導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法學(xué)博士論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    使用學(xué)校統(tǒng)一格式,題目居中,學(xué)號等內(nèi)容靠左側(cè)對齊,后面的下畫線要整齊。。題目要對論文(設(shè)計(jì))的內(nèi)容有高度的概括性,簡明、易讀,字?jǐn)?shù)應(yīng)在20以內(nèi)。

    中文論文題目

    論文題目 黑體三號,居中。下面空一行。

    中文摘要

    “摘要:“頂頭,黑體四號,后面內(nèi)容采用宋體小四號,摘要應(yīng)簡要說明畢業(yè)論文(設(shè)計(jì))所研究的內(nèi)容、目的、實(shí)驗(yàn)方法、主要成果和特色,一般為150-300字。下面空一行

    中文關(guān)鍵詞

    “關(guān)鍵詞:“頂頭,黑體四號,后面內(nèi)容采用宋體小四號,關(guān)鍵詞一般3-5個,以”,“號隔開,最后一個關(guān)鍵詞尾不加標(biāo)點(diǎn)符號,下面空兩行。

    英文論文題目

    所有英文采用“Times New roman”字體,黑體三號,加粗,居中。下面空一行。

篇2

中新網(wǎng)2月19日電 據(jù)新加坡《聯(lián)合早報》報道，德國國防部長古滕貝格(Karl-Theodor zu Guttenberg)18日宣布，“暫時放棄”他的法學(xué)博士頭銜，但同時表示不會辭去國防部長一職。

不久前，德國不來梅大學(xué)法學(xué)教授菲舍爾-萊斯卡諾和法蘭克福大學(xué)法學(xué)專家費(fèi)利克斯·漢施曼一起，在《法學(xué)批評》雜志就古滕貝格在拜羅伊特大學(xué)提交的博士論文《憲法與憲法條約——美國和歐盟的立憲發(fā)展階段》發(fā)表評論。兩人在評論中指出，該論文不僅水平“一般”，而且有多處抄襲。

前天晚上，德國總理默克爾會見剛從阿富汗視察歸來的古滕貝格，敦促他作出表態(tài)，并對他繼續(xù)表示支持。

昨天，古滕貝格舉行記者會，承認(rèn)他的博士論文中有“錯誤”，表示“真誠的遺憾”，稱自己對此感到“最不幸”，同時對可能因他未能標(biāo)明出處而引用其文章、因此受到傷害的人表示道歉。但他堅(jiān)決否認(rèn)是故意“欺騙”，表示將配合拜羅伊特大學(xué)進(jìn)行調(diào)查，在調(diào)查結(jié)果出來之前，他將不再在本人稱呼上使用“博士”頭銜字樣。

古滕貝格出身自顯赫的巴伐利亞貴族，其家族歷史可以追溯到12世紀(jì)。在納粹統(tǒng)治時代，他的家族成員曾因?yàn)槊苤\造反而遭希特勒處決。這些光環(huán)注定了古滕貝格與其他低調(diào)的德國政治人物的不同。此外，古滕貝格的妻子施蒂芬妮同樣也是名門之后，歷史上著名的“鐵血宰相”俾斯麥?zhǔn)撬脑娓?，施蒂芬妮也是爵位繼承人。

篇3

泰國南部一個海灘度假小鎮(zhèn)舉行一次接吻大賽以紀(jì)念情人節(jié)。此次接吻大賽在泰國當(dāng)?shù)貢r間2月13日上午6點(diǎn)開始，共有14對泰國夫婦參加。7對夫婦最終創(chuàng)造了新的世界紀(jì)錄。根據(jù)吉尼斯世界紀(jì)錄的記載，此前最長的接吻時間為32小時7分鐘14秒。

此次接吻比賽中，最后結(jié)束接吻的夫婦贏得一枚價值5萬泰銖(1606美元)的鉆石戒指，以及10萬泰銖(3213美元)的獎金。根據(jù)規(guī)則，接吻的夫婦嘴唇不得有片刻分離，接吻過程中參賽者不得坐下或睡覺，這導(dǎo)致一名攜男友參賽的女子在比賽開始半個小時后就暈倒。

六成日本男性愿當(dāng)家庭“主夫”

在人們印象中，日本男性是大男子主義的代表。然而東京某著名婚介公司對1100名男性所做調(diào)查顯示，越來越多日本男性甘當(dāng)“家庭主夫”，這個比例在20多歲的受調(diào)查者中達(dá)到62％，在30多歲調(diào)查對象中達(dá)到69％。

女性收入增長成為男性操持家務(wù)的有力支撐。日本總務(wù)省一項(xiàng)收入調(diào)查結(jié)果顯示，30歲以下單身女性2009年平均月收入21.8萬日元，首次超過男性單身同齡人的21.6萬日元。近年來，日本由職業(yè)女性養(yǎng)家的家庭數(shù)量呈穩(wěn)定上升之勢。由于工作競爭壓力大，日本男性身心提前“透支”，也是他們甘當(dāng)“家庭主夫”的原因之一。

“神匪老爹”在15州劫銀行

美國一名53歲搶劫嫌疑人邁克爾?弗蘭西斯?馬拉在一家聯(lián)邦法庭認(rèn)罪，供認(rèn)自己2008年至2010年間在15個州26次搶劫銀行。

馬拉外表和善，看似“鄰家祖父”。在他“光顧”的銀行，一些工作人員對他心生同情，以為他為生活所迫，無奈犯罪。他在自己家中落網(wǎng)。他與檢方達(dá)成認(rèn)罪協(xié)議。協(xié)議中建議的刑期為300個月。

馬拉作案時從不偽裝，總是耐心排隊(duì)。輪到自己時，他會平靜地走到柜臺前，遞上寫有特定金額的“索錢單”并暗示對方自己有槍。“神匪老爹”是聯(lián)邦調(diào)查局官員給馬拉起的綽號，意在幫助執(zhí)法人員和民眾警惕這名普通到令人難以生疑的嫌疑人。

英國首相府迎來新任“御貓”

曾飽受鼠患困擾的英國唐寧街10號首相府，迎來了一名新成員；一只四歲虎斑貓。它將接替前任漢弗萊，成為首相府新任“御貓”。

這只虎斑貓名叫拉里，來自英國最知名的動物收容所巴特西貓狗之家。拉里來之前的幾周，曾有老鼠頻頻出現(xiàn)在首相府的電視新聞鏡頭中，飽受騷擾的首相府甚至請來了捕鼠隊(duì)滅鼠。

拉里的前任漢弗萊，從1989年到1997年間一直據(jù)唐寧街“御貓”職位。撒切爾夫人擔(dān)任英國首相時，流浪貓漢弗萊被首相府收養(yǎng)。1997年工黨獲得大選勝利后，漢弗萊搬離了首相府，2006年，它在收養(yǎng)它的公務(wù)員家中去世。

紐約400金婚夫婦共慶情人節(jié)

每年情人節(jié)都會為結(jié)縭超過50年的金婚夫婦舉辦香檳慶祝會的紐約布魯克林區(qū)長馬可維茲，2月14日再度邀請區(qū)內(nèi)400對老夫妻，再許終生誓言。

馬可維茲一手挽著妻子，一手高舉香檳酒杯，祝賀場內(nèi)400對結(jié)縭逾50年的金婚夫妻“共度此生”，并與全場夫妻再次許下愛的誓言。儀式之后，馬可維茲也向全場介紹全場婚齡最久、結(jié)婚已72年的江錫祥與梅玉蓮，“這對夫妻在18歲剛成熟之際就互許終生”。梅玉蓮表示，兩人在1939年結(jié)婚，“當(dāng)時我母親就交代，結(jié)婚千萬不能離婚，我也是這樣交代我的孩子，婚姻要靠自己努力維持”。

