必須予以考慮的。”[7]甚至有學(xué)者認為，“酌定情節(jié)貫穿在刑罰裁量的全過程，離開酌定量刑情節(jié)，刑罰的裁量就是不可能的。[8]但是，這些情節(jié)作用的顯現(xiàn)須依賴于其他事實。二是多個逆向情節(jié)（或稱沖突情節(jié)）的評價，理論界和司法實踐中提出了先重后寬、擇一法、情節(jié)抵消法或者綜合法等多種途徑，還有學(xué)者提出了定量分析法。

筆者認為，在多個逆向情節(jié)的評價中，不能采用單一的方法，在有期徒刑、拘役、管制、罰金這些數(shù)量型刑法的適用中，定量分析法還是有可取之處的，但對于無期徒刑、死刑的適用中定量分析法因為沒有幅度可以增減，綜合分析法更為可取。

首先，本案中被告人趙某能夠如實供述自己的犯罪事實，被告人宋某、徐某構(gòu)成自首，被告人徐某在犯罪后打電話叫救護車。這些情節(jié)中被告人趙某被抓獲時公安機關(guān)已經(jīng)掌握全部的犯罪事實，不能據(jù)此認定其人身危險性降低，不應(yīng)對其從輕處罰；被告人趙某雖自首，但其是在批捕在逃的情形下被迫投案，結(jié)合其在緩刑考驗期內(nèi)的事實，反映其人身危險性大，不應(yīng)從輕處罰；被告人徐某在犯罪后最先投案，并如實供述了自己的犯罪事實，結(jié)合其在犯罪后即撥打120電話的情節(jié)，可以對其從輕處罰，根據(jù)其犯罪的情節(jié)、犯罪后的表現(xiàn)可以減少基準刑的10-20%。

其次，本案中先前的債務(wù)糾紛、被告人趙某緩刑考驗期內(nèi)犯罪、三被告人沒有賠償?shù)氖聦嵅荒茏鳛榱啃糖楣?jié)。經(jīng)調(diào)查，被害人已經(jīng)代母親償還先前的債務(wù)10萬元，沒有拖欠債務(wù)的惡意，被害人無過錯，不能作為從輕量刑的情節(jié)；三被告人沒有賠償被害人近親屬，應(yīng)認定為該賠償情節(jié)不存在；被告人趙某緩刑考驗期內(nèi)犯罪，應(yīng)撤銷緩刑，在已經(jīng)作為撤銷緩刑條件的情節(jié)下，不應(yīng)再作為酌定從重處罰的情節(jié)予以評價。

三、對存在問題的反思（代結(jié)語）

本案也暴露出來刑事司法中需要解決的其他量刑問題，刑事訴訟法學(xué)界還提出了在我國刑事訴訟法仍然堅持定罪與量刑一體審理基本制度的前提下，量刑不同于犯罪事實、罪名的認定，公訴方與辯護方應(yīng)當由對抗轉(zhuǎn)向合作；量刑的證明規(guī)則應(yīng)當由嚴格證明轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂勺C明；量刑應(yīng)當追求從矛盾到和諧，實現(xiàn)化解社會矛盾的目標等等。

而本案在庭審中由于定罪與量刑的法庭調(diào)查與法庭辯論一并進行使得在量刑問題上的對抗氣氛濃厚，而量刑重在對犯罪行為人個體的評估，法官需要的是盡量全面地獲得與犯罪人有關(guān)的信息，濃厚的對抗氛圍不利于量刑信息完整的在法官面前展現(xiàn)；一并審理也使得法院在對待量刑情節(jié)證明規(guī)則上不自覺地提高了門檻，事實上量刑情節(jié)的證據(jù)并不需要達到事實清楚、證據(jù)確實、充分的程度，只要達到優(yōu)勢證據(jù)就可以了。另外，本案還體現(xiàn)了定罪與量刑都由審判法官包辦的制度設(shè)計，這一制度設(shè)計在提高效率的同時也帶來了量刑封閉運行的弊端。

筆者認為，我們應(yīng)該借鑒國外的司法經(jīng)驗，引入量刑調(diào)查機制，在此基礎(chǔ)上聽取公訴人、被告人、被害人、辯護人的意見，以提高量刑的科學(xué)性、準確性與公正性。

注釋：

[1]最高法院先在部分地區(qū)的法院著手進行了量刑程序改革的實驗。2010年10月1日，最高法院、最高檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同簽發(fā)的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》，在全國開始試行，量刑問題逐漸受到重視。

[2]轉(zhuǎn)引自張文等：《人格刑法導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第283頁。

[3]曾有學(xué)者建議在刑事訴訟中引入訴權(quán)理論，并將量刑建議權(quán)作為刑事訴權(quán)的重要組成部分，雖然這一觀點與我國的刑事司法有較大沖突，但仍不失為具有借鑒意義的。參見汪建成、祈建建：“論訴權(quán)理論在刑事訴訟中的導(dǎo)入”，載《中國法學(xué)》2002年第6期。

[4]汪建成，《量刑程序改革中需要轉(zhuǎn)變的幾個觀念》，載《政法論壇》2010年第2期。

[5]2010年2月23日，最高人民檢察院《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》（試行），開始建立我國的量刑建議制度。

[6]對于反映社會危害性和人身危險性的要素之間關(guān)系的爭論，與司法實踐適用的實證性并無直接關(guān)系，筆者不作進一步探討。

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論文關(guān)鍵詞 量刑建議權(quán) 檢察機關(guān) 公訴權(quán)

一、量刑建議權(quán)的概念

檢察機關(guān)享有量刑建議權(quán)是國際司法界一種較為普遍的現(xiàn)象。無論是英美法系還是大陸法系的一些國家都存在檢察官行使量刑建議權(quán)的事實。量刑建議是指在刑事訴訟中，檢察機關(guān)在提起公訴或出庭支持公訴時，就被告人應(yīng)當適用的具體刑罰包括刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方式等向法院提出意見的訴訟活動，因此量刑建議權(quán)是指作為公訴機關(guān)的檢察機關(guān)在提起公訴或出庭支持公訴時，結(jié)合被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、認罪態(tài)度以及社會反映等就被告人應(yīng)當適用的具體刑罰向法院提出具體意見的檢察權(quán)，它是公訴權(quán)的一部分，屬于司法請求權(quán)中的刑罰請求權(quán)。

二、量刑建議的現(xiàn)實價值

（一）有利于發(fā)揮檢察機關(guān)審判監(jiān)督職能，提高案件質(zhì)量

收到人民法院的判決、裁定后，應(yīng)當對判決、裁定是否采納檢察機關(guān)量刑建議以及量刑理由、依據(jù)進行審查，如果法院判決與檢察機關(guān)的量刑建議出入較大，法院說明的理由不能成立，量刑確有錯誤時，符合抗訴條件的，檢察機關(guān)可依此作為抗訴理由，有效地啟動二審程序，提高了抗訴的針對性和有效性，提高辦案質(zhì)量。WwW.133229.Com

（二）有利于強化量刑透明度，提高訴訟效率

由法官在控辯雙方就量刑意見辯論后形成內(nèi)心確信，作出量刑裁判，在判決書中對是否采納各方意見的依據(jù)和理由進行說明和闡述，使被告人明了法院的量刑，減少濫用上訴、申訴權(quán)，也使檢察機關(guān)對法院量刑畸輕畸重行使抗訴權(quán)更具針對性，提高訴訟效益。

（三）有助提高司法機關(guān)執(zhí)法水平，進一步落實三項重點工作

將檢察機關(guān)的量刑建議納入法庭審理程序，實質(zhì)上是在現(xiàn)行刑事審判程序中明確了一個相對獨立的量刑環(huán)節(jié)，是我國重要的司法改革成果，通過規(guī)范的量刑程序，將對量刑事實的調(diào)查和對具體量刑的論證更加突出地置于訴訟程序中，這是公訴工作在新形勢下的新任務(wù)，對公訴人提出了更高的要求，公訴人要牢固樹立定罪與量刑并重、實體與程序公正相統(tǒng)一、打擊犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一、辦案法律效果、社會效果和政治效果相統(tǒng)一的執(zhí)法理念，進一步提升公訴隊伍素質(zhì)；通過嚴格的程序設(shè)置，同時約束法官自由裁量權(quán)的濫用，通過清晰明了的制度設(shè)計和落實，是確保國家法律的統(tǒng)一實施，推動社會矛盾化解、完善社會管理創(chuàng)新、促進公正廉潔執(zhí)法的重要舉措，更有助于公眾對法院判決的認可度，從而提高司法公信力和權(quán)威。

三、量刑建議在司法實踐中存在的問題

（一）缺乏權(quán)威的量刑建議制度規(guī)定和統(tǒng)一具體的實施細則

量刑建議權(quán)雖已作為檢察機關(guān)公訴權(quán)的一部分被學(xué)術(shù)界和實務(wù)界所認可，但缺乏法律的明確規(guī)定，致使實踐中遭遇制度障礙；同時因缺乏指導(dǎo)量刑建議運行的統(tǒng)一具體規(guī)則，造成適用中的混亂。其中在學(xué)術(shù)界、實務(wù)界爭論較為激烈的問題是如何看待最高人民法院量刑指導(dǎo)意見的性質(zhì)及適用。有學(xué)者認為法院量刑指導(dǎo)意見不是司法解釋，僅是人民法院的內(nèi)部指導(dǎo)性文件，僅對法院系統(tǒng)內(nèi)部量刑有約束力，不對外產(chǎn)生約束力，故檢察機關(guān)提出量刑建議時不需要參照。但實踐中檢察機關(guān)大多囿于法院系統(tǒng)的規(guī)范性文件，依照法院系統(tǒng)的量刑指導(dǎo)意見確定量刑情節(jié)和量刑幅度，片面追求與法院量刑的一致性，使審判監(jiān)督權(quán)不能充分發(fā)揮。若不參照執(zhí)行，又面臨檢察機關(guān)的量刑建議與法院審判有較大偏差時無應(yīng)對措施的尷尬局面，庭審中更容易出現(xiàn)被動局面，長此下去，量刑建議的采納率會隨之降低，檢察機關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)面臨被架空的風(fēng)險。

（二）量刑建議工作缺乏相關(guān)制度措施予以保障

法院是否采納量刑建議沒有保障，缺乏相關(guān)的判決說理制度。庭前證據(jù)展示制度不夠充分，使得量刑建議的提出經(jīng)常受到突襲證據(jù)的干擾。從而影響了量刑建議的準確性和穩(wěn)定性。量刑建議與抗訴之間缺乏應(yīng)有的制度安排。實踐中，法院判決的宣告刑基本上都在法定刑的范圍之內(nèi)，并未超出法院的自由裁量范圍，很難以判決“畸輕畸重”為理由進行抗訴。因為缺乏法定的說理制度，法院在判決書中對不采納公訴機關(guān)的量刑建議不予說明論理；因缺乏量刑建議制度和抗訴制度的銜接機制，在量刑建議不被采納，法院量刑雖符合法定量刑范圍，但量刑確有較大偏差的案件不能得以及時糾正，故檢察機關(guān)在何種情形下針對量刑行使抗訴權(quán)缺少法定的抗訴規(guī)格。

（三）量刑情節(jié)的檢法認定標準不統(tǒng)一

從審查案件的角度看，檢察機關(guān)更重視主觀情節(jié)，法院更重視客觀情節(jié)。如檢察機關(guān)對與財產(chǎn)犯罪中的犯罪數(shù)額以行為時的數(shù)額為準，盡量要求行為人對犯罪總額負責(zé)，但法院重視退贓數(shù)額，可能根據(jù)犯罪人的辯解縮減犯罪數(shù)額，這也會導(dǎo)致檢法量刑的差異；對關(guān)鍵量刑情節(jié)的掌控標準看，對于自首、立功等法定量刑情節(jié)檢察機關(guān)把握相對嚴格，而法院掌握標準則過于寬泛，檢法兩家對關(guān)鍵量刑情節(jié)的認定標準存在差異直接導(dǎo)致雙方量刑的不統(tǒng)一。檢察機關(guān)重視量刑建議和量刑平衡，而法院重定罪，輕量刑，有時可能遺漏某些量刑情節(jié)，出現(xiàn)量刑失衡；檢法兩家的量刑就出現(xiàn)差異。需要相關(guān)自首、立功等量刑情節(jié)認定的標準更加明晰、統(tǒng)一。

