經(jīng)濟制度的意思范文

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篇1

黨的十四大與我國憲法修正案均確定了我國經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟體制。目前,我國正處在由原來的計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡的社會轉(zhuǎn)型過程中。不論是對于如何順利地解決這一社會轉(zhuǎn)型過程中體制慣性和利益整合所引起的社會問題,還是對如何培育和完善作為一種新體制的市場經(jīng)濟制度,人們都已經(jīng)深深地認(rèn)識到法制的重要意義。無疑,強調(diào)與重視法制對市場經(jīng)濟體制之建構(gòu)與運行的重要作用確是十分必要。但是迄今為止,在考慮我國市場經(jīng)濟法律體系之構(gòu)建時,理論界和實踐中都明顯地表現(xiàn)出對實體法制度的過份側(cè)重,而對理應(yīng)在現(xiàn)代法律制度中占據(jù)樞紐地位的程序法制度,特別是規(guī)范現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中行政權(quán)利行使之方式、手段、步驟等問題的行政程序法制度,則缺之深切的關(guān)注和理解。例如,法學(xué)界一直在討論的市場經(jīng)濟體系框架,幾乎僅限于市場主體制度、市場運行及監(jiān)控制度的實體合法性方面,鮮有涉及專門的行政權(quán)與市場關(guān)系這一重大問題的程序法制度。以法律體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)性要求來看,缺乏完備程序要件的法律體系和法制系統(tǒng)是難以操作和運行的,其結(jié)果要么使法制流于形式化,要么使法制與先秦法家所主張的“令行禁止、正名定分”的嚴(yán)刑峻法同構(gòu)化,法律史的考察已一再表明了這一點。[1]基于這種歷史教訓(xùn)與現(xiàn)實狀況相結(jié)合的考慮,筆者認(rèn)為,在構(gòu)建我國市場經(jīng)濟法律體系時,必須對法律程序制度特別是規(guī)范“政府──市場”關(guān)系某些重要方面的行政程序法制度予以特別的重視。

強調(diào)構(gòu)建市場經(jīng)濟法律體系過程中對行政程序法的重視,首先是因為它是市場經(jīng)濟體制中一項基礎(chǔ)性法律制度,同時又恰恰是目前最欠完善的一項法律制度?,F(xiàn)代法律程序就其通常意義看,包括選舉程序、立法程序、審判程序和行政程序。其中選舉和立法程序直接與國家的政治制度相關(guān);審判程序則主要是規(guī)范司法權(quán)活動的“程序正義”問題的規(guī)則體系。隨著我國民主與法律建設(shè)的逐步推進(jìn),上述程序法律制度都不同程度地得到了完善,如我國權(quán)力機關(guān)代表的選舉規(guī)則及其議事規(guī)則均已頒布,行政訴訟制度業(yè)已確立,民事訴訟法通過修改結(jié)束了其試行階段并得到進(jìn)一步完善,刑事訴訟法也正在修改之中。但是作為規(guī)范行政權(quán)運行方式、步驟、順序、形式之規(guī)則的行政程序法,卻幾乎仍是空白。實際上,在市場經(jīng)濟條件下,行政程序的作用恰恰更為重要。因為現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中最基本的關(guān)系即“政府──市場”關(guān)系,如何恰當(dāng)處理好這一關(guān)系,特別是對這一關(guān)系中政府的行政權(quán)如何定位,不僅關(guān)系到市場經(jīng)濟體制能否最終建立,也關(guān)系到其能否順利運行,而對行政權(quán)在市場經(jīng)濟條件下的恰當(dāng)“定位”,不僅需要實體法上政府與市場之間權(quán)利義務(wù)的合理配置,在一定意義上更依賴于對行政權(quán)運作程序的規(guī)范化。缺乏后者,極有可能造成如同計劃經(jīng)濟體制下行政權(quán)行使對公民權(quán)利恣意與專橫的干預(yù)和處置的態(tài)勢,使市場主體的權(quán)利難以真正得到保障和落實。甚至,離開規(guī)制行政權(quán)活動過程的程序法制度,新舊體制的轉(zhuǎn)軌將倍顯艱難,規(guī)范市場經(jīng)濟體制下諸多社會關(guān)系的實體法體系也將難以運行。對此,筆者稍后將予以進(jìn)一步的分析。

強調(diào)在市場經(jīng)濟條件下對行政程序法的重視,還因為現(xiàn)實中恰恰存在著行政程序法觀念極其淡漠的事實。這種狀況也是傳統(tǒng)法律文化的表象之一??疾熘袊墒凡浑y發(fā)現(xiàn),先秦以后的傳統(tǒng)法中一直缺乏程序形式的要素,程序法為實體法所吸收。[2]建國以來,特別是改革開放以來,我國對民主與法制建設(shè)非常重視,先后完善了選舉、立法和審判程序,極大地推進(jìn)了改革開放和民主法制建設(shè)。但對行政程序法卻仍然一直未予重視。比如,查我國權(quán)威的法學(xué)辭書,可見“程序法”條注曰:程序法,即訴訟法、審判法、助法,……為保障實體法的訴訟法律制度。[3]這就把程序法等同于訴訟法,完全排斥了行政程序法。這種行政程序法觀念淡漠的狀況,推根究源,是與我國長期以來的計劃經(jīng)濟體制以及高度集中的行政權(quán)本位主義分不開的。計劃經(jīng)濟本質(zhì)上是一種權(quán)力經(jīng)濟,其基本特征是行政權(quán)對社會經(jīng)濟活動的全面干預(yù)和管理,這種行政權(quán)本位主義從根本上排斥要求行政權(quán)規(guī)范、民主、公正行使的行政程序法制度。從實踐中看,缺乏程序法規(guī)則的行政權(quán)在運行中固然具有了較高的靈活性,但同時也造成了其行使的恣意與專橫,這無疑與市場經(jīng)濟民主精神和權(quán)利保障觀念相去甚遠(yuǎn),也不符合現(xiàn)代行政法治的精神。與此相反,現(xiàn)代行政程序法內(nèi)蘊的行政權(quán)運行“公開、公平、公正”之要求,無論是形式上還是實質(zhì)性均契合了市場經(jīng)濟及行政法治的根本要求。西方法律傳統(tǒng)表明,行政程序所要求的“正當(dāng)過程”,本質(zhì)上具有防止政府專制,保證行政決定客觀、公正的作用,有助于改善政府與公民的關(guān)系,從而推動了西方市場經(jīng)濟的發(fā)展。[4]因此,在構(gòu)建市場經(jīng)濟法律體系時,不論是從市場經(jīng)濟體制的內(nèi)在要求還是從現(xiàn)代法治精神考慮,都應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念,高度重視對行政程序法制度的建設(shè)。如果說市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟,從而有必要建立完整、嚴(yán)密的法律體系對其予以調(diào)整和規(guī)范的話,則從某種意義上看,行政程序法制度恰恰應(yīng)成為這一法律體系構(gòu)建與完善的基礎(chǔ),因為后者不僅有利于真正廓清市場經(jīng)濟條件下“政府──市場”這一基本關(guān)系,而且也是中國法制走向現(xiàn)代化的關(guān)鍵一環(huán)。

二、體制轉(zhuǎn)軌與行政程序法的意義

作為我國經(jīng)濟體制改革的目標(biāo),市場經(jīng)濟之建構(gòu)與完善需要經(jīng)過一個較長的時期,即新舊體制轉(zhuǎn)軌的過渡時期。原有的計劃經(jīng)濟體制能否順利地向市場經(jīng)濟體制過渡,不僅直接決定了后者能否最終建立和完善,也影響到社會能否穩(wěn)定和發(fā)展。在這一體制轉(zhuǎn)軌過程中,政府職能及其實現(xiàn)方式的轉(zhuǎn)變,無疑是上述問題的焦點。

計劃經(jīng)濟體制本質(zhì)上的行政權(quán)本位主義,決定了行政權(quán)在這種體制中的三個基本特征。第一,范圍的廣泛性。行政權(quán)對國家經(jīng)濟活動進(jìn)行全面干預(yù)和控制,排斥市場的調(diào)節(jié)功能。第二,作用的單方性。行政權(quán)依行政機關(guān)意志單方面發(fā)生作用,限制和壓抑相對一方的意思表示,缺乏對相對人權(quán)利予以尊重和保護的機制。第三,權(quán)力行使的非規(guī)范性。行政權(quán)的行使過份側(cè)重于行政目的,而實現(xiàn)這種目的過程和手段則帶有任意性、封閉性和非公開性。從法律上看,前述第一點是行政實體法上行政主體與相對人的權(quán)利義務(wù)分配問題,后述兩點則是行政程序法關(guān)于行政權(quán)行使的方式、步驟、手段、形式等程序規(guī)則問題。市場經(jīng)濟之建立對行政權(quán)提出了與此完全不同的要求,即行政權(quán)與市場保持一定的空間距離,承認(rèn)并尊重市場主體權(quán)利的相對獨立性,從而必須轉(zhuǎn)變政府原有職能。行政權(quán)對市場的調(diào)控應(yīng)遵循公平、公開、公正的原則。這樣,在新舊體制轉(zhuǎn)軌過程中,行政權(quán)在實體和程序兩方面均需發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。

就行政權(quán)與市場主體實體權(quán)利義務(wù)的配置上看,體制轉(zhuǎn)軌要求重新合理配置雙方權(quán)利義務(wù),原來的行政權(quán)過多干預(yù)甚至吞并市場主體權(quán)利的狀況急需扭轉(zhuǎn)。對此,我國已著手轉(zhuǎn)變政府職能,使原來政府對經(jīng)濟活動全面、直接的管理轉(zhuǎn)向服務(wù)、監(jiān)督和宏觀調(diào)控等職能轉(zhuǎn)變。這一職能轉(zhuǎn)變固然有賴于行政實體法的規(guī)范,根據(jù)市場經(jīng)濟的要求規(guī)定政府該管的管好,不該管的還權(quán)于市場,以充分發(fā)揮市場的作用。但是我們必須注意到,一方面,實體法上權(quán)利義務(wù)的重新配置,必然牽涉到社會多種利益的重新分配與組合,特別是公共利益與個人利益之間關(guān)系的重構(gòu),這種利益的重新分配和組合沒有一個公正并公開化的程序就不能保障公平,甚至有可能引發(fā)社會沖突并影響社會穩(wěn)定,從而反過來不利于市場經(jīng)濟之建立;另一方面,在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中,政府轉(zhuǎn)變職能的結(jié)果并不意味著它只充當(dāng)經(jīng)濟活動的“守夜人”,政府仍然應(yīng)擁有對市場運行進(jìn)行評價、監(jiān)督、調(diào)控的權(quán)力,如果對這些權(quán)力的行使缺乏程序法上的監(jiān)控,則同樣有可能發(fā)生如計劃經(jīng)濟體制下行政權(quán)行使缺乏規(guī)范性、公正性、民主性的情形,產(chǎn)生行政權(quán)的恣意行使,造成對市場主體權(quán)利的侵害。權(quán)力之行使必須有程序規(guī)制,而不論權(quán)力之大小,否則都會造成權(quán)力失控,實體法上權(quán)利義務(wù)的規(guī)定也就名存實亡,代之而起的是權(quán)力專橫。因此,政府職能的轉(zhuǎn)變能否真正得到落實,僅有實體法的規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,必須依賴行政實體法與公正的行政程序法的緊密結(jié)合。

就行政權(quán)行使的方式、形式、手段上看,體制轉(zhuǎn)軌要求行政權(quán)克服其行使過程中的片面性、任意性及非規(guī)范性,在尊重與保障市場主體合法權(quán)益的基礎(chǔ)上,基于理性選擇而行使。在計劃經(jīng)濟體制下,行政權(quán)管理經(jīng)濟活動的方式主要是命令──服從模式,手段多為直接干預(yù)和管理,過程大多缺乏公開性,決策則欠缺民主參與機制,在整體上則缺乏有效的限制恣意的歸責(zé)機制和保障相對人權(quán)利的救濟制度。市場經(jīng)濟要求行政權(quán)的運行實現(xiàn)公開化、民主化、科學(xué)化??梢哉f,實現(xiàn)上述轉(zhuǎn)變直接取決于行政程序法制度的完善。通過構(gòu)建嚴(yán)密合理的行政程序法制度,可以確立行政權(quán)行使的合理步驟、手段、方式、時限等程序規(guī)則,促使行政過程吸納民意,確立行政公開,設(shè)立行政權(quán)違法行使的歸責(zé)機制等,從而實現(xiàn)行政活動的科學(xué)化、民主化、公開化。因為首先,行政程序按專業(yè)主義原則而設(shè)置,專業(yè)訓(xùn)練和經(jīng)驗積累使程序操作者的行為更趨于科學(xué)和合理。無論是許可的頒發(fā),還是稅率的確定,專家的意見當(dāng)然較為中肯;[5]其次,行政程序一般都要求行政活動過程公開,從而使行政權(quán)的行使不僅受到到當(dāng)事人的監(jiān)督,也受到公眾監(jiān)督,使行為過程中出現(xiàn)的錯誤容易被發(fā)現(xiàn)和糾正;第三,行政程序可以改變行政權(quán)行使的純單方面意志性,創(chuàng)造了一種根據(jù)證據(jù)和事實材料進(jìn)行公正對話和討論的條件與空間,從而有可能使當(dāng)事人的意見和要求在行政過程中得到充分考慮。行政程序法對行政權(quán)行使的上述調(diào)控作用,無疑有利于促進(jìn)市場經(jīng)濟體制的建立與完善。