當(dāng)日出席情人節(jié)酒會的華裔金婚夫妻共有十多對，每雙布滿皺紋的雙手背后，都有許多曲折的人生故事，然而他們都堅(jiān)持“執(zhí)子之手，與子偕老”。

德國防部長“大膽抄襲”

德國國防部長古滕貝格的博士論文有多處發(fā)現(xiàn)大段抄襲文字，古滕貝格的博士學(xué)位有可能被取消。

篇4

—論文的結(jié)構(gòu)分類總結(jié)

“ 昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨(dú)上高樓，望盡天涯路。”

“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴?！?/p>

“眾里尋他千百度，暮然回首，那人卻在燈火闌珊處?！?推薦參考書：

梁慧星：《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》，法律出版社2006年版。

陳瑞華：《法學(xué)論文寫作與資料檢索》，北京大學(xué)出版社2011年版。 劉國濤：《法學(xué)論文寫作指南》，中國法制出版社2009年版。

楊玉圣等：《學(xué)術(shù)規(guī)范導(dǎo)論》，高等教育出版社2004年版。

劉南平：《法學(xué)博士論文的“骨髓”和“皮囊”——兼論我國法學(xué)研究之流弊》，載《中外法學(xué)》2000年第1期。

一、寫作論文的步驟

1、初步限定研究領(lǐng)域

2、資料檢索、處理及文獻(xiàn)綜述

3、確定選題或修改甚至否定選題

4、構(gòu)思、完善寫作大綱

5、補(bǔ)充資料

6、確定研究方法

7、寫作初稿

8、反復(fù)修改

9、定稿

10、答辯或者參加研討

二、論文的資料檢索與文獻(xiàn)綜述

1、基本窮盡資料的限度：中國大陸公開發(fā)表、出版的相關(guān)重要資料。

2、基本窮盡哪些資料：

譯著、著作及高水平教材

譯文、論文（核心期刊、論文集論文、學(xué)位論文）

法律政策文件

案例

網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)（注：官方網(wǎng)站文獻(xiàn)為妥）

——ex：中國知網(wǎng)、中國國家圖書館、中國國家數(shù)字圖書館聯(lián)機(jī)公共目錄查詢系統(tǒng)、臺灣月旦法學(xué)知識庫法學(xué)期刊總覽等。

3、文獻(xiàn)綜述的意義

是學(xué)術(shù)創(chuàng)新的前提

是表征論文的學(xué)術(shù)價值。沒有文獻(xiàn)綜述，常常無從判斷論文創(chuàng)新何在。

4、文獻(xiàn)綜述出現(xiàn)在什么地方

論文的引言必須反映文獻(xiàn)綜述的結(jié)果。

5、文獻(xiàn)綜述的基本要求

論文的引言反映文獻(xiàn)綜述的結(jié)果要簡練、準(zhǔn)確、客觀、實(shí)在。

三、論文的“皮囊”—注釋

1、注釋的功能：

證明證據(jù)的可靠性，增加論證的可信度

界分學(xué)術(shù)產(chǎn)權(quán)，表示尊重前賢

便于同行進(jìn)一步查證相關(guān)資料從事本領(lǐng)域的研究

便于同行對作者進(jìn)行監(jiān)督

2、論文注釋的“九性”

真實(shí)性——不能存在偽注。（也不能別人的注釋直接粘過來）

準(zhǔn)確性——引用的文獻(xiàn)資料信息要準(zhǔn)確，需仔細(xì)核對

完整性——引用的文獻(xiàn)資料信息要完整全面（注：期刊要標(biāo)頁碼，網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)要標(biāo)作者、文件名、網(wǎng)頁、最后訪問時間等）

相關(guān)性——引用的文獻(xiàn)資料要與論證的需要貼切，以必要性為限度

原始性——盡量引用首次提出該觀點(diǎn)的作者的作品文獻(xiàn)，盡量引用該作者發(fā)表該觀點(diǎn)的原始或最高水平文獻(xiàn)

學(xué)術(shù)性——盡量使用有學(xué)術(shù)價值的文獻(xiàn)資料

盡量公開性——使用未公開的資料要經(jīng)過作者同意

規(guī)范性——文獻(xiàn)資料標(biāo)注符合學(xué)術(shù)規(guī)范，特別注意全文引注形式必須自始統(tǒng)一

篩選性——不直接引用或轉(zhuǎn)引不合乎以上要求的文獻(xiàn)

3、注意區(qū)分直接引用和間接引用 （轉(zhuǎn)引）

Ex:Steven ......轉(zhuǎn)引自××：《。。?！罚袊鐣茖W(xué)出版社1998年版，第51頁

4、注意區(qū)別原引與參見

原引是指直接引用別人說的話，用“”標(biāo)注，把別人的說的話用自己的語言說出來的，在底下注釋時要寫上“參見”二字。

5、大段引用的經(jīng)典或重要文獻(xiàn)原文，以變體并空行與主出區(qū)分，但不叫“”

6、如何使用析出文獻(xiàn)

Ex：我們不能僅僅認(rèn)為集團(tuán)公益訴訟“只是一種......重要影響?！盵1]

[1]H.蓋茨：“公共利益訴訟的比較法鳥瞰”，載[意]莫諾.卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，劉俊祥、羅國忠、肖云樞、王建輝譯，法律出版社

2000年版，第97頁。

7、說明注釋

說明注釋是對主題及引用注釋（含作者和他人觀點(diǎn)）加以補(bǔ)充、解釋、說明的注釋。

Ex：一些案情介紹、法律條文均可放入說明注釋中；

感謝對你的研究有啟發(fā)和幫助的人。

8、論文引用注釋和參考文獻(xiàn)的關(guān)系

任選其一型

互補(bǔ)型——有參考文獻(xiàn)的存在，注釋信息可簡略

并列型——學(xué)位論文

四、參考文獻(xiàn)

1、參考文獻(xiàn)的分類

按語言

按載體：書籍，期刊，報紙，網(wǎng)絡(luò)，內(nèi)部等

按性質(zhì)：著作、教材，論文（期刊、論文集、學(xué)位），法律匯編（或法律文件），案例集，工具書，其他。

2、參考文獻(xiàn)的其他規(guī)范

每一分類內(nèi)部文獻(xiàn)如何排序

信息完整（但一般沒有頁碼）

形式統(tǒng)一

國家名字用[ ]括起來，臺灣用（）括

外國作者用全稱

Pp.16-18

五、論文標(biāo)題

1、論文標(biāo)題以能凸顯論文命題為好。

Ex：勞動法：勞動者權(quán)利義務(wù)融合之法 **（一般好）

勞動法的一個重要屬性 *（不好）

論廣告代言人的法律責(zé)任（只能凸顯論文的研究領(lǐng)域，未凸顯命題）

2、論文標(biāo)題應(yīng)簡練

論文的主標(biāo)題及其副標(biāo)題各自不超過20個漢字

論文的分標(biāo)題及其副標(biāo)題應(yīng)盡量凝練

3、論文的主標(biāo)題及其副標(biāo)題一般不使用陳述句或疑問句

4、標(biāo)題中的標(biāo)點(diǎn)符號

不用 ， 。 ？ ！ 等，但使用 、 “” :