四、完善量刑建議制度的具體措施

（一）統(tǒng)一干警思想認識，適應(yīng)新形勢下公訴工作的新要求

提高認識，轉(zhuǎn)變觀念。正確理解量刑規(guī)范化改革的重要性和必要性，轉(zhuǎn)變陳舊觀念，牢固樹立打擊犯罪與保障人權(quán)并重、定罪與量刑并重、實體公正與程序公正并重的社會主義刑事執(zhí)法理念，切實提高執(zhí)法辦案的能力和水平，實現(xiàn)辦案法律效果和社會效果、政治效果有機統(tǒng)一，切實將量刑與定罪放到同等重要的地位；深入調(diào)研，不斷積累經(jīng)驗，借鑒江蘇常州市檢察院在量刑建議試點中形成的“回頭看”機制。同時結(jié)合辦案工作實際，歸納總結(jié)量刑建議的指導(dǎo)經(jīng)驗。通過召開對具體案件量刑建議的分析會，主訴檢察官會議等不同方式，加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)，確保公訴辦案人員掌握科學(xué)量刑建議方法，不斷提高執(zhí)法辦案的能力和水平，確保刑事辦案質(zhì)量。并結(jié)合以往的判例，對多發(fā)性、常見性的案件分析總結(jié)，提高對類罪量刑情節(jié)、量刑幅度的整體把握，對特殊量刑情節(jié)的分析和研判。

（二）完善量刑建議法律的規(guī)范體系

綜合學(xué)界和實務(wù)界的觀點，我國應(yīng)在刑事訴訟法中明確檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)，最高人民檢察院和最高人民法院應(yīng)積極商討，達成共識，形成規(guī)范性意見，對量刑建議制度的具體運行規(guī)則以司法解釋的形式明確、詳細規(guī)定，制定統(tǒng)一的量刑建議工作實施辦法，圍繞公訴案件量刑建議的試行范圍，對量刑建議的提出、方式、幅度及審批程序等具體問題規(guī)范、完善。為防止量刑建議權(quán)的濫用，還要建立、健全檢察官量刑建議權(quán)行使的監(jiān)督制度，防止量刑建議權(quán)的濫用。筆者贊同根據(jù)現(xiàn)行的檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)體制、議事制度以及近年來推行的主訴檢察官制度，建立“分級決定”的量刑建議決定程序?？梢詮娜齻€方面考慮內(nèi)部審批程序的設(shè)置：一是主訴檢察官提出量刑建議，主訴檢察官在授權(quán)范圍內(nèi)享有起訴權(quán)，故包含了對其辦理案件的提出量刑建議這一內(nèi)容。二是重大復(fù)雜案件，適用減輕、免除處罰的案件以及非主訴檢察官辦理的案件設(shè)置相對嚴格的審批程序；三是特別重大復(fù)雜的案件以及建議判處無期徒刑以上的案件，設(shè)置更加嚴格的審批機制。

（三）加強量刑監(jiān)督機制的銜接

篇7

〔關(guān)鍵詞〕 量刑事實，證明標準，證明責(zé)任，優(yōu)勢證據(jù)

〔中圖分類號〕D924.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2011）06-0141-04

量刑的偏差與失衡是一個世界性難題，為了實現(xiàn)量刑的公平與公正，世界各國在刑事立法與司法實踐中都進行了積極的探討與改革，我國也不例外。最高院的“三五”改革綱要強調(diào)，“規(guī)范裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序”，標志著量刑的改革成為我國刑事司法改革的重點。最高院于2009年6月出臺了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見（試行）》兩個文件，以指導(dǎo)開展量刑規(guī)范化試點，而由最高院、最高檢、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合的，于2010年10月1日正式開始試行的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，標志著量刑改革的開始。為此，本文擬就量刑事實問題作一探討，并提出構(gòu)建我國量刑事實證明體系的思路。

一、量刑事實構(gòu)成要素及其評價

（一） 量刑事實構(gòu)成要素。首先，在立法層面，刑法總則將量刑情節(jié)（事實）分為以下幾種：一是從重處罰的情節(jié)。如教唆未滿18周歲的未成年人犯罪、累犯等情節(jié)。二是從輕、減輕處罰的情節(jié)。如從犯、未遂犯、已滿14周歲未滿18周歲的未成年人犯罪等情節(jié)。三是免除處罰的情節(jié)。如沒有造成損害的中止犯、犯罪較輕且自首等情節(jié)。刑法分則規(guī)定的量刑要素，包括分則條文在罪狀描述中反映的社會危害程度，如犯罪行為的程度、犯罪的次數(shù)、犯罪的數(shù)額、犯罪的后果、犯罪對象的個數(shù)等。酌定要素包括犯罪對象、犯罪手段、犯罪時間、地點、犯罪動機、起因、犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、退贓和賠償情況等。

其次，在司法解釋層面上，最高院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋，將我國的量刑情節(jié)分為“法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節(jié)”。最高院在2009年6月出臺的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》第13條到第16條將量刑事實稱為量刑要素，分為法定要素和酌定要素。法定的量刑要素包括：總則規(guī)定的量刑要素，包括未成年人犯罪防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪的預(yù)備、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、累犯、自首和立功等；分則規(guī)定的量刑要素，則如前所述。

再次，在理論研究層面上，有學(xué)者以刑法有無明文規(guī)定為標準，將量刑情節(jié)分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)；〔1 〕 （P443 ）也有學(xué)者以量刑情節(jié)產(chǎn)生的輕重結(jié)果為標準，將量刑情節(jié)分為罪重情節(jié)和罪輕情節(jié)；還有學(xué)者以量刑情節(jié)與犯罪行為在時間上的關(guān)系，分為罪前事實、罪中事實和罪后事實。

（二）對量刑事實構(gòu)成要素的評價。筆者認為，最高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》的出臺，對于我國量刑事實構(gòu)成要素的體系構(gòu)建具有積極意義。首先，該《意見》對于量刑要素的分類更為系統(tǒng)，將刑法中規(guī)定較為具體、分散的情節(jié)抽象出來，以列舉的方式呈現(xiàn)，更直觀、操作性更強；其次，該《意見》明確規(guī)定表現(xiàn)被告人社會危害性的要素和人身危險性的要素為量刑要素，解決了有爭議的刑法分則中規(guī)定的加重罪狀和減輕罪狀的歸屬問題，正式確認這些情節(jié)為量刑情節(jié)，對于量刑事實的證明有積極作用；第三，將理論和司法實務(wù)界總結(jié)出來的一些情節(jié)，如犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、賠償情況等明確規(guī)定為酌定量刑情節(jié)，彌補了刑法規(guī)定的不足，有利于刑罰個別化以及量刑公正的實現(xiàn)。

雖然最高院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》的出臺，進一步完善了我國量刑事實構(gòu)成要素的體系，但是從我國量刑事實構(gòu)成要素整體的現(xiàn)狀來說，還有一些不足之處。第一，立法分散，規(guī)定仍然不夠周延。我國關(guān)于量刑事實構(gòu)成要素之規(guī)定，分別出現(xiàn)在三個位階不同的法律規(guī)范中，這在司法實踐中不免會帶來認識上的混亂和操作上的疑惑。例如，根據(jù)最高院的量刑指導(dǎo)意見，被告人犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等均可作為酌定的量刑情節(jié)，而我國刑法對此卻沒有規(guī)定。刑法無論在位階上還是效力上都高于最高院的量刑指導(dǎo)意見，這在司法實踐中難免會給法官帶來以哪一個法律規(guī)范為裁判依據(jù)的困惑。雖然最高院的量刑指導(dǎo)意見補充了我國量刑事實構(gòu)成要素之不足，但是其規(guī)定仍然不夠周延，如在酌定量刑事實的規(guī)定上，缺乏被告人的成長經(jīng)歷、生活環(huán)境、精神身體健康狀況等可反映被告人人身危險性的要素。第二，過分關(guān)注量刑結(jié)果，忽視證明過程。在理論研究中，很多著述僅將量刑事實分為罪重事實和罪輕事實。這種分類忽視了一個重要的問題，即罪重事實和罪輕事實外延很大，不同的量刑事實證明責(zé)任、證明方法以及證明標準都有所不同，如此簡單的分類不免會掩蓋不同事實之不同之處，而適用相同的證明責(zé)任、方法以及標準，顯然會造成量刑的不公正。如根據(jù)證據(jù)法理論，對于罪重事實一般適用嚴格證明方法，即應(yīng)達到內(nèi)心確信標準，然而罪重事實中還包括犯罪事實外不利于被告人的酌定量刑事實，對這一部分量刑事實國外一般要求達到優(yōu)勢證據(jù)標準即可，顯然對其設(shè)置同一般罪重事實相同的證明標準，不利于量刑過程以及結(jié)果的公正。第三，量刑事實的分類缺乏體系性，不利于證明標準體系的構(gòu)建。我國立法上對于量刑事實的分類可以歸為法定量刑事實和酌定量刑事實，由于法定、酌定量刑事實中均包含了有利于和不利于被告人的量刑事實，以此分類作為構(gòu)建量刑事實證明標準體系的基礎(chǔ)，勢必架構(gòu)比較混亂，難以形成清晰的體系。而理論上的罪重事實和罪輕事實之分類，罪前事實、罪中事實以及罪后事實的分類，均過于粗糙且缺乏清晰的體系性，不利于量刑事實證明標準體系的構(gòu)建。

二、構(gòu)建量刑事實證明體系的基本前提

（一）量刑事實應(yīng)與定罪事實進行有效區(qū)分。雖然量刑事實和定罪事實共同構(gòu)成刑事訴訟中的實體法事實，但二者顯然在性質(zhì)、外延、證明責(zé)任、證明方法上存在巨大差異。首先，二者的性質(zhì)和作用不同。定罪事實之作用在于確定被告人是否犯罪、犯有何罪以及所犯之罪為重罪還是輕罪。對其證明之結(jié)果，直接關(guān)系到當事人的人身、財產(chǎn)甚至生命權(quán)，假如證明標準設(shè)置過低，則極易造成定罪上的錯誤，而一旦發(fā)生了錯誤，將造成極其嚴重的后果。量刑事實之作用則在于是否對被告人適用刑罰、適用何種刑罰以及適用刑罰的輕重，同定罪事實相比，大部分量刑事實的證明并不需要設(shè)置過高的標準，對其證明之結(jié)果往往僅涉及到適用刑罰在量上的多少，設(shè)置相對較低的證明標準，不會造成量刑的重大誤差。其次，二者的外延不同。作為犯罪構(gòu)成要件事實的定罪事實，屬于罪中事實，僅包括符合犯罪構(gòu)成要件的主體、主觀方面、客體和客觀方面的事實。而量刑事實不僅包括一部分罪中事實（包括犯罪情節(jié)是否嚴重、犯罪手段是否兇殘等），還包括罪前事實（包括當事人是否為累犯、有無前科等）和罪后事實（包括是否有自首、立功、對被害人的賠償?shù)龋?。第三，二者在證明方法的要求上不同。證明方法有嚴格證明和自由證明之分，①兩種證明方法在證明標準上的要求差異明顯。嚴格證明要求達到內(nèi)心確信標準，自由證明則只需達到可使人相信之釋明程度即可?！? 〕 定罪事實在證明方法上采嚴格證明，而量刑事實由于其特定的構(gòu)成要素，證明方法一部分（如從重量刑事實）采用嚴格證明，大部分量刑事實（如品格證據(jù)、傳聞證據(jù)等罪前和罪后事實）采用自由證明方法?？梢姡啃淌聦嵟c定罪事實具有很大差異，其證明標準應(yīng)當獨立于定罪事實的證明標準，量刑事實證明標準的設(shè)立應(yīng)當以量刑事實構(gòu)成要素體系為基礎(chǔ)。

