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[關(guān)鍵詞] 土地承包經(jīng)營權(quán)；繼承；用益物權(quán)；承包制度

【中圖分類號】 D92 【文獻標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）08-104-2

伴隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題受到了人們越來越多的關(guān)注。其不僅與農(nóng)民切身利益和農(nóng)村基本經(jīng)濟制度息息相關(guān)，更關(guān)系到了整個社會的和諧穩(wěn)定和國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。對于繼承能否被作為“轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓以外”的流轉(zhuǎn)方式，我國現(xiàn)行法律并沒有明確的規(guī)定，學(xué)界也存在著不同觀點。實踐中，近年有不少土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛案例見諸報端。因此，探討農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，不僅具有理論意義，同時也具有深刻的實踐意義。

一、土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)

學(xué)術(shù)界對于土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)曾存在兩種不同的觀點，分別為物權(quán)說和債權(quán)說。物權(quán)說認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)是對土地的占有、使用、收益為內(nèi)容的權(quán)利，實質(zhì)上是對物的支配，承包經(jīng)營權(quán)的主要作用是保障承包人對發(fā)包人的物進行使用和收益，所以它屬于用益物權(quán)。債權(quán)說則認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容由合同確立，其本質(zhì)上是一種聯(lián)產(chǎn)承包的合同關(guān)系，它發(fā)生在承包人與發(fā)包人之間，不具備對抗第三人的效力，基于聯(lián)產(chǎn)承包合同取得的土地承包經(jīng)營權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)，尤其是從土地轉(zhuǎn)包來看，承包人取得的都是短期性的權(quán)利，承包人轉(zhuǎn)讓承包權(quán)也須經(jīng)得發(fā)包人同意，這完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。

筆者同意物權(quán)說的觀點，認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)屬于用益物權(quán)。首先，土地承包經(jīng)營權(quán)是由法律直接規(guī)定的權(quán)利，其內(nèi)容不能由當(dāng)事人通過承包合同任意創(chuàng)設(shè)。雖然《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定當(dāng)事人可以訂立承包合同，但承包合同不能隨意剝奪法律規(guī)定的承包方依法應(yīng)享有的權(quán)利，只能在法定權(quán)利范圍內(nèi)確定其具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者使法定的抽象的權(quán)利規(guī)定具體化，這就意味著我國的土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)由當(dāng)事人通過合同意定轉(zhuǎn)化為法定，這是權(quán)利物權(quán)化的突出表現(xiàn)。其次，土地承包經(jīng)營權(quán)具有排他的支配性，其保護帶有明顯的物權(quán)特征。在承包期內(nèi)，發(fā)包方不得擅自收回承包地、不得調(diào)整承包地，其保護帶有物權(quán)的性質(zhì)，任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。再次，土地承包經(jīng)營權(quán)可以流轉(zhuǎn)，發(fā)包方不得干涉?！掇r(nóng)村土地承包法》第10條規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)?！币虼耍恋爻邪?jīng)營權(quán)具備了物權(quán)所具有的財產(chǎn)性和可轉(zhuǎn)讓性特征。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的法律規(guī)定與理論爭議

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第31條規(guī)定：“承包人應(yīng)得的承包收益， 依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡， 其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包?！狈伤坪醭姓J(rèn)了對林地的繼承權(quán)，沒有承認(rèn)對林地以外土地的繼承權(quán)。其實，嚴(yán)格說來，林地承包人的繼承人是否對林地具有繼承權(quán)，仍然值得商榷，因為“在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”并不完全等同于“繼承”。而2007年實施的《物權(quán)法》則繼續(xù)回避了土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，仍未出現(xiàn)“繼承”的字眼，僅在第126條第二款中規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包?！逼鋵^承能否作為轉(zhuǎn)包互換轉(zhuǎn)讓以外的流轉(zhuǎn)方式也沒有明確規(guī)定。

自全國二十世紀(jì)八十年代初推行以來，學(xué)界對于這種新型的土地使用權(quán)能否繼承的問題形成了兩種對立的意見。不能繼承的理由主要有：首先，土地承包經(jīng)營合同因當(dāng)事人一方死亡而終止，承包合同關(guān)系是不能繼承的，因而不發(fā)生繼承；其次，承包人并不享有農(nóng)村土地的所有權(quán)，農(nóng)地歸集體所有它并不是承包人的私有財產(chǎn)，因此不存在發(fā)生繼承問題；再次，農(nóng)村絕大部分土地是以家庭名義承包的，因此家庭成員共同享有承包權(quán)，家庭中個別成員死亡，其他成員應(yīng)繼續(xù)履行承包合同；最后，土地承包經(jīng)營權(quán)并不屬于財產(chǎn)繼承范圍，不是一種純粹的財產(chǎn)權(quán)利，故此種權(quán)利不能繼承。可以繼承的理由主要是：首先，土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)，是一種財產(chǎn)權(quán)，在土地承包經(jīng)營權(quán)人死亡后，法律應(yīng)當(dāng)允許其繼承人繼承該項權(quán)利。其次，雖然農(nóng)村土地承包合同通常是以戶為單位簽訂的，但其實質(zhì)上是個人承包，這滿足了《繼承法》中“個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理?！焙汀掇r(nóng)業(yè)法》中“承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包?！钡囊?guī)定，因此，從農(nóng)業(yè)法實施之日起，我國公民即享有了對農(nóng)村土地承包權(quán)的繼承權(quán)。

三、土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題應(yīng)區(qū)分不同情況確定

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，我國將農(nóng)村土地的類型分為耕地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，農(nóng)村土地承包則分為“家庭承包”和“其他方式的承包”兩類?！凹彝コ邪钡某邪绞菍儆诒炯w經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標(biāo)、拍賣，公開協(xié)商等方式的承包，承包方的主體可以是本集體經(jīng)濟組織成員，也可以是本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人?！掇r(nóng)村土地承包法》第50條對于上述“其他方式的承包”有明確規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包權(quán)益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包。”因此，上述規(guī)定實質(zhì)上是針對上述“四荒地”，其并不包含耕地在內(nèi)。耕地承包人死亡后，在承包期內(nèi)其繼承人是否能繼續(xù)承包該耕地，我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定。

有學(xué)者認(rèn)為，由于林地的見效周期長，投資大，“四荒地”的先期投入更多，風(fēng)險更大，因此，明確繼承人在承包期的繼承權(quán)，對防治水土流失和土地荒漠化，提高植被覆蓋率，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境，促進農(nóng)民脫貧致富，推動農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展，具有重要意義。但因耕地在我國有著其特殊的地位，農(nóng)村人多地少，在大部分經(jīng)濟比較落后的地區(qū)，耕地不但是農(nóng)民基本的生產(chǎn)資料，而且是他們最主要的生活來源，其承載了農(nóng)民生存權(quán)的保障功能，因此，耕地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題需要特別審慎對待。

如果賦予公民對耕地承包的繼承權(quán)，可能會導(dǎo)致日益減少的農(nóng)村耕地變得更加緊張，耕地承包合同失去原有的本質(zhì)和意義，履行農(nóng)村耕地承包合同失控，廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性受挫等不利影響。例如，繼承人本身就屬于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的其他戶，若繼承了被繼承人的土地承包經(jīng)營權(quán)，其享有的土地份額將明顯多于本集體經(jīng)濟組織的其他村民，這有違公平原則。再例如，繼承人是屬于其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，如若繼承了被繼承人的土地承包經(jīng)營權(quán)后，則本集體經(jīng)濟組織的土地由其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶耕種，這就出現(xiàn)了非本集體經(jīng)濟組織成員與該集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民爭奪田地的混亂局面。這有違集體土地所有權(quán)使用、收益權(quán)應(yīng)當(dāng)由本集體經(jīng)濟組織成員共同享有的性質(zhì)，并侵犯了本集體經(jīng)濟組織的成員的利益。

因此，筆者認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)不能成為繼承權(quán)的客體。以家庭承包方式為主的土地承包經(jīng)營權(quán)，它是農(nóng)戶基于本集體經(jīng)濟組織成員的身份，通過簽訂合同的方式從而無償取得的一種財產(chǎn)權(quán)。因集體土地所有權(quán)的限制，土地承包經(jīng)營權(quán)也被嚴(yán)格限定為本集體經(jīng)濟組織成員享有，這種財產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的人身依附性，因此，它不具有可繼承性。

我國《土地承包法》確定了以“戶”為生產(chǎn)經(jīng)營單位的耕地承包經(jīng)營權(quán)模式。土地承包權(quán)在性質(zhì)上是家庭成員的財產(chǎn)共有關(guān)系，即共有的用益物權(quán)。因此，家庭中部分成員死亡，只要作為承包方的戶還在，就不會發(fā)生繼承的問題。若在承包人死亡，且作為承包經(jīng)營的家庭消亡的情況下，因耕地不屬于該戶的私有財產(chǎn)，其承包經(jīng)營權(quán)不允許繼承，該承包經(jīng)營合同因“戶”這一主體的消亡而終止，此時應(yīng)當(dāng)由集體經(jīng)濟組織收回耕地或另行發(fā)包，或者用于解決新增農(nóng)村人口生活用地的矛盾。集體經(jīng)濟組織在收回耕地時應(yīng)當(dāng)將土地上的收益抵償給繼承人。

參考文獻：

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[2]李長健，陳志科，蔣詩媛.土地承包經(jīng)營權(quán)之繼承問題探析[J].南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2008，（1）.

[3]李士虎.對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的思考[J].四川理工學(xué)院學(xué)報：社會科學(xué)版，2009，（1）.