5、主標(biāo)題和分標(biāo)題均可根據(jù)需要配以副標(biāo)題

副標(biāo)題的功能是交代、廓定：

六、內(nèi)容提要的要求

要概括論文的基本觀點(diǎn)或研究方法，而不是概括論文結(jié)構(gòu)或重復(fù)論文的結(jié)論（學(xué)位論文除外）

核心期刊的論文：200—300字，以第三人稱寫

學(xué)位論文內(nèi)容提要一般1000字左右

七、關(guān)鍵詞要求

通常3-5個，一般化的詞不作為關(guān)鍵詞如依法治國，要具有高度凝練論文觀點(diǎn)或重要論據(jù)的顯著特征。

研究視角 研究素材 研究方法 研究范圍 研究意義

八、論文的引言

論文引言的內(nèi)容——交代研究對象并限定語境

交代研究對象：可以是一經(jīng)濟(jì)社會現(xiàn)象、法律制度或理論學(xué)說限定語境：在此界定基本概念（也可以在主文界定）

——闡述研究意義：制度意義、學(xué)術(shù)意義

——交代研究命題及目標(biāo)

目標(biāo)是指提出預(yù)計(jì)可解決的問題或研究可以達(dá)到的效果還有，交代本研究對所在或相關(guān)領(lǐng)域?qū)W術(shù)可能產(chǎn)生的貢獻(xiàn)

九、正論

1、避免教材式寫法

2、觀點(diǎn)集中明確、論據(jù)嚴(yán)謹(jǐn)有力、論證充分深入

3、結(jié)構(gòu)緊密的推理論證

4、學(xué)術(shù)論文切忌輕狂自大、不證自得

5、大膽假設(shè)、小心求證

十、結(jié)論（短，針對命題得出結(jié)論）

1、應(yīng)確切、真實(shí)

2、結(jié)論是論證的自然結(jié)果，是通過論證推理能被證明的論點(diǎn)

3、結(jié)論不可牽強(qiáng)附會，通過論證推理不能被證明的論點(diǎn)，不能作為結(jié)論

4、盡量不要用“結(jié)語”

可以在結(jié)論之后寫余論——余論是本文未加以論證，但本人有可能引發(fā)他人研究領(lǐng)域或命題。

政治禁忌 ：臺灣法律用“”

篇5

【關(guān)鍵詞】自愿清算，非破產(chǎn)清算，問題，完善

一、公司自愿清算中存在的問題

我國《公司法》在第十章中對公司清算事宜進(jìn)行了規(guī)定，但是從法條規(guī)定來看仍存在一些問題。首先第184條存在的問題在于清算事由是否出現(xiàn)以及何時出現(xiàn)，債權(quán)人是不知道的，他們無從得知。因此也就導(dǎo)致他們更不可能去行使申請法院指定清算的權(quán)利了；其次，第187條存在的問題是公司通過非盈利活動處理公司財(cái)產(chǎn)同樣會減少公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)，不利于保護(hù)債權(quán)人利益；再次，第186條債權(quán)申報中存在的問題是債權(quán)人在申報債權(quán)時，懸疑債權(quán)如何處理未規(guī)定；最后，清算的時間沒有規(guī)定。

二、問題的分析及解決

1、解散與清算之間的銜接問題。根據(jù)我國公司法第181條、183條和第184條的規(guī)定的問題在于，對于債權(quán)人來說，解散事由是否出現(xiàn)以及何時出現(xiàn)都無從得知，那么這就導(dǎo)致債權(quán)人向法院申請指定清算的權(quán)利落空。同時公司拖延成立清算組，遲遲不進(jìn)行清算，甚至進(jìn)行轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)活動。因此，當(dāng)務(wù)之急在于如何促使公司主動將解散事宜對外公開或者進(jìn)行登記備案，有效遏制拖延清算、只散不算以及違法清算的行為。為了有效銜接公司解散和清算程序，維護(hù)債權(quán)人利益以及順利啟動公司清算程序，我國應(yīng)該建立適合我國國情的公司解散登記公告制度。筆者認(rèn)為，在解散后清算前股東（大）會仍然是權(quán)力機(jī)構(gòu)，而且股東（大）會還負(fù)責(zé)清算組的組成。所以，雖然董事會是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但是為了避免董事會與股東（大）會相互推諉或者意見不統(tǒng)一出現(xiàn)分歧的僵局，可以選擇由股東（大）會負(fù)責(zé)向公司登記機(jī)關(guān)――工商局進(jìn)行備案登記，并且應(yīng)將公司解散事宜書面通知全體已知債權(quán)人，并根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進(jìn)行公告。進(jìn)行登記備案應(yīng)提交的材料應(yīng)包括公司解散事由的證明材料，登報聲明的證明材料以及書面通知債權(quán)人的證明材料等。并且應(yīng)當(dāng)賦予解散登記作為公司注銷登記的前置程序的效力。即公司必須先進(jìn)行解散登記才能進(jìn)行注銷登記。同時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定解散的期限，鑒于解散登記事項(xiàng)及程序并不復(fù)雜，出于效率考慮，可以劃定在5-7日。從而，公司清算的起算點(diǎn)為公司解散登記之日，清算組的成立期限為解散登記之日起十五日內(nèi)。

2、債權(quán)的申報和懸疑債權(quán)的處理。公司法186條存在的問題在于懸疑債權(quán)如何處理。懸疑債權(quán)是指在實(shí)體上或者程序上具有不確定因素的債權(quán)。懸疑債權(quán)在實(shí)踐中往往因?yàn)榇嬖谝蓡柣蛘哂需Υ枚缓雎曰驊抑?。對于懸疑債?quán)的處置，有兩種不同的立法體例。一是將懸疑債權(quán)排斥于清算債權(quán)之外，另行提供救濟(jì)途徑。二是將公司懸疑債權(quán)列入清算債權(quán)，為盡快結(jié)束清算而要求預(yù)留財(cái)產(chǎn)或者提供擔(dān)保。筆者認(rèn)為對懸疑債權(quán)的處置可以規(guī)定所有債權(quán)都要進(jìn)行申報，未在規(guī)定期限內(nèi)申報的債權(quán)一律被排斥于清算范圍之外；未在規(guī)定期限內(nèi)申報的債權(quán)僅僅可以就公司剩余財(cái)產(chǎn)請求清償；將懸疑債權(quán)納入清算范圍，為避免久拖不決，可以規(guī)定提前解決未到期債權(quán)和對爭議債權(quán)、或然債權(quán)提供擔(dān)保后公司可以提前結(jié)束清算。此外，也可以考慮懸疑債權(quán)的份額，在公司財(cái)產(chǎn)的分配順序中設(shè)置提存的制度。

3、公司財(cái)產(chǎn)的處理。根據(jù)第187條第3款的規(guī)定，公司在存續(xù)期間不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。清算期間公司的行為能力限于進(jìn)行與清算有關(guān)的活動。而經(jīng)營活動在商事領(lǐng)域應(yīng)理解為營利活動，按照此理解，公司在清算期間不得進(jìn)行營利活動，但是如果公司在此期間參與公益活動進(jìn)行無償?shù)木栀浕顒樱赡艽伺e的目的就是為了逃避債務(wù)或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。那么這種在公益上的無償行為是否違反關(guān)于清算中的公司的行為能力限制呢？筆者認(rèn)為，清算中的公司只能進(jìn)行與清算有關(guān)的事宜，因此對于處分財(cái)產(chǎn)的非經(jīng)營也應(yīng)予以限制。所以，第3款應(yīng)修改為清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動等財(cái)產(chǎn)處分活動。