（二）將證據(jù)按照是否有利于被告進行明確區(qū)分。筆者認為，我國的量刑事實體系應(yīng)當分為兩部分，即有爭議的量刑事實（有利于被告人和不利于被告人的量刑事實）和雙方?jīng)]有爭議的量刑事實。無爭議的量刑事實一般無需設(shè)置證明標準，所以本文將重點論證有爭議的量刑事實（有利于和不利于被告人的量刑事實）構(gòu)成要素的證明標準。

1.不利于被告人的量刑事實。對于不利于被告人的量刑事實，筆者認為應(yīng)當包括法定的重處事實、犯罪事實中的升格事實（即加重罪狀，屬于犯罪事實中的酌定量刑事實的范圍）和犯罪事實外的不利于被告人的酌定量刑事實。法定重處事實，是指刑罰明文規(guī)定的在量刑時應(yīng)當予以考慮的加重被告人處罰的情節(jié)事實。犯罪事實中的升格事實，包括如下幾方面的情節(jié)事實：第一，犯罪對象事實。除了法律明確規(guī)定特定對象為某一犯罪的構(gòu)成要件以外，犯罪對象在一定程度上影響著法官的量刑?！? 〕 （P9 ）如盜竊防汛、抗旱、救災(zāi)物品，應(yīng)重于盜竊一般財物。第二，犯罪手段事實。犯罪手段在一定程度上體現(xiàn)了被告人的主觀惡性，對于手段殘忍的犯罪行為，法官在量刑時一般會從重處罰。第三，犯罪時空及環(huán)境條件事實。犯罪的時間、地點、環(huán)境條件，也是體現(xiàn)犯罪嚴重程度的要素，如入戶搶劫和在公共交通工具上的搶劫顯然比一般的搶劫犯罪更嚴重些。第四，犯罪動機。犯罪動機的不同，體現(xiàn)了被告人主觀惡性和可責(zé)性的不同，也是法官量刑時所應(yīng)考慮的酌定量刑事實。第五，犯罪行為造成的危害結(jié)果。當危害結(jié)果不是犯罪的構(gòu)成要件時，危害結(jié)果的輕重對說明罪行的輕重起重要作用。犯罪事實外的不利于被告人的酌定量刑事實，如被告人的品行一貫不好，有吸毒、酗酒、賭博等不良行為表現(xiàn)等、犯罪后悔罪態(tài)度惡劣、有前科等事實情節(jié)。

2.有利于被告人的量刑事實。有利于被告人的量刑事實，應(yīng)當包括法定的輕處事實、犯罪事實中的降格事實和犯罪事實外的有利于被告人的酌定量刑事實。法定的輕處事實，包括免除處罰的情節(jié)，如沒有造成損害的犯罪中止犯，應(yīng)當免除處罰；從輕、減輕處罰的情節(jié)，如已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。犯罪事實中的降格事實，如在犯罪動機上，大義滅親的殺人行為其可責(zé)性要低于普通殺人行為，因此在量刑時大義滅親這一犯罪動機應(yīng)當成為法官量刑時考慮的酌定量刑事實。犯罪事實外有利于被告人的酌定量刑事實，應(yīng)當包括被告一貫表現(xiàn)良好、犯罪后悔罪態(tài)度誠懇并積極補救損害、被害人對被告人的原諒等情節(jié)。

（三）將證明責(zé)任與證明標準進行合理劃分。證明標準與證明責(zé)任之間有著密切的聯(lián)系，證明責(zé)任解決的是待證事實由誰提供證據(jù)加以證明；證明標準解決的是待證事實應(yīng)當證明到什么程度。因此，證明標準體系中首先解決的是證明責(zé)任問題。從邏輯上說，沒有證明責(zé)任，證明標準就無從談起。但是證明標準又為證明責(zé)任指明了方向和準繩。從證據(jù)角度來看，法官的審判活動都是證據(jù)裁判行為。一個刑事案件的審判會涉及多個證據(jù)，如果對這些證據(jù)的重要性不加以區(qū)分，采取同一個證明標準的要求，那么會產(chǎn)生可能因為要求過低而使法官任意性過大，造成司法不公的后果；或者因要求過高，在一些不重要的證據(jù)調(diào)查上增加訴訟成本，降低審判效率，造成訴訟遲延的后果。在刑事量刑事實的證明方面，必須厘清誰應(yīng)當承擔(dān)何種責(zé)任，證明標準如何確定等問題。

三、構(gòu)建量刑事實證明體系的設(shè)想

（一）將定罪程序與量刑程序分離。在刑事訴訟法中，應(yīng)當確立定罪與量刑相分離的基本程序。將量刑程序分離出來將有利于維護被告人的合法權(quán)益，有助于防止法官因為事先接觸量刑事實而形成不利于被告人的偏見，進而影響定罪。在量刑程序中，法庭應(yīng)組織控辯雙方圍繞量刑事實和量刑主張進行舉證、質(zhì)證和辯論；應(yīng)允許控辯雙方使用品格事實和前科事實等，雙方可以引用在定罪階段查明的事實；在法庭辯論終結(jié)后，合議庭應(yīng)提示被告人有權(quán)就量刑問題作最后陳述；在法庭評議階段，合議庭應(yīng)當就有利于被告人或者不利于被告人的量刑事實是否存在，如何影響量刑結(jié)果來評議。至于定罪事實（或稱之為不純正量刑事實，指的是犯罪構(gòu)成要件事實，即我國刑法理論設(shè)定的犯罪主體、主觀方面、客觀方面及客體），在量刑程序中將不再審理。

（二）確立量刑事實證明責(zé)任的分擔(dān)。在定罪程序中，在無罪推定原則的要求下，證明被告人有罪的責(zé)任由控訴方承擔(dān)，被告人不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)，但是舉證作為一項訴訟權(quán)利，被告人可以提出有利于自己的證據(jù)。然而，在接下來的量刑程序中，無罪推定原則能否作為量刑事實證明責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)，控訴方是否對所有量刑事實承擔(dān)證明責(zé)任，以及被告人對于自己主張的罪輕事實應(yīng)否承擔(dān)證明責(zé)任，在世界各國都成為刑事司法爭論的熱點。爭議的焦點實際上在于，對于被告方提出的罪輕要求，一旦發(fā)生爭議，是由控訴方承擔(dān)還是被告方負擔(dān)證明責(zé)任。對此，各國的實踐并不一致。英國法官認為，檢控方必須對任何與犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事實（這些事實很可能是被告方作為答辯提出的罪輕事實）負反駁責(zé)任。而澳大利亞法官認為檢控方不應(yīng)當反證其所反對的罪輕事實，他們強調(diào)檢控方在量刑程序中無須對所有的量刑事實負證明責(zé)任，被告人的有罪問題已經(jīng)通過定罪程序或者認罪程序解決，無罪推定原則已經(jīng)不再適用。

筆者認為，在量刑程序中，應(yīng)當根據(jù)“誰主張，誰舉證”這項古老原則確定舉證責(zé)任。對不利于被告人的重刑事實，由控方承擔(dān)舉證責(zé)任；對有利于被告的輕刑事實，如控辯雙方無異議的，由控方舉證；如雙方存在分歧，由提出輕罪主張的被告方承擔(dān)舉證責(zé)任。

（三）確立量刑事實的證明標準。確定量刑事實的證明標準，應(yīng)當從以下兩個切入點著手：一是如果量刑事實的性質(zhì)及其適用的結(jié)果可能產(chǎn)生剝奪被告人的財產(chǎn)、自由乃至生命的危險性時，應(yīng)適用較高的證明標準。二是充分考慮證明責(zé)任主體證明能力的強弱。法律不應(yīng)賦予當事人不能實現(xiàn)的權(quán)利，也不能強加其所不能履行的義務(wù)。因此，當量刑事實中的證明責(zé)任由被告方承擔(dān)時，不宜設(shè)定過高的證明標準?；诖?，筆者認為，在量刑事實的證明問題上，應(yīng)當分層設(shè)立證明標準。

首先，在不利于被告的罪刑事實的證明標準上，大多數(shù)國家要求使用排除合理懷疑標準。英國法律要求，檢察官必須排除合理地懷疑證明任何與犯罪、罪犯在犯罪中的地位有關(guān)的事實――包括罪刑事實，只要被告人對這些事實提出質(zhì)疑。澳大利亞和英國一樣，要求檢控方對罪重事實的證明要達到排除合理懷疑標準。筆者認為，在量刑程序中，基于維護被告人人權(quán)的需要，應(yīng)盡可能避免因罪刑事實不清而導(dǎo)致對被告人的不利影響。因此，只要被告方針對罪重事實提出合理的反駁理由，控訴方就應(yīng)當將其理由通過證據(jù)證明予以排除合理懷疑。同樣，對于控方賴以反駁被告方罪輕主張的事實，控方的證據(jù)證明也應(yīng)達到排除合理懷疑標準。另外，提高罪重事實的證明標準，可以促使行使追訴權(quán)的機關(guān)在偵查以及審查的過程中，更加注意收集和查明案件中的罪重事實和相關(guān)證據(jù)，從而保障指控事實的準確性，為法院公正裁判奠定基礎(chǔ)。

其次，在有利于被告的罪輕事實的證明標準上，對于賞罰有爭議的事實，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則的要求，被告人對自己所主張的罪輕事實負有舉證責(zé)任。對罪輕事實的證明適用優(yōu)勢證據(jù)標準已被各國廣泛接受。英國法官要求，被告方必須對自己所主張的罪輕事實舉證并證明至優(yōu)勢證據(jù)標準；美國法官認為，州可以要求被科處死刑的被告人運用優(yōu)勢證據(jù)證明。在我國現(xiàn)行刑事司法實踐環(huán)境中，多重因素決定了被告人的證明能力是非常有限的?！? 〕 （P1363 ）因此，對罪輕情節(jié)的證明標準，不宜設(shè)置太高，只需達到優(yōu)勢證據(jù)標準即可。

因刑事案件的個案差異較大，在量刑事實的認定方面顯得尤為復(fù)雜，通過程序的設(shè)置，立法的完善，特別是證據(jù)制度中證明責(zé)任與證明標準的完善，才能使行使司法更加公正，當事人的權(quán)益真正得以維護。

注 釋：

①兩種證明方法的差異還表現(xiàn)在可使用證據(jù)范圍、證據(jù)的調(diào)查程序上。嚴格證明要求可使用的證據(jù)為具備證據(jù)能力的法定證據(jù)種類，排除非法證據(jù)、傳聞證據(jù)以及品格證據(jù)的使用，而自由證明則許可不具有證據(jù)能力之證據(jù)（如傳聞證據(jù)、品格證據(jù)）的使用；在調(diào)查程序上，嚴格證明需經(jīng)正式的證據(jù)調(diào)查程序，而自由證明要求的證據(jù)調(diào)查方式則比較自由，如查閱案卷、電話詢問等方式。

參考文獻：

〔1〕張明楷.刑法學(xué)（第二版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.

〔2〕康懷宇.比較法視野中的定罪事實與量刑事實之證明〔J〕.四川大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2009，（2）.