在新舊體制轉(zhuǎn)軌的過程中,行政程序法由于在上述兩個方面契合了市場經(jīng)濟體制對“政府──市場”關(guān)系的內(nèi)在要求,從而有助于舊體制的消解與新體制的建立。究其內(nèi)在原因我們不難發(fā)現(xiàn),現(xiàn)代行政程序一方面限制了政府權(quán)力行使的單方性和恣意,強調(diào)通過對話和合意而采取行為,另一方面則要求程序參加人都必須對通過程序產(chǎn)生的結(jié)果信守承諾,這在某種程度上與契約有著異曲同工之妙,它把自由選擇和信守承諾結(jié)合在一起,適應(yīng)了重建社會結(jié)構(gòu)的需要,[6]有助于構(gòu)建一種“有節(jié)度的自由,有組織的民主,有保障的人權(quán),有制約的權(quán)威,有進(jìn)取的保守”之社會狀態(tài),[7]而這種狀態(tài)恰巧與市場經(jīng)濟所要求的“國家──市民社會”關(guān)系相吻合。N·盧曼曾經(jīng)指出,在西方舊的身份共同體關(guān)系解體與資本主義新秩序確立這一歷史過程中,有兩項制度起到了神奇的作用:一個是社會或私法領(lǐng)域中的契約,另一個是國家或公法領(lǐng)域中的程序。[8]而從行政法的發(fā)展歷史考察則不難發(fā)現(xiàn),19世紀(jì)末20世紀(jì)初行政程序法的出現(xiàn)和崛起,恰與西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟的出現(xiàn)和發(fā)展在時間上相吻合,應(yīng)該說這并非偶然,因為在自由競爭的商品經(jīng)濟中,政府對經(jīng)濟活動的權(quán)力被限制到了最低點,程序控制的作用尚不明顯和突出,而一旦到了政府不得不被賦予較大干預(yù)權(quán)的現(xiàn)代市場經(jīng)濟制度中,行政程序法的作用就顯得非常突出了。

三、市場經(jīng)濟與行政程序法的作用

現(xiàn)代市場經(jīng)濟的運行并不僅僅依賴市場機制自發(fā)的調(diào)節(jié)作用,也需要政府對經(jīng)濟活動的宏觀調(diào)控。從世界各國的市場經(jīng)濟制度來看,政府與市場的關(guān)系是市場經(jīng)濟體制下的一對基本關(guān)系,也是現(xiàn)代經(jīng)濟運行中最核心的問題。[9]筆者認(rèn)為,在調(diào)整市場經(jīng)濟條件下“政府──市場”(行政權(quán)──市場主體權(quán)利)這一關(guān)系上,行政程序法具有非常重要的作用。對行政權(quán)而言,行政程序為其設(shè)置了嚴(yán)密、合理的操作規(guī)程,既可以限制行政恣意,又可以防止行政權(quán)的推諉和消極無為;對市場主體而言,行政程序法則可以保障其權(quán)利與自由,增強其在行政活動過程中的民主參與程度等。前述作用有助于“政府──市場”關(guān)系的有序化與和諧,從而為市場經(jīng)濟體制之運行提供良好的條件。

據(jù)此分析,筆者認(rèn)為,市場經(jīng)濟條件下行政程序法的作用具體可以歸結(jié)為以下四個方面:

1.行政權(quán)行使的規(guī)范化功能。市場經(jīng)濟既要求政府對經(jīng)濟活動進(jìn)行某些宏觀上的管理和監(jiān)督、同時又要求這種管理和監(jiān)督應(yīng)當(dāng)規(guī)范化、科學(xué)化。行政程序法從兩個方面實現(xiàn)上述目標(biāo)。一方面,它通過規(guī)定行政主體行使權(quán)力的一系列程序規(guī)則,如行政公開制度、說明理由制度、行政權(quán)違法的歸責(zé)機制等,從而限制行政權(quán)的專橫,保證行政權(quán)運行的民主化和公正化,防止政府權(quán)力對市場的過多干預(yù);另一方面它又通過規(guī)定行政權(quán)行使的條件與對相對人程序權(quán)利的規(guī)定,如時效、期間制度,不履行法定職責(zé)的歸責(zé)制度等,防止行政主體推諉法定職責(zé),避免權(quán)力行使的消極和無為情形。應(yīng)當(dāng)指出的是,程序法對行政權(quán)行使的規(guī)范化作用在一定意義上比實體法要好,因為實體法對行政權(quán)的規(guī)范和控制,主要是通過法律規(guī)范的細(xì)則化、具體法而實現(xiàn)的,其結(jié)果是產(chǎn)生了極其紛繁復(fù)雜的“副法”體系,在實體法規(guī)定趨于嚴(yán)密周詳?shù)耐瑫r固然壓縮了行政自由裁量的空間,但也可能因此而導(dǎo)致法律的僵化和行政活動的機械性。程序法對行政權(quán)的規(guī)范則與此不同?,F(xiàn)代行政程序通過促使當(dāng)事人對行政主體的對話和爭論,使討論的問題能夠更加明確集中,論證更加均衡、完整,從而排斥任意,但卻并不排斥行政主體與當(dāng)事人的選擇,而只是使選擇合理化、有序化。D·E艾普特曾指出“現(xiàn)代化過程的一個基本特征是它包括選擇的兩個方面:改善選擇的條件和甄別最滿意的選擇機制”,[10]筆者認(rèn)為,在市場經(jīng)濟“政府──市場”的互動關(guān)系中,其行為選擇的主要方式與過程,就是公正合理的行政程序。

2.對市場主體權(quán)利的保障功能。市場經(jīng)濟就其本質(zhì)而言,應(yīng)是一種“權(quán)利經(jīng)濟”、“自由經(jīng)濟”,它要求對市場主體合法權(quán)益予以充分保障,對其行為選擇的自由給予尊重,行政權(quán)與市場主體的權(quán)利、自由關(guān)系要滿足上述要求,有賴于行政程序法對權(quán)利的保障功能。一方面,行政程序法對行政權(quán)濫用的排斥,本身就意味著對市場主體權(quán)利、自由的保護;另一方面,行政程序法也具有獨立的權(quán)利保障功能,這表現(xiàn)為:通過為相對人設(shè)定程序上的權(quán)利,從而保障其實體上權(quán)利的落實;通過聽證制度的設(shè)置,為相對人維護自己合法的權(quán)益提供條件;通過程序法上權(quán)利補救制度的設(shè)置,矯正違法行政行為,對受侵害的權(quán)益予以充分救濟等。上述幾方面對相對人權(quán)利的保障制度,也使其在市場經(jīng)濟活動中享有了相對獨立的選擇自由,對行政主體違法行使行政權(quán)的行為具有了程序上的“抵御”能力,即他們可以運用程序法的規(guī)則來否認(rèn)和排斥違法行使的權(quán)力之有效性,從而不僅在靜態(tài)的法律規(guī)定,而且也在權(quán)力行使的過程中使自身權(quán)益得到保障:“不僅是被動地得到保護,而且也可以主動地保護自己”,[11]行政程序法具有的這種權(quán)利保障功能在西方法律史中已有了深刻的反映。美國聯(lián)邦最高法院大法官威廉姆·道格拉斯曾經(jīng)指出:“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款,這一事實決不是無意的,正是程序決定了法治和恣意的人治之間的的區(qū)別”,[12]另一位大法官則直接了當(dāng)?shù)貙懙溃骸白杂傻臍v史基本上是奉行程序保障的歷史”,[13]在權(quán)利與自由成為市場主體行為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟中,行政程序的權(quán)利保障功能尤為重要。

3.決策的民主化功能。行政程序法對行政活動單方意志性與隨意性的限制以及對市場主體權(quán)利和自由的保護,決定了市場經(jīng)濟條件下行政權(quán)運行民主化程度的提高。通過在行政過程中契入公眾參與和監(jiān)督、評價的程序機制,使行政決定盡量吸納公眾的意志,反映行政主體與市場主體一定程度的合意,從而使行政決策的民主化程度得以增強,而決策的民主化也有利于決策的優(yōu)化。就市場經(jīng)濟條件下政府對市場的管理來看,其手段主要有以行政立法等抽象行政行為形式進(jìn)行宏觀調(diào)控和以行政執(zhí)法形式進(jìn)行的對市場活動的監(jiān)督和評價。就行政立法而言,行政程序可以通過規(guī)定調(diào)查、協(xié)商、公告、評價、審議、備案等程序規(guī)則,促進(jìn)立法民主化;就行政執(zhí)法而言,則可以通過規(guī)定調(diào)查取證,聽取當(dāng)事人意見和辯解的聽證制度,保證行政執(zhí)法的民主性,從而也使行政主體的執(zhí)法行為得到當(dāng)事人的理解和服從。行政程序法對行政權(quán)行使所要求的民主化,同時也反映了市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。

4.效率的導(dǎo)向功能。市場經(jīng)濟一方面要求選擇的充分自由,另一方面則要求經(jīng)濟活動的高效率。行政程序法的效率導(dǎo)向功能表現(xiàn)為下述三個方面:其一,行政程序法對行政專橫的控制、對相對人權(quán)利的保障機制,從形式上看,似乎是為政府行使權(quán)力進(jìn)行管理活動設(shè)置了一定的障礙,但它卻減少了政府與公民之間的摩擦與抵觸,增強了他們之間的信任和合作,其結(jié)果是提高而非阻礙了效率;其二,行政程序法排斥隨意性,但卻并不排斥選擇,只是要求選擇合理化,因此在某些具體情況下,它同樣允許行政主體根據(jù)實際情況進(jìn)行合理的自由裁量。如當(dāng)程序的參加者就某一問題的爭論曠日持久而達(dá)不成一致意見時,行政主體可以選擇一個最為合理的方案;在某些特殊情況下,行政主體的活動可以選擇適用簡易程序、特別程序等,都有助于行政活動簡便有效地進(jìn)行;第三,行政程序法要求行政主體尊重與保護市場運行的相對獨立性,但又可以促使行政權(quán)對市場活動進(jìn)行必要的調(diào)控,防止市場運行的某些弊端,現(xiàn)代市場經(jīng)濟理論表明“‘自由的’市場有時同政府權(quán)威一樣具有強制性”,[14]而這種市場的強制性同樣可能侵害個體的權(quán)益,并造成社會資源的浪費。行政程序促使政府積極地行使必要而適度的宏觀調(diào)控,從而有助于提高社會資源和自然資源利用的效率。

四、制度創(chuàng)新與行政程序法的完善

充分發(fā)揮行政程序法對市場經(jīng)濟體制之建構(gòu)與運行的作用,首先有賴于行政程序法制度的建立與完善。在計劃經(jīng)濟體制下,行政權(quán)運行也并非完全沒有程序規(guī)則。但是這些程序規(guī)則與舊的經(jīng)濟體制相適應(yīng),表現(xiàn)出片面性、保守性、封閉性和零散性。就其片面性而言,這些程序大多只涉及到行政機關(guān)內(nèi)部行政活動規(guī)則,調(diào)整行政系統(tǒng)內(nèi)部的上下級命令──服從關(guān)系;就其保守性而言,則反映在這些程序大都規(guī)范行政權(quán)對相對人的管理,而對其權(quán)利保障的程序制度則鮮有規(guī)定;就其封閉性而言,反映為行政程序只便于行政主體單方意志的表達(dá)和實現(xiàn),缺乏與當(dāng)事人合意和對話的機制;就其零散性而言,則表現(xiàn)為行政程序立法形式缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和對行政活動的系統(tǒng)規(guī)范。市場經(jīng)濟條件下行政程序法制度的完善,應(yīng)當(dāng)在對原有的行政程序制度進(jìn)行檢討和反省的基礎(chǔ)上,根據(jù)市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求,進(jìn)行制度創(chuàng)新。筆者認(rèn)為,這一制度創(chuàng)新的思路中應(yīng)著重考慮以下幾個問題:

第一,在行政程序立法的宗旨上,必須從市場經(jīng)濟對行政權(quán)行使的本質(zhì)要求出發(fā),以促使行政活動的公開化、民主化、科學(xué)化,尊重與保障市場主體權(quán)利、自由,同時又兼顧提高行政活動的效率為目的。這樣,在立法的目標(biāo)模式上,就應(yīng)把市場經(jīng)濟體制下公正與效率的關(guān)系這一基本問題的協(xié)調(diào)兼顧作為行政程序法的目標(biāo)。[15]