4、明確清算期限。無論是公司法還是司法解釋對于自愿清算的期限都沒有規(guī)定。此外司法解釋二還規(guī)定了自愿清算向強(qiáng)制清算的轉(zhuǎn)化條件，其中規(guī)定“雖然成立清算組但故意拖延清算”和“違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人和股東利益”時，債權(quán)人和股東可以申請法院進(jìn)行強(qiáng)制清算，但是，在實(shí)踐中，債權(quán)人和小股東對“雖然成立清算組但故意拖延清算的”和“違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”的情形很難進(jìn)行舉證。而且，有的時候并不是清算組故意拖延清算，而是清算組內(nèi)部出現(xiàn)意見分歧等原因?qū)е虑逅阃涎?，出現(xiàn)所謂的“清算僵局”。因此，筆者認(rèn)為，對于自行清算也應(yīng)當(dāng)規(guī)定清算組自成立之日起六個月內(nèi)清算完畢，如果無法完成清算，那么股東或者債權(quán)人有權(quán)向法院申請指定清算組進(jìn)行清算。這種時間的限制會對清算人自主清算權(quán)利產(chǎn)生一種壓力和制約以督促其盡快完成清算使得公司及時退出市場。

三、結(jié)語

清算是公司實(shí)現(xiàn)人格消滅從而退出市場的過程，并且與市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行息息相關(guān)。針對我國公司在自愿非破產(chǎn)清算規(guī)則中存在的問題和漏洞，筆者提出自己的意見和建議，以期待完善相關(guān)規(guī)則并平衡公司清算過程中相關(guān)主體之間的利益關(guān)系。

參考文獻(xiàn)：

[1]白麗.公司清算制度法律問題研究[D].西南政法大學(xué)民商法學(xué)博士論文.2011.

[2]李建海.公司清算制度的完善――兼談新《公司法》的不足.經(jīng)濟(jì)與管理[J].2008，7（22）：56.

[3]焦紅靜.進(jìn)一步完善我國公司清算制度的構(gòu)想[J].河北師范大學(xué)學(xué)報.2010（4）：50.

[4]王紅一.公司解散后懸疑債權(quán)處置研究[J].法商研究.2006（6）：64.

篇6

關(guān)鍵詞：涉外非婚同居；財(cái)產(chǎn)關(guān)系；準(zhǔn)據(jù)法

作者簡介：龔志軍，湖南商學(xué)院講師，湖南師范大學(xué)法學(xué)博士（湖南 長沙 410205）

隨著全球社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和我國的不斷開放，我國已經(jīng)成為世界上最大的移民輸出國和重要的移民輸入國。隨著我國國民對婚戀家庭觀念的日漸開放，可以預(yù)測，在不久的將來，我國的涉外非婚同居必將成為社會生活中一個不容忽視的社會現(xiàn)象。然而，當(dāng)今世界各國非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系制度相距甚遠(yuǎn)，法律沖突異常復(fù)雜。因此，在加強(qiáng)對國內(nèi)層面非婚同居進(jìn)行法律規(guī)制的基礎(chǔ)上，如何應(yīng)對和解決涉外非婚同居所帶來的法律沖突，如何對我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行選擇是我們國際私法學(xué)界不得不認(rèn)真考慮的一個課題。在涉外民事案件的準(zhǔn)據(jù)法選擇中，存在直接依“管轄權(quán)處理方式”和依“沖突法處理方式”確定準(zhǔn)據(jù)法的方式。①筆者認(rèn)為，我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法選擇問題，也應(yīng)當(dāng)從“管轄權(quán)處理方式”和“沖突法處理方式”這兩個方面著手進(jìn)行構(gòu)建。

一、依“管轄權(quán)處理方式”確定準(zhǔn)據(jù)法

依“管轄權(quán)處理方式”確定準(zhǔn)據(jù)法，即“確定了法院管轄權(quán)，就等于確定了處理有關(guān)法律爭議的實(shí)體法規(guī)范”②。該準(zhǔn)據(jù)法確定方式的本質(zhì)在于將案件管轄權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法的確定這兩個國際私法問題合二為一。所以，按照“管轄權(quán)處理方式”確定的法律，一般就是法院地法。但需要聲明的是，基于沖突規(guī)范中連接點(diǎn)指引的法院地法屬于依“沖突法處理方式”所確定的準(zhǔn)據(jù)法，故不在此列。本部分所論僅限于直接基于管轄權(quán)所確定的法院地法，一般有以下兩種，一種是“直接適用的法”③；一種是通過沖突規(guī)范指引無法確定準(zhǔn)據(jù)法或準(zhǔn)據(jù)法無法查明、抑或確定的外國準(zhǔn)據(jù)法不符合法院地國公平正義的法價值、有違該國公共秩序等情況時，基于管轄權(quán)的決定意義而最終將法院地法予以直接適用。如此基于管轄權(quán)確定準(zhǔn)據(jù)法的方式大大簡化了法律選擇過程；而且從“最密切聯(lián)系”的國際私法原則看，由于法院地法大多與案件有著重要的內(nèi)在實(shí)質(zhì)聯(lián)系，因而這種法律選擇方式符合了國際私法的發(fā)展趨勢；該方式有時還可成為國際私法實(shí)現(xiàn)法實(shí)質(zhì)正義的補(bǔ)充和矯正手段；更為重要的是它強(qiáng)化了內(nèi)國法院偏好于適用法院地法的效果，因此這種準(zhǔn)據(jù)法的確定方式在當(dāng)代各國實(shí)踐中很受歡迎。④綜上，我國立法在涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，“依管轄權(quán)處理方式”確定其準(zhǔn)據(jù)法方式具有不可忽視的價值。

1. 不宜直接將法院地法（我國法）確定為涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件準(zhǔn)據(jù)法

直接將法院地法確定為我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件的準(zhǔn)據(jù)法是否必要？第一，從我國國際私法的立法體系和立法經(jīng)驗(yàn)看沒有必要。應(yīng)該說，我國國際私法歷經(jīng)多年的發(fā)展，在理論與實(shí)踐上都已經(jīng)基本與世界接軌，因而我國國際私法在準(zhǔn)據(jù)法選擇方面，并未特別突出強(qiáng)化我國法的適用。除非是涉及國家安全、社會公共利益等領(lǐng)域，才會有直接適用我國法之必要。⑤雖然我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條有規(guī)定，“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定?！钡?，涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)糾紛屬于比較純粹的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，故一般不會涉及上述重大利益。在非婚同居領(lǐng)域，目前并沒有關(guān)于此類問題的強(qiáng)制性規(guī)定，⑥因此在該領(lǐng)域直接適用法院地法（我國法）并無必要。第二，從國際私法理論看也沒這個必要。我們可從以下兩個方面分析。一是從公共秩序保留角度而言：首先，我國當(dāng)今立法與實(shí)踐都沒有禁止非婚同居，而且隨著社會觀念的變化，非婚同居本身也不再與我國基本道德倫理相違背，⑦綜上，通過沖突規(guī)范指引適用外國的非婚同居立法一般不會違背我國的公共秩序，從某種意義上說還有利于維護(hù)我國非婚同居當(dāng)事人的權(quán)益。其次，即便適用外國非婚同居立法有部分內(nèi)容違背我國法律基本原則等，也不宜排除該外國法轉(zhuǎn)而直接適用法院地法（我國法）；適用法院地法（我國法）充其量只能作為最后的補(bǔ)充。二是從“最密切聯(lián)系原則”而言：首先，最密切聯(lián)系并不必然導(dǎo)致一定要適用法院地法（我國法）。結(jié)合我國現(xiàn)行的立法，基于最密切聯(lián)系原則適用法院地法（我國法）的概率并不大。其次，我國當(dāng)今法律沒有禁止非婚同居，但又缺乏調(diào)整非婚同居關(guān)系的具體法律制度。因此，通過沖突規(guī)范指引適用外國的非婚同居立法，不僅有利于解決非婚同居當(dāng)事人的糾紛，有利于促使同居者遵守和履行相互之間的承諾，對我國國民的涉外非婚同居關(guān)系更具不可或缺的保護(hù)意義。因此，強(qiáng)化直接適用法院地法（我國法）并無必要。