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關(guān)鍵詞:死刑案件;量刑獨立;正當程序;量刑公正

中圖分類號:D925.2 文獻標識碼:B文章編號:1009-9166(2010)023(C)-0141-02

自2009年6月1日最高人民法院要求對《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(試行)》兩個文件進行試點工作以來,各地法院興起了量刑程序相對獨立化的量刑規(guī)范化活動。這些司法實踐活動在規(guī)范法官量刑裁判權(quán)、促進量刑公正和提高刑事案件服判率方面取得了一定的效果。但經(jīng)有關(guān)學(xué)者分析,最高法院的改革方案對于簡易程序基本上是無法適用的;在“認罪審理程序”中的適用也還須經(jīng)過必要的改造;這一改革方案在被告人不認罪的普通程序中也存在著較為嚴重的問題:使被告人的無罪辯護權(quán)受到削弱、定罪審理程序的正當化進程受到?jīng)_擊。無論是法學(xué)界還是司法界,都對這種改革方案在普通程序中的適用問題,提出了尖銳的質(zhì)疑。[1]因而,定罪和量刑程序的徹底分離才是未來量刑程序改革的歸宿,但目前要在所有的案件中實現(xiàn)則難度極大。

一、彰顯死刑案件正當程序

根據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋,程序性正當法律程序的中心含義是指:“任何權(quán)益受到判決結(jié)果影響的當事人,都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利?！边@一法律正當程序原則體現(xiàn)在死刑案件中,就是被告人在審判程序中,尤其是關(guān)涉其性命的量刑程序中,有參與并陳述自己意見的權(quán)利。而在現(xiàn)有的定罪與量刑程序合一的審判模式下,被告人及其辯護人根本無法充分地陳述自己的量刑意見和充分展示各項量刑情節(jié)及其支持證據(jù),使得死刑案件的正當程序在內(nèi)容上有欠缺。而獨立量刑程序可以彌補這一缺陷,在獨立的量刑程序,控辯雙方可以充分地在量刑庭審程序中發(fā)表各自的量刑意見和出示相關(guān)量刑證據(jù)。此外,正當法律程序要求兼顧公正和效率,我國量刑程序之所以難以與定罪程序分離,原因就在于訴訟效率在作祟。但“刑事訴訟程序所追求的價值目標之中,最終最高的目標終究是程序的正義,即程序公正和結(jié)果公正,其次才是程序的經(jīng)濟性,決不能因為一味追求程序的經(jīng)濟性價值目標而損害程序的正義,這亦是正當程序理念下不可動搖的基礎(chǔ),否則訴訟程序就失去了其應(yīng)有的意義?！盵2]死刑作為一種最殘酷的刑罰,死刑案件作為一種可能剝奪被告人生命的案件,在此,其訴訟效率應(yīng)當讓位于程序公正。死刑案件應(yīng)當具有比其他案件更復(fù)雜而更能彰顯公正的程序。

正當化的死刑案件量刑程序,不能簡單地固守現(xiàn)有的合一化模式,或只是在法庭調(diào)查、法庭辯論階段增加量刑的環(huán)節(jié),而應(yīng)當賦予死刑案件量刑獨立的程序。因為定罪與量刑所依據(jù)的事實信息是不一致的,量刑的很多信息如被告人的犯罪前科、對被害人的及時救濟、被告人不幸的成長經(jīng)歷等只能作為量刑的信息而不能作為定罪的信息。“既然定罪與量刑所依據(jù)的信息是不一致的,既然那種科學(xué)的量刑裁決要建立在大量與犯罪事實無關(guān)的獨立事實信息基礎(chǔ)之上,那么,量刑程序就沒有必要繼續(xù)依附于定罪過程之中,而應(yīng)成為一種獨立的司法裁判程序” [3]。賦予死刑案件獨立的量刑程序,是對正當程序和訴訟公正的彰顯。

二、保障死刑案件被告人的人權(quán)

生命權(quán)屬于人的基本人權(quán),人的一切權(quán)利的享有都以生命的存在為前提?！叭藱?quán)的最基本的特性之一在于其普適性,即無一例外地適用于包括罪犯在內(nèi)的所有人。相應(yīng)地,罪犯應(yīng)該與普通人一樣地享有不可剝奪的生命權(quán)。而死刑恰恰以剝奪罪犯的生命為內(nèi)容,因而構(gòu)成對罪犯作為人的最基本人權(quán)的生命權(quán)的一種侵犯。因此,廢除死刑是保障基本人權(quán)的必然要求?！盵4]

死刑必將廢除,這是我國學(xué)者公認的趨勢,但我國目前既無廢除死刑的經(jīng)濟基礎(chǔ),又無廢除死刑的民意基礎(chǔ)。在這種情況下,我們應(yīng)該像其他保留死刑的國家那樣,嚴格限制和減少死刑的適用。但在我國目前,想從刑法上限制死刑,減少適用死刑的罪名,非一朝一夕所能達到,而通過嚴格死刑裁量來限制死刑不失為一個較為現(xiàn)實的選擇。綜觀其他保留死刑的大國,死刑的適用都采取極為嚴格的程序,對死刑量刑程序都極為重視。而重視死刑案件量刑程序,就應(yīng)當賦予死刑案件獨立的量刑。實際上,國際社會很早以前就開始意識到不獨立的量刑程序存在著很多的弊端,早在1969年羅馬舉行的第十屆國際刑法會議上,與會人員就曾對審判二分制(至少在重大犯罪案件中)表示了贊成。英美法系的很多國家對重罪案件都采取獨立的量刑程序,大陸法系國家內(nèi)部興起的審判二分制改革浪潮也正體現(xiàn)出未來量刑程序的發(fā)展趨勢。“現(xiàn)在日本司法實踐操作中,出現(xiàn)了‘訴訟程序二分論’的現(xiàn)象,這種‘二分論’類似于英美法系中的將定罪與量刑分開的方法,它在程序上先解決定罪問題,再解決量刑問題”。為死刑案件設(shè)置獨立的量刑程序,可以使被告人品格證據(jù)只在量刑程序而非定罪程序中適用,從而最大限度地保障了被告人享有的“無罪推定”的權(quán)利,同時保證在量刑程序中,使死刑只適用于那些罪大惡極、危害后果嚴重而又無法再得到矯正的犯罪人。

三、落實寬嚴相濟刑事政策在死刑案件中的應(yīng)用

寬嚴相濟是我國在和諧社會語境下提出的基本刑事司法政策,死刑作為最為嚴厲的刑罰,無疑是“嚴”的最極端體現(xiàn),是否裁量適用死刑也因此最能體現(xiàn)“寬”與“嚴”的激烈交鋒。而如何把握好死刑案件中“寬”、“嚴”的度,不是簡單的“該嚴則嚴,當寬則寬”所能囊括。寬嚴相濟就是要根據(jù)犯罪的嚴重程度和犯罪人的人身危險性大小,實行區(qū)別對待。“人身危險性的大小也是實施寬嚴相濟的刑事政策的依據(jù)。因為不論是‘寬’還是‘嚴’,都應(yīng)考慮被告人的人身危險性。具有較大的人身危險性,甚至具有犯罪人格,應(yīng)當從嚴;具有較小的人身危險性,甚至不具有再犯的可能性,應(yīng)當從寬”[5]。我國實行少殺慎殺的死刑政策,因此,可以說在死刑案件中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策時,應(yīng)當向“寬”傾斜。而“寬”不是盲目從寬,而是有根據(jù)的從寬,而這個依據(jù),除了我們目前注重的社會危害性外,還應(yīng)考慮被告人的主觀惡性和人身危險性。我們只有在司法實踐中,將死刑案件量刑程序獨立化,并引進對量刑有極大參考和借鑒意義的社會調(diào)查制度以科學(xué)地評估犯罪人的人身危險性,既充分地考慮客觀危害,同時也注重考察犯罪人的主觀惡性和人身危險性,才能更加審慎地裁量死刑。

四、確保死刑正確適用

確保死刑正確適用的途徑有兩個:一是通過嚴格定罪程序,使犯罪行為在案件事實清楚,證據(jù)確實充分的基礎(chǔ)上契合死刑罪名。而在我國,人民法院每年審結(jié)的刑事案件中,被告人的有罪率均高達99%以上。同時,在疑罪從無原則在我國死刑案件中并沒有確實起來的情況下,想從定罪程序上確保死刑正確適用,收獲不大!第二個途徑是通過嚴格量刑程序,與定罪相比,這是我國確保死刑正確適用的較為可靠的途徑。我國死刑案件的量刑與普通程序相比并無特別之處,只是在法庭辯論中由被告人及其辯護律師在無罪辯護后順帶提出被告人的自首、立功、認罪態(tài)度等方面的顯而易見的量刑情節(jié)。而沒有就被告人的個人情況,如家庭情況、平時表現(xiàn)、名聲、性格、成長環(huán)境、犯罪前后的表現(xiàn)等對量刑有重要影響的情節(jié)進行充分的舉證和質(zhì)證。我們應(yīng)賦予死刑案件獨立的量刑程序,讓控辯雙方參與進來,充分地展示影響量刑的各種情節(jié)并進行充分的辯論,只有通過這樣的量刑程序,法官才能充分獲取各種量刑信息,并對犯罪人的客觀危害,主觀惡性和人身危險性進行科學(xué)地評價之后,裁量出既適合于罪犯個人改造又對其他潛在犯罪人有威懾性的刑罰,從而達到確保死刑正確適用的目的。

作者單位:河北秦皇島燕山大學(xué)文法學(xué)院

參考文獻:

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[3]陳瑞華.論量刑程序的獨立性――一種以量刑控制為中心的程序理論.中國法學(xué),2009年第1期,第166頁.

篇9

[基本案情]2011年5月8日，被告人石柏魁采用撬鎖、破窗、破墻等手段進入故宮誠肅殿，竊得香港兩依藏博物館在此展出的《交融-兩依藏珍選粹展》金嵌鉆石手袋等9件展品。在逃離故宮的途中，石柏魁先后將所竊的5件展品遺落或丟棄于故宮后宮圍墻東北角、十三排南崗?fù)つ蟼?cè)及上駟院東面竹林內(nèi)（此5件展品均已起獲）。因銷贓未果，石柏魁將其竊得的剩余4件展品分別扔棄在路邊及垃圾桶內(nèi)。石柏魁被抓獲歸案后，帶領(lǐng)偵查人員從知春路大鐘寺東路北口路邊處起獲其扔棄的展品1件。上述起獲的6件展品均已發(fā)還。石柏魁所盜竊的9件展品，香港兩依藏博物館向中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司投保的保險金額為人民幣41萬元，其中丟失的3件展品保險金額為人民幣15萬元。2012年3月19日，石柏魁故宮盜竊案由北京市第二中級人民法院做出一審判決，判處其有期徒刑13年，并處罰金人民幣1.3萬元，剝奪政治權(quán)利3年。石柏魁以量刑過重為由提出上訴，請求二審法院在有期徒刑3年以下量刑。北京市高級人民法院于2012年5月14日對本案做出了維持原判的二審裁定。

一、影響責(zé)任刑的情節(jié)與法定刑升格的適用

刑法第264條規(guī)定：“犯盜竊罪，情節(jié)特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑?！闭J定石柏魁故宮盜竊案是否屬于“情節(jié)特別嚴重”，將決定對其能否判處10年有期徒刑以上刑罰。根據(jù)刑法理論，盜竊罪是否具備其他特別嚴重情節(jié)，應(yīng)當通過違法性的大?。▽ο?、數(shù)額、既未遂）、被告人的可譴責(zé)、可非難程度進行具體地判斷，不能直接根據(jù)社會危害性抽象地判斷。不能因為案件發(fā)生在故宮，就得出對被告人不利的結(jié)論，否則，非常容易將不體現(xiàn)被告人責(zé)任大小的事由作為量刑的情節(jié)，不適當?shù)丶又貙Ρ桓嫒说奶幜P。在本案中，可以通過以下三個方面，進行綜合評價與判斷。

（一）犯罪對象的性質(zhì)