第二,行政程序法的原則,根據(jù)市場經(jīng)濟的要求,應(yīng)規(guī)定行政公開化、行政民主化、行政科學(xué)化等基本原則,以保障公正與效率目標(biāo)的實現(xiàn)。

第三,在行政程序法的內(nèi)容上,應(yīng)與將限制行政權(quán)恣意,保障公正行政的“聽證”制度與以效率為核心的開放性選擇機制結(jié)合起來。為此應(yīng)當(dāng)設(shè)定一系列輔助制度,對前者而言,主要有行政公開制度、調(diào)查取證制度、對質(zhì)制度、告知與說明理由制度、回避制度等;對后者而言,主要有時效制度、制度、自由裁量行使的條件與歸責(zé)制度、簡易程序和特別程序制度等。

第四,在行政程序立法的形式上,考慮到行政權(quán)在市場經(jīng)濟體制中運行的總體性、原則性要求與各種專門行政活動特殊性要求的結(jié)合行政程序法既應(yīng)有統(tǒng)一的原則規(guī)定,又必須設(shè)定專門行政活動的程序規(guī)則。為此,行政程序法之立法形式,應(yīng)該將法學(xué)界久有爭議的“法典化”和制定單行的程序法規(guī)兩方意見結(jié)合起來,先制定一部統(tǒng)一的《一般行政程序法》,規(guī)定行政活動的目的、宗旨、基本原則和基本制度,再以此為基礎(chǔ),制定配套的專門程序法規(guī),構(gòu)成一個嚴(yán)密完整的行政程序法體系。

最后,市場經(jīng)濟條件下行政程序法的完善應(yīng)大力借鑒國外的成功經(jīng)驗。市場經(jīng)濟在西方已有了較長的發(fā)展歷史,對這種體制下規(guī)范行政權(quán)運行的行政程序法在西方已積累了豐富的經(jīng)驗。而程序法作為一項具有較強技術(shù)性和操作性的制度,又容易借鑒和移植。國外行政程序法的發(fā)展表明,借鑒和移植外國程序法的合理之處,不失為一條完善程序法制度的可行捷徑。

「注釋

[1][5][6][7]參見季衛(wèi)東:《法律程序的意義》,《中國社會科學(xué)》1993年第1期。

篇2

[關(guān)鍵詞]依法治國;市場監(jiān)管;回應(yīng)性監(jiān)管;食品安全

[中圖分類號]D035

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1006-0863(2015)05-0044-05

2014年的福喜事件、轉(zhuǎn)基因食品安全、微生物污染、臺灣餿水油事件、食品摻假事件等食品安全事件頻頻曝光,中國食品安全堪憂。這使我們聯(lián)想到2013年8月特大病死豬肉案,所涉豬肉售往蘇皖豫魯4省9個市縣?;奶频氖窃谶@起案件偵破之前,地方食品安全監(jiān)管部門無一察覺。根據(jù)我國現(xiàn)行的食品安全管理體制,從養(yǎng)殖到屠宰、加工、流通、銷售、消費等環(huán)節(jié)是在包括檢疫、商務(wù)、質(zhì)檢、工商、衛(wèi)生、食品藥品監(jiān)督、城管等不同部門。這起案件中監(jiān)管部門集體失靈。相關(guān)部門以“不知道”“不清楚”等模糊的回答面對各種質(zhì)疑。

據(jù)統(tǒng)計,2014年中國全面小康進(jìn)程中“最受關(guān)注的十大焦點問題”,即食品安全(55.1%)、腐敗問題(48%)、物價(43.4%)、房價(41.2%)、醫(yī)療改革(40.5%)、貧富差距(36.90/0)、環(huán)境保護(36.5%)、就業(yè)問題(33.2%)、社會保障(31.50/0)、社會道德風(fēng)氣(31.1%)。

其中,食品安全居首位。食品安全是關(guān)系國計民生的重要方面,是國家大安全視角中重要的國家安全治理領(lǐng)域,也是市場監(jiān)管的一個重要方面。正如亞當(dāng)?斯密所述,“我們每天所需的食料和飲料,不是出自屠夫、釀酒家或烙面師的恩惠,而是出自他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的話,而說他們利己心的話。我們不說自己有需要,而說對他們有利?!笔袌鲋黧w為了追逐自身私利最大化,不可避免的會出現(xiàn)損人利己,甚至鋌而走險做出傷天害理的違法亂紀(jì)行為。2014年發(fā)生的各類食品安全案例都證明了市場主體在追求自身利益最大化時真的會選擇鋌而走險。為了有效遏制這類事件的發(fā)生,我們必須進(jìn)行有效的市場監(jiān)管。市場監(jiān)管法律制度是有效市場監(jiān)管的重要前提與基礎(chǔ)。要真正建立以高效為核心的市場監(jiān)管法律制度,真正實現(xiàn)市場的公平、公正和有序。

目前,我國市場監(jiān)管改革正在各地進(jìn)行,出現(xiàn)了“三合一模式”、“三輪驅(qū)動”等地方特色的市場監(jiān)管改革并在各地發(fā)揮一定的作用。但這些改革探索更多地局限在狹義的市場概念以及監(jiān)管執(zhí)法層面,廣義的市場監(jiān)管革新不管在實踐層面,還是在理論層面都需要進(jìn)一步明確相關(guān)維度。十八屆四中全會后,國家全面推進(jìn)依法治國。為實現(xiàn)合理高效的市場監(jiān)管,我們必須在依法治國背景下,分析當(dāng)前我國的市場監(jiān)管,譬如監(jiān)管理念是否契合市場經(jīng)濟的需求,政府監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置是否得當(dāng),監(jiān)管體制是否合理,監(jiān)管主體的監(jiān)管權(quán)的配置是否科學(xué)、多元化的監(jiān)管體系是否發(fā)揮了應(yīng)有的作用,并在此基礎(chǔ)上明確市場監(jiān)管的維度。楊炳霖曾指出,監(jiān)管是典型的跨學(xué)科研究領(lǐng)域。目前加強監(jiān)管治理體系的需要還存在不足,即:(l)占主導(dǎo)地位的管制經(jīng)濟學(xué)監(jiān)管更適用于經(jīng)濟性監(jiān)管,而當(dāng)前我國社會性監(jiān)管領(lǐng)域問題更突出,譬如安全生產(chǎn)、環(huán)境保護、食品安全等;(2)目前普遍秉持狹義的“政府監(jiān)管”范式。即理論研究大多局限在政府監(jiān)管層面。此外,從發(fā)達(dá)國家的市場監(jiān)管發(fā)展歷程來看,他們大多經(jīng)歷“經(jīng)濟性監(jiān)管――放松監(jiān)管――縮小經(jīng)濟性監(jiān)管,擴大社會性監(jiān)管”的發(fā)展路線,雖然發(fā)展日趨成熟,但仍處在不斷的改革與發(fā)展的進(jìn)程中。我國不斷出現(xiàn)的食品安全事件,加之上述兩個不足正說明在依法治國的背景下,進(jìn)一步明確我國市場監(jiān)管維度是十分必要的。

一、監(jiān)管模式:打破傳統(tǒng)政府監(jiān)管,構(gòu)建社會多元監(jiān)管

傳統(tǒng)的監(jiān)管理念認(rèn)為,監(jiān)管是政府或公共機構(gòu)通過制定法律或頒布行政命令來規(guī)定、限制或調(diào)整可能造成各種社會負(fù)面影響的各種因素或行為,這是一種片面理解監(jiān)管的理念。目前我國的監(jiān)管法律及相關(guān)制度必須在法治基礎(chǔ)上正確引導(dǎo)社會對市場監(jiān)管的認(rèn)識,進(jìn)一步引領(lǐng)監(jiān)管模式的變革。

兩方成熟市場經(jīng)濟最初為了克服市場失靈,呼吁把國家與政府找回來,全面加強監(jiān)管法治架構(gòu)和宏觀管理。譬如美國早在l998年就建立了食品安全委員會,專門監(jiān)管食品安全并構(gòu)建了全面的食品安全監(jiān)管體系。其委員會包括農(nóng)業(yè)部、商業(yè)部、衛(wèi)生與公眾服務(wù)部、管理與預(yù)算辦公室等,將食品監(jiān)管納入管理與預(yù)算中,進(jìn)行全方位的管理。而中國屬于后發(fā)外生型國家,在進(jìn)一步強化政府監(jiān)管角色的同時必須把市場和社會找回來。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,為了克服市場失靈,政府對市場進(jìn)行監(jiān)管,但卻出現(xiàn)以政府為主體的單一監(jiān)管模式不能有效克服市場失靈,存在過度監(jiān)管或“政府失靈”的風(fēng)險。對此,郭躍進(jìn)提出:市場監(jiān)管產(chǎn)生的原因不是理論界常說的市場失靈,而是由于市場主體之間的有關(guān)信息不對稱,討價還價的實力不對等和產(chǎn)權(quán)界定不足,致使市場主體在趨利動機的作用下對市場公平交易規(guī)則的有意破壞行為存在。這樣的問題市場機制本身無法解決,必須依靠其地位和身份超越市場主體的第三方介入,保證公平交易規(guī)則得到貫徹。這兩者都表明傳統(tǒng)單一政府監(jiān)管不能夠?qū)崿F(xiàn)高效市場監(jiān)管。以政府對發(fā)牛的一系列食品安全事件的監(jiān)管為例,我們發(fā)現(xiàn)市場監(jiān)管都會受到執(zhí)法資源等諸多因素的限制,這些執(zhí)法資源包括執(zhí)法人員、執(zhí)法能力、檢測技術(shù)與沒備等。美國證監(jiān)會有3100名監(jiān)管人員,還聘用了1200名全職律師,組建了全球最大、最專業(yè)的監(jiān)管隊伍,就是為了突破影響市場監(jiān)管因素的限制,確保監(jiān)管的專業(yè)與有效。因為某些執(zhí)法資源的缺乏會引起無效率監(jiān)管。

無效率監(jiān)管的出現(xiàn)是政府市場監(jiān)管權(quán)力配置始終在“主體――客體”的傳統(tǒng)監(jiān)管理念的影響下進(jìn)行。實質(zhì)上,市場主體自身具備的權(quán)利以及主觀能動性與傳統(tǒng)政府管制合力能夠形成多元化的市場監(jiān)管模式,即社會多元監(jiān)管。構(gòu)建社會多元監(jiān)管的一個典型的例證即為回應(yīng)性監(jiān)管理論的出現(xiàn)。2012年我國學(xué)者楊炳霖出版《回應(yīng)性管制:以安全生產(chǎn)為例的管制法和社會學(xué)研究》對該理論進(jìn)行了全面介紹。他認(rèn)為,回應(yīng)性監(jiān)管理論是構(gòu)建政府與非政府合作型監(jiān)管模式為宗旨,更加重視政府之外的其他主體的監(jiān)管作用,以及政府和其他非政府監(jiān)管之間互相建構(gòu)的關(guān)系。社會多元監(jiān)管的實質(zhì)即是回應(yīng)性管制理論中提及的政府與非政府主體的合作,它們在市場監(jiān)管中的互動、合作、博弈,達(dá)到各方利益平衡,進(jìn)而實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置的監(jiān)管模式。傳統(tǒng)的全面型、保姆式的監(jiān)管使我國市場監(jiān)管系統(tǒng)工作繁重,監(jiān)管力量分散,在依法治國的背景下,我國市場監(jiān)管必須在提高市場監(jiān)管效率的基礎(chǔ)上合理確定監(jiān)管主體,合理劃分監(jiān)管職能,充分發(fā)揮市場機制的作用,激發(fā)市場經(jīng)濟的活力。譬如食品標(biāo)準(zhǔn)制定,我們可以通過市場行業(yè)協(xié)會或企業(yè)自身為標(biāo)準(zhǔn)制定主體,相關(guān)監(jiān)管部門通過法律等相關(guān)程序認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并確定此標(biāo)準(zhǔn)是否為強制性標(biāo)準(zhǔn)。由此可以縮減政府相關(guān)職能部門的規(guī)模,實現(xiàn)有限監(jiān)管模式,逐步走向多元監(jiān)管模式。