2. 法院地法是涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件準(zhǔn)據(jù)法的重要補(bǔ)充

盡管我國在解決涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件中不宜將基于管轄權(quán)直接適用法院地法（我國法）置于首位，但筆者認(rèn)為，法院地法的適用具有重要的補(bǔ)充價值。具體表現(xiàn)如下：一是將適用法院地法（我國法）作為我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件法律選擇形式上的補(bǔ)充。結(jié)合我國國際私法立法實(shí)際，具體說來應(yīng)包括以下幾種情況：（1）連接點(diǎn)不周延無法指引準(zhǔn)據(jù)法的，可考慮適用法院地法；（2）指引的外國法無法查明或者指引的外國法中沒有相關(guān)規(guī)定且無法通過其他連接點(diǎn)確定準(zhǔn)據(jù)法的，可考慮適用法院地法；（3）依公共秩序保留原則排除應(yīng)適用的外國法后，也無法通過其他連接點(diǎn)確定準(zhǔn)據(jù)法的，可考慮適用法院地法。二是將法院地法（我國法）作為我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件法律適用實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的補(bǔ)充。應(yīng)該說，傳統(tǒng)的準(zhǔn)據(jù)法選擇機(jī)制無法保障涉外民事案件法律適用個案的實(shí)質(zhì)正義性。因此，適用法院地法有時可促進(jìn)國際私法矯正正義的實(shí)現(xiàn)，我國現(xiàn)階段由于沒有涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的立法，因而這種價值可能不大。不過，當(dāng)相關(guān)外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，而該外國法卻禁止非婚同居或者對非婚同居關(guān)系中弱者一方明顯不利時，適用法院地法（我國法）似乎更有利于涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)糾紛的解決和矯正正義的實(shí)現(xiàn)。⑧

二、依“沖突法處理方式”確定準(zhǔn)據(jù)法

在涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件的準(zhǔn)據(jù)法選擇中，以“國際社會本位理念”為指導(dǎo)，依“沖突法處理方式”，通過沖突規(guī)范來選擇最合理的、與案件最具內(nèi)在實(shí)質(zhì)聯(lián)系國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)該是當(dāng)前涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件準(zhǔn)據(jù)法選擇方式最核心的部分。

1. 各種依“沖突法處理方式”確定準(zhǔn)據(jù)法方法之評價

筆者認(rèn)為，當(dāng)今主要有以下一些準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法可以應(yīng)用到涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件的法律適用當(dāng)中。一是依當(dāng)事人意思自治確定準(zhǔn)據(jù)法的方法，二是依最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法的方法，三是依分割方法確定準(zhǔn)據(jù)法的方法，四是依有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行原則確定準(zhǔn)據(jù)法的方法，等等?？梢哉f，對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件而言，上述每種準(zhǔn)據(jù)法的確定方法都有價值。但針對具體涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件法律沖突的解決，法官在進(jìn)行準(zhǔn)據(jù)法確定時，一般不會同時用到上述四種方法。在此，我們先對上述四種準(zhǔn)據(jù)法確定方法作一簡要評價。

首先，就依當(dāng)事人意思自治確定準(zhǔn)據(jù)法的方法而言，不論是從意思自治原則本身的發(fā)展趨勢來講，⑨ 還是考慮到涉外非婚同居產(chǎn)生和存在的社會、經(jīng)濟(jì)以及倫理道德背景，該法律選擇方法都極具合理性。另外，意思自治的準(zhǔn)據(jù)法選擇方法還具實(shí)踐層面的優(yōu)勢：一是現(xiàn)階段各國法律對非婚同居當(dāng)事人之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整大多仍處于空白或模糊境地，它不如婚姻關(guān)系那樣已基本形成了主要的財(cái)產(chǎn)制類型，所以，通過同居當(dāng)事人雙方合意來約定雙方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和選擇準(zhǔn)據(jù)法有效彌補(bǔ)了這一不足，簡化了解決法律沖突的過程。二是不同國家對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系眾多連接點(diǎn)的不同采納都具有相對合理性，司法實(shí)踐中沖突規(guī)范的這種差異，往往因案件被不同國家管轄而導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法適用結(jié)果的不同，依意思自治確定準(zhǔn)據(jù)法的方法恰好解決了這一問題。三是當(dāng)涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的連接點(diǎn)發(fā)生改變時，究竟應(yīng)該適用之前連接點(diǎn)指引的準(zhǔn)據(jù)法還是適用連接點(diǎn)改變之后的準(zhǔn)據(jù)法，這在立法和司法上長期存在分歧，依當(dāng)事人意思自治確定準(zhǔn)據(jù)法的方法就有效避免了該矛盾。因此，依當(dāng)事人意思自治確定準(zhǔn)據(jù)法的方法對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系這一特定領(lǐng)域而言，極具價值。

其次，依最密切聯(lián)系原則確定涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件準(zhǔn)據(jù)法的方法，尤其是在非婚同居者沒有就準(zhǔn)據(jù)法選擇達(dá)成合意的情況下，具有特別重要的價值。眾所周知，美國《沖突法重述（第二次）》奠定了最密切聯(lián)系原則作為國際私法基本原則的地位。實(shí)踐層面，該法律選擇方法不僅能幫助各國在國際私法立法中制定出具體的沖突規(guī)則，還可以沖突規(guī)范中兜底條款的方式增強(qiáng)法律選擇的周延性和靈活性。因此，這種法律選擇方法及其所包含的制定沖突規(guī)則的方法，能最大限度地反映涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件和一定地域的法律（準(zhǔn)據(jù)法）之間的內(nèi)在實(shí)質(zhì)聯(lián)系，最大限度地體現(xiàn)沖突規(guī)范指引最適當(dāng)國家的法律的宗旨與目標(biāo)；又符合了當(dāng)代國際私法通過規(guī)則加方法以增強(qiáng)法律選擇的確定性與靈活性的發(fā)展趨勢；代表了國際私法由傳統(tǒng)的“沖突法正義”走向“實(shí)體法正義”與“沖突法正義”相結(jié)合的發(fā)展方向。⑩因此，我國未來的國際私法立法，有必要將最密切聯(lián)系原則引入到涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用之中。

再次，依分割方法確定涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的方法也具有重要價值。盡管從涉外民事關(guān)系法律適用的發(fā)展趨勢看，不宜過多地采用分割方法，但對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件而言，考慮到目前的國際私法實(shí)踐，以及判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，在涉及非婚同居當(dāng)事人之間不動產(chǎn)糾紛時，有必要顧及不動產(chǎn)所在地國法對爭議財(cái)產(chǎn)適用的優(yōu)先性。另外，為保護(hù)第三人對其與非婚同居者交易行為的合理的法律預(yù)期，維護(hù)交易安全與交易秩序，在涉及該第三人的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用時，有必要適用不同于非婚同居內(nèi)部財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，如此方為公平合理。此時，財(cái)產(chǎn)所在地法、當(dāng)事同居者與該第三人有共同國籍（共同住所）的國家的法律以及當(dāng)事同居者一方的住所地法等都可考慮作為該外部財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。不過，這種分割適用還需滿足一個前提，即該第三人并不知道或不應(yīng)當(dāng)知道非婚同居雙方內(nèi)部財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