被盜展品是否屬于文物，表明對法益侵害的不同程度。盜竊罪規(guī)定在刑法分則第5章侵犯財產(chǎn)罪中，表明本罪的規(guī)范保護目的是財產(chǎn)法益，而不是社會管理秩序。所以，不能表明財產(chǎn)法益受到侵害程度加大的事由，即便外觀上看來“社會危害性大”，也不得作為量刑時提高責(zé)任刑的事由。如果被盜的是特殊財物――文物，能夠使行為的違法性增大，可是，本案的盜竊對象并非文物，而是個人收藏品。香港兩依藏博物館在北京故宮博物館展出的展品共130件（套），其中，中式木器、家具展品19件套，西式化妝盒、手袋，展品111件套，均非文物。石柏魁破窗進入的是誠肅殿，竊取的除開手袋1個外，其余均是西式化妝盒，包括香港兩依藏博物館在此展出的金嵌鉆石手袋、金鏨花嵌鉆石化妝盒、金嵌琺瑯斜格紋化妝盒、金嵌寶石化妝盒（又名金嵌藍寶石粉盒）、金嵌琺瑯花飾化妝盒、金嵌寶石龜飾化妝盒、金嵌寶石化妝盒（又名金嵌寶石球形粉盒）、金鏨花嵌鉆石手袋、金嵌鉆石化妝盒共計9件，這些展品均是香港兩依藏博物館創(chuàng)辦人香港企業(yè)家馮耀輝先生的個人珍藏，都不屬于我國《文物保護法實施條例》中所稱的文物，筆者認為，雖然上述個人珍藏陳列于故宮博物院，但畢竟不屬于故宮博物院的藏品，不應(yīng)將“個人珍藏”等同于“國家文物”。當然，盜竊陳列于故宮博物院的展品，可能侵犯了文物管理的正常秩序，但盜竊罪的規(guī)范保護目的畢竟不是社會管理秩序，而是財產(chǎn)法益，因此，本文不認同“盜竊陳列于故宮博物院內(nèi)的展品，社會危害性極大”的說法，因為二者間并不存在因果關(guān)系。

（二）既、未遂形態(tài)

既遂、未遂形態(tài)在侵害法益程度上有差異，是確定責(zé)任刑的主要因素之一，既遂距離法益侵害更近，在量刑時刑罰比未遂要重。被盜展品是9件（既遂）還是4件（既遂）對于認定情節(jié)是否特別嚴重具有重要意義。石柏魁的辯護人提出石柏魁盜竊的展品數(shù)量為4件（既遂），未帶出故宮的5件展品應(yīng)認定為犯罪未遂。被盜展品的數(shù)量是本案量刑的重要情節(jié)，石柏魁盜竊9件展品后，將其中5件展品丟棄在故宮后宮圍墻東北角，這5件展品是否計入犯罪數(shù)額？此外，石柏魁因銷贓未果，將手中4件展品丟棄在海淀區(qū)頤和園路西側(cè)（海淀橋北側(cè)500米）的垃圾桶內(nèi)及知春路大鐘寺東路北口路邊，這4件展品是否計入犯罪數(shù)額？辯護律師主張石柏魁未帶出故宮的5件展品應(yīng)認定為犯罪未遂，認定石柏魁盜竊“情節(jié)特別嚴重”缺乏法律依據(jù)。公訴機關(guān)則認為上述9件展品均應(yīng)計算到盜竊（既遂）中。筆者支持公訴機關(guān)的結(jié)論，關(guān)于盜竊罪的既遂標準，理論上有接觸說、轉(zhuǎn)移說、隱匿說、失控說、控制說、失控加控制說。應(yīng)當認為，只要行為人事實上占有了財物，被害人的財產(chǎn)法益受到侵害，犯罪就構(gòu)成既遂。不能過于形式化地確定既遂的標準，不能以行為人是否轉(zhuǎn)移了財物的場所作為既遂的標準，也不能將行為人是否藏匿財物作為取得財物的標準。此外，不同于盜竊冰箱、彩電等體積較大的財物，由于石柏魁所竊取的展品體積較小，只要石柏魁將這些展品放在口袋中，放在隨身的背包中，盜竊就既遂，無需等到其將展品轉(zhuǎn)移到故宮圍墻之外。因此，應(yīng)當認為石柏魁盜竊展品的數(shù)量應(yīng)為9件（既遂）。

（三）被盜財產(chǎn)的價值

盜竊罪是財產(chǎn)犯罪，侵犯財產(chǎn)的數(shù)額大小，是量刑時確定責(zé)任刑的重要因素，被盜財產(chǎn)的價值以投保金額為標準，還是以實物自身的價值為標準，對于選擇法定刑區(qū)間，具有直接意義。但問題是被盜的9件物品難以進行估價，能夠核實的是香港兩依藏博物館對被盜物品的投保金額共計人民幣41萬元（其中3件丟失的被盜物品投保金額共計人民幣15萬元），那么，被盜財產(chǎn)的價值以投保金額為標準，還是以實物自身的價值為標準，將關(guān)系到本案能否適用盜竊罪“情節(jié)特別嚴重”的法定刑。本案并沒有充分的證據(jù)證明故宮被竊展品的價值，犯罪數(shù)額存在疑問，判決書認定犯罪數(shù)額的理由并不充分。判決書認為，“由于被盜展品的特殊性，價格評估機構(gòu)未能就被盜展品的價值出具鑒定結(jié)論，但香港兩依藏博物館就被盜展品所投保險金額具有一定的參考意義，石柏魁在故宮博物院內(nèi)采用破壞性手段實施盜竊，致使3件展品至今無法找回，其行為社會危害性極大，依法應(yīng)認定為具有其他特別嚴重情節(jié)?！盵1]筆者不同意這種確定盜竊數(shù)額的方式，當被盜物品價格不明或者價格難以確定的，應(yīng)當按照原國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規(guī)定，委托指定的估價機構(gòu)估價，而不應(yīng)直接將投保金額作為確定犯罪數(shù)額。即便不能鑒定，基于罪疑從輕的原理，也應(yīng)當對被告人判處較輕的刑罰，而不能泛泛地認為本案“社會危害性極大”，對被告人處以過重的刑罰。其實，本案在案發(fā)后，兩依藏博物館出具了失竊展品目錄、故宮博物院展覽部出具了書證，證明了失竊物品的名稱、特征、購入價等情況，完全可以根據(jù)購入價確定盜竊的數(shù)額。

二、量刑應(yīng)否對影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)進行區(qū)分

關(guān)于量刑情節(jié)，我國刑法理論沒有對責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)進行區(qū)分，然而，一個情節(jié)到底是作為影響責(zé)任刑的根據(jù)，還是作為影響預(yù)防刑的根據(jù)，如果不加甄別地適用，得出的宣告刑會有較大的差異。不但以刑事政策為目的的刑罰能任意地突破責(zé)任的上限，導(dǎo)致刑罰偏重，還會導(dǎo)致量刑的穩(wěn)定性與準確性受到影響。量刑規(guī)范化文件也沒有區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)，“法有限，而情無窮”，影響量刑的情節(jié)林林總總，紛繁復(fù)雜，雖然理論和實踐有法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)的區(qū)分，但這一區(qū)分本身實際意義不大，因為，各種情節(jié)誰先適用，誰后適用，哪些事由應(yīng)當對基本犯罪事實所對應(yīng)的刑罰進行加減，哪些事由不應(yīng)當對基本犯罪事實所對應(yīng)的刑罰進行調(diào)節(jié)，僅僅通過法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)的區(qū)分是無法實現(xiàn)的。在過去的審判實踐活動中，某種事由應(yīng)不應(yīng)當對量刑結(jié)果產(chǎn)生影響，影響程度如何？往往是仁者見仁智者見智，眾說紛紜，其根本原因就在于對責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)不加區(qū)分。

具體到本案，則表現(xiàn)為石柏魁的前科劣跡能否使其法定刑升格。被告人石柏魁在盜竊故宮展品之前，曾有前科劣跡。2008年4月石柏魁因非法攜帶管制器具被處以行政拘留三日；2011年5月9日，石柏魁到海淀區(qū)凱文網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心上網(wǎng)，竊取他人黑色、側(cè)滑蓋的手機一部，北京市價格認證中心出具的涉案財產(chǎn)價格鑒定結(jié)論書證明該手機價值人民幣240元。上述事由都不構(gòu)成犯罪，屬于前科劣跡，那么，前科劣跡是否影響本案的量刑？根據(jù)《北京市高級人民法院量刑指導(dǎo)意見實施細則（試行）》第3部分“常見量刑情節(jié)的適用”第22條規(guī)定，“對于有前科劣跡的，綜合考慮前科劣跡的性質(zhì)、時間間隔長短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下?！边@一規(guī)定在法理上存在疑問。按照量刑規(guī)范化文件的說法，基準刑是在量刑起點的基礎(chǔ)上，根據(jù)犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，增加刑罰量而確定的，因此，基準刑反映的是責(zé)任的大小和程度，而“前科劣跡”并不反映責(zé)任的大小和程度，只是一個影響預(yù)防必要性大小的事由，無論如何不可能增加基準刑的10%。量刑只應(yīng)當將與犯罪行為相關(guān)的事由作為確定責(zé)任刑的根據(jù)，“劣跡”反映的是被告人的過去，與法律要評價的本次犯罪行為并不相關(guān)，不能決定責(zé)任刑的大小和程度，石柏魁的“劣跡”僅屬于影響其教育、改造和預(yù)防必要性大小的事由，可以影響預(yù)防刑程度，但無論如何不能提高責(zé)任刑，不能使法定刑升格。

但是，審判實踐中由于并不區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑，“劣跡”這一情節(jié)到底是對責(zé)任刑產(chǎn)生了影響，還是對預(yù)防刑產(chǎn)生了影響并不明確，其結(jié)果不但可能使量刑的準確性受到影響，還可能使被告人承受的刑罰超過責(zé)任的限度。由于基準刑是根據(jù)影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加刑罰量后所確定的刑罰，[2]反映了被告人責(zé)任的大小、輕重程度，增加基準刑，便是增加責(zé)任刑。因而，根據(jù)累犯、前科、劣跡等反映預(yù)防必要性大小的情節(jié)增加基準刑，無形中便使得被告人的責(zé)任刑增加，加重了被告人的刑罰。根據(jù)《北京市高級人民法院量刑指導(dǎo)意見實施細則（試行）》的相關(guān)規(guī)定，加之本案并不區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)，使得“劣跡”這一反映預(yù)防必要性的情節(jié)升高了反映責(zé)任程度的刑罰量的10%，有違法理。

三、抽象社會危害性標準應(yīng)否直接作為量刑判斷的根據(jù)

在量刑理論中，傳統(tǒng)觀點認為，刑罰輕重取決于行為的社會危害性，社會危害性大，則刑重；社會危害性輕，則刑輕。在司法實踐中，法官習(xí)慣性地將社會危害性作為量刑的標準，在全國推行量刑規(guī)范化的120多家法院的規(guī)范性文件中，關(guān)于量刑輕重的根據(jù)，絕大多數(shù)表述為：“對被告人依法判處刑罰，應(yīng)當符合犯罪的社會危害性和被告人的人身危險性，與被告人的罪行及其應(yīng)當承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”個別表述不同的，也指出量刑要同被告人的刑事責(zé)任（社會危害性與人身危險性）相適應(yīng)。由于這不當?shù)財U大了社會危害性理論在量刑中的適用范圍，因此導(dǎo)致一定程度上的刑罰偏重和量刑失衡。

在石柏魁盜竊案判決書中，多次使用了“社會危害性極大”的表述，用以說明石柏魁的行為屬于“情節(jié)特別嚴重”，論證對其判處13年有期徒刑的合理性，本文質(zhì)疑這一做法。