社會多元監(jiān)管是多元主體互動的過程,各個主體在市場中的權(quán)利都通過一定的渠道或機制得到了應(yīng)有的尊重,而政府的公權(quán)力卻在社會性規(guī)制中得到應(yīng)有的限制,規(guī)避了政府單一主體監(jiān)管帶來的監(jiān)管失效的可能。這種監(jiān)管模式是監(jiān)管多元主體相互監(jiān)督、相互促進(jìn),實現(xiàn)有效市場監(jiān)管的途徑,是依法治國背景下市場監(jiān)督的有效模式,明確監(jiān)督模式對實現(xiàn)有效市場監(jiān)管具有重要意義。更為具體的說,監(jiān)管權(quán)的分配是監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵內(nèi)容。政府在監(jiān)管權(quán)的分配上起重要作用,在依法治國的背景下,基于“回應(yīng)性監(jiān)管”理論的不斷成熟以及政府權(quán)力清單改革的不斷深入,政府應(yīng)該提供其他主體監(jiān)管平臺,構(gòu)建社會多元監(jiān)管模式,形成共同監(jiān)管合力,不至于出現(xiàn)監(jiān)管不力或失效的情況。美國等發(fā)達(dá)國家擁有獨立的監(jiān)管機構(gòu)、完備的職能、清晰的權(quán)責(zé)等,都是確保市場監(jiān)管體系有效運作的重要保證。他們不僅充分利用市場主體力量、社會自治組織,還充分發(fā)揮決策咨詢機構(gòu)的作用,共同構(gòu)建龐大的市場監(jiān)管體系。我國在構(gòu)建中國市場監(jiān)管模式時,必須結(jié)合本國國情,吸收國際相關(guān)經(jīng)驗,創(chuàng)新構(gòu)建適合中國發(fā)展的市場監(jiān)管模式。

二、監(jiān)管主體:明確監(jiān)管主體,發(fā)揮市場自律功能

市場監(jiān)管的最初目標(biāo)是解決市場失靈,實現(xiàn)市場資源的有效配置。明確監(jiān)管主體是市場監(jiān)管的基礎(chǔ)保證,明確監(jiān)管主體有利于提倡發(fā)揮多元監(jiān)管主體的作用。多元監(jiān)管主體的提出是建立在第三方主體已經(jīng)從“經(jīng)濟人”向“社會人”轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)上,即除政府以外的第三方市場主體能夠維護社會的整體利益和良性競爭的社會秩序。越來越多的企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(聯(lián)盟)等市場主體開始意識到過度追求自利并不能帶來長久的發(fā)展,很多企業(yè)在內(nèi)的市場主體在發(fā)展的同時意識到企業(yè)的社會責(zé)任。正是市場主體的“社會人”定位,使得市場監(jiān)管主體的多元化成為必然。此外,我國的市場監(jiān)管雖與發(fā)達(dá)國家市場監(jiān)管的總體目標(biāo)一致,但我們面臨著與西方成熟市場經(jīng)濟國家完全不同的制度約束和任務(wù)挑戰(zhàn),亟待從國家管控、政府主導(dǎo)型體制向社會多元共治體制演進(jìn)。所以我們應(yīng)將多元主體納入市場監(jiān)管體系,明確監(jiān)管主體,發(fā)揮市場自律功能。

首先,強化市場主體自我監(jiān)管意識。監(jiān)管作為一種管理活動,其主體不應(yīng)只有政府。當(dāng)今社會法定的市場監(jiān)管的法定主體主要包括:司法部門、政府的行政執(zhí)法部門、行業(yè)協(xié)會(商會、聯(lián)盟)、消費者維權(quán)組織以及新聞媒體。這些部門既包括廣義上的政府部門、也包括社會組織、甚至企業(yè)等市場參與主體。就行業(yè)協(xié)會(聯(lián)盟)及企業(yè)而言,自我監(jiān)管意識與行為是明確監(jiān)管主體的充分必要條件。實現(xiàn)有效的自我監(jiān)管不僅需要行業(yè)協(xié)會(聯(lián)盟)或企業(yè)的自律意識,還需要行業(yè)協(xié)會(聯(lián)盟)或企業(yè)的自律機構(gòu),這一自律的原動力來自于完備的市場監(jiān)管法律體系。依法治國的實質(zhì)即視法律為治國之重器。為實現(xiàn)有效的市場監(jiān)管,必須確立市場監(jiān)管法治信仰,依法設(shè)立監(jiān)管機構(gòu)和執(zhí)法體系,并進(jìn)一步確立強制自我監(jiān)管制度。利用外部制度推動企業(yè)發(fā)展自我監(jiān)管意識。只有市場主體如行業(yè)協(xié)會(聯(lián)盟)或企業(yè)能夠在制度下依法實現(xiàn)自我監(jiān)管,才能從根本上有效補充傳統(tǒng)政府單一主體進(jìn)行監(jiān)管的弊端??梢哉f常規(guī)性監(jiān)管力量主體的構(gòu)成以及相互的關(guān)系狀態(tài)構(gòu)成一個國家市場監(jiān)管體制。這說明,明確的監(jiān)管主體與市場監(jiān)管的體制構(gòu)成有著緊密的聯(lián)系。不管是行政管制型、行業(yè)自律型,還是兩者兼顧型的市場監(jiān)管體制,都必須明確監(jiān)管主體并賦予主體相應(yīng)的權(quán)力與職責(zé)。主體意識是發(fā)揮市場監(jiān)管主體作用的基礎(chǔ),在依法治國背景下,不斷強化監(jiān)管主體意識將有助于動員、發(fā)揮市場監(jiān)管各主體作用。

其次,強調(diào)市場主體監(jiān)管功能。前文提到的司法部門不可能作為常規(guī)運行的市場監(jiān)管部門,只能作為非常規(guī)市場監(jiān)管主體。消費者維權(quán)組織以及新聞媒體組織是社會監(jiān)督的重要方面,其往往作為市場監(jiān)管的補充力量。當(dāng)然,他們與政府以及行業(yè)自律組織一起構(gòu)成了市場外部約束力量。然而,市場秩序的維護不能夠只靠政府,更多需要來自市場主體的自律行為的自我監(jiān)管。市場主體主要包括公司、合伙、獨資企業(yè)、個體工商戶等專門從事經(jīng)營活動的法律主體。 2008年以來,全國的市場主體平均發(fā)展速度保持在8%以上,可見我國市場主體出現(xiàn)多樣化對市場監(jiān)管提出了新時代的要求。強調(diào)市場主體監(jiān)管功能是對市場主體的規(guī)范化的要求,是對市場主體治理結(jié)構(gòu)、責(zé)任形態(tài)等方面的規(guī)范。市場主體發(fā)展與市場監(jiān)管的改革、發(fā)展有著內(nèi)在的聯(lián)系。明確市場主體監(jiān)管必須建立在完善的制度建立基礎(chǔ)之上,這些制度包括監(jiān)管聽證制度、監(jiān)管回避制度、監(jiān)管職能分離制度、監(jiān)管告知制度和監(jiān)管行為說明理由制度等。在依法治國的背景下,通過完備的法律制度強調(diào)、規(guī)定市場主體,確保市場主體制度統(tǒng)一性,利用外部因素促進(jìn)市場主體自身監(jiān)管行為的產(chǎn)生,并在實踐中日趨成熟。

三、監(jiān)管問責(zé):明晰市場監(jiān)管權(quán)責(zé),實現(xiàn)問責(zé)合理合法

總理在2014年的中國質(zhì)量(北京)大會上講話指出,質(zhì)量安全的主體責(zé)任在企業(yè)。要加強監(jiān)理企業(yè)質(zhì)量首負(fù)責(zé)任、缺陷產(chǎn)品強制召回、工程質(zhì)量終身負(fù)責(zé)以及服務(wù)質(zhì)量保障等制度。很多發(fā)達(dá)國家在社會性監(jiān)管方面亦強調(diào)生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)第一責(zé)任人的角色,通過法律規(guī)定企業(yè)必須作為第一責(zé)任人處理各種責(zé)任事故和事件,事后再根據(jù)全面調(diào)查進(jìn)行責(zé)任追加認(rèn)定。明確責(zé)任主體是有效問責(zé)的基礎(chǔ)。落實企業(yè)主體責(zé)任需要企業(yè)自身的內(nèi)在意識與動力,即企業(yè)責(zé)任主體自發(fā)性。這種自發(fā)性必須依賴以法律形式規(guī)定并固定市場監(jiān)管權(quán)責(zé)分配與問責(zé)。因為以法律形式明確監(jiān)管主體是明確各主體監(jiān)管權(quán)責(zé),實現(xiàn)問責(zé)合理合法的保證。我們看到歐洲國家大多采用“法典――法律――行動指南”的形式完善法治架構(gòu)。歐盟作為大陸法系國家,主要通過出臺法典并輔之以單行法規(guī),構(gòu)成較為完整的社會性監(jiān)管法治體系。在完備的法治體系下進(jìn)行有效地市場監(jiān)管。對我國而言,通過法律形式規(guī)定監(jiān)管問責(zé)是十分必要的。目前監(jiān)管責(zé)任主體模糊、問責(zé)非法治化是導(dǎo)致問責(zé)不科學(xué)或隨意性的重要原因。我們必須通過法律形式明晰市場監(jiān)管主體權(quán)責(zé),實現(xiàn)合理合法的有效問責(zé)。

近年各地查出的多起食品安全事件中暴露出各種形式的執(zhí)法亂象,其中不乏執(zhí)法腐敗的現(xiàn)象。如媒體曾披露倒賣檢疫出境證明等亂象。這些亂象說明我們必須改變相關(guān)監(jiān)管部門的職能重心,避免“重審批、輕監(jiān)管”的情況,在法治背景下,明確市場監(jiān)管主體,強化監(jiān)管主體問責(zé),對各種違法行為予以懲處,切實落實市場監(jiān)管職責(zé)。

市場監(jiān)管有效問責(zé)需要具備以下基本因素:

(一)明確的市場監(jiān)管責(zé)任主體

首先,明晰市場監(jiān)管主體權(quán)責(zé)。目前,市場監(jiān)管尤其是食品安全事件或安全生產(chǎn)等社會性監(jiān)管責(zé)任認(rèn)定模糊。在出現(xiàn)的食品安全事件中問責(zé)結(jié)果不一致的現(xiàn)象顯而易見。早前發(fā)生的阜陽奶粉事件以及三鹿奶粉事件都存在監(jiān)管部門存在失職責(zé)任過錯,但處理結(jié)果卻不同。前者追究了地方政府及相關(guān)部門的責(zé)任,證明地方政府主要承擔(dān)食品安全監(jiān)管責(zé)任。后者則追究了中央職能部門的責(zé)任,證明中央承擔(dān)食品安全責(zé)任。這種不一致的情況勢必會加重市場監(jiān)管問責(zé)不清的狀況。當(dāng)然,造成市場監(jiān)管問責(zé)不清的原因也與我們龐雜的問責(zé)群體有關(guān)。我國在食品安全監(jiān)管問責(zé)主體認(rèn)定上就經(jīng)歷多次改革,從最初的縣級食品衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)到現(xiàn)在的農(nóng)業(yè)部、工商部門、食品藥品監(jiān)管等部門。所以,我們必須用法律法規(guī)等制度形式確定市場監(jiān)管問責(zé)主體。

其次,確保市場監(jiān)管問責(zé)有法律依據(jù)。市場監(jiān)管需要明晰有效的責(zé)任制度對市場運行以及各主體的權(quán)責(zé)關(guān)系加以規(guī)定,以相關(guān)法律規(guī)則來確保制度的有效實施。目前我國市場監(jiān)管問責(zé)依據(jù)普遍存在法律依據(jù)不足、規(guī)范籠統(tǒng)等問題??梢哉f市場監(jiān)管問責(zé)法律法規(guī)的缺失是造成我國日前市場監(jiān)管問責(zé)存在問題的主要原因。目前,我國“約談”問責(zé)屢見不鮮。約談具有濃郁的行政于預(yù)色彩,雖在相關(guān)事件發(fā)生后能夠從某種程度上疏導(dǎo)民意,企業(yè)往往也會遵循約談中勸說性的建議執(zhí)行。但這更具有隨意性,不能夠保證問責(zé)的合法規(guī)范性。

(二)明確市場監(jiān)管問責(zé)程序

目前市場監(jiān)管沒有明確的問責(zé)啟動程序,問責(zé)機制的啟動往往來自于社會輿論或主管行政部門及主管領(lǐng)導(dǎo)。沒有專門的市場監(jiān)管問責(zé)規(guī)范可供遵守。在市場監(jiān)管問責(zé)程序啟動之后,法律上仍然缺乏可操作的程序。在問責(zé)中涉及的質(zhì)詢、調(diào)查、罷免、撤職、撤銷、問責(zé)人申訴、復(fù)議程序等環(huán)節(jié)都沒有可操作的程序規(guī)范確保市場問責(zé)程序在合理合法的規(guī)范下實施。所以造成個別管理人員成了問責(zé)的“替罪羊”。雖然現(xiàn)在已經(jīng)意識到市場監(jiān)管問責(zé)的程序,但問責(zé)程序還需在不斷的實踐中予以完善并用法律的形式加以固定。當(dāng)然市場監(jiān)管問責(zé)程序仍需要其他制度的配合,譬如監(jiān)管績效評估制度、監(jiān)督制度等。經(jīng)合組織(OECD)要求成員國采用監(jiān)管影響分析,提高各國監(jiān)管效率,并將監(jiān)管納入預(yù)算機制,與監(jiān)管績效評估構(gòu)成全面的問責(zé)機制。這些我國市場監(jiān)管改革發(fā)展的同時可以吸收西方社會的有效的經(jīng)驗。