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一、問題的提出

筆者在律師執(zhí)業(yè)的過程中，遇到了這樣一個關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的案例。案件情況大致是這樣的：在貴州省威寧縣有夫婦倆一對老人，老人有一女兒，女兒出嫁到外鄉(xiāng)。在外鄉(xiāng)生育了一個孩子。女兒先于兩個老人離開了人世。近年來，由于二老年老體弱，經(jīng)常生病。老人的外孫就到老人家中幫助老人管理承包地并照顧老人。待到二老離開人世后，老人的侄兒認(rèn)為老人的外孫是“外姓”人，并且不是本村的人，沒有權(quán)利繼承二老的土地承包經(jīng)營權(quán)。阻止老人的外孫經(jīng)營管理二老的承包地。那么，老人的外孫到底能夠經(jīng)營管理二老的承包地呢？土地承包經(jīng)營權(quán)到底能否繼承呢？

二、分析問題

所謂農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承，是指在土地承包期限內(nèi)，承包方的最后一個去世的家庭成員的繼承人按照法律的規(guī)定繼承通過農(nóng)村家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的行為。根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十一條規(guī)定：“承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包?！逼洳⑽匆?guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)是否屬于繼承的范圍。導(dǎo)致了實踐中對法律理解的不一致。

主張農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不能繼承的理由如下：第一，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的客體是農(nóng)村集體土地，按照我國相關(guān)法律規(guī)定，承包人不是農(nóng)村集體土地的所有者，因此不能繼承。第二，承包合同關(guān)系是不能繼承的。在農(nóng)村土地承包經(jīng)營中，作為發(fā)包方的集體組織和作為承包方的承包人之間是一種承包合同關(guān)系，這種合同關(guān)系因當(dāng)事人一方死亡或終止而結(jié)束，因此不存在繼承問題。第三，在承包人一個家庭成員全部死亡的情況下，如果承包經(jīng)營權(quán)可以繼承的話，則本集體經(jīng)濟組織以外的繼承人就成為了承包地的經(jīng)營權(quán)人，有的是外村人，有的是城市人口，還有可能生活在國外。這樣就勢必造成不是本集體經(jīng)濟組織的成員享受了本集體組織成員的待遇，而侵害了本集體經(jīng)濟組織成員的利益。本集體經(jīng)濟組織的土地只能由本集體經(jīng)濟組織的成員占有、使用、收益。

那么，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是否可以繼承呢。要搞清楚這個問題，首先必須弄清楚土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵。

（一）關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)涵的各種觀點

我國法律對土地承包經(jīng)營權(quán)的涵義并沒有正式解釋。這導(dǎo)致學(xué)界對土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)產(chǎn)生爭議。歸納起來，學(xué)者關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)的學(xué)說主要有三種，即債權(quán)說，物權(quán)說和混合說。①

對于土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)涵理解的不一致，又必將導(dǎo)致對土地承包經(jīng)營權(quán)概念定義的眾說紛紜。有的將土地承包經(jīng)營權(quán)稱為農(nóng)地使用權(quán)，有的稱為土地使用權(quán)，還有的稱之為永佃權(quán)。

稱土地承包經(jīng)營權(quán)的學(xué)者，也因?qū)ν恋爻邪?jīng)營權(quán)性質(zhì)及內(nèi)涵的理解不一，對土地承包經(jīng)營權(quán)概念表述亦不盡相同。如：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指在農(nóng)村土地上所享有的用益物權(quán)?！雹凇八^土地承包經(jīng)營權(quán)，是指自然人或法人占有集體所有或國家所有的土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利。就其法律性質(zhì)來講，是一種獨立的物權(quán)?！雹?/p>

“所謂土地承包經(jīng)營權(quán)，是指自然人、法人或其他組織，對農(nóng)村建設(shè)用地之外的土地通過農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的方式加以利用的用益物權(quán)?！雹?/p>

“所謂土地承包經(jīng)營權(quán)，是指自然人、法人或者其他組織以種植業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的，對集體所有或者國家所有交集體使用的土地進行占有、使用、收益的權(quán)利，它是用益物權(quán)的一種類型?！雹?/p>

“土地承包經(jīng)營權(quán)，是指由農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者對國家所有或集體所有的土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)獲得，依法享有的占有、使用和收益的權(quán)利?！雹?/p>

“承包經(jīng)營權(quán)就是承包人（個人或者單位）因從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或者其他生產(chǎn)經(jīng)營項目而承包使用、收益集體所有或者國家所有的土地或者森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利?！雹?/p>

“土地承包經(jīng)營權(quán)，是指土地承包經(jīng)營權(quán)人為農(nóng)業(yè)目的，直接支配承包的國家或者農(nóng)民集體所有農(nóng)村土地，并排除他人干涉的權(quán)利。”⑧

筆者深知，法律概念對于法律的運行和法學(xué)研究具有重要的意義。鑒于學(xué)者對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的定義的混亂，有人提出，關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的問題，關(guān)鍵在于它的性質(zhì)及流轉(zhuǎn)的自由度，而不在于承包經(jīng)營權(quán)名稱本身的缺陷。筆者對此表示贊同。盡管大多數(shù)人都認(rèn)為，要研究土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題，首先必須弄清楚土地承包經(jīng)營權(quán)的概念。因為，“沒有概念，我們便無法將我們的對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人?！雹?/p>

但是，正如學(xué)者指出：“法律規(guī)范有著獨特的概念和表達方式。作為體現(xiàn)了法律外在現(xiàn)象和內(nèi)在精神的法律概念。常以邏輯嚴(yán)密而著稱于世。但是，僅僅注重概念所蘊含的深義，極有可能導(dǎo)致概念誤用，造成許多不必要的糾紛，……”⑩因此，我們應(yīng)該暫時擱置對土地承包經(jīng)營權(quán)概念的爭論，而更加關(guān)注其內(nèi)涵。

（二）作者對土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)涵的觀點

上述各種關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的定義中，多數(shù)觀點都強調(diào)土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)屬性。只有最后三種觀點，學(xué)者并未特別強調(diào)土地承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)。實際上，根據(jù)我國法律規(guī)定，土地承包方式有兩種。第一種承包方式，也是目前我國最為普遍的承包方式是家庭承包；第二種承包方式，即法律所說的以其他方式承包。以其他方式承包即通過法律規(guī)定的招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等特定方式承包農(nóng)村土地。廣義上的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，實際上包括了以上所說的兩種承包方式承包農(nóng)村土地的權(quán)利。通過對《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第四十九條認(rèn)真揣摩，筆者認(rèn)為，并非所有土地承包經(jīng)營權(quán)都屬于物權(quán)，只有通過第一種方式承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)和通過第二種方式承包并經(jīng)并經(jīng)依法登記的土地承包經(jīng)營權(quán)，才屬于物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。

農(nóng)戶之所以擁有以家庭聯(lián)產(chǎn)承包的方式承包集體土地，是由農(nóng)戶是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員這一特殊身份決定的。對作為集體成員的農(nóng)戶來說，這是一種成員資格權(quán)利。筆者認(rèn)為，農(nóng)村集體土地上應(yīng)當(dāng)包括三種權(quán)利，即土地所有權(quán)、土地承包權(quán)和承包地經(jīng)營權(quán)三種。其中，集體經(jīng)濟組織享有集體土地所有權(quán)，集體組織中的農(nóng)戶基于其集體成員身份而享有集體土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)。而對于土地經(jīng)營權(quán)，農(nóng)戶可以自己行使，也可以將其流轉(zhuǎn)給別人來行使。而通過其他方式承包的，經(jīng)依法登記后，承包方即可將土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)一并進行流轉(zhuǎn)。因此，筆者認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)，是指權(quán)利人為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)目的，對集體所有或者國家所有交集體使用的土地按法定條件和程序加以使用、收益的權(quán)利。包括土地承包權(quán)和承包地經(jīng)營權(quán)兩項權(quán)利。

清晰的界定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)涵的三種權(quán)利，即土地所有權(quán)、土地承包權(quán)和承包地經(jīng)營權(quán)。不僅可以解決理論上的不必要的爭論，而且有利于解決土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中的面臨的實踐問題。

三、結(jié)論。

綜上所述，土地承包經(jīng)營權(quán)是可以繼承的，只是其繼承的部分屬于承包地的經(jīng)營權(quán)。這并不影響土地集體所有的性質(zhì)。（作者單位：畢節(jié)學(xué)院學(xué)院）

注解

① 參見李志浩：《論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)及其流轉(zhuǎn)》，《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2009年第5期（第11卷總第47期），第53頁。

② 曹務(wù)坤：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007年8月第1版，第1頁。

③ 胡呂銀：《土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律問題新探》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》總第72期2004年2月，第36頁

④ 王利明，尹飛，程嘯：《中國物權(quán)法教程》，人民法院出版社，2007年5月第1版，第297頁。

⑤ 屈茂輝：《物權(quán)法》，人民法院出版社，2008年2月第1版，第422頁。

⑥ 馬特：《土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)芻議――兼評《物權(quán)法》第128條》，《河北法學(xué)》第25卷第11期2007年11月，第79頁。

⑦ 魏正贏主編：《民法》（第二版），北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2006年12月第2版，第266頁

⑧ 丁關(guān)良，童日暉：《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度立法研究》，中國農(nóng)業(yè)出版社2009年4月第1版，第28頁。

篇3

[關(guān)鍵詞]土地承包經(jīng)營權(quán)；土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)；土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的存在問題

土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，是指通過承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。

為方便土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，應(yīng)研究土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的運行機制，以下僅就土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的部分重要方式做簡要介紹及簡要分析其存在問題。

土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的運行機制：家庭承包的土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的步驟主要包括：1.轉(zhuǎn)讓方向發(fā)包方提出書面申請；2.發(fā)包方對轉(zhuǎn)讓方的轉(zhuǎn)讓條件進行審核；3.轉(zhuǎn)讓方確定受讓方，但在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶享有優(yōu)先受讓權(quán)；4.轉(zhuǎn)讓方和受讓方簽訂轉(zhuǎn)讓合同；5.受讓方向承包方支付轉(zhuǎn)讓費；6.一般向縣級以上地方人民政府進行登記。

土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓存在的主要問題有：1.家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓須“經(jīng)發(fā)包方同意”與物權(quán)本質(zhì)上是一種支配權(quán)不相吻合。所謂物權(quán)的支配性是指物權(quán)得依自己的意思，無須他人意思或行為介入，對標(biāo)的物即為管領(lǐng)處分，實現(xiàn)權(quán)利內(nèi)容之特性。法律禁止土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，把農(nóng)民捆綁在土地上，達到“農(nóng)民永遠是農(nóng)民”，顯然是有違常理；2.家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓其受讓方主要為“其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”這一條件限制轉(zhuǎn)讓對象的范圍過窄問題。把受讓方限制在“其它農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”也不合理和科學(xué)。其一，限制了轉(zhuǎn)讓方土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓對象的范圍，會出現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓無法落實，甚至造成農(nóng)村承包地拋荒棄耕的結(jié)果。其二，造成流轉(zhuǎn)封閉，不利于農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置。其三，無法真正按照市場價格轉(zhuǎn)讓，不利于轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓收益的真正實現(xiàn)。

土地承包經(jīng)營權(quán)互換的運行機制：1.一方向另一方提出互換的建議并雙方就互換進行協(xié)商；2.雙方簽訂書面形式的土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同；3.土地承包經(jīng)營權(quán)互換合同報發(fā)包方備案；4.雙方應(yīng)向縣級以上地方人民政府申請登記5）受益方需補給對方互換差價。

土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的運作機制：家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的主要步驟：1.家庭承包經(jīng)營權(quán)的最后一個成員死亡；2.土地承包經(jīng)營權(quán)繼承自繼承開始時，繼承人依法取得物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)；3.繼承人已取得土地程勃經(jīng)營權(quán)的，報發(fā)包方備案，改承包合同為土地經(jīng)營合同。