采用破壞性手段實施盜竊，量刑應(yīng)否從重？石柏魁采用破壞監(jiān)控設(shè)備的手段實施盜竊，該破壞行為能否作為量刑時從重的根據(jù)？根據(jù)故宮博物院保衛(wèi)處出具的防盜報警值班記錄證明，由于石柏魁對監(jiān)控設(shè)備的破壞，2011年5月8日，該處值班人員記錄20時27分出現(xiàn)多區(qū)域錯，20時30分多臺攝像機無視頻信號。此外，石柏魁在盜竊過程中，還損壞了被盜展品，根據(jù)證人李某某（故宮博物院宮廷部工作人員）的證言：“2011年5月9日，其早上上班聽說昨天夜里故宮進來人了，領(lǐng)導(dǎo)讓去庫房查看。在十三排南崗?fù)つ线厴涞紫?，其看見有個亮的東西閃了一下，其下車見是個黃色金屬編織的物品，打開一看里邊還有鏡子，但已經(jīng)碎了?！盵3]在本案中，上述采用破壞性手段實施盜竊的行為，都被認為社會危害性極大，成為從重處罰的根據(jù)，這在法理上是存在疑問的。關(guān)于石柏魁破壞故宮監(jiān)控設(shè)備的行為，由于其行為尚未造成公私財物損毀數(shù)額較大的結(jié)果，因此不構(gòu)成故意毀壞財物罪，該行為在定罪上不單獨評價，對監(jiān)控設(shè)備造成的損壞，由被告人賠償即可，但在本案中，這一情節(jié)卻成為了法定刑升格的條件，違背了刑法中的責(zé)任主義。由于石柏魁對該展品的損壞在主觀上并不具有故意，且石柏魁已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，所以不另定故意毀壞財物罪。[4]但被盜展品損毀，表明了法益受到侵害的嚴重程度，因此，應(yīng)當以盜竊罪從重處罰，但并不應(yīng)當成為法定刑升格的條件，不能像判決書所表述的那樣，“石柏魁在故宮博物院內(nèi)采用破壞性手段實施盜竊，致使3件展品至今無法找回，其行為社會危害性極大，依法應(yīng)認定為具有其他特別嚴重情節(jié)?！盵5]

本文認為，量刑應(yīng)擯棄社會危害性標準，該標準過于抽象，容易導(dǎo)致量刑事由被不當擴張。因為“如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規(guī)范的根據(jù)，因為，它是犯罪的本質(zhì)，在需要的情況下是可以決定規(guī)范形式的?！盵6]社會危害性并非能直接用于判斷案件性質(zhì)的概念，其內(nèi)涵與外延不易確定，什么樣的行為是具有社會危害性的？在不同的法官眼中，標準常有差異，一些沒有法律根據(jù)的、隱性的因素影響量刑，與社會危害性標準過于抽象有很大關(guān)系。抽象的社會危害性作為量刑根據(jù)還會導(dǎo)致量刑的隨意性，本案量刑偏重的原因之一即在于量刑時考慮了盜竊故宮博物院所造成的社會影響。但是，這種考慮存在疑問。就本案而言，盜竊案發(fā)生在故宮博物院，會被輿論所關(guān)注，社會影響很大，但是，社會影響是多種因素綜合作用的結(jié)果，包括輿論的引導(dǎo)，媒體的左右，離開了犯罪行為孤立地談社會影響并不合適。當然，刑法本身并不禁止社會影響（直接體現(xiàn)行為本身的社會影響除外）。由于本案造成了較大的社會影響，無論這種社會影響是否由犯罪行為所造成，均被作為量刑時從重的根據(jù)，使原本不影響行為的責(zé)任程度的事件偶然的成為了量刑的因素，并導(dǎo)致量刑的偏重。

通過分析，可以認為刑法中的責(zé)任理論在量刑中具有基礎(chǔ)性地位。首先，根據(jù)行為人的責(zé)任大?。ㄟ`法性的程度和有責(zé)性的大?。x定法定刑幅度，這其中，犯罪對象、犯罪數(shù)額、犯罪結(jié)果、既未遂狀態(tài)、故意、過失、責(zé)任身份可以幫助確定責(zé)任刑的“點”。其次，區(qū)分影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)，在責(zé)任限度范圍內(nèi)，考慮預(yù)防必要性的大小，預(yù)防刑不得突破責(zé)任刑“點”的上限。最后，不采用抽象的社會危害性判斷作為取舍量刑事由的標準。

注釋：

[1]《北京市第二中級人民法院刑事判決書》（2012）二中刑初字第380號。

[2]參見各地量刑規(guī)范化文件。關(guān)于基準刑，各地量刑規(guī)范化文件規(guī)定為，根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎(chǔ)上增加的刑罰量。

[3]同[1]。

[4]參見《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第（五）項的規(guī)定，“實施盜竊犯罪，造成公私財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；又構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰；盜竊公私財物未構(gòu)成盜竊罪，但因采用破壞性手段造成公私財物損毀數(shù)額較大的，以故意毀壞財物罪定罪處罰。盜竊后，為掩蓋盜竊罪行或者報復(fù)等，故意破壞公私財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當以盜竊罪和構(gòu)成的其他罪實行數(shù)罪并罰。”但一般來說，后一行為屬于不可罰的事后行為，不另外成立故意毀壞財物罪，僅以盜竊罪論處即可，本案即屬這種情形。

篇10

〔關(guān)鍵詞〕 刑法；刑罰；刑期；社會必要勞動時間；刑罰價值觀

〔中圖分類號〕DF613 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2017）02-0085-06

人們只要翻開刑法（典），特別是其中的分則部分，得到的最直觀而最深刻的印象就是，“犯X罪判處Y年”。長期以來，刑法研究側(cè)重的是定罪和量刑，其中的量刑研究，主要研究如何依法量刑，即如何最精準地實現(xiàn)法定的“犯X罪判處Y年”，力求犯罪事實與法定刑量之間的精確對應(yīng)。但我們要追問的是，刑法憑什么規(guī)定“犯X罪判處Y年”？其根據(jù)和理由是什么？這是立法研究，是刑罰法定之前的研究，在這里法定刑量不是對應(yīng)的標準而是追問的對象。盡管有人說，刑罰經(jīng)由威嚇時代、博愛時代而進入了科學(xué)時代?！?〕但依據(jù)什么刑法規(guī)定“犯X罪判處Y年”？如果這個問題不解決，刑罰就不能令人信服，刑法就沒有達到科學(xué)的程度。因為它還沒有很好地達到“既保護個人自由又保護社會秩序”這樣的科學(xué)程度。因此，刑罰與時間的問題（具體表現(xiàn)就是刑期或刑期是如何規(guī)定的）是刑法的一個至關(guān)重要的問題。

一、時間何以成為刑罰的手段

這是由時間的性質(zhì)決定的。

康德指出：“時間是先天被給予的”，“時間是所有一切現(xiàn)象的先天形式條件”，“只有在時間中，現(xiàn)象的一切現(xiàn)實性才是可能的”?！?〕恩格斯也認為：“一切存在的基本形式是空間和時間，時間以外的存在像空間以外的存在一樣，是非常荒誕的事情?！薄?〕 存在與時間密不可分，時間是一切事物存在的先天必然的前提和基礎(chǔ)，一切存在都是時間性的存在，（事物）存在即（事物）存在于時間之中，沒有時間就沒有（事物）存在，包括人的存在。時間是人的決定性因素，人的一切都是由時間來決定和度量的。

時間與生命密切相關(guān)。人的生命是由時間來度量的，人的生命就是由多少年來構(gòu)成的，限制了人的時間就限制了人的生命，剝奪了人的時間就剝奪了人的生命。世上沒有無時間的生命，時間的意義決定著生活的質(zhì)量和生命的意義，美好的時光才有美好的生活和生命的意義，但這是犯罪分子在服刑期間的囚徒生活所不能企及的。

時間與自由密切相關(guān)。自由有許多內(nèi)涵和表現(xiàn)，其中一個重要方面就是人們對時間的自由支配，即自由時間，自由最重要的表現(xiàn)之一就是自由時間，沒有自由時間就沒有自由，一個人不能自由支配自己的時間就沒有自由，限制了人的時間就限制了人的自由。刑期就是一段不自由時間，刑期通過限制人們的時間達到限制人們自由的目的。犯罪分子服刑期間在監(jiān)獄里面必須認罪服管，接受約束，受到限制，沒有自由，必然會備感痛苦。由于許多刑罰措施就是旨在限制人們一定時間的人身自由，所以這類刑罰被叫做自由刑。

時間與財富密切相關(guān)。人們生產(chǎn)或創(chuàng)造財富都要消耗一定的時間，時間特別是社會必要勞動時間決定著商品的價格，也決定著財富的價值。犯罪分子給被害人造成損害，就侵犯了人們的財富，進而也就侵占了人們的時間，因為被害人又要用一定的時間再去生產(chǎn)或創(chuàng)造等量的財富。作為對犯罪行為的報應(yīng)，就要同等地剝奪或限制犯罪分子的時間，讓犯罪分子沒有時間去生產(chǎn)或創(chuàng)造財富，或者用他們的時間為被害人生產(chǎn)或創(chuàng)造財富，或者用他們生產(chǎn)或創(chuàng)造的財富去彌補被害人的損失。“一寸光陰一寸金”，這些都會讓犯罪分子損失時間（成本），覺得“犯罪不合算”，使他們感到痛苦。尤其是“對于在獄外能夠謀取較高報酬的違法者來說，這一成本一般更大一些；監(jiān)禁判決的時間愈長，每個犯人付出的成本就愈大”?！?〕

r間與機會密切相關(guān)。機會存在于時間之中，有時間才有機會，即所謂的時機。犯罪分子在服刑期間，將喪失許多機會，剝奪或限制犯罪分子的時間，就是剝奪或限制犯罪分子的機會。如剝奪犯罪分子的政治權(quán)利就是如此，時不再來，機不可失，他們在一定時間內(nèi)被剝奪了享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的機會，必然會感到痛苦。

時間與幸福密切相關(guān)。刑罰作為一種對犯罪行為的懲罰措施，應(yīng)貫徹邊沁的趨樂避苦原則，使刑罰之苦必須超過犯罪之樂（利），刑罰必然要使犯罪分子經(jīng)歷一段痛苦時間，使其感到痛苦。如犯罪分子在服刑期間，不能與家人一起生活，不能享受天倫之樂，要從事一定的勞役，生活條件受到限制，等等。我國《刑法》修正案（八）在《刑法》第38條中增加一款作為第2款，該款規(guī)定：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時判令犯罪分子在執(zhí)行期間不得從事特定活動，不得進入特定區(qū)域、場所，不得接觸特定的人?！边@些都會使犯罪分子不幸福，感到痛苦。

由于上述原因，時間與刑罰（特別是刑期）緊密結(jié)合起來了，利用時間懲罰犯罪分子已成為最重要的刑罰手段。在現(xiàn)當代刑罰中，隨著刑罰的輕刑化、死刑范圍的縮小或被廢止，絕大多數(shù)刑罰都是自由刑，即以剝奪犯罪分子一定期間的人身自由為目的的刑罰，包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和剝奪政治權(quán)利，它們都與時間有關(guān)，都以時間來度量，刑罰主要就是服刑期間即刑期，刑罰的輕重具體表現(xiàn)為刑期的長短。因此，我們可以把它們叫做時間刑，這比把它們叫做自由刑要好得多。因為叫自由刑不僅易于使人誤解，而且也不準確，自由與刑罰是矛盾的。嚴格說來，任何刑罰都應(yīng)保障人權(quán)，不應(yīng)也不可能完全剝奪犯罪分子的人身自由，況且自由也是刑罰的重要價值之一。隨著刑法人道主義、刑法人格主義在當代刑法中的倡導(dǎo)和發(fā)展，叫自由刑就更不合時宜了。我們可以將整個刑罰也建立在時間之上，建立一門“時間刑罰學(xué)”或“刑期學(xué)”。刑罰應(yīng)在時間或刑期上下工夫，刑罰要科學(xué)合理有效地利用時間、精確地規(guī)定刑期。

二、時間的決定因素

（一）時間的一般決定因素

從根本上說，時間是由勞動生產(chǎn)力決定的。當社會生產(chǎn)力發(fā)達以后，人們的社會必要勞動時間大大減少，閑暇時間大大增多，這時人們的時間觀念就發(fā)生了重大變化，人們越來越重視時間，對刑期的長短就十分敏感了，因為多一天刑期就意味著多失去一天閑暇和自由。這時刑期越長對犯罪分子的懲罰作用就越大。人們越重視時間，時間作為刑罰手段的利用價值就越大。所以，刑罰的歷史是一個不斷地從生命刑向時間刑發(fā)展的進程，刑罰越來越利用時間來懲罰和改造犯罪分子，這已經(jīng)成為了刑罰的主流。