四、監(jiān)管流程:再造市場監(jiān)管流程,實現(xiàn)監(jiān)管流程法治

流程再造足一種全新的管理思想,這一理論以業(yè)務(wù)流程為核心,設(shè)計企業(yè)管理過程,從整體上構(gòu)建暢通的流程,追求令顧客滿意的管理最優(yōu)目標(biāo)。這涉及幾個關(guān)鍵的點:(1)以業(yè)務(wù)流程為核心。(2)構(gòu)建暢通流程。(3)令顧客滿意的管理最優(yōu)目標(biāo)。那么再造市場監(jiān)管流程時,必須改革以機構(gòu)為中心的監(jiān)管模式,實現(xiàn)監(jiān)管業(yè)務(wù)流程化、專業(yè)化的監(jiān)管,從而降低監(jiān)管成本,實現(xiàn)低成本、高效率的監(jiān)管。市場監(jiān)管流程的合理正當(dāng)是實現(xiàn)令公眾滿意、合法監(jiān)管的基礎(chǔ),是實現(xiàn)有效市場監(jiān)管的重要保證,從而實現(xiàn)監(jiān)管效果的最優(yōu)化。

市場監(jiān)管的法制化趨勢實質(zhì)是市場監(jiān)管流程阿造的重要驅(qū)動因素。市場監(jiān)管的流程必須建立在法定流程的基礎(chǔ)上,對市場進(jìn)行有效監(jiān)管二目前我同產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)督管理大多采取“一環(huán)節(jié),一監(jiān)管”的原則,“一個監(jiān)管環(huán)節(jié)由一個部門監(jiān)管”被看似為明確分工的流程化監(jiān)管模式。但從特大豬肉食品安全事件中足以看出,目前市場監(jiān)管職能渙散,監(jiān)管無效的情況依舊存在。針對某些具體的食品安全這一事件,各地工商、食品藥品監(jiān)督等管理部門進(jìn)行了改革嘗試,各種模式的聯(lián)合執(zhí)法在各地嘗試且成果不錯。但在市場監(jiān)管法治化進(jìn)程中進(jìn)行市場監(jiān)管流程化改革,需要注意以下幾個方面。

(一)樹立市場監(jiān)管流程管理理念

市場監(jiān)管流程管理理念是市場監(jiān)管思想的變革在市場監(jiān)管領(lǐng)域推行流程管理理念必須建立在充分認(rèn)識流程管理與市場監(jiān)管的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步樹立以業(yè)務(wù)為中心、顧客滿意為核心的市場監(jiān)管理念,從而推進(jìn)市場監(jiān)管改革,實現(xiàn)高效市場監(jiān)管。

首先,市場監(jiān)管流程管理其實質(zhì)是將市場監(jiān)管的若干業(yè)務(wù)進(jìn)行細(xì)化、專業(yè)化分類,市場監(jiān)管機構(gòu)以業(yè)務(wù)為核心進(jìn)行合理職能分工,并在市場監(jiān)管法制流程框架下進(jìn)行合理市場監(jiān)管,這是市場監(jiān)管的理念革新這一理念存在于監(jiān)管模式創(chuàng)新、監(jiān)管主體明確、監(jiān)管問責(zé)法治的監(jiān)管維度之中。其次,樹立市場監(jiān)管的服務(wù)意識是顧客滿意的重要保證。市場監(jiān)管服務(wù)意識必須從對市場監(jiān)管的認(rèn)識著手。我們要意識到市場監(jiān)管不僅是審批準(zhǔn)入,也是市場良性運作的重要保證一H前我國政府正在進(jìn)行行政審批制度的改革,取消下放行政審批事項穩(wěn)步進(jìn)行。2014年全年,國務(wù)院部門分3批取消下放行政審批事項247項,到2014年底,國務(wù)院共取消下放部門審批事項538項?!边@些行政審批事項的取消正是政府進(jìn)一步還權(quán)于市場的重要舉措,也是提高行政效率的保證,進(jìn)一步走向服務(wù)型的重要步驟。這也正是市場監(jiān)管從“重審批”走向“重監(jiān)管”的重要保證,是實現(xiàn)顧客滿意監(jiān)管的起點。

(二)以業(yè)務(wù)為核心明確劃分監(jiān)管職能范圍

目前市場監(jiān)管仍然處于以行政職能單位為核心的模式,“重審批、輕監(jiān)管”的現(xiàn)象普遍存在。在市場監(jiān)管方面進(jìn)行流程再造需要政府行政部門職能的轉(zhuǎn)變,以及相關(guān)制度的配合。這其中以業(yè)務(wù)為核心明確劃分監(jiān)管職能范圍具有重要意義。市場監(jiān)管以業(yè)務(wù)為核心,構(gòu)建管理流程,進(jìn)行市場監(jiān)管流程再造不是單純的簡單分工,而是圍繞監(jiān)管業(yè)務(wù)核心,打破僵化的行政機構(gòu)沒置,以監(jiān)管資源最優(yōu)配置目標(biāo)的監(jiān)管改革。發(fā)達(dá)國家在市場監(jiān)管的機構(gòu)設(shè)置方面是值得我們借鑒的:他們一般分級設(shè)置監(jiān)管機構(gòu),如設(shè)立高級別獨立的監(jiān)管機構(gòu),構(gòu)建多元化的監(jiān)管機構(gòu);在此基礎(chǔ)上通過各種方式調(diào)整中央與地方監(jiān)管關(guān)系。在合理機構(gòu)設(shè)置的基礎(chǔ)上,充分發(fā)揮各主體的監(jiān)管作用,以業(yè)務(wù)為核心實現(xiàn)有效地市場監(jiān)管。

篇3

【案例分析人】秦鵬;鄢德奎

【案例類型】評價類

【案例名稱】重慶綠色志愿者聯(lián)合會訴恩施自治州建始磺廠礦業(yè)百限責(zé)任公司水污染責(zé)任糾紛案

【主要違法行為】違規(guī)試生產(chǎn)直排廢水

【污染類型】水體污染

【違法企業(yè)所屬行業(yè)】采礦業(yè)

關(guān)鍵詞 跨省環(huán)境公益訴訟;訴訟基金;責(zé)任承擔(dān)方式

【案例概要】湖北省恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)百限責(zé)任公司違規(guī)試生產(chǎn)直排廢水,導(dǎo)致重慶巫山千丈巖飲用水水源嚴(yán)重污染。重慶綠色志愿者聯(lián)合會于2014年11月13日就此案向重厭市萬州區(qū)人民法院提起環(huán)境民事公益訴訟,當(dāng)前此粲正在審理過程中。

【案例啟示】本集涉及到環(huán)境影響評價、生態(tài)環(huán)境修復(fù)簪法律事實認(rèn)定問題,因相關(guān)制度規(guī)定付之闕如而面臨審理裁判困境?;诖?,提出環(huán)境公益訴訟制度的運行需在環(huán)境行政公益訴訟制度構(gòu)建、專項訴訟基金設(shè)立和責(zé)任承擔(dān)方式的精細(xì)化三個方面予以完善。

2014年11月13日,重慶市萬州區(qū)人民法院受理了重慶綠色志愿者聯(lián)合會訴恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)有限責(zé)任公司水污染責(zé)任糾紛案,這是一起案情錯綜復(fù)雜的環(huán)境民事公益訴訟案。該案為新《環(huán)保法》實施以來重慶市首例環(huán)境民事公益訴訟案件.也是全國首例跨省環(huán)境公益訴訟案件。

案件背景:一起跨省界重大環(huán)境水污染責(zé)任事件

2014年8月13日上午,重慶市巫山縣環(huán)保局接到巫山縣廟宇鎮(zhèn)報告,巫山縣廟宇鎮(zhèn)千丈巖水庫提取的居民用水顏色異常。經(jīng)重慶市巫山縣環(huán)保局工作人員現(xiàn)場排查和檢測認(rèn)定,千丈巖水庫水質(zhì)受到嚴(yán)重污染,污染源為湖北省恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)有限責(zé)任公司硫鐵礦選礦廠。該廠違規(guī)試生產(chǎn),并將硫鐵礦洗選廢漿水直排在一處自然形成的洼地內(nèi)。由于事前未對該洼地采取任何污染防治措施,而此地為喀什特地貌,導(dǎo)致廢漿水滲漏地下,經(jīng)暗河水系流入千丈巖水庫,造成水體污染,主要污染物為乙基鈉黃藥、二號起泡劑和大量尾渣。千丈巖飲用水水源危及巫山縣廟宇鎮(zhèn)、銅鼓鎮(zhèn)、紅椿土家族鄉(xiāng)和奉節(jié)縣長安鄉(xiāng)4個鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的生活用水和農(nóng)田灌溉用水,涉及10160戶、51400人和1.8萬畝農(nóng)田。

根據(jù)《突發(fā)環(huán)境事件分級標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定,此次千丈巖水庫污染屬跨省界重大突發(fā)環(huán)境事件。事故發(fā)生后,湖北省恩施自治州建始縣委托環(huán)境保護部環(huán)境規(guī)劃院環(huán)境風(fēng)險與損害鑒定評估研究中心對重慶市巫山縣紅椿鄉(xiāng)千丈巖水庫環(huán)境事件作出了環(huán)境損害評估報告。報告認(rèn)定:第一,本次環(huán)境污染的污染物質(zhì)為乙基納黃藥,排放量58. 14千克。生產(chǎn)原料乙基磺原酸鈉、2號油可能的使用量最大值分別為63.5千克和47千克。第二,環(huán)境事件造成的直接經(jīng)濟損失為250. 94萬元,但該報告未對土壤、地下水等污染后果及修復(fù)費用作出評估。

案件焦點:原告訴訟請求中的法律事實認(rèn)定

重慶綠色志愿者聯(lián)合會就千丈巖水庫污染一案向重慶市萬州區(qū)人民法院提起環(huán)境民事公益訴訟,訴請法院判令被告(恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)有限責(zé)任公司):第一,停止侵害,不再生產(chǎn)或者生產(chǎn)絕不能再次污染水庫。對今后可能出現(xiàn)污染的地下溶洞水體和污染水庫風(fēng)險重新作出環(huán)境影響評價,根據(jù)環(huán)評結(jié)論,作出被告是否應(yīng)當(dāng)搬遷的裁判。第二,恢復(fù)原狀,依法承擔(dān)政府和社會組織應(yīng)急處理污染事件、應(yīng)急供水以及恢復(fù)千丈巖水庫原有水質(zhì)的所有費用,包括直接和間接產(chǎn)生的費用共計1900萬元。第三,賠禮道歉,在全國性平面媒體上向公眾道歉。第四,承擔(dān)本案訴訟費及其他相關(guān)費用。本案原告訴訟請求中涉及環(huán)境影響評價、生態(tài)環(huán)境恢復(fù)等法律事實認(rèn)定問題,需逐一厘清以便于正確適用法律。具體言之,案件主要聚焦于以下幾個方面。

被告硫鐵礦選礦廠建設(shè)項目的環(huán)評手續(xù)合法性分析

被告恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)有限責(zé)任公司60萬噸/年硫鐵礦選礦廠建設(shè)項目于2011年5月通過并取得恩施自治州建始縣發(fā)改委選礦廠項目可行性報告批復(fù)、環(huán)保局項目環(huán)境影響報告書批復(fù)以及發(fā)改局項目核準(zhǔn)批復(fù)等手續(xù),資質(zhì)齊全。同時,磺廠坪硫鐵礦選礦廠與千丈巖水庫直線距離2. 67公里,超出了千丈巖水庫一級飲用水水源保護區(qū)的范圍。換言之,單就此硫鐵礦選礦廠對千丈巖水庫的影響而言,其選址并未違背法律規(guī)定,但由于該項目所在地屬典型的喀斯特地貌,環(huán)評報告制作時需估算其對地下水的影響及其造成地下水體污染所應(yīng)采取的精細(xì)化應(yīng)對措施,環(huán)評審批部門應(yīng)嚴(yán)格把關(guān),不能因所影響的水體區(qū)域不屬于本行政區(qū)范圍而不進(jìn)行審查。

對于本案而言,原告起訴的對象是恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)有限責(zé)任公司,是一起典型的環(huán)境民事公益訴訟。該公司硫鐵礦選礦廠建設(shè)項目的環(huán)評手續(xù)審批是否合法,與本案審理無直接關(guān)聯(lián),即使環(huán)評手續(xù)合法也不會免除被告因違規(guī)試生產(chǎn)違法排污所造成的環(huán)境污染和生態(tài)損害的責(zé)任承擔(dān)。原告訴求中,對于該建設(shè)項目可能出現(xiàn)的地下溶洞水體污染和水庫污染風(fēng)險重新進(jìn)行環(huán)評,超出了法院的裁判范圍。對于原告的該項訴求本可通過環(huán)境行政公益訴訟解決,但目前環(huán)境行政公益訴訟制度缺位致使環(huán)評手續(xù)的合法審查只能依賴相關(guān)部門的自覺。