土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包的運作機制：1.承包方向第三人提出轉(zhuǎn)包建議并就內(nèi)容進行磋商；2.轉(zhuǎn)包方和受轉(zhuǎn)包方簽訂書面形式的轉(zhuǎn)包合同；3.轉(zhuǎn)包合同報發(fā)包方備案；4.轉(zhuǎn)包方和受轉(zhuǎn)包方各自按照合同約定履行義務(wù)。

從立法上看，我國的土地流轉(zhuǎn)制度經(jīng)歷了一個“禁止——限制——不斷開放”的過程。1982年憲法規(guī)定，任何組織和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。我國土地流轉(zhuǎn)開始于1985年（國家在政策上允許有償轉(zhuǎn)包土地）2002年8月29日《農(nóng)村土地承包法》頒布，標(biāo)志著我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度發(fā)展到一個嶄新的高度。

雖然關(guān)于我國土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，我國的法律已得到極大的發(fā)展。特別是《農(nóng)村土地承包法》的頒布對長期缺乏法律直接調(diào)整的土地承包起著宣示和推動作用。但是承包法的性質(zhì)在立法實踐中存在著錯位，有以下幾點：第一，對承包合同物權(quán)保護的誤解，往往規(guī)定了較長的承包期，但這并不是其物權(quán)性的核心，債權(quán)合同中也可以規(guī)定較長的期限。同時土地承包經(jīng)營權(quán)自合同生效時取得和土地承包經(jīng)營權(quán)的可流轉(zhuǎn)性都違反了其物權(quán)性質(zhì)。第二，對承包地調(diào)整的不合理干預(yù)，在承包期內(nèi)對承包地進行調(diào)整實際上要把農(nóng)民取得的權(quán)利讓出來。而是否出讓權(quán)利是農(nóng)民自覺自愿的事，任何人都不應(yīng)該干預(yù)。第三，對土地承包方式過分限制?！掇r(nóng)村土地承包法》明確指出，農(nóng)村土地承包有兩種方式，即物權(quán)性的家庭承包和債權(quán)性的非家庭承包。而且，非家庭承包只適用于荒山，荒溝，荒丘，荒灘等四荒土地。若從農(nóng)村土地承包方式多樣化來說，這種規(guī)定未免限制過死。另一方面，土地的經(jīng)營方式，只要在不違反土地的集體所有這一公有制的前提下，也應(yīng)允許多樣化，不應(yīng)只限于承包制。第四，對婦女權(quán)益保護適得其反的效果?！掇r(nóng)村土地承包法》中規(guī)定“承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得取回原承包地?！边@一條本是旨在農(nóng)村中重男輕女的陋習(xí)，出發(fā)點是好的。但是，所謂是否取得承包地，不取決于婦女的權(quán)利，而取決于該婦女新居住地的發(fā)包方；另一方面，原居住地的發(fā)包方無論婦女是否取得承包地，都可以不收回土地，這樣說來，婦女在新舊居住地均不能成為土地承包經(jīng)營權(quán)一方權(quán)利的主體，充其量只是一個權(quán)利的對象而已。

總之，當(dāng)前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的總體的趨勢是好的，但當(dāng)然也存在一些需要規(guī)范的內(nèi)容。規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是穩(wěn)定和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度的重要內(nèi)容。近年來，隨著農(nóng)村勞動力外出增多和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)呈現(xiàn)出許多新的特點。隨著三農(nóng)問題越來越提上議事日程，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題應(yīng)得到越來越多的人的關(guān)注，成為社會的焦點問題。故，我認(rèn)為研究土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題刻不容緩。

參考文獻：

[1]丁關(guān)良.土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度研究.中國人民大學(xué)出版社，2011，3.

篇4

遼寧省錦州市人民檢察院高級檢察官楊學(xué)友答：你與于某簽的河灘荒地轉(zhuǎn)包合同因違反了法律強制性規(guī)定，屬于無效轉(zhuǎn)包合同。

在農(nóng)用土地土開設(shè)糧油加工廠并建造廠房等，是一種改變農(nóng)用土地用途行為，即將農(nóng)用地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地?！吨腥A人民共和國土地管理法》第44條規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)?！薄吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》第33條第2款項規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途?！薄吨腥A人民共和國合同法》第52條第5款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同無效?！奔热环蓪Ω淖兺恋赜猛拘袨橐呀?jīng)有明確的強制性禁止規(guī)定，那么，你們雙方的河灘荒地轉(zhuǎn)包合同因違反了這一法律強制性規(guī)定而無效。雖然簽合同后改變荒地用途是于某個人所為，但是，當(dāng)初你是在明知于某承包該地塊用于糧油加工的情況下與之簽訂轉(zhuǎn)包合同的，明顯違反了合同法，是無效的，因而雙方都有過錯責(zé)任。

《中華人民共和國合同法》第58條的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！蓖瑫r，因為合同一旦被法律認(rèn)定為無效，則屬于自始無效，因此，你應(yīng)全部退還轉(zhuǎn)包費給于某。對于你遭受的損失，由于你們雙方對轉(zhuǎn)包合同的無效均有過錯，依法應(yīng)由雙方各自承擔(dān)50%的責(zé)任。

定居城里的農(nóng)民工能否享有土地承包經(jīng)營權(quán)？

湖南省寧鄉(xiāng)縣某村村民劉某來信咨詢：3年前，我去縣城打工，經(jīng)過幾年打拼，終于在城里有了一塊立足之地，妻兒也搬到了縣城。當(dāng)我準(zhǔn)備將所承包的土地、山林轉(zhuǎn)包給他人時，村委會卻告知我因遷居縣城，不再享有土地承包經(jīng)營權(quán)，土地、山林應(yīng)收歸村里。由村里重新分配。請問：定居城里的農(nóng)民工還享有土地承包經(jīng)營權(quán)嗎？

湖南省長沙市望城區(qū)法院羅新祥法官答：你還享有土地承包經(jīng)營權(quán)。

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第26條規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地。承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當(dāng)按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。承包期內(nèi)，承包方交回承包地或者發(fā)包方依法收回承包地時，承包方對其在承包地E投入而提高土地生產(chǎn)能力的，有權(quán)獲得相應(yīng)的補償?！币虼耍ň映抢锏霓r(nóng)民工，除非經(jīng)本人同意，或者遷入設(shè)區(qū)的市并轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口，否則在原承包期內(nèi)，其仍然享有土地的承包經(jīng)營權(quán)。村委會認(rèn)為你不再享有承包經(jīng)營權(quán)，欲收回你的土地、山林的做法違背前述規(guī)定，是錯誤的。

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第32條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)?！钡?4條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包方。承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式。”你將土地、山林轉(zhuǎn)包他人，是行使你作為承包方的權(quán)利，而且土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式符合法律規(guī)定，因此，你的轉(zhuǎn)包行為合法有效，村委會無權(quán)干涉。

開荒地被征用，能否得到補償？

遼寧省阜新市某村村民曹義來信咨詢：2001年，我村鼓勵村民在自家承包地周圍開荒種地或造林，我便承包了村后山坡下一塊約3.6畝的荒地，一部分種植農(nóng)作物，一部分栽植果樹，光蘋果、杏樹苗費用就花了6000余元。2012年3月，政府修建沿海公路時，將我開荒的一部分（約1.6畝）地占用，土地補償費為2.7萬余元，果樹補償費約3600元，可這些補償費下發(fā)后全被村里截留了。我找村委主任，他稱開荒地是村集體荒地，我開荒種植可以，但開荒地的補償款均歸村里所有，由村里統(tǒng)一分配。請問：村委主任的說法對嗎？

遼寧省錦州市人民檢察院高級檢察官楊學(xué)友答：國家對土地實行承包經(jīng)營制度，合法的土地承包受法律保護。對于你開荒占地的行為，盡管村委會當(dāng)初是鼓勵并認(rèn)可的，但這并不等于你已經(jīng)取得開荒地的合法承包手續(xù)。你未經(jīng)土地所有權(quán)人批準(zhǔn)，沒有實際取得土地承包經(jīng)營權(quán)，同樣屬于非法占有土地行為，不受法律保護。既然你未取得合法承包手續(xù)，你所占荒地的權(quán)屬歸集體所有，所以，修路占地由此而補償?shù)目铑~應(yīng)該歸集體所有。

但因你開荒利用荒地耕種或栽植果樹，村委會當(dāng)初持鼓勵和認(rèn)可態(tài)度，說明村委會雖然對村民取得開荒地承包權(quán)持否認(rèn)態(tài)度，卻對村民耕種荒地行為是同意并支持的，那么，你在荒地上種植果樹所投入的大量人力和財力，應(yīng)該得到相應(yīng)的經(jīng)濟補償。因此，其中的果樹補償費3600元等應(yīng)當(dāng)歸你所有。

村委會可否為我患有精神病的丈夫指定監(jiān)護人？

山西省洪洞縣某鎮(zhèn)村民劉某來信咨詢：丈夫突然患上輕度精神病，我在外打工，只好把他送回家鄉(xiāng)交給他的父親。但老人畢竟老了，于是村委會指定我的小叔子做了我丈夫的監(jiān)護人。小叔子要把丈夫的房子出賣，我與之理論，他卻說他-是我丈夫的監(jiān)護人，我丈夫的事情他說了算。請問：村委會可否為我患有精神病的丈夫指定監(jiān)護人？

湖南省長沙市望城區(qū)法院羅新祥法官答：你丈夫患精神病，他的民事活動，由他的法定人，也就是他的監(jiān)護人。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第17條第1款的規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近親屬；（五）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的?！币话闱闆r下，前述（一）至（五）的順序就是擔(dān)任監(jiān)護人的順序，你作為配偶，排在第一位，你有能力而且愿意擔(dān)任你丈夫的監(jiān)護人，因此，不需要任何組織指定，你就是丈夫當(dāng)然的法定監(jiān)護人。

至于村委會為精神病人指定監(jiān)護人，只適用于精神病人沒有配偶、父母、成年子女，或者其配偶、父母、成年子女無監(jiān)護能力的情況下。村委會擅自指定你丈夫的弟弟為監(jiān)護人，不符合法律規(guī)定，也違背了相關(guān)程序，你可以向法院申請撤銷，法院會支持你的訴求。