社會必要勞動時間不僅是商品價值和價格的決定因素，也是刑期長短的決定因素。資本家是通過把勞動時間延長到超過社會必要勞動時間來榨取剩余價值的，現(xiàn)代刑罰為了達到懲罰改造犯罪分子的目的，也應(yīng)該把刑期延長到超過社會必要勞動時間，讓他們也有一種受剝削的感覺。如果刑期等于社會必要勞動時間，那就僅僅相當于補償被害人的損失，不能充分體現(xiàn)刑期的懲罰性；如果刑期低于社會必要勞動時間，那就等于白白地供養(yǎng)了犯罪分子，這就無助于改造犯罪分子。在商品交換中，計量社會必要勞動時間十分關(guān)鍵，同樣，在刑期計算中，計量社會必要勞動時間也十分關(guān)鍵。生產(chǎn)生活必需品的時間即社會必要勞動時間對于刑期具有根本性的決定意義，刑期應(yīng)根據(jù)社會必要勞動時間來確定。這也說明，發(fā)展社會生產(chǎn)力，縮短人們的社會必要勞動時間是減少犯罪、縮短刑期的主要途徑。

我國《刑法修正案》（八），根據(jù)我國現(xiàn)階段經(jīng)濟社會發(fā)展實際，取消近年來較少適用或基本未適用過的13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑。取消的13個死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的19.1%。但《刑法修正案》（八）同時要求：判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，實際執(zhí)行的期限較短，對一些罪行嚴重的犯罪分子，難以起到懲戒作用，應(yīng)當嚴格限制減刑。《刑法》第50條規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，2年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，2年期滿以后，減為15年以上20年以下有期徒刑。根據(jù)刑法罪刑相適應(yīng)的原則，應(yīng)當嚴格限制對某些判處死緩的罪行嚴重的罪犯的減刑，延長其實際服刑期。鑒于此，建議對上述規(guī)定作出修改，將其中“15年以上20年以下有期徒刑”的減刑幅度修改限定欏20年有期徒刑”。對其中累犯以及因故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況，可以同時決定在依法減為無期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再減刑（《修正案》草案第4條）。根據(jù)刑法第69條的規(guī)定：判決宣告以前一人犯數(shù)罪，需要并罰的，并罰后有期徒刑最高不能超過20年。有關(guān)方面提出，上述規(guī)定總體上是適當?shù)?，但實踐中有一些犯罪分子一人犯有較多罪行，被判處有期徒刑的總和刑期較高，如果只判處最高20年有期徒刑，難以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則，應(yīng)當適當提高這種情況下數(shù)罪并罰時有期徒刑的上限。鑒于此，建議對因犯數(shù)罪被判處有期徒刑，總和刑期在35年以上的，將其有期徒刑的上限由20年提高到25年（修正案草案第10條）。很顯然，我國刑法對相關(guān)刑期的規(guī)定沒有與時俱進，不太合理。認真地思考時間與刑罰的關(guān)系，對不同的犯罪配以精確的刑期，真正實現(xiàn)罪責(zé)與刑期相當，應(yīng)該成為刑法改革或修改的指導(dǎo)思想。

處于不同發(fā)展階段的不同國家，其社會生產(chǎn)力越高，社會必要勞動時間就越少，刑期就應(yīng)越短；社會生產(chǎn)力越低，社會必要勞動時間就越長，刑期就應(yīng)越長。所以各國刑罰所規(guī)定的刑期應(yīng)有所不同，不能照抄照搬。如同是盜竊罪，英國沒有關(guān)于盜竊數(shù)額、盜竊次數(shù)等情節(jié)的規(guī)定，其刑期最高不超過7年有期徒刑，法國的刑期是3年監(jiān)禁并處罰金，瑞典是2年以下監(jiān)禁，中國的刑期是：盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)（《刑法》第264條）等等。我們應(yīng)該從各國特別是處于相同發(fā)展階段、國情基本相同的一些國家對于相同犯罪刑期的規(guī)定進行比較，，從中確定精確的刑期，這也是刑法國際接軌或者國際刑法統(tǒng)一的重要內(nèi)容。

（二）刑期的具體決定因素

刑期是由社會危害性決定的。社會危害性越大，刑罰就越重，刑期就越長。因為社會危害性越大，表明犯罪分子主觀惡性越重，思想改造的時間就越長，因而對于同類犯罪來說，故意犯罪的刑期比過失犯罪的刑期較長。犯罪情節(jié)越嚴重，民憤就越大，平息民憤的時間就越長，刑期也應(yīng)越長。犯罪造成的社會損害越大，彌補損害的時間就越長。因而對于同類犯罪來說，結(jié)果犯的刑期比未遂犯的刑期較長，后果越嚴重，刑期就越長。

刑期也是由犯罪情節(jié)決定的。刑法中許多地方既有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”等一般性規(guī)定，也有諸如犯罪主體、犯罪行為、犯罪次數(shù)、犯罪數(shù)量、犯罪手段、犯罪對象、犯罪目的、犯罪后果等具體規(guī)定，并區(qū)分法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)。如犯罪主體，區(qū)分為“首要分子”、“積極參加的”、“其他參加的”；犯罪后果區(qū)分為“尚未造成嚴重后果的”、“造成嚴重后果的”、“造成特別嚴重后果的”、“造成重大損失的”之類；犯罪數(shù)額區(qū)分為“數(shù)額特別巨大”，“造成重大損失”，等等。這些因素都將影響刑期，能否將這些犯罪情節(jié)精確地量化為具體的刑期，這是刑法學(xué)要研究的核心問題和難點問題。有人以SPSS軟件的程序格式建立了一套量刑模型，它將法律規(guī)定、犯罪情節(jié)、判決樣本和其他相關(guān)因素輸入其中的對應(yīng)項，以求得平均刑量或基準刑量?！?〕也有個別地方法院利用現(xiàn)代高科技開發(fā)出了電腦輔助量刑系統(tǒng)，如云南省個舊市人民法院自主研制出了一套“電子量化表格輔助量刑”的公式。該方法將量化表格中的全部量刑信息設(shè)定輸入電子表格中形成固定模板，審判人員根據(jù)案件的具體信息對照選擇適用，量刑的增減幅度、量刑結(jié)果與起止刑期均能自動生成。電子量化表格實現(xiàn)了量刑過程的可視化、準確化、科學(xué)化和規(guī)范化，既達到量刑平衡，又便于跟蹤和檢驗案件質(zhì)量，最大限度地保障了實體公正。①2010 年7月，中央政法委員會聽取了最高人民法院關(guān)于量刑規(guī)范化改革進展情況匯報，討論并原則通過了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》以及《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，并同意從當年10月1日起在全國法院全面試行。這些都是很重要的嘗試，為“犯X罪判處Y年”提供了一些重要的理由。盡管它還是解釋論意義上的理由，但對于立法論建議有重要的參考價值。如果能夠建立一套統(tǒng)一的量刑情節(jié)的量化標準和量刑程序，實現(xiàn)量刑的規(guī)范化、標準化和公開化，將犯罪情節(jié)等因素精確地折算為刑期，并準確地量刑，這將為刑期立法提供重要的參考。如其中的犯罪數(shù)額所區(qū)分的“數(shù)額特別巨大”、“造成重大損失”，可以根據(jù)在特定社會生產(chǎn)力條件下創(chuàng)造相應(yīng)財富的社會必要勞動時間來考量，如挽回或彌補該損失所需社會必要勞動時間就應(yīng)該是服刑期間。數(shù)額越大、損失越大，說明它的價值量越大，生產(chǎn)該價值量所需要的社會必要勞動時間就越長，因而刑期也就越長。

刑期還受司法實踐特別是量刑的影響。在法定刑中，由于存在刑幅，使得量刑成為一個重要問題。如我國《刑法》規(guī)定有7年以上有期徒刑、無期徒刑（如第318、348條），3年以上10年以下有期徒刑（多處規(guī)定）、5年以上15年以下有期徒刑（如第258、320、404等條），7年以上15年以下有期徒刑（如第300、321等條），5年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權(quán)利（如第398條），等等。這些刑幅都集中體現(xiàn)在刑期的長短上，但刑幅過寬，在立法上沒有明確界定個罪的罪質(zhì)，在司法上自由裁量權(quán)過大，有的刑期是法官“估出來的”，但不同的法官有不同的“估法”，有的“估”得重一點，有的“估”得輕一點，導(dǎo)致“同案不同判”，量刑不均衡，刑罰不公平，可謂弊端多多。要克服這些弊端，必須縮小刑幅，精確地計算刑期，該判多少年就判多少年，不多不少正好，使刑期與罪責(zé)相當。在這方面，各地法院也進行了許多試點，并取得了一些成功的經(jīng)驗。如2009年10月26日19時許，被告人羅某某駕駛“東風(fēng)”牌貨車從陜西省眉縣出發(fā)駛往寧夏回族自治區(qū)固原市，途徑華靈路250KM處發(fā)生側(cè)翻后撞在路邊防撞墻上，當場致乘車人苗某某死亡。靈臺縣人民法院公開審理了此案，本起事故致1人死亡，無重大財產(chǎn)損失。依照法律規(guī)定，被告人羅某某犯交通肇事罪，法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役。根據(jù)《靈臺法院規(guī)范量刑實施細則》，確定被告人羅某某基準刑為有期徒刑18個月。羅某某已賠償被害人全部經(jīng)濟損失，取得了被害人家屬的諒解，可減少應(yīng)判刑罰的35%，即6.3個月；羅某某系自首，可減少應(yīng)判刑罰的20%，即3.6個月；被告人自愿認罪并適用簡易程序?qū)徟?，根?jù)案情確定從寬的幅度，可減少應(yīng)判刑罰的15%，即2.7個月。三項相加后，可減少應(yīng)判刑罰的70%，即12.6個月，最后擬判處被告人羅某某有期徒刑6個月。①盡管這是司法實踐中的量刑，是依法量刑而不是立法本身，但立法與司法應(yīng)該是雙向聯(lián)動的，司法意見應(yīng)當有助于立法的完善，在⒗蔥唐詰牧⒎ㄐ薷鬧校應(yīng)該吸收司法意見和典型判例。

刑期的長短還受刑罰價值觀的影響。刑罰價值觀是指國家根據(jù)何種價值觀對犯罪分子施以刑罰，刑罰價值觀包括刑罰報應(yīng)主義、刑罰功利主義和刑罰人格主義等學(xué)派和學(xué)說，不同的刑罰價值觀會導(dǎo)致不同的刑罰態(tài)度和不同的刑期。如果是刑罰報應(yīng)主義，它會主張刑罰的目的是報復(fù)犯罪分子，“惡有惡報”，“同態(tài)復(fù)仇”，“等量報復(fù)”，一般說來，它傾向于延長刑期。如果是刑罰功利主義，它主張刑罰的目的是改造犯罪分子和保護社會秩序，刑期以消除犯罪分子的危害性、使其回歸社會所必需的時間為準，追求刑罰的效率。一般說來，它所主張的刑期較刑罰報應(yīng)主義所主張的刑期要短。如果是刑罰人格主義，它主張刑罰基于犯罪分子的危險性人格，要保障犯罪分子的人格尊嚴，旨在犯罪分子的人格改造。它是對刑罰功利主義的發(fā)展，與之相比，它更加突出和強調(diào)刑罰的人本主義或人道主義，一般說來，它所主張的刑期又較刑罰功利主義所主張的刑期要短。應(yīng)該說，隨著社會的發(fā)展進步，刑罰人格主義越來越綜合并超越刑罰報應(yīng)主義和刑罰功利主義，已成為占主導(dǎo)地位的刑罰價值觀。在刑罰人格主義的指導(dǎo)下，刑期具有縮短化的趨勢。