最后，依有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行原則確定準(zhǔn)據(jù)法的方法，在涉外非婚同居法律適用中予以充分考慮也有必要。這是因?yàn)榕袥Q的承認(rèn)與執(zhí)行對涉外民事案件的最終解決和當(dāng)事人權(quán)益的維護(hù)具有終極性意義。涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系本身的特殊性再加上世界各國在該領(lǐng)域立法上的巨大差異，必然給該類案件判決在別國的承認(rèn)與執(zhí)行造成障礙。倘若法官在確定涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件準(zhǔn)據(jù)法時不考慮這一因素，將明顯不利于該類糾紛的真正解決和國際私法宗旨的實(shí)現(xiàn)。所以，法官不論采取何種確定準(zhǔn)據(jù)法的方法，都必須充分考慮有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行這一因素。

2. 各種依“沖突法處理方式”確定準(zhǔn)據(jù)法方法的優(yōu)化與平衡

涉外非婚同居關(guān)系作為一類新型涉外民事關(guān)系，它是在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)、社會、文化以及道德倫理等因素的綜合作用下，由于滿足了部分當(dāng)代人對更加自由的同居家庭生活模式的向往才逐漸出現(xiàn)的。目前，這類新型民事關(guān)系的重心主要集中在財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域。所以，涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律選擇，便是解決涉外非婚同居法律沖突的第一要務(wù)。然而，非婚同居當(dāng)事人之間的這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系畢竟是依附于非婚同居這一特殊“身份”，因此，這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系既與一般的涉外契約財(cái)產(chǎn)關(guān)系有本質(zhì)區(qū)別，也不同于傳統(tǒng)的涉外婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。目前，各國對該類財(cái)產(chǎn)關(guān)系法律沖突的相關(guān)立法以及科學(xué)研究都比較欠缺，由此導(dǎo)致涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件的法律適用非常復(fù)雜。筆者認(rèn)為，對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行法律選擇，需要綜合分析各種因素，充分借鑒相關(guān)領(lǐng)域法律選擇的經(jīng)驗(yàn)，并緊緊把握法律選擇理論與國際私法實(shí)踐發(fā)展的方向。在此基礎(chǔ)上，筆者提出并分析了上述涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件準(zhǔn)據(jù)法的諸種確定方法。筆者認(rèn)為，涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律選擇方法和選擇規(guī)則應(yīng)該是互相融合，相互一致的。每種法律選擇方法本身蘊(yùn)含著選擇規(guī)則，而這些法律選擇規(guī)則又是選擇方法的具體表現(xiàn)。涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件準(zhǔn)據(jù)法確定的諸種方法應(yīng)當(dāng)作出如下優(yōu)化：（1）依當(dāng)事人意思自治合意選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法，由于順應(yīng)了當(dāng)代涉外民事關(guān)系法律選擇理論與實(shí)踐的發(fā)展趨勢，能真正反映非婚同居當(dāng)事人對這種自由同居模式的向往和凸顯自己處理自我事務(wù)的權(quán)利，因而有必要優(yōu)先考慮，并將這一法律選擇方法體現(xiàn)到具體的沖突規(guī)則當(dāng)中。當(dāng)然，考慮到家庭法畢竟以保護(hù)作為主要目標(biāo)，因此，當(dāng)事人意思自治的準(zhǔn)據(jù)法確定方法，不能絕對。11正如德國學(xué)者Knut Benjamin Pissler 所講的，當(dāng)事人意思自治選擇準(zhǔn)據(jù)法與第三人利益的平衡問題也有必要考慮。12（2）依最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法的方法，由于最好地反映了涉外民事關(guān)系與某一地域法律（準(zhǔn)據(jù)法）之間的內(nèi)在實(shí)質(zhì)聯(lián)系，所以在非婚同居當(dāng)事人沒有達(dá)成準(zhǔn)據(jù)法選擇合意的情況下，該準(zhǔn)據(jù)法確定方法應(yīng)當(dāng)成為涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件最優(yōu)的法律選擇方法。最密切聯(lián)系原則不僅本身直接可以作為法律選擇方法規(guī)定在沖突規(guī)范當(dāng)中，而且各國國際私法立法都應(yīng)該以該原則為指導(dǎo)來構(gòu)建具體的層級化的沖突規(guī)范體系。具體言之，由于涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系本質(zhì)上是一種民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因而該類財(cái)產(chǎn)關(guān)系與非婚同居當(dāng)事人的民事生活中心（共同住所地）有最密切的聯(lián)系，同居者處理財(cái)產(chǎn)關(guān)系的地方一般也是以第三人為代表的全社會的可預(yù)見性與正當(dāng)期望所維系的地方，因此，將共同住所地這一連接點(diǎn)排在第一順位是合理的。13依次可考慮同居者的經(jīng)常居所地、共同國籍國、財(cái)產(chǎn)所在地等其他連接點(diǎn)。（3）依分割方法確定涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件準(zhǔn)據(jù)法的方法，也具有一定的價值。當(dāng)然，這種分割方法不宜擴(kuò)大使用。在準(zhǔn)據(jù)法選擇理論中，分割論與法律沖突解決日益快捷簡單的內(nèi)在需求是矛盾的。因此，對于涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件的準(zhǔn)據(jù)法選擇，目前一般只需考慮在涉及不動產(chǎn)和第三人利益保護(hù)等特殊領(lǐng)域中采用不同的準(zhǔn)據(jù)法確定方法。（4）依有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行原則確定準(zhǔn)據(jù)法的方法，或許不宜作為一個單獨(dú)的法律選擇方法直接規(guī)定在涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件的法律選擇規(guī)則體系中，但有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行原則對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件的法律選擇具有重要的實(shí)踐價值。如加拿大等眾多發(fā)達(dá)國家試圖盡量承認(rèn)事實(shí)配偶關(guān)系，盡量將婚姻配偶才有的權(quán)益也給予非婚同居者，14因此，在這些國家中，對非婚同居當(dāng)事人保護(hù)不力的涉外判決是很難得到承認(rèn)與執(zhí)行的。所以在筆者看來，這一原則也有必要納入到涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件法律選擇方法體系中予以重要考慮?？傊嫱夥腔橥迂?cái)產(chǎn)關(guān)系屬于一類新型涉外民事關(guān)系，故在其準(zhǔn)據(jù)法的選擇上，需吸收多種法律選擇方法的優(yōu)勢，在對其沖突規(guī)范進(jìn)行設(shè)計(jì)時，應(yīng)立足于該類涉外民事關(guān)系的特殊性，將影響該類涉外民事案件解決的諸多因素予以通盤考慮。

值得一提的是，雖然依“沖突法處理方式”是涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件確定準(zhǔn)據(jù)法的核心途徑，但它并不一定是唯一和最佳的途徑。當(dāng)有必要按照“管轄權(quán)處理方式”將法院地法確定為案件準(zhǔn)據(jù)法時較之于依沖突規(guī)范指引準(zhǔn)據(jù)法具有后者無可比擬的簡捷優(yōu)勢；另一方面，當(dāng)適用沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法在結(jié)果上可能出現(xiàn)與法院地國公共秩序相抵觸、有違法的公平與正義價值、或者沖突規(guī)范本身不周延，這時依“管轄權(quán)處理方式”將法院地法確定為準(zhǔn)據(jù)法又能起到補(bǔ)充和實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的作用。因此，依“管轄權(quán)處理方式”確定準(zhǔn)據(jù)法對于依“沖突法處理方式”確定涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件準(zhǔn)據(jù)法的諸種方法具有平衡的功能。綜上，在涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件法律適用的立法實(shí)踐中，這兩種準(zhǔn)據(jù)法確定方式的運(yùn)用并不矛盾，不能分割，甚至有可能出現(xiàn)我中有你、你中有我的局面，因此上述兩種準(zhǔn)據(jù)法選擇方式需盡可能地合理配置。