父親的土地補償款，我能否繼承？

遼寧省錦州某村村民李世成來信咨詢：我父親在世時，一直和我姐姐一家生活。1990年初，姐姐一家4口人（包括我父親）以我父親為戶主，從所在的村委會承包土地6.82畝，承包期為30年。2007年后，我父親、我姐姐相繼去世。2011年秋，我姐夫曹某另娶妻，原來4口人的承包地一直由我姐夫與再婚妻子共同耕種。2012年11月中旬，首某所耕種的6.82畝承包土地有一大部分被征收，獲得補償款25萬余元，該款全部被曹某領(lǐng)取。我認(rèn)為，這25萬余元補償敖中，有我父親承包地補償份額6萬余元，應(yīng)由我父親的繼承人來共同繼承。事后，我與妹妹一起找到曹某，要求共同繼承這6萬余元補償款，可曹某卻說這款是對他家承包地被征收的補償，拒絕與我們共同繼承。請問：曹某的說法對嗎？我與妹妹能否繼承父親的份額？

遼寧省錦州市人民檢察院高級檢察官楊學(xué)友答：你與你妹妹不能繼承你父親承包地補償款。

篇5

一、經(jīng)發(fā)包方、承包方協(xié)商同意，在不損害國家、集體和第三人利益的前提下，承包方自愿放棄承包土地的。

二、發(fā)包方承包方在簽訂合同時，雙方約定的合同解除條件己經(jīng)成熟的。

三、承包方的家庭成員全部由農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口，或者全部遷徙并落戶外地的。

四、承包方喪失勞動能力，無力繼續(xù)耕種土地，本人自愿放棄土地承包權(quán)的。

五、由于國家建設(shè)需要，承包方所承包的土地全部被依法征用或者批準(zhǔn)占用的。

六、由于洪澇、地震等自然災(zāi)害的不可抗拒的原因，使全部承包土地嚴(yán)重破壞，承包合同全部無法履行的。

七、承包方在承包期內(nèi)，違反法律法規(guī)和承包合同的約定，閑置荒蕪承包的耕地且己2年以上的，由發(fā)包方解除承包合同，收回所發(fā)包的耕地。

篇6

關(guān)鍵詞:農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn);法律制度;不足;完善

中圖分類號:S289文獻標(biāo)識碼:B 文章編號:1009-9166(2010)011(C)-0146-01

一、農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念

(一)1978年以來,由于在廣大的農(nóng)村實行了,后又強調(diào)土地承包權(quán)30年不變,穩(wěn)定了廣大農(nóng)民的基本權(quán)益,使絕大多數(shù)農(nóng)民迅速脫貧致富。實行的土地與時期的土地制度相比較,它有效地解決了農(nóng)業(yè)集體生產(chǎn)中的搭便車和監(jiān)督問題,調(diào)動了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。但是,土地家庭承包制畢竟只是一種農(nóng)地使用制創(chuàng)新,只部分解決了土地經(jīng)營體制問題,并沒有解決土地制度的其他問題,如產(chǎn)權(quán)問題、流轉(zhuǎn)問題。隨著我國農(nóng)村經(jīng)濟條件的變化,原有土地制度自身的缺陷和不足日益凸顯,嚴(yán)重妨礙著我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的進一步提高,與現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展相適應(yīng)的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度亟須建立并完善。(二)為了建立并完善農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度,有必要先對土地流轉(zhuǎn)概念進行界定。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”的“土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)”(第32―43條)和第三章“其他方式的承包”(49―50條)的規(guī)定,在已有研究的基礎(chǔ)上本文所研究的農(nóng)村土地使用權(quán)是指對集體所有的農(nóng)用土地直接占有、使用、收益的權(quán)利。農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是在家庭承包基礎(chǔ)上,農(nóng)戶之間土地使用權(quán)的流動和轉(zhuǎn)讓,即農(nóng)村土地資產(chǎn)的配置過程。

二、我國現(xiàn)行法律關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定存在以下不足

(一)就農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的性質(zhì)而言,《民法通則》規(guī)定為物權(quán)性質(zhì),但規(guī)定過于原則和抽象;而《農(nóng)業(yè)法》、《擔(dān)保法》中規(guī)定為債權(quán)性質(zhì),規(guī)定的較《民法通則》具體些,且有較強的適用性和可操作性。諸法的規(guī)定并不統(tǒng)一,倒致了實際運用中的難以操作。(二)土地承包經(jīng)營權(quán)人對農(nóng)地使用權(quán)的處分受到過分限制?！掇r(nóng)業(yè)法》規(guī)定,只有在發(fā)包方同意的前提下,承包權(quán)人才可轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)。承包人于承包期內(nèi)死亡,其繼承人不是以繼承方式取得該承包經(jīng)營權(quán),而只能以繼續(xù)承包方式取得該權(quán)利,這樣易造成農(nóng)地在轉(zhuǎn)讓過程中越分越細,不利農(nóng)村稀缺資源優(yōu)化配置,不符合農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化趨勢。(三)農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體虛置。農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體明晰是市場經(jīng)濟的客觀要求,也是農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場健康發(fā)展的基礎(chǔ)。目前,從我國現(xiàn)行立法的規(guī)定中可以看出,農(nóng)村土地所有權(quán)主體可以是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟組織,也可以是村集體,甚至可以是村小組[1],其結(jié)果是導(dǎo)致土地所有權(quán)主體實質(zhì)上的虛置,也必然對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的培育造成重大障礙。(四)現(xiàn)行法律對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主體的限制性規(guī)定,制約了農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。《物權(quán)法》第124條規(guī)定:“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ),統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。”《農(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定:“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包,應(yīng)當(dāng)先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)?！睆纳鲜龇梢?guī)定看出,土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)時要受到社區(qū)成員資格的限制,將那些是種田能手的非本集體經(jīng)濟組織成員的受讓人排除在外,致使土地承包經(jīng)營權(quán)不能進入正真意義上的市場自由流轉(zhuǎn)。

三、完善農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的建議

(一)完善承包經(jīng)營權(quán)登記和承包經(jīng)營權(quán)證書制度,促進農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。承包經(jīng)營權(quán)是一種物權(quán),而且又依附于土地這一不動產(chǎn)之上,所以對于土地承包經(jīng)營權(quán)的登記管理和證書制度就顯得格外重要。承包經(jīng)營權(quán)證書在某種程度上可以代表對所承包土地的使用權(quán)。這樣權(quán)利通過證券化的表象得以價值量化,這對于土地權(quán)益的流轉(zhuǎn)有促進作用。(二)取消土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主體的限制性規(guī)定,準(zhǔn)確定位農(nóng)村土地所有權(quán)主體。確立土地流轉(zhuǎn)制度的目的之一就是促使農(nóng)村土地的規(guī)模經(jīng)營,農(nóng)地只有流轉(zhuǎn)到種田大戶和種田能手的手中才能達到確立這種制度的目的。我國每個省的土地數(shù)量和狀況差異很大,在這種情況下將非本集體經(jīng)濟組織成員排除在受讓方之外,肯定會影響土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)目標(biāo)的實現(xiàn)。財產(chǎn)所有權(quán)主體的虛置,所有權(quán)人的利益必然會遭到其他利益主體的侵害,應(yīng)盡早由立法準(zhǔn)確定位農(nóng)村土地所有權(quán)主體。(三)構(gòu)建科學(xué)、完善的土地流轉(zhuǎn)方式體系。在我國農(nóng)村,只要享有農(nóng)民資格,就一定是土地承包經(jīng)營權(quán)的主體,根據(jù)法律的公正、平等精神,主體的地位是平等的,在《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》中也應(yīng)體現(xiàn)這種精神,不能因主體的不同而享有不同的流轉(zhuǎn)方式。比如《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》就規(guī)定,以家庭承包的方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)不能以抵押方式流轉(zhuǎn)。這是對農(nóng)民身份的歧視,也是對平等原則的違反。不管土地承包經(jīng)營權(quán)是以哪種方式取得,都可以轉(zhuǎn)包、出租、互換、抵押、入股的方式流轉(zhuǎn),這才是科學(xué)的土地承包流轉(zhuǎn)方式。(四)完善農(nóng)村社會保障制度、農(nóng)村救濟制度、戶籍制度等相關(guān)的制度,解決農(nóng)戶對農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的后顧之憂。

篇7

我國現(xiàn)階段農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主要表現(xiàn)在以下幾方面：1、流轉(zhuǎn)數(shù)量和規(guī)模逐步增長。隨著農(nóng)村勞動力增多，社會經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)村經(jīng)濟呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢，直接促使農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)加速；2、流轉(zhuǎn)形式以轉(zhuǎn)包出租為主。農(nóng)村土地是農(nóng)民賴以生存的最基本的依靠和保障，農(nóng)民是不愿意永久性的失去土地的。因此，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)多呈現(xiàn)轉(zhuǎn)包出租；3、流轉(zhuǎn)主體呈多樣化。在農(nóng)戶之間流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)上，近些年一些工商企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作組織等進入農(nóng)業(yè)經(jīng)營，參與流轉(zhuǎn)的主體日益多元化。

隨著農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)數(shù)量增多，在流轉(zhuǎn)過程中也暴露出了諸多問題。例如：

一、流轉(zhuǎn)程序不規(guī)范。農(nóng)戶自主流轉(zhuǎn)其承包經(jīng)營權(quán)，沒有統(tǒng)一的規(guī)范規(guī)定，操作無章可循，流轉(zhuǎn)隨意性很強，手續(xù)極不完備，導(dǎo)致以后發(fā)生糾紛時，不利于保護農(nóng)戶的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)詳細具體的規(guī)定農(nóng)戶自主流轉(zhuǎn)其承包經(jīng)營權(quán)的辦理程序：1、雙方協(xié)商，確定流轉(zhuǎn)方式、時間、價格等。2、必須簽訂書面合同，由流轉(zhuǎn)雙方本人簽字或捺印。3、合同簽訂后，應(yīng)報送土地發(fā)包方和所在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、街道）備案。

二、流轉(zhuǎn)方式界定不明?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》中對承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)定可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。只是原則性的規(guī)定。對農(nóng)村普遍存在的抵押、繼承等傳統(tǒng)流轉(zhuǎn)方式以及入股等新流轉(zhuǎn)方式?jīng)]有明確規(guī)定。

三、土地流轉(zhuǎn)登記制度流于形式。登記的主要目的在于將土地承包經(jīng)營權(quán)變動的事實予以公示，使他人明確土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人。農(nóng)村土地承包法將登記的決定權(quán)交給農(nóng)民，當(dāng)事人要求登記的，可以登記。未經(jīng)登記，不能對抗善意第三人?，F(xiàn)實中，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，絕大部分根本就沒有登記，嚴(yán)重影響了農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)的正常秩序，埋下了許多糾紛隱患。雖然《土地承包法》規(guī)定了：土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，不經(jīng)登記不得對抗善意第三人。《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》也明確規(guī)定：承包方流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，除法律或者本解釋有特殊規(guī)定外，按照有關(guān)家庭承包土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定處理。但是有規(guī)定，卻無人去執(zhí)行。:

四、流轉(zhuǎn)行為不夠規(guī)范。有的地方土地流轉(zhuǎn)以口頭協(xié)議為主，私下進行自發(fā)性的流轉(zhuǎn)，不遵循一定的程序和履行必要的手續(xù)，即使簽訂書面合同，也大多條款不規(guī)范，對雙方的權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任等內(nèi)容不夠明確。

面對土地流轉(zhuǎn)中的種種問題和各種土地糾紛，該如何妥善處理這類案件，

首先，進行土地普查，并登記造冊，明確土地權(quán)屬，加強土地工作的管理。為了進一步搞好土地工作，應(yīng)該依法進行土地詳查，了解土地現(xiàn)狀及不安定因素，進一步明確地界，確定一些新增地及權(quán)屬不明地的權(quán)屬，并及時發(fā)放權(quán)利證書。

其次，加強法制宣傳教育。開展《農(nóng)村土地承包法》等相關(guān)法律的普法工作。使流轉(zhuǎn)土地的農(nóng)戶，嚴(yán)格執(zhí)行《農(nóng)村土地承包法》第19條規(guī)定，按5個程序簽訂承包合同。

篇8

關(guān)鍵詞：農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困；農(nóng)地產(chǎn)權(quán)保護；三元農(nóng)地所有權(quán)制度；承包權(quán)物權(quán)化

農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度是目前研究的熱點課題之一，而農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困是農(nóng)村物質(zhì)貧困、能力貧困、權(quán)利貧困和動機貧困的核心，完善農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革的重要內(nèi)容是消除農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困，切實保護農(nóng)地產(chǎn)權(quán)。農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困是指農(nóng)民由于使用土地、處分土地和收益土地權(quán)利遭到排斥和剝奪，使農(nóng)民缺乏獲取土地使用價值、處置資產(chǎn)、決定土地用途和享受土地轉(zhuǎn)讓收益的應(yīng)有權(quán)利?！稗r(nóng)民真窮，農(nóng)村真窮，農(nóng)業(yè)真危險”的根源是農(nóng)民的權(quán)利貧困，而權(quán)利貧困的重要因素之一，是農(nóng)民的土地產(chǎn)權(quán)不斷遭到來自政府、農(nóng)村集體和各類經(jīng)濟組織的“合法”剝奪和非法侵犯。

一、農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困

在農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度安排中，土地使用權(quán)是農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，土地處分權(quán)是農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的象征，土地收益權(quán)是農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)，農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困主要表現(xiàn)為使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)的貧困。

（一）農(nóng)地使用貧困

從法律和理論上講，農(nóng)民擁有土地的承包權(quán)和使用權(quán)，但在現(xiàn)實生活中，農(nóng)民的土地承包權(quán)和使用權(quán)常常被侵犯。

1、婦女的承包權(quán)常常遭到歧視和剝奪

目前，農(nóng)村婦女不僅在土地承包數(shù)量上與男性農(nóng)民不同，而且在土地承包期內(nèi)，當(dāng)婦女出嫁，她們的承包地往往遭到?jīng)]收。中國婦聯(lián)婦女研究所的研究表明，承包責(zé)任田、土地入股分紅、征用土地補償、宅基地分配這四大權(quán)益是農(nóng)民立身存命的根本，但農(nóng)村婦女卻往往難以享受。尤其是適齡未嫁女、有女無兒戶、外村娶來的媳婦和“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的出嫁女等婦女階層，是農(nóng)村土地承包和調(diào)整中權(quán)益最容易遭到剝奪的群體[1]，一些地區(qū)在進行土地分配時，婦女只有分到男性50%-70%的土地[2]。中國經(jīng)濟改革研究院課題組的問卷調(diào)查顯示，有7．2%的受訪婦女目前沒有土地，其主要原因分別是“出嫁后失地”（占45%），“國家征用后失地”（占17%），從未分配土地（占31%）。2001年中國農(nóng)村大學(xué)農(nóng)村發(fā)展學(xué)院對全國17個省22個村的19163人進行調(diào)查，無地婦女494人，占婦女人數(shù)的5%，無地男性196人，占男性的2%，無地婦女是男人的2．5倍[3]。全國婦聯(lián)對全國1212個村的抽樣調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在沒有土地的人中，婦女占70%，其中有26．3%的婦女從來沒有分到過土地，有43．8%的婦女因結(jié)婚而失去了土地，有0．7%的婦女在離婚后失去土地[4]。另一項對湖南、江西4個縣、12個村的400戶農(nóng)民的調(diào)查表明，在無地人群中，男性有50人，占男性的6．3%，無地婦女102人，占婦女的12．9%，高出男性1倍多[5]，2002年中國（海南）改革發(fā)展研究院對西部12省（區(qū)、市）農(nóng)村作了綜合調(diào)查，當(dāng)問到婦女對包括土地使用權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)繼承權(quán)的理解時，有13．9%的受訪者認(rèn)為“女孩”、“妻子”不能繼承土地使用權(quán)，而“男孩”和“丈夫”則可以繼承[6]。

2、對農(nóng)地的變動實行行政強制，土地發(fā)包的程序不公正、不透明

具體表現(xiàn)在：一是對外出打工的農(nóng)民的承包地往往實行非法剝奪，抵頂欠款。同時，隨意改變農(nóng)民的承包土地現(xiàn)狀，一些地方政府通過行政規(guī)定，農(nóng)地幾年調(diào)整一次，并經(jīng)常利用承辦人或負責(zé)人的職權(quán)變動，解除土地承包合同。二是國家規(guī)定第一輪承包合同期滿后，一些地方在進行第二輪承包時拒絕落實土地承包期延長30年的政策，不發(fā)放土地承包權(quán)證書。三對農(nóng)民土地承包權(quán)實行雙重強制，一方面，強制收回農(nóng)民承包地，搞土地流轉(zhuǎn)，強制租賃農(nóng)民承包地，強迫農(nóng)民放棄或變更土地承包經(jīng)營權(quán)，另一方面，又強力阻礙農(nóng)民依法流轉(zhuǎn)土地的承包經(jīng)營權(quán)，人為設(shè)置多種行政障礙，不讓農(nóng)民的土地脫手。

3、地方政府對農(nóng)民的土地使用權(quán)保護不力，農(nóng)民有冤無處伸

一些地方行政、司法機關(guān)和村級組織對侵犯農(nóng)民土地使用權(quán)和承包權(quán)的行為，實行“五不”政策。即一是基層法院不受理農(nóng)村土地承包糾紛訴訟，二是農(nóng)村土地承包仲裁管理機構(gòu)不受理農(nóng)村土地承包糾紛仲裁請求，三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府不受理農(nóng)村土地承包糾紛調(diào)解，四是農(nóng)業(yè)行政主管部門不受理農(nóng)民有關(guān)農(nóng)村土地承包糾紛的來信來訪，五是村級組織不執(zhí)行仲裁、司法結(jié)論，或者名義上執(zhí)行，實際上拖延不辦。

4、農(nóng)地制度改革過程中對農(nóng)民土地承包權(quán)的侵犯

目前流行的“土地股份合作制”也在一定程度上侵犯了農(nóng)民的土地承包權(quán)和使用權(quán)?！巴恋毓煞莺献髦啤钡幕纠砟钍寝r(nóng)民將所承包的土地在相關(guān)企業(yè)中入股，長期分紅。例如，自1996年起，四川省三圣鄉(xiāng)紅砂村采用土地入股方式，參與花卉公司的花卉種植；到2003年8月，紅砂村將所有的1100畝土地以出租形式入股，農(nóng)民的好處包括各大花卉公司每年支付村民每畝1500元的租金、村民將獲得由土地承包權(quán)入股的保底分紅，出租土地的農(nóng)民還可以在花卉公司工作[7]。但實行“土地股份合作制”后，農(nóng)民不再直接擁有土地財產(chǎn)權(quán)利，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋毓煞莺献髦破髽I(yè)中的股份。這樣，建立在股份收益上的保障和過去建立在土地實物上的土地承包經(jīng)營權(quán)的保障，有了很大差別。后者的保障相當(dāng)于物權(quán)的保障，而前者的股份收益保障僅僅是一種債權(quán)保障，其保障程度取決于土地股份合作制企業(yè)的收益水平和股份分紅，很不穩(wěn)定。一旦土地股份合作制企業(yè)的效益不佳，股份分紅很低，而農(nóng)民又難以收回自己的土地，農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)利必然受到侵害。即使土地股份合作制企業(yè)的效益很好，在“集體股”一股獨大的情況下，企業(yè)內(nèi)部很容易形成少數(shù)村干部“內(nèi)部人”控制的局面，農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)利也同樣會受到侵害。

（二）農(nóng)地處分權(quán)貧困

1、強迫農(nóng)民進行土地流轉(zhuǎn)

按現(xiàn)行法規(guī)，農(nóng)村土地歸集體所有，土地發(fā)包方是村民委員會，一些基層干部就以土地所有者代表的身份，運用行政權(quán)力硬性強迫農(nóng)民參加土地流轉(zhuǎn)。例如，2003年6月，蘇州市光福鎮(zhèn)黃渠村村民正準(zhǔn)備栽秧，村委會突然通告大家不要干了，因為稻田已被鎮(zhèn)里租給了“太湖國家旅游度假區(qū)”，每畝地年租金為560元（含代交農(nóng)業(yè)稅60元），租期為25年。在村民的反對下，租金有所提高，但村民仍不答應(yīng)。鎮(zhèn)政府為了達到目的，2003年12月初派人到村小學(xué)，聲稱如果家長不在租地合同上簽字，將不許其小孩到校上學(xué)。過了幾天，鎮(zhèn)村兩級又出動100多人、6輛警車，帶著電棍、手銬等，強行把煤渣填在稻田里。為此，村民不斷到省市集體上訪[1]。

2、政府征地也嚴(yán)重剝奪了農(nóng)民處分土地的自主權(quán)

越演越烈的政府征地也嚴(yán)重剝奪了農(nóng)民處分土地的自主權(quán)，成為造成農(nóng)民貧困的一大根源，1990年以來，中國的“圈地運動”造成數(shù)千萬農(nóng)民失地失業(yè)，平均每年流失的耕地數(shù)量為1000萬畝以上，人為征、占耕地數(shù)量為500萬畝，按人均2畝耕地計算，13年間失地農(nóng)民數(shù)量至少達6500萬人次。國務(wù)院發(fā)展研究中心課題組提供的數(shù)據(jù)表明，1987年至2001年，中國非農(nóng)建設(shè)占用耕地2394．6萬畝。按照《全國土地利用總體規(guī)劃綱要》，至2010年全國共安排非農(nóng)建設(shè)占用耕地1850萬畝，其中90%以上為征用農(nóng)村集體土地。按照目前人均耕地水平計算，將新增約1200多萬被征地農(nóng)民。國土資源部《21世紀(jì)我國耕地資源前景分析及保護對策》研究課題也指出，在嚴(yán)格控制的前提下，2001-2030年的30年間我國年均建設(shè)占用耕地，將超過5450萬畝，新增失地農(nóng)民7800萬人，如果用地指標(biāo)突破，違法用地得不到控制，失地農(nóng)民的隊伍還將大大增加[8]。