三、刑期規(guī)定的基本原則

一般認為，定罪是質(zhì)的問題，而量刑是量的問題。可能是受定性比定量更重要這種認識的影響，在刑法中，至今為止，人們更重視的是前者，而沒有認真對待后者，人們沒有為量刑提供令人信服的根據(jù)和理由。其實，量刑比定罪更困難，科學(xué)量刑是正確定罪的深化，正確定罪必然區(qū)別在科學(xué)量刑上。刑法是關(guān)于犯罪與刑罰的規(guī)定，刑罰與犯罪一樣重要，應(yīng)該像構(gòu)建犯罪構(gòu)成理論一樣去構(gòu)建一套刑罰量刑理論。對于生命刑，只要一國的刑法沒有廢除死刑，似乎不需要什么量刑理論，無需贅言。對于時間刑，至今還沒有提出過一套令人信服的刑期計算理論，這一理論的核心就是要充分合理而精確地證明為什么“犯X罪判處Y年”。

刑法的基本原則是罪刑相當。什么叫罪刑相當，怎樣實現(xiàn)罪刑相當，除了生命刑以外，其他的刑罰都要通過服刑時間即刑期來“相當”，具體說來就是通過對不同的罪責(zé)匹配不同的刑期來使它們相當。罪責(zé)與刑期是兩種并不完全同質(zhì)等量的東西，兩者相當有較大困難。刑罰要把罪責(zé)與刑期結(jié)合起來，必須尋找它們之間的共性和基礎(chǔ)。商品的價值量由勞動時間來計量。同樣，犯罪分子給被害人及社會所造成的危害，歸根結(jié)底要通過物質(zhì)（商品）來補償，即使是精神損害也大都只能如此。但物質(zhì)不會憑空產(chǎn)生，只能靠勞動生產(chǎn)，而生產(chǎn)物質(zhì)需要勞動時間，這樣就把犯罪、刑罰與時間、刑期聯(lián)結(jié)起來了，使得它們之間具有了可通約性，犯X罪可以折算為Y年刑期。當然，除了勞動時間以外，其中還有許多需要轉(zhuǎn)換、可以折算的時間，如祛除犯罪分子犯意的時間，教育犯罪分子重新做人的時間，撫平被害人創(chuàng)傷的時間，消除社會危害性的時間，警示潛在犯罪分子的時間，等等，這些時間加總折算得出最后的結(jié)果――犯罪分子用Y年的刑期才能與其罪責(zé)相當。這是一個相當龐雜而又精細的過程，但必須通力解決。

刑法的另一個基本原則是犯罪人所遭刑罰報應(yīng)與被害人所受損害相當。因此，要精確計算犯罪分子用Y年的刑期才能彌補被害人物質(zhì)和精神上的損害。如犯罪分子給被害人造成財產(chǎn)損失為S元，刑罰就可以根據(jù)犯罪分子（也可以一并根據(jù)被害人）單位時間所創(chuàng)造的價值，去折算其創(chuàng)造S元價值所需要的時間，如果需要Y年，那么Y年即是其刑期。當然，還要加上必要的懲罰時間。不過，計算精神損害更加困難。盡管私法上的精神損害賠償也很難精確計算，但它們完全可以止于當事人的自由協(xié)商和自行和解，但刑法（罰）的性質(zhì)決定了它往往是用刑期來懲罰犯罪分子，撫平被害人的精神損害。這里可以遵循一種原則，即犯罪分子給被害人造成的精神痛苦持續(xù)Y年，就應(yīng)該也讓犯罪分子同樣痛苦Y年。但時間會撫平一切精神創(chuàng)傷，這可以從被害人的表現(xiàn)、群眾的反映等許多方面來證明被害人的精神創(chuàng)傷是否得到撫平，所以，刑期不會是遙遙無期的。如果被害人將終生痛苦，那就是民憤極大，不殺不足以平民憤了，這是生命刑的問題，剝奪犯罪分子的生命這是僅有的撫平被害人精神創(chuàng)傷的最后方法了。

刑期是由犯罪成本決定的，刑期就是犯罪分子因其罪責(zé)所要承擔(dān)的成本，或者說彌補成本所需要的時間，因此，應(yīng)對犯罪與刑罰進行成本分析或經(jīng)濟分析以決定具體的刑期。這種思想和方法由來已久。貝卡利亞認為，刑罰是犯罪的對應(yīng)物，它的強度僅僅取決于犯罪的危害程度，這種比例關(guān)系的確立就好像為人們提供了一張犯罪的“價目表”，罪責(zé)越嚴重，犯罪人付出的代價就越高、越大。這樣，人們想到這張“價目表”（也是“損益表”），就會自動放棄犯罪，尤其是嚴重犯罪的意念?！?〕 邊沁在論述罪刑相當時提出了“刑罰之苦”必須超過“犯罪之利”的規(guī)則：為預(yù)防一個犯罪，抑制動機的力量必須超過誘惑動機，作為一個恐懼物的刑罰必須超過作為誘惑物的罪責(zé)?！?〕 美國學(xué)者羅伯特?考特、托馬斯?尤倫把犯罪成本分為直接成本與間接成本，直接成本是指物質(zhì)上和精神上的損害，以及犯罪行為的其他成本；間接成本是指那些防止犯罪的私人成本，比如，為了鑒別而給財產(chǎn)標上永久性記號的成本，或安裝警報系統(tǒng)的成本，或為了彌補偷竊、貪污和欺詐等犯罪造成的損失而通過合理商業(yè)途徑轉(zhuǎn)嫁給客戶的成本。〔8〕 除了犯罪成本以外，還存在犯罪的社會成本。犯罪成本僅指犯罪所造成的直接與間接危害，而犯罪的社會成本還包括制止犯罪所需要的費用，如警察、法院、檢察官、監(jiān)護官員、監(jiān)獄等方面的所有開支。貝克爾指出：懲罰的社會成本是違法者的成本加上別人的成本或減去其他成員的所得?！?〕 犯罪成本的估算涉及對犯罪危害程度的認識和對各種損害的評估，因而準確估算是十分困難的，很難予以量化，對精神損害尤其如此。但“各種懲罰的成本可以與它們的貨幣等價物或價值相對照，當然可以用罰款直接衡量”。〔10〕 生產(chǎn)這些等價物的時間就應(yīng)是刑期。

當然，刑期的折算也不是說刑期要完全與罪責(zé)等量齊觀，更不能低于罪責(zé)，這是由犯罪和刑罰的性質(zhì)所決定的。刑罰畢竟是對犯罪分子的懲罰，應(yīng)該使犯罪分子感到痛苦、失利、失望，無論刑罰價值觀如何進化，這也是不容置疑和改變的，否則不但達不到刑罰的目的，而且會鼓勵犯罪?！靶塘P是社會對罪責(zé)的要價，加重刑罰或判刑的可能性會提高犯罪價格而減少犯罪。”〔11〕 因此，刑期應(yīng)該比罪責(zé)稍高或稍長一點，以保證刑罰的懲罰性。比如盜竊罪，刑法規(guī)定要判處Y年有期徒刑，這Y年會讓犯罪分子自己折算，在這Y年的服刑期間，自己所創(chuàng)造的價值何止盜竊那點，于是他們會覺得得不償失，無利可圖，因而立志要痛改前非，重新做人。

刑期是由改造犯罪分子所需r間決定的。刑罰的根本目的是改造犯罪分子的思想認識和價值觀念，這是最重要的事情。一般說來，犯罪分子的罪責(zé)越重，犯罪分子的惡性就越深，改造犯罪分子所需時間就越長。刑罰的最終目的是使犯罪分子回歸社會、重新做人、有益社會，但這只有當犯罪分子獲得某種生產(chǎn)生活技能以后才有可能。如果犯罪分子在勞動改造期間能夠獲得某種生產(chǎn)生活技能，將大大有利于犯罪分子的改造。但犯罪分子獲得生產(chǎn)生活技能需要一定的時間。據(jù)此，對于一些犯罪分子，可以根據(jù)其獲得某種生產(chǎn)生活技能的時間為服刑期間。

刑罰公平是刑罰的一個基本原則。要實現(xiàn)刑罰公平，一個重要的方面就是刑期公平，用時間來統(tǒng)一刑罰，即相同的犯罪，刑期相同。這為刑罰改革提供了重要依據(jù)。此外，只要是時間刑，就存在著減少刑期的可能。但這里存在著如何減少刑期的問題，如減少刑期的根據(jù)、減少刑期的幅度和減少刑期的程序等。比如，立什么等級的功可以折減刑期Y年，等等。

精確的刑期要經(jīng)過反復(fù)辯論才能求得，這跟真理愈辯愈明、利益經(jīng)由對抗才能均衡是一樣的，這也是許多國家的訴訟制度采用對抗制的根本原因。但長期以來，在我國以往的法庭審理、調(diào)查和辯論中，重心落在是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪上面，而對量刑重視不夠，也缺乏一套科學(xué)規(guī)范的量刑程序和量刑標準。如法庭現(xiàn)場往往不對量刑問題進行調(diào)查和辯論，而是在庭審結(jié)束之后由合議庭閉門秘密評議和獨自作出判決，公訴機關(guān)、受害人、被害人、辯護人沒有對量刑發(fā)表意見和提出建議的機會，導(dǎo)致量刑公開性不夠、公信力缺乏，上訴率、抗訴率以及二審改判率、發(fā)回重審率較高。為了改變這種情況，“兩高三部”出臺了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，分別從量刑的調(diào)查取證、檢察院的量刑建議、律師的量刑辯護、法庭相對獨立的量刑審理程序和量刑裁判說理制度等方面規(guī)范了量刑程序。其中第7-9條規(guī)定，無論在何種審判程序中，法庭都需要專門審理量刑問題，控辯雙方可以圍繞量刑問題進行辯論，發(fā)表量刑建議或意見，并說明理由和依據(jù)。第16條規(guī)定，人民法院的刑事裁判文書中應(yīng)當說明量刑理由，量刑理由主要包括：已經(jīng)查明的量刑事實及其對量刑的作用；是否采納公訴人、當事人和辯護人、訴訟人發(fā)表的量刑建議、意見的理由；人民法院量刑的理由和法律依據(jù)。這些規(guī)定和制度對于保證量刑的公平、公正、公開具有重要作用?？梢哉J為，認罪率、調(diào)解撤訴率、退贓退賠率、當庭宣判率和服判息訴率與上訴率、抗訴率、上訪率是檢驗刑期是否合理的正反兩方面的重要指標，它們之間的對比是尋求精確刑期立法的重要方法之一。

刑罰是最嚴厲的法律制裁措施，直接關(guān)涉犯罪分子的權(quán)利和自由，必須高度重視和認真對待，要力求刑罰恰當、精確，這就要求刑期規(guī)定或量刑盡可能地數(shù)學(xué)化、科學(xué)化。嚴格說來，刑罰應(yīng)該精確到天數(shù)甚至小時，因為刑期多一天與少一天、多一個小時與少一個小時，對犯罪分子的身心都影響巨大，因此，可能的話，人們應(yīng)設(shè)計一套精確化、數(shù)量化的量刑公式。意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞就曾經(jīng)說過，對于犯罪和刑罰的問題應(yīng)該用幾何學(xué)的精度來解釋，因為這種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑?！?2〕 隨著時代的進步，人們要求量刑（包括刑期規(guī)定）的精確度越來越高，希望建立一門“數(shù)量刑法學(xué)”?，F(xiàn)在是電子計算機和大數(shù)據(jù)時代，人們又期望量刑的計算機化，實行“電子量刑”，這是對量刑精確度的時代新要求。司法與立法是交互作用、相互促進的，司法量刑的精確化，將反推刑期立法的精確化。果能如此，才可以說刑法是“最精確的法學(xué)”?！?3〕

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