生態(tài)恢復(fù)范圍、費用等損失的確定思路

環(huán)境民事公益訴訟案件追求的審判目標(biāo)是恢復(fù)生態(tài)環(huán)境的狀態(tài)和功能,法官適用恢復(fù)原狀責(zé)任時首先需考慮恢復(fù)原狀的可能性與成本問題。確定生態(tài)恢復(fù)范圍及相關(guān)費用,既是原告訴訟請求的依據(jù),又是法官判決恢復(fù)原狀時必須考量的重要因素。具體到本案,原告訴請法院判令被告恢復(fù)原狀,承擔(dān)共計1900萬元直接和間接費用。此次千丈巖水庫環(huán)境事故造成的直接經(jīng)濟損失為250. 94萬元,而土壤、地下水等污染修復(fù)費用的確定是本案判令恢復(fù)原狀的焦點和難點。由于《環(huán)境污染損害評估鑒定方法》(第Ⅱ版)頒布后,《環(huán)境污染損害數(shù)額計算推薦方法》(第1版)廢止,便無法比照泰州環(huán)境公益訴訟判決的做法,直接以虛擬治理成本為基數(shù),按照一定的倍數(shù)計算污染修復(fù)費用。對于《環(huán)境污染損害評估鑒定方法》(第Ⅱ版)所規(guī)定的生態(tài)損害評估方法,無論是替代等值分析方法還是環(huán)境價值評估方法,都需專業(yè)的鑒定機構(gòu)預(yù)測受損資源在損害發(fā)生到恢復(fù)原狀這段時間內(nèi)每年受損資源和生態(tài)服務(wù)價值量的大小。

盡管如此,但法官確定環(huán)境生態(tài)恢復(fù)原狀責(zé)任承擔(dān)的范圍及費用的思路卻是有章可循的。首先,考慮遭受損害的生態(tài)環(huán)境能否通過自然或人工的方式恢復(fù)原狀,如不能恢復(fù)原狀,則法官可依據(jù)相應(yīng)的損失,判令被告異地修復(fù)。其次,根據(jù)“恢復(fù)原狀”判決的履行方式不同,確定差異化的恢復(fù)原狀費用與范圍。恢復(fù)原狀基礎(chǔ)費用主要包括:環(huán)境修復(fù)費用和監(jiān)督修復(fù)費用。對于被告委托其他機構(gòu)制定環(huán)境修復(fù)方案和其他機構(gòu)代履行修復(fù)方案這兩種情形,恢復(fù)原狀的附加費用還要相應(yīng)涵蓋環(huán)境修復(fù)方案的制定費用和委托代履行費用。最后,靈活確定被告承擔(dān)恢復(fù)原狀費用的支付方式,即基于違法者償債能力的考慮,判定是采取分期支付的方式繳納恢復(fù)原狀費用,還是通過發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)等有利于環(huán)境保護的方式抵扣部分費用。

賠禮道歉可否成為環(huán)境公益訴訟的責(zé)任方式

環(huán)境公益訴訟的直接受害者是環(huán)境本身而非任何一個個體,似乎無適用賠禮道歉的可能。而作為一項民事責(zé)任,賠禮道歉在性質(zhì)上是屬于恢復(fù)原狀而非賠償損失的一種非財產(chǎn)責(zé)任,賠禮道歉民事責(zé)任的存在豐富了民事責(zé)任體系。基于環(huán)境民事公益訴訟的公益性、補救恢復(fù)性和懲罰性的考量,可以突破性地適用賠禮道歉的責(zé)任方式。賠禮道歉的意義在于要求環(huán)境侵害者就自己侵害環(huán)境的行為向社會公開道歉,既具有輕微的懲罰性又能對其他潛在的環(huán)境違法者起到警示和教育作用。具體到本案,原告訴請法院判令“賠禮道歉”的責(zé)任方式,可以適用于其他環(huán)境公益訴訟。同時《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》也明確規(guī)定了賠禮道歉的責(zé)任承擔(dān)方式,為賠禮道歉在環(huán)境公益訴訟中的突破性適用提供了法律依據(jù)。

啟示和建議:環(huán)境公益訴訟制度亟待跨越的三個門檻

任何一種制度的運行并不因現(xiàn)有法律規(guī)定而通暢無阻,而是在實踐中不斷發(fā)現(xiàn)制度運行的困境,循序漸進(jìn)地修正以確保法律正義的實現(xiàn),因此環(huán)境公益訴訟制度的完善并非一蹴而就。盡管環(huán)境民事公益訴訟制度發(fā)展已步人快車道,但通過重慶受理的國內(nèi)首例跨省界環(huán)境公益訴訟案的分析發(fā)現(xiàn),環(huán)境公益訴訟制度運行所面臨的障礙仍需相應(yīng)的舉措予以完善,以進(jìn)一步優(yōu)化環(huán)境治理模式。

構(gòu)建環(huán)境行政公益訴訟制度

環(huán)境公益訴訟的受案范圍除了民事糾紛還應(yīng)包括行政糾紛,但現(xiàn)有立法并未對環(huán)境行政公益訴訟予以明確規(guī)定?,F(xiàn)實中,負(fù)有環(huán)境保護法定職責(zé)的行政機關(guān)既有違法的“積極”作為,如違法做出環(huán)境行政決策、許可,導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境破壞;也有違法的“消極”不作為,如怠于履行環(huán)境行政管理職責(zé),導(dǎo)致污染事件頻繁發(fā)生。無論作為與否,只要違法,行政機關(guān)行為所導(dǎo)致的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的影響是違法企業(yè)無法企及的。本案中相關(guān)部門通過被告硫鐵礦選礦廠建設(shè)項目環(huán)評手續(xù)的警示意義值得深思。

面對當(dāng)前環(huán)境行政公益訴訟制度缺失的問題,首先應(yīng)明確新《環(huán)保法》規(guī)定環(huán)境公益訴訟的立法目的,以此準(zhǔn)確明晰立法的適用范圍,借助立法解釋或司法解釋進(jìn)行規(guī)范,從而確立環(huán)境行政公益訴訟制度。其次通過立法解釋對《民事訴訟法》第五十五條中“法律規(guī)定的機關(guān)”進(jìn)行界定,確立環(huán)境行政公益訴訟原告的主體資格。最后在環(huán)境公益訴訟的受案范圍內(nèi)增設(shè)一項內(nèi)容,即環(huán)境行政管理部門的違法作為和不作為所造成的環(huán)境污染情形。

設(shè)立環(huán)境公益訴訟專項基金

對于本案而言,如果原告勝訴,法院將支持原告訴請的1900萬元修復(fù)費用,那么如何使用這筆資金?《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》規(guī)定環(huán)境修復(fù)資金和服務(wù)功能損失等款項應(yīng)專款專用,即不能由原告直接領(lǐng)取,以防止出現(xiàn)挪作他用的情形。2014年最高人民法院曾提出了“探索設(shè)立環(huán)境公益訴訟專項基金”的主張。目前,無錫、昆明、貴陽等地采取的是將環(huán)境公益訴訟被告支付的環(huán)境修復(fù)資金和服務(wù)功能損失等款項繳入財政專戶或基金的方式進(jìn)行管理使用,以保障環(huán)境損害賠償金專門用于修復(fù)被損害的生態(tài)環(huán)境。海南省設(shè)立的省級環(huán)境公益基金,由省財政撥款支付環(huán)境公益訴訟案件的相關(guān)訴訟費用。另外中國環(huán)保組織“自然之友”啟動首個民間“環(huán)境公益訴訟支持基金”以支持環(huán)保社會組織進(jìn)行環(huán)境公益訴訟。

當(dāng)前對于尚未設(shè)立專項基金或?qū)舻牡胤秸块T,既可選擇對民間設(shè)立的相關(guān)公益訴訟支持基金給予鼓勵和政策上的扶持;也可由環(huán)境行政主管部門探索建立環(huán)境公益訴訟專項基金,重點用于墊支立案前環(huán)保社會組織委托開展環(huán)境污染損害鑒定評估的費用,以解決訴訟啟動階段的資金困擾。對于官方設(shè)立的專項基金的主要來源包括:環(huán)境公益訴訟被告支付的環(huán)境修復(fù)資金和服務(wù)功能損失等費用;財政撥款;人民法院判決無特定受益人的環(huán)境損害賠償金。專項基金主要用途為:環(huán)保組織進(jìn)行環(huán)境公益訴訟的訴訟費用,包括調(diào)查取證費、評估鑒定費等;環(huán)境修復(fù)費用。環(huán)境公益訴訟專項基金的設(shè)立既可解決公益訴訟訴訟成本高的難題,又可化解環(huán)境公益訴訟利益歸屬的爭端。

適用環(huán)境公益訴訟責(zé)任承擔(dān)方式的精細(xì)化設(shè)計

《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉六種民事責(zé)任承擔(dān)方式。該解釋并未對這六種環(huán)境公益訴訟責(zé)任承擔(dān)的適用性做出周詳?shù)囊?guī)定。如若沒有明確界定不同的責(zé)任承擔(dān)方式,將導(dǎo)致司法實踐標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。具體言之,上述六種責(zé)任承擔(dān)方式的具體適用應(yīng)設(shè)計如下。

一是停止侵害、排除妨礙、消除危險的責(zé)任適用。對于“停止侵害”的適用,首先應(yīng)明確環(huán)境侵害的標(biāo)準(zhǔn),社會對環(huán)境污染容忍限度可作為環(huán)境侵害標(biāo)準(zhǔn)之一,環(huán)境侵害超出了社會的環(huán)境污染容忍限度,應(yīng)責(zé)令停止該環(huán)境侵害行為。對于“排除妨礙”和“消除危險”的責(zé)任適用,借鑒美國的做法,可在判決中引入禁止令,根據(jù)危害的嚴(yán)重程度分為三種情形,即永久性禁止令、附條件禁止令和替代性禁止令。永久性禁止令一般適用于環(huán)境危害行為無改正可能的情形,責(zé)令環(huán)境侵害者停止其危害行為;附條件禁止令一般適用于行為人實施的環(huán)境危害行為可以通過技術(shù)和管理的手段實現(xiàn)環(huán)境因子達(dá)標(biāo)的情形;替代性禁止令是針對一些無法避免但必須進(jìn)行的環(huán)境侵害行為,責(zé)令通過環(huán)境稅或?qū)κ芎φ哌M(jìn)行賠償?shù)姆绞教娲m用責(zé)令停止侵害行為。

二是恢復(fù)原狀。依據(jù)《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》第二十四條第二款規(guī)定,環(huán)境民事公益訴訟中敗訴的原告所需承擔(dān)的調(diào)查取證、專家咨詢、檢驗、鑒定等必要費用,可以由人民法院從之前其他的環(huán)境公益訴訟案中判定被告承擔(dān)的生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用、生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能損失等款項中酌情予以支付??梢?,該解釋第二十四條第一款提及的判定被告支付環(huán)境修復(fù)費用等款項,相對于環(huán)境修復(fù)成本是有結(jié)余的,故這些用于恢復(fù)原狀的款項是懲罰性的。同時適用“恢復(fù)原狀”這一責(zé)任方式應(yīng)遵循以下原則:一是生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生后,被告首先應(yīng)當(dāng)采取有效措施將生態(tài)環(huán)境修復(fù)到污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為未發(fā)生時,受影響區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境的狀態(tài);二是出現(xiàn)部分或全部無法原地原樣恢復(fù)情形的,可以準(zhǔn)許采用替代性修復(fù)方式。

三是賠償損失。環(huán)境民事公益訴訟利益的主要用途是生態(tài)恢復(fù),賠償損失作為責(zé)任承擔(dān)方式的一種,只是為了填補“恢復(fù)原狀”責(zé)任方式在無法適用時的空白。因此適用“賠償損失”這一責(zé)任方式時,需考慮“恢復(fù)原狀”責(zé)任方式適用的可能性。如若在法院判決前相關(guān)部門已對受損的生態(tài)環(huán)境進(jìn)行了恢復(fù)原狀,此時無適用“恢復(fù)原狀”責(zé)任的可能,便只能適用“賠償損失”責(zé)任。為了警示被告所應(yīng)承擔(dān)的環(huán)境治理責(zé)任,法院可以在此種情況下判令一定的懲罰性損害賠償。

篇4

為貫徹落實《期貨交易管理暫行條例》和《期貨經(jīng)紀(jì)公司管理辦法》,搞好1999年度年檢工作,現(xiàn)將期貨經(jīng)紀(jì)公司、期貨咨詢公司年檢的有關(guān)事項通知如下:

一、1999年度年檢期限截止到2000年5月31日。各派出機構(gòu)要在3月15日前將年檢通知書送達(dá)本轄區(qū)內(nèi)期貨經(jīng)紀(jì)公司,督促各公司在接到年檢通知書后15日內(nèi)如實報送年檢報告書(附件一)及證監(jiān)會要求的其他材料,并進(jìn)一步加強現(xiàn)場檢查,逐項核查年檢要求的各項內(nèi)容,切實掌握公司真實情況。轄區(qū)內(nèi)公司數(shù)目在10家以下的,要對全部公司實施現(xiàn)場檢查;轄區(qū)內(nèi)公司數(shù)目在10家以上的,可列出重點進(jìn)行現(xiàn)場抽查,但抽查數(shù)目不得少于公司數(shù)目的50%。

各派出機構(gòu)須在4月31日前將通過初檢公司的年檢報告書及有關(guān)材料報證監(jiān)會復(fù)檢。

二、各派出機構(gòu)要嚴(yán)格審核期貨經(jīng)紀(jì)公司的經(jīng)營財務(wù)情況。要重點審查期貨經(jīng)紀(jì)公司客戶保證金的安全性、注冊資本到位率、資產(chǎn)狀況和《期貨交易管理暫行條例》及四個管理辦法的落實情況。具體內(nèi)容包括:

(一)檢查公司客戶保證金的收取、存放、支出和管理情況;

(二)檢查公司注冊資本是否符合要求,資本是否足額到位,凈資產(chǎn)是否達(dá)到注冊資本的90%,特別是增資后資本金是否有抽逃的現(xiàn)象;

(三)審核期貨經(jīng)紀(jì)公司的財務(wù)狀況,審查公司的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、風(fēng)險準(zhǔn)備金、流動比率、抗風(fēng)險能力及經(jīng)調(diào)整的凈資產(chǎn);

(四)對照《期貨交易管理暫行條例》及四個管理辦法等有關(guān)規(guī)定,審查公司有無挪用客戶保證金、不將客戶指令入市等違反《條例》和管理辦法的行為,是否遵守證監(jiān)會關(guān)于季報、年檢、許可證管理的有關(guān)規(guī)定。

對于在上述四方面存在嚴(yán)重問題,未增資到位、不符合證監(jiān)會有關(guān)財務(wù)要求或者有嚴(yán)重違法行為的公司,不予通過初檢。

三、對于不予通過初檢的期貨經(jīng)紀(jì)公司,要制定切實可行的清盤預(yù)案,對于可能發(fā)生的問題要提出有效的應(yīng)變措施,確保客戶保證金的安全,切實防范金融風(fēng)險。

篇5

    關(guān)鍵詞:按貢獻(xiàn)分配,邊際效用,市場經(jīng)濟制度

    一 導(dǎo)論

    今天,經(jīng)濟全球化的趨勢越來越明顯,這也是一個市場經(jīng)濟體制越來越受到人們青睞的時代。在某種意義上來說,經(jīng)濟全球化實際上也是市場經(jīng)濟體制全球化的過程。但是在市場體制的全球擴張中,也產(chǎn)生了不少的問題,這既有一國之內(nèi)的貧富差距問題,同時也產(chǎn)生了全球規(guī)模上的貧富差距問題。無疑,市場經(jīng)濟制度是一種分配收入或說財富的制度。面對這種差距的出現(xiàn),我們免不了會問一個問題,這種制度如此分配收入或說經(jīng)濟財富的道德根據(jù)何在?換言之,市場經(jīng)濟制度的道德根據(jù)何在?

    本文在此只想討論這樣的一種觀點。筆者認(rèn)為,很多人實際上認(rèn)同了它,這里選擇茅于軾[1]先生在《企業(yè)家是改革的功臣》的提法作為這種觀點的代表來進(jìn)行分析。茅先生認(rèn)為:“按照現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的分析,并經(jīng)過計量經(jīng)濟學(xué)對事實的客觀檢驗,證明了在一個平等競爭和自由選擇的市場上,各個參與者從市場所獲得的報酬等于他為社會創(chuàng)造的財富。或者說,國民所得是按照要素對社會的貢獻(xiàn)來分配的。這是一個客觀規(guī)律,沒有任何人能夠改變的。換句話講勞動者得到工資,企業(yè)家得到利潤,出資人得到利息,自然資源的所有者得到租金。這是一般市場經(jīng)濟的分配規(guī)則?!盵2]

    非常清楚,茅先生表達(dá)了這樣一種觀點:市場經(jīng)濟制度的道德根據(jù)在于它是按貢獻(xiàn)分配的。毋庸置疑,這個觀點要闡明的不僅僅是市場經(jīng)濟體制事實上是如何分配財富的,它還表明這種分配是應(yīng)該的,是公正的,是能夠得到道德辯護的。盡管人們并未明確地提出來,但筆者認(rèn)為,有很多人還是有意無意地把市場經(jīng)濟制度與按貢獻(xiàn)分配之間確立了這種關(guān)系,從而對分配正義理論產(chǎn)生了極大的影響。西方自由主義的三個代表性人物,羅爾斯、德沃金與諾齊克事實上都受到了此種觀點的深刻影響。諾齊克在不經(jīng)意間利用了這種成功應(yīng)得,或說按貢獻(xiàn)分配的思想,來支持他的最小國家理論[3]。而羅爾斯則為了支持他的正義原則,不得不(也許是無意識地)與這個原則做極其辛苦的斗爭,并且為了反對這一原則,至少在某種程度上迫使他放棄了自我所有權(quán)這一原則[4],從而引起很多人的反駁[5]。德沃金在應(yīng)對這種挑戰(zhàn)的過程中,明顯地設(shè)計了一個個人與環(huán)境的區(qū)分,從而明確地放棄了自我所有權(quán)原則[6]。不難看出,不管贊成還是反對,按貢獻(xiàn)分配實際上對整個分配正義理論產(chǎn)生了極大的影響。

    毫無疑問,市場經(jīng)濟制度作為社會的一種基本制度,它對我們的生活具有極其重大的影響。正如德沃金所強調(diào)的那樣,“公民的財富大大取決于其社會頒行的法律……當(dāng)政府執(zhí)行或維護這樣一套法律而不是那樣一套法律時,我們不僅可以預(yù)見到一些公民的生活將因它的選擇而惡化,而且可以在相當(dāng)程度上預(yù)見到哪些公民將受到影響?!盵7]因此,市場經(jīng)濟制度是否能夠得到道德辯護就是一件非常重要的事情。當(dāng)然,這里需要澄清的是,筆者在此并不打算討論市場經(jīng)濟制度本身是否能夠得到辯護,而是分析它的道德根據(jù)是否能夠在于它是按貢獻(xiàn)分配的。佳佳網(wǎng)

    二 按貢獻(xiàn)分配是一種鐵律嗎?

    按貢獻(xiàn)分配是如何與市場經(jīng)濟聯(lián)系起來的呢?人們?yōu)槭裁磿邮芩鳛槭袌鼋?jīng)濟的道德根據(jù)呢?也許,茅先生的那段話能夠給我們帶來一些啟示。[8]這段話給我們提供了一個極好的例子,來探討這樣一種觀點是如何獲得人們的支持的。這段話的第一句話是最關(guān)鍵的,大概也是茅先生得出他的結(jié)論的最有力的根據(jù)?!鞍凑宅F(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的分析,并經(jīng)過計量經(jīng)濟學(xué)對事實的客觀檢驗,證明了在一個平等競爭和自由選擇的市場上,各個參與者從市場所獲得的報酬等于他為社會創(chuàng)造的財富?!边@句話,在論證上是很有氣勢的,一開始就能給人一個下馬威。第一,有現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的分析,而我們一般相信現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)發(fā)展成為一門比較成熟的科學(xué).第二,還有計量經(jīng)濟學(xué)對事實的客觀檢驗,所謂鐵證如山,讓你不得不服。第三,不是表明或說明,而是證明,這更表明其論點的科學(xué)性。就此一句話,按貢獻(xiàn)分配就似乎有了強有力的后盾[9]。然而,只要仔細(xì)的思考,保持冷靜,這句話最多也只是表明市場經(jīng)濟制度是能夠?qū)崿F(xiàn)按貢獻(xiàn)分配的。

    我們接著來看第二句話,“或者說,國民所得是按照要素對社會的貢獻(xiàn)來分配的”。這里的“或者說”意義非凡。因為據(jù)此,第二句話應(yīng)該是第一句話的同義語,但是第一句話中的條件悄悄的退場了,也就是平等競爭與自由選擇的市場退場了。這樣一來,按貢獻(xiàn)分配就變成是沒有條件的了。第三句話讓我們加固了這樣的印象:“這是一個客觀規(guī)律,沒有任何人能夠改變的。”由此,好像按照貢獻(xiàn)分配不僅僅是一個有條件的事實(如果第一句話沒錯的話),而且它突然變成了客觀規(guī)律。按照這里的邏輯,按貢獻(xiàn)分配是不應(yīng)該違反的,并且也是無法違反的,因為沒有人能夠違反客觀規(guī)律。從而,這里就得到了這樣的感覺,我們只能(從而應(yīng)該)按貢獻(xiàn)分配。無疑,這種轉(zhuǎn)變是隱晦的,具有邏輯上的跳躍。因為即使我們能夠做到按貢獻(xiàn)分配,我們是否應(yīng)該按貢獻(xiàn)分配還是懸而未決的。但是茅先生這里卻將其上升到了客觀規(guī)律的地位,并且是不可改變的了,自然我們也就無從選擇,因此也是我們應(yīng)該做的事情。事實上,這里會有這種轉(zhuǎn)變,還利用了另一個混淆,即規(guī)律與狀態(tài)的混淆。當(dāng)我們說自然規(guī)律的時候,并不是指某個具體的狀態(tài)。如果這樣的話,我們就無法利用自然規(guī)律了。而茅先生這里的規(guī)律則是把某種狀態(tài)的出現(xiàn)當(dāng)作鐵律。事實上,稍微想一下就會完全明白,如果按貢獻(xiàn)分配真是像萬有引力那樣的一種鐵律的話,那么就用不著我們反思了,也沒有必要對它進(jìn)行辯護了,因為它是不可避免的。

    如果我們沒有看清楚上面的混淆,那么接下來的第四句話就具有極大的辯護意義。“換句話講勞動者得到工資,企業(yè)家得到利潤,出資人得到利息,自然資源的所有者得到租金?!比绻选皳Q句話講”拿開,實際上這句話就是一句大白話,是對社會現(xiàn)象的一種素描,沒有什么大的意義,它根本也沒有涉及到按貢獻(xiàn)分配。[10]但是“換句話講”一出場,整個形勢就完全改變了。因為它突然間就跟按貢獻(xiàn)分配相等同了?,F(xiàn)在,后面的幾句話就不簡單是對社會現(xiàn)象的素描了。相反,這里工人得到的工資,企業(yè)家得到的利潤,出資人得到的利息,自然資源的所有者得到的租金,就自然地等于各種要素的貢獻(xiàn)了。第五句話則是進(jìn)一步讓我們加深這種印象,“這是一般市場經(jīng)濟的分配規(guī)則”。這句話看似不顯山不露水,但它給人的感覺是非常平實,顯得可靠,從而增加了這一觀點的說服力。[11]

    經(jīng)由上面的語義分析,我們發(fā)現(xiàn),這段話中有意義的其實只有兩句:第一句話與第四句話(要拿掉“換句話講”)。但僅僅有這里的語言分析并不能完成任務(wù),因為一種健全的批判的根本前提是,我們需要盡可能善意地理解對方的論點。但這里的分析至少表明了一件事情,茅先生想從經(jīng)濟規(guī)律的事實來推斷出我們應(yīng)該實行市場經(jīng)濟制度,是沒有成功的。但是茅先生手里(我認(rèn)為也是很多人實際持有的觀點)還有一個武器:那就是市場經(jīng)濟制度是唯一能夠?qū)崿F(xiàn)按貢獻(xiàn)分配的制度。并且盡管我們無法從這個事實直接推出我們應(yīng)該接受市場經(jīng)濟制度,或者接受市場經(jīng)濟制度是正義的,正當(dāng)?shù)?。但是假定我們接受這樣的道德觀點:我們應(yīng)該按照貢獻(xiàn)分配。因此我們實際上持有的典型觀點是這兩種觀點的組合,即a,市場經(jīng)濟制度是唯一能夠?qū)崿F(xiàn)按貢獻(xiàn)分配的制度,和b,只有按照貢獻(xiàn)分配才是正義的、公平的,因此我們應(yīng)該選擇市場經(jīng)濟制度。這樣,按貢獻(xiàn)分配還是可以成為市場經(jīng)濟制度的道德根據(jù)。