3、農(nóng)民的土地產(chǎn)權(quán)日益成為私營企業(yè)“圈地”的犧牲品

目前將農(nóng)民的土地納入私人的公司化經(jīng)營已經(jīng)成為一種趨勢。不少村委會和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織往往越俎代庖，搞“捆綁式”的土地流轉(zhuǎn)，不讓農(nóng)戶與有關(guān)的公司或企業(yè)直接談判，侵犯了農(nóng)民的自由意志與參與權(quán)利，這樣在農(nóng)村土地市場發(fā)育的過程中土地的真正所有者農(nóng)民卻不具備市場主體地位和自主決策權(quán)利。在農(nóng)民與公司的談判過程中，任何徹底放棄土地承包權(quán)和使用權(quán)的合同都會傷害農(nóng)民的根本利益。有專家指出：如果能夠通過“公司+農(nóng)戶+基地”的方式組織生產(chǎn)經(jīng)營和配置土地，就應(yīng)該盡量不實行土地租賃或土地轉(zhuǎn)讓；如果適宜與農(nóng)民簽訂產(chǎn)品合約的，就應(yīng)當(dāng)盡量不簽訂土地要素合約；如果適宜短期土地租賃的，就盡量不簽訂長期土地租約[7]。但在許多情況下，公司與農(nóng)民談判時并不遵行這3條原則，經(jīng)常損害農(nóng)民的權(quán)益。中國農(nóng)業(yè)部副部長齊景發(fā)也認(rèn)為，正在興起的“公司＋農(nóng)戶＋基地”的發(fā)展模式，將使這些“基地”上的農(nóng)民從此演變?yōu)椤盎亍钡囊栏?，其產(chǎn)品的供銷渠道完全由這些公司控制，農(nóng)民將失去選擇權(quán)和自主權(quán)，僅僅成為“基地”的生產(chǎn)工具。

（三）農(nóng)地收益權(quán)貧困

1、作為土地所有者的農(nóng)民無法參與征地費用補償?shù)臎Q策過程

補償多少、何時補償、補償多久，完全由政府和村民委員會確定。例如，《土地管理法》規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意，但在現(xiàn)實中，多數(shù)村委會往往不經(jīng)過任何民主程序就將土地轉(zhuǎn)讓，并將機動地長期用于對外發(fā)包，甚至故意泄露土地招標(biāo)、承包標(biāo)底的秘密，取悅于征地單位，從而讓村委會的經(jīng)辦人獲取不當(dāng)利益。

2、農(nóng)民失去了被征用土地補償決策的參與權(quán)利，其經(jīng)濟利益必然受損

低價征地是當(dāng)前損害農(nóng)民利益的最突出問題。低價征地已成為新時期“以農(nóng)養(yǎng)工，以鄉(xiāng)養(yǎng)城”的一種新形式。來自江蘇的調(diào)查表明，在全省農(nóng)地轉(zhuǎn)用增值的土地收益分配中，政府大約得60%-70%，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織得25%-30%，而農(nóng)民只得5%-10%[9]。有人對我國35個城市計量分析，發(fā)現(xiàn)在我國土地征用-出讓過程中，政府和農(nóng)村集體的土地收益分配比例嚴(yán)重失調(diào)(約為17∶1)，農(nóng)村集體潛在的經(jīng)濟福利嚴(yán)重損失[10]。3、征地單位和農(nóng)村集體肆意克扣農(nóng)民的土地轉(zhuǎn)讓收益

在土地轉(zhuǎn)讓過程中一般是對村民集體和農(nóng)戶這兩方面實行補償，許多征地補償費經(jīng)過村委會截留后，實際到達被征地農(nóng)民手中的已經(jīng)很少。這種借助國家權(quán)力對農(nóng)民的土地財產(chǎn)進行不對等補償?shù)膰艺饔?，直接損害了農(nóng)民的利益。例如，湖北省襄荊高速公路荊州段給農(nóng)民的安置補助費是每畝500元，僅為法定最低標(biāo)準(zhǔn)4800元的10．4%．浙江省上虞市2000年土地出讓收入為2．19億元，可付給農(nóng)民的征地補償費僅為可憐的591萬元，只占總數(shù)的2．7%．而且，征地補償費還經(jīng)常被層層克扣，湖北省襄荊高速公路征地補償費下?lián)芎?，被省襄荊公路指揮部克扣837萬元、被荊門市指揮部克扣1502萬元、被荊門市東寶區(qū)克扣190萬元、有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)共克扣1192萬元，這筆補償費到農(nóng)民手中之前已被截掉了45%[1]。

4、有關(guān)部門還極力壓低地價

有關(guān)部門還極力壓低地價，推行“廉地引商”政策，慷農(nóng)民的血汗利益之慨，以“改善”所謂的投資環(huán)境。目前，不管是體現(xiàn)公共利益的國家重點工程，還是以營利為目的的房地產(chǎn)開發(fā)，一概都是由政府以較低的價格強制性征用農(nóng)村的土地，土地的這種低價流轉(zhuǎn)往往以低于正常水平的價格出租或發(fā)包，而農(nóng)民得到的征地補償費遠小于政府收繳的土地使用權(quán)出讓金。這樣做是不等價、不平等的土地產(chǎn)權(quán)交換，嚴(yán)重剝奪了農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)利。同時，許多地區(qū)不惜犧牲農(nóng)民利益，壓低地價，以地引商，普遍以“優(yōu)惠政策競賽”來招商引資，他們只講“為老板鋪路”，不講“為農(nóng)民服務(wù)”，寧可得罪農(nóng)民也不愿得罪投資商。

二、 消除農(nóng)民土地權(quán)貧困，保護農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)的意義

（一）有利于生產(chǎn)發(fā)展

世界銀行在《2005年世界發(fā)展報告》中指出：“權(quán)利越有保障，經(jīng)濟增長越快……即便產(chǎn)權(quán)的安全性只改進一點點，就能使年均經(jīng)濟增長率提高一個百分點”，就世界銀行的研究來看，不管用什么樣的措施來保障產(chǎn)權(quán)安全，其結(jié)果都是一樣的，即產(chǎn)權(quán)安全與經(jīng)濟增長之間具有密切的關(guān)系。在泰國，農(nóng)民在已經(jīng)明確屬于自己的土地上投資，耕作的產(chǎn)出量比在同樣品質(zhì)的但產(chǎn)權(quán)不明的土地上的產(chǎn)出高出14-25個百分點[11]。因此，要促進農(nóng)村經(jīng)濟持續(xù)增長，必須消除農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困，切實保護農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)。

（二）有利于激勵農(nóng)民進行投資

從世界銀行的考察來看，在越南，擁有表明產(chǎn)權(quán)證明文件的農(nóng)村家庭，會比那些沒有明確產(chǎn)權(quán)文件的家庭多拿出7．5%的土地來種植，并且進行更多的投資，在秘魯利馬，有明確土地產(chǎn)權(quán)的人差不多有一半已經(jīng)進行了投資，以改善自己的生活；相反，在沒有明確土地產(chǎn)權(quán)的人中只有13%的人這樣做[11]。從國內(nèi)研究來看，也是這樣，有保障的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)有利激勵農(nóng)民對土地進行投資，一是農(nóng)地承包權(quán)的穩(wěn)定性對與農(nóng)地相關(guān)的投資具有正的影響。如那些只被部分調(diào)整農(nóng)地的農(nóng)戶比那些被打亂重分的農(nóng)戶更愿意對農(nóng)地進行投資；當(dāng)農(nóng)地實際使用權(quán)穩(wěn)定時，資源稀缺的農(nóng)戶甚至把對其它固定資產(chǎn)的投資轉(zhuǎn)移到對農(nóng)地的投資上來。二是穩(wěn)定的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)能夠激勵農(nóng)民增加綠肥種植，以改善土地肥力[12]。三是穩(wěn)定的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)能夠刺激農(nóng)民施用更多的農(nóng)家肥，從而讓土地肥力不斷上升[13]。

（三）有利于建立良好的信用

從世界銀行的考察來看，保證農(nóng)民產(chǎn)權(quán)有利于信用制度的建立，從而為建設(shè)鄉(xiāng)風(fēng)文明的農(nóng)村創(chuàng)造條件。例如，農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)市場的有序發(fā)展應(yīng)以信用為基礎(chǔ)，而土地產(chǎn)權(quán)是信用價值的重要指標(biāo)，農(nóng)民擁有安全和有保障的產(chǎn)權(quán)，能夠減少“欺詐的風(fēng)險以及產(chǎn)權(quán)交易中的錯誤，因此買主、租賃人、出借人以及對土地或者其他產(chǎn)權(quán)有興趣的人可以放心投資，因為他們對能最終得到已經(jīng)協(xié)議好價的標(biāo)的物充滿信心”。[11]

（四）有利于建設(shè)農(nóng)村和諧社會

農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困，使農(nóng)民應(yīng)有利益大量流失，農(nóng)民生活更加困難，并由此引發(fā)了農(nóng)民與農(nóng)村基層黨政組織、農(nóng)村基層干部、農(nóng)村企業(yè)等的糾紛不斷上升，矛盾不斷激化，是農(nóng)村社會不和諧的制度根源。因此，必須消除農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困，建立長期有保障的農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)制度，為建設(shè)農(nóng)村和諧社會奠定良好基礎(chǔ)。

三、 消除農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困，保護農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)的對策