三、我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法選擇的基本考量

承前所述，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，隨著西方道德與婚戀觀念對我國的影響，作為一類新型涉外民事關(guān)系的涉外非婚同居關(guān)系，它在我國必將呈現(xiàn)出與涉外婚姻一樣的快速發(fā)展態(tài)勢。作為全球最大的人口遷出國和最重要的人口遷入國之一，我國立法如何應(yīng)對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系法律沖突的問題已被提上日程。筆者認(rèn)為，涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為一種兼具一定“人身”屬性的特殊財(cái)產(chǎn)關(guān)系，具有獨(dú)特性，15它與涉外婚姻中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系明顯不同，因此，在準(zhǔn)據(jù)法的選擇上若將二者忽視差異完全等同起來肯定是不科學(xué)的。另一方面，對于涉外民事關(guān)系法律沖突，有人認(rèn)為司法實(shí)踐中還可依照與相關(guān)國家的條約或互惠關(guān)系來解決。然而，我國目前并無調(diào)整非婚同居關(guān)系的專門立法，幾乎不存在關(guān)于非婚同居法律調(diào)整的條約或互惠關(guān)系。綜上，作為國際私法面臨的一個新問題，我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系法律沖突的解決，需要另起爐灶。在筆者看來，我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系法律選擇的國際私法立法應(yīng)注意以下幾個問題。

1. 要立足非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系自身的特殊性

我國對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法選擇進(jìn)行立法必須立足于非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系自身的特殊性這一基礎(chǔ)。首先，非婚同居現(xiàn)象是社會、經(jīng)濟(jì)、文化、倫理道德觀念等發(fā)展變化到一定階段才出現(xiàn)的一種世界性現(xiàn)象。因此，當(dāng)代各國立法需要也應(yīng)當(dāng)對涉外非婚同居關(guān)系進(jìn)行國際私法應(yīng)對；另一方面，各國在對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行國際私法立法時必須立足它產(chǎn)生的社會背景，緊密結(jié)合這一新型涉外民事關(guān)系自身的特殊性。其次，非婚同居的爆發(fā)式增長使其日漸成為并行于婚姻家庭的新型家庭模式，反映到涉外民事領(lǐng)域就是涉外非婚同居與涉外婚姻的并存。這種發(fā)展趨勢要求我們將涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的國際私法調(diào)整定位在與涉外婚姻平行的層面。因此，我國在對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)據(jù)法選擇的立法時，必須看到非婚同居關(guān)系較之于婚姻關(guān)系所表現(xiàn)出來的重大差異，即非婚同居關(guān)系所表現(xiàn)出來的身份上的非典型性和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的松散性。16因而，這種差異在建構(gòu)涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法選擇機(jī)制時必須反映出來。綜上，我國對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系法律選擇立法時，既要考察和借鑒涉外婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及涉外契約財(cái)產(chǎn)關(guān)系等領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)；又要融合晚近以來國際私法準(zhǔn)據(jù)法選擇理論的新發(fā)展，然后以此為基礎(chǔ)，深入研究涉外非婚同居這一新型涉外民事關(guān)系的特殊性，將這些自身的本質(zhì)的東西融入其準(zhǔn)據(jù)法選擇的理論與立法之中。

2. 要堅(jiān)持準(zhǔn)據(jù)法選擇機(jī)制的開放性和系統(tǒng)性

準(zhǔn)據(jù)法選擇機(jī)制的系統(tǒng)性和開放性是當(dāng)代國際私法理論的發(fā)展趨勢。晚近以來，各國國際私法的立法實(shí)踐也都明顯呈現(xiàn)出這一特征。單一的連接點(diǎn)、僵化封閉的沖突規(guī)則都可能給準(zhǔn)據(jù)法選擇造成不周延或者不合理。因此，作為應(yīng)對未來可能普遍出現(xiàn)的非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系法律沖突的國際私法立法，我們一定不能囿于相關(guān)領(lǐng)域現(xiàn)有的準(zhǔn)據(jù)法選擇機(jī)制，而應(yīng)立足涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特殊性，高瞻遠(yuǎn)矚，在緊扣當(dāng)代國際私法準(zhǔn)據(jù)法選擇理論和發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的選擇機(jī)制進(jìn)行大膽的創(chuàng)新和建構(gòu)。筆者認(rèn)為，主要應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：其一，在涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的立法中，應(yīng)將法律選擇方法與選擇規(guī)則相融合。法律選擇方法本身蘊(yùn)含著選擇規(guī)則，而這些具體的沖突規(guī)則又是對法律選擇方法的體現(xiàn)。其二，要科學(xué)設(shè)置連接點(diǎn)。涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范不宜采用傳統(tǒng)的單一連接點(diǎn)的僵硬模式（即使采用最密切聯(lián)系地這樣極具彈性的單一連接點(diǎn)，從理論和實(shí)踐看也不可行），而應(yīng)該設(shè)置復(fù)數(shù)連接點(diǎn)，并按照我國相關(guān)法律傳統(tǒng)，構(gòu)建出一個靈活開放周延的連接點(diǎn)體系。這本身也符合準(zhǔn)據(jù)法選擇的確定性與靈活性日益結(jié)合的國際私法發(fā)展趨勢。17具體說來，可按照同居者雙方之合意選擇、住所地（經(jīng)常居所地）、國籍、主要財(cái)產(chǎn)所在地、其他最密切聯(lián)系地的順序設(shè)置連接點(diǎn)體系，按照“克格爾階梯”立法模式，將主要連接因素和補(bǔ)充性連接因素分層次、多級別地規(guī)定在沖突規(guī)則之中。18其三，要處理好各準(zhǔn)據(jù)法選擇方法之間的順序與體系問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮依當(dāng)事人意思自治確定準(zhǔn)據(jù)法的方法；其次是依最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法的方法；依分割方法確定準(zhǔn)據(jù)法的方法，具體到涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律選擇，主要應(yīng)考慮在涉及不動產(chǎn)和第三人利益保護(hù)兩個領(lǐng)域中采用不同的準(zhǔn)據(jù)法，以實(shí)現(xiàn)法益之間的平衡；最后，有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行原則等對涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件最終解決有影響的因素也需考慮進(jìn)去。此外，與涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系法律沖突解決相關(guān)的非婚同居關(guān)系本身的法律適用、非婚同居財(cái)產(chǎn)契約本身的法律適用以及連接點(diǎn)變遷后的法律適用等問題，在立法中也需一并考慮。