（一）實行三元農(nóng)地所有權(quán)結(jié)構(gòu)的制度安排

就如何創(chuàng)新我國農(nóng)地所有權(quán)制度來講，其典型的思路有四：一是農(nóng)地所有權(quán)國有；二是農(nóng)地所有權(quán)私有；三是農(nóng)地所有權(quán)集體所有；四是國家擁有農(nóng)地社會所有權(quán)，農(nóng)戶擁有農(nóng)地個人所有權(quán)的雙重所有權(quán)結(jié)構(gòu)。筆者的觀點是實行三元農(nóng)地所有權(quán)結(jié)構(gòu)的制度安排[14]，即把農(nóng)地所有權(quán)分割為終極所有權(quán)、集體所有權(quán)和農(nóng)民個人所有權(quán)。這里，筆者把農(nóng)地終極所有權(quán)稱為農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ、農(nóng)地集體所有權(quán)稱為農(nóng)地所有權(quán)Ⅱ、農(nóng)地農(nóng)民個人所有權(quán)稱為農(nóng)地所有權(quán)Ⅲ。農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ又稱農(nóng)地終極所有權(quán)或單純的所有權(quán)或法律上的所有權(quán)，是指農(nóng)地終極所有權(quán)主體把土地當(dāng)做他自我意志支配領(lǐng)域而加以保持，排斥他人并得到社會公認(rèn)的權(quán)利。筆者認(rèn)為，農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ應(yīng)歸農(nóng)民個人所有，這一想法的法律依據(jù)是我國《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》等法律中關(guān)于農(nóng)地屬于社區(qū)農(nóng)民集體所有的規(guī)定，其實踐需要用法律法規(guī)界定現(xiàn)實生活中的所有權(quán)模糊性。要明晰所有權(quán)，就必須知道其主體并使其享有相應(yīng)的權(quán)利，否則，法律法規(guī)的規(guī)定就會具有不可操作性，有關(guān)農(nóng)地所有權(quán)的條款也會按比例黯然失色。按筆者理解，農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ至少有這樣幾層含義：是農(nóng)民要擁有農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ，必須成為社區(qū)集體的一員，如果不是某社區(qū)集體的一員，不享有對該社區(qū)農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ；二是社區(qū)集體成員無差別地或者說平等地享有對農(nóng)地的所有權(quán)Ⅰ，換言之，要是社區(qū)集體的成員，無論男女老幼、健康與否、也不管民族如何，應(yīng)享有相同份額的農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ；是農(nóng)民享有對農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ的轉(zhuǎn)讓權(quán)，當(dāng)某一農(nóng)民不想擁有農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ或脫離某一社區(qū)集體時，可以把農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ有償或無償?shù)剞D(zhuǎn)讓給他人；三是不管農(nóng)地客體被誰人使用或流轉(zhuǎn)到何人之手，農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ的主體不轉(zhuǎn)讓所有權(quán)Ⅰ，他仍享有對該農(nóng)地的剩余索取權(quán)。農(nóng)地所有權(quán)Ⅰ是第一層次的所有權(quán)，對明晰農(nóng)地所有權(quán)主體，消除婦女等土地產(chǎn)權(quán)貧困具有重要意義。

農(nóng)地所有權(quán)Ⅱ是從現(xiàn)行法律規(guī)定的集體所有權(quán)分割出的第一層次、第三層次的所有權(quán)后剩余的部分，第二個層次的農(nóng)地所有權(quán)。就農(nóng)地所有權(quán)Ⅱ來講，一點是至關(guān)重要的，農(nóng)村集體執(zhí)行由全體農(nóng)民投票后所決定的發(fā)包權(quán)、收取有關(guān)費用如集體提留的權(quán)利。農(nóng)地所有權(quán)Ⅲ是農(nóng)地的農(nóng)民個人所有權(quán)，是對農(nóng)地集體所有權(quán)的分割，指在承包期內(nèi)農(nóng)民享有對農(nóng)地的占有權(quán)、使用權(quán)、出租權(quán)、抵押權(quán)、收益權(quán)等權(quán)能，農(nóng)地所有權(quán)Ⅲ具有排他性。

（二）加快土地承包權(quán)的物權(quán)化進程

農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)之所以經(jīng)常受到各方面的侵犯，致使農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困，其中一個重的原因就在于土地承包權(quán)是一種債權(quán)，不能對農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)進行有效保護。因此，應(yīng)加快物權(quán)法的制定，推進農(nóng)地承包權(quán)的物權(quán)化進程。土地承包權(quán)物權(quán)化，包括土地承包權(quán)的法定化、固定化、長期化、可繼承化和市場化。所謂法定化，是指對農(nóng)戶土地承包權(quán)的規(guī)范、界定和保護，由主要依靠政策手段的做法過渡到依靠法律手段來規(guī)范的做法上來，通過完善我國的民法建設(shè)和農(nóng)地制度立法，用具有嚴(yán)格物權(quán)法意義的農(nóng)地使用權(quán)取代含糊不清的土地承包權(quán)，并最終將農(nóng)戶的土地權(quán)利法定為農(nóng)戶對土地的當(dāng)然權(quán)利。所謂固定化，是指實行“增人不增地、減人不減地”的政策，對土地不再做行政性調(diào)整，把土地承包權(quán)最終完全固定在具體的地塊上。所謂長期化，是指農(nóng)地使用權(quán)的期限應(yīng)當(dāng)符合農(nóng)地利用和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的要求，在一些地方或在適當(dāng)?shù)臅r候，不妨采用無期限的農(nóng)地使用權(quán)。所謂可繼承化，是指農(nóng)地使用權(quán)可按照法定繼承順序讓渡。所謂市場化，是指依靠農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，建立跨自然村、村和鄉(xiāng)等行政區(qū)界的土地市場[15]。總之，只有最終實現(xiàn)具有上述意義的土地承包權(quán)物權(quán)化，才能消除農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)貧困，建立安全和有保障的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)。

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篇9

1 我國農(nóng)村土地承包進行權(quán)確權(quán)與流轉(zhuǎn)存在的問題

1.1 立法方面的不足 由于我國在調(diào)整土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)和流轉(zhuǎn)方面的法律只有《農(nóng)業(yè)法》《民法通則》《物權(quán)法》等法律，且由于這些法律所立法的出發(fā)點和相應(yīng)的立法精神不同，就直接導(dǎo)致了這些法律對于土地承包和流轉(zhuǎn)等問題存在的矛盾和差異。另外土地的產(chǎn)權(quán)不清，權(quán)屬界定混亂又帶來了很多確權(quán)方面的問題。并且在現(xiàn)在的法律實踐之中，對一些其他的流轉(zhuǎn)方式，如：繼承，贈與，抵押，反租倒包等流轉(zhuǎn)方式都沒有明確的法律條文規(guī)定，因此就導(dǎo)致了個別地方流轉(zhuǎn)方式的駁雜無章，沒有明確的法律可以依從。

1.2 農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)合同不規(guī)范 由于農(nóng)村的很多土地生產(chǎn)經(jīng)營者法律意識淡薄，因此導(dǎo)致在土地確權(quán)方面不清楚.此外也導(dǎo)致在流轉(zhuǎn)土地時只有口頭合同，或者是以其他形式存在的不規(guī)范，不具備法律效力的合同。程序不全，條款不全，流轉(zhuǎn)的相關(guān)費用不科學(xué)不合理，沒有充分的考慮當(dāng)前市場和國家政策的變化。這就為我國農(nóng)村土地承包的流轉(zhuǎn)造成了一定的隱患。

1.3 農(nóng)村的社會保障不健全 由于受生產(chǎn)力發(fā)展水平所限制，導(dǎo)致我國農(nóng)村還沒有建立起相應(yīng)的社會保障機制。土地的流轉(zhuǎn)不僅需要雙方當(dāng)事人在場，同時也需要一定的中介機構(gòu)或相關(guān)組織來進行引導(dǎo)和證明。并且農(nóng)民們不象城市居民有養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等社會福利保障。他們只能憑借擁有的土地來保證最基本的生活，所以保障農(nóng)民的利益變得尤為重要。而由于不健全的保障機制，就造成了很多流轉(zhuǎn)不公正的現(xiàn)象。

1.4 政府對土地承包和流轉(zhuǎn)經(jīng)營管理的職能的缺失和越位 這也給農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)造成了一定的消極影響。在當(dāng)事人對土地使用權(quán)和所有權(quán)，以及其他權(quán)利不十分明確時，政府又不能科學(xué)的使用自己的監(jiān)督和管理職能。一些地方政府對土地承包經(jīng)營權(quán)的確權(quán)和流轉(zhuǎn)的管理不規(guī)范，監(jiān)督滯后，對自身在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的職能定位不當(dāng)。

2 針對相關(guān)問題所制定的政策

2.1 我國政府應(yīng)當(dāng)完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的相應(yīng)法律制度 只有完善相應(yīng)的法律制度，才能保障土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)的各個階層的利益。政府應(yīng)該盡快的制定《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法》》，進一步對土地的確權(quán)和流轉(zhuǎn)的方式，程序，性質(zhì)，管理方法，以及解決糾紛的途徑做出明確的規(guī)定，只有完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的確權(quán)和流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律，才能讓土地在法律的保護下合法的流轉(zhuǎn)。

要規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)合同形式，保障流轉(zhuǎn)雙方的合法權(quán)益

2.3 建立健全農(nóng)村的社會保障機制 國家要在農(nóng)村社會保障機制等方面制定相關(guān)的政策，加大財政在農(nóng)村社會保障機制方面的支出和投入，以保障農(nóng)民的利益，這樣可以調(diào)動農(nóng)民在土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)方面的積極性，有助于進一步促進農(nóng)村土地承包權(quán)確權(quán)和流轉(zhuǎn)的和諧和順利發(fā)展。

2.4 我國的政府應(yīng)該強化對于農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)的管理和監(jiān)控 根據(jù)我國各地不同的實際情況來制定不同的土地流轉(zhuǎn)政策，并且要積極鼓勵農(nóng)民在土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)實踐方面大膽創(chuàng)新，更應(yīng)該積極引導(dǎo)一些工商企業(yè)和農(nóng)民進行相關(guān)的土地流轉(zhuǎn)合同的簽訂。

政府應(yīng)該鼓勵家庭農(nóng)場和農(nóng)村土地股份合作社的成立和發(fā)展 家庭農(nóng)場和土地股份合作社成立和發(fā)展，會促進土地流轉(zhuǎn)、新型職業(yè)農(nóng)民，規(guī)模經(jīng)營等新生事物地出現(xiàn)，逐漸改變著農(nóng)村面貌，推動著傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)變。這樣有助于農(nóng)民更加明確對土地的所有權(quán)和使用權(quán)的理解，也利于土地的流轉(zhuǎn)。

篇10

在苗族地區(qū)“留壽用地”、“依祖墳而葬”的習(xí)俗從古至今延續(xù)了數(shù)千年，一直被當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族所遵守。但是在法治社會的今天，這類習(xí)俗卻出現(xiàn)了與現(xiàn)代國家法律不相適應(yīng)的地方。正如前述第一個案例表現(xiàn)出的問題，村民沿用古老習(xí)俗看風(fēng)水或自由選擇“壽用地”，存在著侵犯他人已經(jīng)在該土地上享有的權(quán)利的隱患；同時，以依祖墳而葬旁的習(xí)慣又促使了墳地的無限擴張，這一矛盾更加凸顯。最直接的就是國家實行土地承包制度后，承包人的土地承包經(jīng)營權(quán)受到這些現(xiàn)象的威脅。

第一，與承包經(jīng)營權(quán)的沖突。《土地管理法》第16條第1款規(guī)定承包方依法享有對承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品；第53條規(guī)定：任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。苗族“留禁壽用地”的習(xí)俗允許當(dāng)?shù)厝烁鶕?jù)自己的喜好自由地選擇墓地，這是來源于苗族的信仰中關(guān)于墓地風(fēng)水的講究和對逝者的敬重，這種風(fēng)俗習(xí)慣在有的苗族聚居區(qū)根深蒂固于群眾的思想中，不容置疑。如果打破，則會造成對少數(shù)民族的不尊重，引起民族事件。正如前述兩起案例中所反映出來的，這也的確侵害了承包人對承包地的權(quán)利，給承包人的生產(chǎn)生活帶來了消極的影響，利益遭受損失。

第二，與承包經(jīng)營地用途的沖擊。《土地管理法實施條例》第15條規(guī)定：“單位和個人承包經(jīng)營的土地和依法確定給個人使用的自留地、自留山，應(yīng)當(dāng)依照用途，不得擅自建房、建窯、建墳……?！眹鴦?wù)院1997年頒布的《殯葬管理條例》第10條規(guī)定，“禁止在下列地區(qū)建造墳?zāi)梗海ㄒ唬└?、林地；……”。國?wù)院2008年出臺的《關(guān)于殯葬管理的暫行規(guī)定》禁止占用耕地（包括個人耕地和自留地）作墓地的規(guī)定。然而在實行“留禁壽用地”這一風(fēng)俗的地區(qū)，“壽用地”往往位于承包的耕地、林地中，在這些承包土地上建造墳地，明顯違反了國家法律法規(guī)的規(guī)定，對耕地、林地造成破壞。第三，與承包人權(quán)利的沖突。我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。《土地管理法》第10條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。所以說，農(nóng)村土地承包后土地的所有權(quán)性質(zhì)不變，仍然屬于農(nóng)村集體所有，承包人享有的只是對承包地占有、經(jīng)營、使用和收益的權(quán)利。該法第十四條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。土地承包經(jīng)營期限為30年。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。《農(nóng)村土地承包法》第54條規(guī)定，發(fā)包方有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責(zé)任：（一）干涉承包方依法享有的生產(chǎn)經(jīng)營自；（二）違反本法規(guī)定收回、調(diào)整承包地；（三）強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；（四）假借少數(shù)服從多數(shù)強迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營權(quán)而進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；……（八）其他侵害土地承包經(jīng)營權(quán)的行為。承包方給承包地造成永久性損害的，發(fā)包方有權(quán)制止，并有權(quán)要求承包方賠償由此造成的損失。本案中，根據(jù)當(dāng)?shù)卮逡?guī)民約和風(fēng)俗習(xí)慣，村民有義務(wù)讓別人埋葬于自己承包地下，有人不履行這一義務(wù)，村委會就可以出來主持公道。然而，臺江縣排羊鄉(xiāng)巖寨村村委會不顧承包人許仕云夫婦的反對，同意蔣家占用許仕云家的承包地埋葬蔣光烈，這一行為已經(jīng)違反了有關(guān)法律的規(guī)定，對承包方造成了損害。

少數(shù)民族文化權(quán)利保障視角下的“墳地糾紛”

文化是每一個國家和民族的重要資源，是一個國家的軟實力。一個國家的綜合國力既包括由經(jīng)濟、科技、軍事實力等表現(xiàn)出來的“硬實力”，也包括以文化和意識形態(tài)吸引力體現(xiàn)出來的“軟實力”。當(dāng)今世界許多國家都越來越重視文化軟實力和國家形象建設(shè)，謀求增強自身思想文化影響力。比如，美國小布什政府先后成立“公共關(guān)系辦公室”、“全球交流辦公室”，奧巴馬政府提出運用“巧實力”重塑美國形象；俄羅斯總統(tǒng)辦公廳成立專門負責(zé)改善俄國家形象的委員會；韓國設(shè)立國家形象委員會。前述情況表明，加強國際宣傳、提升國家文化軟實力、樹立良好的國際形象，對于維護國家長遠利益，提高國際地位，增強綜合國力，使我國在復(fù)雜激烈的國際輿論斗爭中占據(jù)有利形勢，實現(xiàn)當(dāng)前和長遠的發(fā)展目標(biāo)，都具有重要意義。[4]我國是擁有56個民族的多民族國家，每個民族都有著獨特而絢麗的文化，這是其他國家都無法比擬的文化寶藏，因此繼承和發(fā)揚少數(shù)民族文化是國家的重要任務(wù)。在貴州省T縣法院所處理的這起墳地糾紛中，當(dāng)?shù)胤ü倩疽捕际敲缱?，他們與糾紛的雙方當(dāng)事人都生活在習(xí)慣法的氛圍之中，他們在案件的處理過程中，在依法辦案的同時，適當(dāng)考慮當(dāng)?shù)孛缱辶?xí)慣法對圓滿解決糾紛是非常必要的。相比較而言，前述的云南省L縣人民法院的判決是有欠妥當(dāng)?shù)?，甚至?xí)鹦碌募m紛。少數(shù)民族文化權(quán)利是指法律規(guī)定的少數(shù)民族對其文化所享有的權(quán)利的總稱。法歸根結(jié)底是一種文化，例如中國傳統(tǒng)的法律“禮法結(jié)合、德主刑輔、等級有序、家族本位、重視調(diào)解、無訟是求”的原則就是中國傳統(tǒng)儒家文化的表現(xiàn)。因此國家尊重和保護少數(shù)民族習(xí)慣法是對少數(shù)民族文化及其文化權(quán)利的保護，同時，國家法對習(xí)慣法的批判性保留也應(yīng)該參考其是否有利于保護少數(shù)民族文化權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)。世界上許多國家將對少數(shù)民族文化權(quán)利的保護寫入法律。在韓國，由于歷史和傳統(tǒng)深受儒教文化的浸染，存在濃厚的祖先崇拜之精神。這種韓國民眾的傳統(tǒng)意識衍生了對自己乃至他人的墳?zāi)褂枰宰鹬氐挠^念，這種傳統(tǒng)衍生出韓國習(xí)慣法上被稱為墳?zāi)够貦?quán)的物權(quán)，即在他人享有所有權(quán)的土地上設(shè)置墳?zāi)沟娜怂碛械氖褂脡災(zāi)够馗浇恋氐念愃频厣蠙?quán)的習(xí)慣法上的物權(quán)。我國《憲法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國各民族一律平等。各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”《民族區(qū)域自治法》第6條規(guī)定：民族自治地方的自治機關(guān)繼承和發(fā)揚民族文化的優(yōu)良傳統(tǒng)，建設(shè)具有民族特點的社會主義精神文明，不斷提高各民族人民的社會主義覺悟和科學(xué)文化水平。這些法律規(guī)定都表明，包括喪葬習(xí)俗在內(nèi)的少數(shù)民族習(xí)慣法與其文化權(quán)利保障之間的關(guān)系是非常緊密的，我們在處理涉及少數(shù)民族民眾的相關(guān)喪葬糾紛時要慎重考慮其習(xí)慣法中的合理因素。

探求文化權(quán)利保障與少數(shù)民族習(xí)慣法的良性互動之路

少數(shù)民族文化權(quán)利是少數(shù)民族特有的對其自身文化的享有的權(quán)利，是少數(shù)民族人權(quán)的基本人權(quán)之一。但由于我國少數(shù)民族地區(qū)普遍落后，人們?nèi)狈?quán)利意識，往往不能正確行使其權(quán)利，濫用文化權(quán)利的現(xiàn)象層出不窮。很多少數(shù)民族習(xí)慣法產(chǎn)生于鄉(xiāng)土社會中，在這樣的“熟人社會”中，包含著濃厚的道德觀念傾向，如苗族認(rèn)為通奸是比更為嚴(yán)重的罪行，其背后體現(xiàn)的道德觀念是通奸者比者得到更多利益。而我國的法律僅將定罪，而認(rèn)為通奸是由道德或其他社會規(guī)范調(diào)整。為了嚴(yán)格規(guī)范調(diào)整對象的行為，習(xí)慣法往往使用重刑對犯罪進行懲罰，這些習(xí)慣與現(xiàn)代意義上的刑法相比，缺少對個人權(quán)利的關(guān)注，往往是“多數(shù)人的狂歡”。當(dāng)犯罪行為發(fā)生時，“罪犯”往往要先接受習(xí)慣法的處罰，再接受國家機關(guān)的處理，這無疑加重了對“罪犯”的懲罰；同時，許多習(xí)慣法上的“私刑”是對“罪犯”的一種侵權(quán)，甚至對受害人構(gòu)成再次傷害，如“連坐”、“親緣復(fù)仇”等。這種過于隨意、不夠精細的處罰程序，極有可能演變成“以暴制暴”，嚴(yán)重侵害到“罪犯”的權(quán)利。[5]保護少數(shù)民族文化權(quán)利是我國構(gòu)建和諧社會的題中之義，需要依靠國家的強制保護、政府的政策支持以及社會成員的努力，建立全方位保護體系。

（一）加強少數(shù)民族文化權(quán)利保護立法。充分考慮少數(shù)民族文化的特殊性，明確少數(shù)民族文化權(quán)利內(nèi)容及具體保護措施。建立起國家法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等協(xié)調(diào)一致的法律制度。對少數(shù)民族習(xí)慣法予以批判的繼承，將那些有益于保護少數(shù)民族文化權(quán)利的習(xí)慣法給予肯定。各級政府應(yīng)該充分行使其職能，為少數(shù)民族文化權(quán)利的行使提供便利，讓少數(shù)民族的優(yōu)秀文化真正得到發(fā)揚，讓少數(shù)民族的文化權(quán)利真正得以實現(xiàn)。

（二）堅持以人為本的原則。這里的“以人為本”就是以保護少數(shù)民族文化為根本，任何法律、政策的制定都要遵循這一原則，注重少數(shù)民族地區(qū)文化發(fā)展與經(jīng)濟、資源、環(huán)境的協(xié)調(diào)。少數(shù)民族文化權(quán)利的實現(xiàn)不僅需要國家的強制保護，也需要社會各成員權(quán)利意識的增強。加強社會成員特別是少數(shù)民族的法制教育，引導(dǎo)他們正確行使權(quán)力和履行相應(yīng)義務(wù)，在行使自身文化權(quán)利的同時尊重其他少數(shù)民族的文化權(quán)利。