3. 要關(guān)注準(zhǔn)據(jù)法選擇中的實(shí)體正義

與其他部門法一樣，國際私法的宗旨與任務(wù)也一改 “只作管轄權(quán)選擇”的傳統(tǒng)，正在理性地回歸。因此，作為極易存在弱勢地位一方的非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系，我們在對其進(jìn)行國際私法立法時，更需要關(guān)注國際私法實(shí)體正義的法價值。晚近以來，各國強(qiáng)調(diào)國際私法實(shí)質(zhì)正義的呼聲日益高漲。19國際私法作為解決法律沖突，完成指引準(zhǔn)據(jù)法的任務(wù)只是低層次的，隨著對沖突規(guī)范的軟化處理，這一目標(biāo)幾乎已經(jīng)不是問題。因?yàn)椋灰@個準(zhǔn)據(jù)法選擇體系足夠靈活、開放，找到準(zhǔn)據(jù)法本身并非難事。但要結(jié)合每一類涉外民事關(guān)系甚至每一個涉外民事案件的具體情況，盡可能地追求糾紛解決的實(shí)際效果，實(shí)現(xiàn)國際私法的實(shí)質(zhì)正義絕非易事。盡管如此，作為部門法之一，法律所追求的調(diào)整社會關(guān)系解決當(dāng)事人糾紛實(shí)現(xiàn)自由、秩序、公平正義等法價值理當(dāng)同樣適應(yīng)于國際私法。因此，近年來世界各國對國際私法實(shí)質(zhì)正義的重新關(guān)注正是國際私法法價值的理性回歸。具體到我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的國際私法立法，自然也必須關(guān)注這一趨向。事實(shí)上，由于非婚同居男女之間在工作經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、管理溝通模式和婚姻家庭領(lǐng)域的地位20等方面有較大差異，使得實(shí)際上非婚同居關(guān)系的開始由同居雙方中強(qiáng)勢一方單方面決定較之于真正通過雙方平等合意選擇的情況要多一些；21而且，在涉外非婚同居關(guān)系存續(xù)期間，往往存在實(shí)際地位上的弱勢方、同居生活中的奉獻(xiàn)方，這種弱勢、這種奉獻(xiàn)往往造成同居當(dāng)事人實(shí)際地位的不平等。22另一方面，我國現(xiàn)行法律對非婚同居的態(tài)度是不置可否，既沒有類似婚姻關(guān)系成立的公示行為，更不存在專門的非婚同居登記制度，這導(dǎo)致我國的非婚同居幾乎完全處于“地下”狀態(tài)。因此，完全依存于“自由契約”下的非婚同居關(guān)系由于缺乏法律的認(rèn)可和保護(hù)，客觀上使得非婚同居中的弱勢地位一方處于更不利的地位。再考慮到涉外因素的存在，如果不對那些在同居關(guān)系中處于弱勢的一方進(jìn)行傾斜式保護(hù)，必然有違法律之公平正義價值。因此，在對我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行國際私法立法時，我們需要盡量發(fā)揮依“管轄權(quán)處理方式”和依“沖突法處理方式”在確定準(zhǔn)據(jù)法時的各自優(yōu)勢，需要將國際私法追求實(shí)體正義的價值予以最大化。

總之，對于涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)案件的準(zhǔn)據(jù)法選擇問題，我國在進(jìn)行相關(guān)立法時，要做到將依“管轄權(quán)處理方式”和依“沖突法處理方式”兩種確定準(zhǔn)據(jù)法的方式進(jìn)行優(yōu)化配置，一方面要結(jié)合涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同于涉外婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、涉外契約財(cái)產(chǎn)關(guān)系的自身特點(diǎn)；一方面要遵循國際私法的法價值、順應(yīng)法律適用理論的發(fā)展方向，不斷構(gòu)建和完善系統(tǒng)、開放的準(zhǔn)據(jù)法選擇體系；另一方面還要兼顧法院地法與外國法作為準(zhǔn)據(jù)法的合理范圍，盡量在適用法院地法與外國法之間尋求平衡。一言以蔽之，這個準(zhǔn)據(jù)法選擇機(jī)制應(yīng)該盡可能尊重非婚同居當(dāng)事人的意思自治，盡可能涵蓋不同國家不同類型非婚同居的準(zhǔn)據(jù)法選擇問題，將涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法選擇機(jī)制建構(gòu)為一種以規(guī)則、方法相互融合形成的靈活但不失客觀、確定但不失周延、堅(jiān)持沖突法正義但不失實(shí)體價值的層級化的法律選擇方法體系，然后，以此為原則來具體指導(dǎo)對我國涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法選擇的立法。

注釋：

①蔣新苗：《國際收養(yǎng)準(zhǔn)據(jù)法的選擇方式》，《法學(xué)研究》1999年第1期。

②韓德培：《國際私法》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第426頁。

③在國際私法規(guī)范中，這種“直接適用的法”大多以單邊沖突規(guī)范的形式存在。如1804年《法國民法典》第3條第2款，1896年《德國民法典施行法》第15條等。

④如美國《沖突法重述（第二次）》中關(guān)于收養(yǎng)的條件，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第27條關(guān)于訴訟離婚的法律適用以及28條關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系解除的法律適用等，均有“依管轄權(quán)處理方式”確定準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。

⑤如我國相關(guān)法律中規(guī)定的八類涉外合同的法律適用問題。

⑥對非婚同居關(guān)系的直接強(qiáng)制性規(guī)定，目前我國法律中確實(shí)沒有。但我國婚姻家庭領(lǐng)域的確有一夫一妻、婚姻自由、計(jì)劃生育等一些強(qiáng)制性規(guī)定，但本文所講的非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系本身都不會與這些強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸。

⑦非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系中即使可能出現(xiàn)以性為對價的契約關(guān)系等，但是這樣直接以性為對價的契約在任何現(xiàn)代國家都不會得到承認(rèn)，因此，沒有必要擔(dān)心這樣的法律沖突。

⑧如最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第8條“人民法院審理非法同居關(guān)系的案件，如涉及非婚生子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割問題，應(yīng)一并予以解決。具體分割財(cái)產(chǎn)時，應(yīng)照顧婦女、兒童的利益，考慮財(cái)產(chǎn)的實(shí)際情況和雙方的過錯程度，妥善分割”之規(guī)定。

⑨美國學(xué)者Andreas F. Lowenfeld曾說過，“意思自治――包括協(xié)議選擇法律以及協(xié)議選擇法院和仲裁庭――已成為解決爭議的國際習(xí)慣法的一部分?！盨ee Andreas F. Lowenfeld：International Litigation and the Quest for Reasonableness，Oxford：Clarendon Press，1996，pp.208-209.

⑩龔志軍：《涉外非婚同居財(cái)產(chǎn)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法選擇機(jī)制研究》，湖南師范大學(xué)博士論文，2013年，第150頁。

11王薇：《論同居補(bǔ)償協(xié)議及其司法對策》，《政治與法律》2011年第4期。

12Knut Benjamin Pissler：“The New Private International Law of the People’s Republic of China：Cross the River by Feeling the Stones”，Max Planck Institute for Comparative and International Private Law，November 22，2011.

13Lennart palsson：“Rules，Problems and Trends in Family Conflict of Laws-Especially in Sweden”，210 Recueil des cours，1986，pp.385-386.轉(zhuǎn)引自焦燕：《論涉外夫妻財(cái)產(chǎn)制的法律適用》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2007年第6期。

14Nicholas Bala：“The History and Future of the ‘Legal Family’ in Canada”，http：///10.2139/ssrn.1030534，2013-04-19.

15有學(xué)者將這種關(guān)系稱之為契約身份論下的身份關(guān)系，所以同居契約產(chǎn)生了同居者身份，同居者身份又產(chǎn)生了相互之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)益關(guān)系。參見何群：《涉外身份關(guān)系法律適用研究》，《國際關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2004年第3期。

16很多學(xué)者認(rèn)為，這種相對于婚姻關(guān)系更大的自由或許是非婚同居關(guān)系的本質(zhì)所在。

17Symeon C Symeonides：“General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law：Codification and Flexibility in Private International Law”，http：///sol3/papers.cfm，2013-05-10.

18汪晶、劉仁山：《我國涉外離婚法律適用立法之完善》，《湖南社會科學(xué)》2013年第6期。

19我國國際私法學(xué)界在20世紀(jì)前后也出現(xiàn)了大批研究國際私法實(shí)體價值的著述，如宋曉：《當(dāng)代國際私法的實(shí)體取向》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2004年；還有李雙元、屈廣清、程衛(wèi)東、李金澤、呂巖峰、肖永平、徐冬根等一大批學(xué)者撰文探討國際私法的法價值，詳見徐冬根：《國際私法趨勢論》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第168-169頁。