    如果要批判這種觀點,我們有二種辦法。第一,否定市場經(jīng)濟制度是能夠?qū)崿F(xiàn)按貢獻(xiàn)分配的。對此至少有兩種策略:A,市場經(jīng)濟制度不能夠?qū)崿F(xiàn)按貢獻(xiàn)分配(但也許還存在其它的制度能夠?qū)崿F(xiàn)按貢獻(xiàn)分配);B,沒有按貢獻(xiàn)分配這回事情,因此任何社會都不可能以按貢獻(xiàn)分配來選擇經(jīng)濟制度。第二,否定市場經(jīng)濟制度是唯一按貢獻(xiàn)分配的經(jīng)濟制度,也就是說承認(rèn)還有其它的制度也是按貢獻(xiàn)分配的,這樣市場經(jīng)濟制度的道德根據(jù)不可能是按貢獻(xiàn)分配,至少是不充分的。就反對按貢獻(xiàn)分配這個原則而言,最徹底的莫過于第一種方法的策略B,這也是本文要采取的論證方式。

    但是在我們正式討論這種觀點之前,我們有必要澄清兩個觀點。第一,在此我們接受關(guān)于道德的一個約定,即應(yīng)該蘊含著能夠。也就是說,當(dāng)我們談?wù)撃硞€制度或某個行為是否應(yīng)該時,這意味著我們能夠進(jìn)行選擇,而不是被決定的。在這個前提下,我們不討論萬有引力的道德根據(jù),也不討論趨樂避苦這種心理反應(yīng)(如果是必然的話)的道德根據(jù)。當(dāng)我們討論市場經(jīng)濟制度的道德根據(jù)時,也就意味著我們能夠選擇其它的經(jīng)濟制度。這點,無疑已經(jīng)得到了證實,因為我們曾經(jīng)實行過計劃經(jīng)濟,盡管它無法實現(xiàn)我們的預(yù)定目的。我們這里要再次強調(diào)經(jīng)濟規(guī)律的意義。如果存在經(jīng)濟規(guī)律的話,那么它始終是要起作用的,但這并不表示它一定會產(chǎn)生某種結(jié)果。因為經(jīng)濟規(guī)律產(chǎn)生某種結(jié)果并不是無條件的,它在不同的條件和不同環(huán)境下會產(chǎn)生不同的結(jié)果。

篇6

一、突出學(xué)生的主體地位

新課程強調(diào)學(xué)習(xí)過程以學(xué)生為中心,尊重學(xué)生的個性差異,注重互動的學(xué)習(xí)方式,倡導(dǎo)學(xué)生主動參與、樂于探究、勤于動手,本質(zhì)是要充分發(fā)揮學(xué)生的主體性。怎樣讓學(xué)生成為課堂的主體呢?應(yīng)該讓學(xué)生動起來,具體講就是思想政治課要做到“讀、問、議、說、講、練”的和諧有機統(tǒng)一。“讀”:讓學(xué)生帶著問題讀教材;“問”:老師提出問題啟發(fā)學(xué)生思考;“議”:要引導(dǎo)學(xué)生議論和討論,力求讓學(xué)生自己得出結(jié)論;“說”:要求學(xué)生回答問題,大膽的表達(dá)自己的見解;“講”:老師精辟的分析講解,要求邏輯嚴(yán)密,要點清晰;練:訓(xùn)練反饋。例如:我在講“國家財政”一課中,我是這樣完成本框教學(xué)任務(wù)的。閱讀是學(xué)生獲得知識的主要途徑,是通過視覺器官來思考,理解文章所表達(dá)的內(nèi)容和意思,因此,在上本框一開始,我便讓學(xué)生以“高中新課程導(dǎo)學(xué)與能力培養(yǎng)”中預(yù)習(xí)導(dǎo)學(xué)中的問題為綱,先通過閱讀教材,讓學(xué)生從整體上先感性的理解教材的大致內(nèi)容。然后完成“高中新課程導(dǎo)學(xué)與能力培養(yǎng)”上的知識梳理,這樣學(xué)生學(xué)習(xí)做到了心中有數(shù),帶著問題聽課,更加有目的性,避免了學(xué)生盲目聽課,提高了上課的效率性。學(xué)生完成了“讀”一環(huán)節(jié),在學(xué)生完成“讀”一環(huán)節(jié),學(xué)生對本框的結(jié)構(gòu)線索大致了解的基礎(chǔ)上,我提出了以下四個問題:

1.財政的內(nèi)涵(含義、實質(zhì)、目的、實現(xiàn)方式)?

2.財政收入的四種形式及最基本的形式?

3.財政支出是如何體現(xiàn)財政作用的?

4.財政收入與支出的關(guān)系?

讓學(xué)生圍繞教材上的探究框進(jìn)行充分的討論,老師啟發(fā)學(xué)生思考,要求學(xué)生大膽表達(dá)自己的見解,也就是讓學(xué)生在問題的指引下完成“議”“說”環(huán)節(jié)。針對學(xué)生的回答,我給予點評,重組、糾正并給予精煉、清楚的分析講解。最后,結(jié)合“高中新課程導(dǎo)學(xué)與能力培養(yǎng)”中的理解應(yīng)用,進(jìn)行訓(xùn)練反饋,完成“練”的環(huán)節(jié)。這樣做可以讓學(xué)生真正在課堂上“動”起來,讓課堂氣氛“活”起來。

二、課堂簡單化

也就是說教學(xué)中盡量排除一些形式化的東西,最大限度地實現(xiàn)課堂教學(xué)的最優(yōu)化。

1.突出重點,有的放矢。教學(xué)目標(biāo)過多,學(xué)生沒有思考、消化的時間和空間,思維得不到激活,知識達(dá)不到理解,而且教學(xué)目標(biāo)過多容易分散學(xué)生的注意力。因此,應(yīng)根據(jù)課標(biāo)和學(xué)生的實際確定教學(xué)目標(biāo)和重點。例如,“我國的基本經(jīng)濟制度”這一框,理論性很強,知識點很多。①我國基本經(jīng)濟制度的內(nèi)容;②公有制的含義及實現(xiàn)形式;③國有經(jīng)濟地位、作用;④集體經(jīng)濟的地位、作用;⑤混合所有制經(jīng)濟的地位、作用;⑥公有制主體地位的表現(xiàn);⑦了解個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟、外資經(jīng)濟的含義、地位、作用;⑧理解我國基本經(jīng)濟制度實行的原因及意義。如果一節(jié)課講授以上8個知識點,學(xué)生難以消化、理解、吸收。因此,我采取了將重點放在第①、②、③、⑥、⑧五個知識點上,剩余3個知識點讓學(xué)生課下去探究,這樣既講透了重點,又使學(xué)生很好地接受了知識,提高了課堂的效率。

2.語言簡單化,注重細(xì)節(jié)。課本語言是比較僵硬、死板的,只有將它們轉(zhuǎn)化為生活化的語言,才能打動學(xué)生,如果教師上課平鋪直敘,就無法用教學(xué)激情感染學(xué)生,生活化、幽默的語言才能引起學(xué)生的共鳴,激發(fā)學(xué)生對知識的興趣。例如,在講“貨幣的職能”時,這一部分比較抽象,但又是學(xué)生必須掌握的。在講流通手段職能時,我給學(xué)生舉例說:我買了一臺電腦5000元,問:購買5000元的電腦,此時5000元在交易中起了什么作用?學(xué)生立馬明白,即刻回答:商品交換的媒介。我又追問:作為商品交換媒介,體現(xiàn)了5000元的什么職能?學(xué)生回答:流通手段。學(xué)生在簡單生活化的問題中,理解了抽象的流通手段的職能,也讓學(xué)生品味了生活的樂趣。

3.教學(xué)資源簡單化?,F(xiàn)代生活網(wǎng)絡(luò)媒體的出現(xiàn),使得課程資源極為豐富,小到報刊標(biāo)題、大到重大事件視頻。教學(xué)資源使用能使學(xué)生更加形象、直觀地理解書本上抽象、空洞的理論,但是并不是意味著教學(xué)資源用得越多越好,用的過多反而會破壞課堂教學(xué)結(jié)構(gòu),使課堂變得冗繁。我主張教學(xué)資源要用的精且透,做好一節(jié)課用1~2個材料或視頻,使學(xué)生明白理論就足夠了。例如,我在講“我國基本經(jīng)濟制度”一框時,用了一組材料,包括三則材料。通過分析這一組材料我們既理解了我國基本經(jīng)濟制度的內(nèi)容,又理解了國有經(jīng)濟的地位、作用及公有制的主體地位表現(xiàn)。學(xué)生通過多角度分析材料既提高了學(xué)生分析材料的能力,又使學(xué)生在練習(xí)中對知識進(jìn)行了把握。

三、堅持課堂聽寫

課堂聽寫是對知識的鞏固與再現(xiàn)。進(jìn)入高中學(xué)生沿襲了初中政治開卷的習(xí)慣,對一些基礎(chǔ)理論不善于記憶,也不愿意記憶,于是我采用這樣的做法。我的聽寫題目多是一些基礎(chǔ)理論或是本節(jié)課的重點,我會在講授新課時重點強調(diào)、著重分析,并告訴學(xué)生這是我下節(jié)課要聽寫的題目,這引起了學(xué)生的注意,同時也避免了學(xué)生不知道背書上的哪些知識點,避免了一些盲目性。聽寫成績與平時成績精密掛鉤,并實行100分大比拼,充分調(diào)動了學(xué)生背書的積極性,達(dá)到了對知識的很好掌握。同時我還堅持知識點的循環(huán)聽寫,幫助學(xué)生克服遺忘規(guī)律,達(dá)到對知識點的反復(fù)記憶,從而全面掌握知識點。

四、由學(xué)生評講單元試卷

在平時的教學(xué)中,我在講作業(yè)題時,我會幫助學(xué)生分析此題考查的是什么知識點,知識點在題目中是如何讓體現(xiàn)的,解題關(guān)鍵點和突破口在哪里,主觀題的話,我還會分析答題的最佳途徑,并總結(jié)出一定的答題格式、方法。這種講評試卷方法,不斷給學(xué)生灌輸、強化,使學(xué)生成為做題的模式和習(xí)慣。由于課程進(jìn)度還是比較緊張,因此我只讓學(xué)生用此方法講評單元試題。我將單元試題分給四個同學(xué)(隨即)準(zhǔn)備,讓他們下去準(zhǔn)備,在他們上課之前,先到我這里來對他們準(zhǔn)備的情況進(jìn)行一定的把關(guān)與輔導(dǎo),避免他們發(fā)生一些小錯誤,節(jié)約上課糾錯的時間。學(xué)生當(dāng)了小老師,他們的積極性很高,都很認(rèn)真準(zhǔn)備,同時給課堂注入了一些新鮮的元素,學(xué)生聽起課來也更有激情,我嘗試了一個學(xué)期,感覺到講評試題用此方法達(dá)到了預(yù)想的效果,我將繼續(xù)采用此方法。

篇7

[關(guān)鍵詞]公司 意思自治 對公司意思自治的限制

一、 公司意思自治的源流考證

(1)公司意思自治的概述

公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、組織、運營、變更、解散、股東權(quán)利與義務(wù)和其他公司內(nèi)部、外部關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。公司法是私法,是商事法律的重要內(nèi)容之一,而商法與民法一樣同屬于私法范疇,故公司法屬于私法,是關(guān)于私的權(quán)利和利益的法律。私法自治和全力保障的理念是公司法的最高理念。

(2)公司意思自治的形成與演變

在公司的最初形成階段,是不存在意思自治的。從公司發(fā)展史考察,公司設(shè)立的立法體例大體經(jīng)歷了從自由設(shè)立主義、特許主義到核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義、嚴(yán)格準(zhǔn)則主義的過程。我國公司法在修改前對設(shè)立有限責(zé)任公司基本上采準(zhǔn)則主義,對設(shè)立股份公司則采核準(zhǔn)主義。其初衷是為了避免濫設(shè)公司導(dǎo)致社會經(jīng)濟秩序混亂。但是,經(jīng)過十多年的發(fā)展,再采此種公司設(shè)立的立法例顯然已經(jīng)不合時宜。嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義盡管可以預(yù)防少數(shù)違法者的行為,卻為多數(shù)投資者設(shè)立公司帶來不便,不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展,也不符合市場經(jīng)濟要求的自由企業(yè)制度。

二、限制公司意思自治的必要性

(1)社會公共利益的需要

在現(xiàn)代經(jīng)濟條件下,為確保社會交易的安全和公眾利益,帶有公法色彩的強制性規(guī)定越來越多的滲透到公司法領(lǐng)域。這表明,盡管公司法是私法,但是其中包含有較多的強行性規(guī)范,這些強行性規(guī)范是公司和公司股東必須遵守的。但是,公司法中強行性規(guī)范的存在并不意味著公司法的性質(zhì)由此發(fā)生了改變,公司法仍然是司法領(lǐng)域的法律規(guī)范。

在公司運行的過程中,有相當(dāng)一部分的合同都涉及股東,董事之外的員工的利益。涉他總是易于受到法律的管制,而且一般來說,行為的涉他性因素愈強,法律管制程度愈高,特別是公司章程的制定和修改基本上是一個內(nèi)部控制的過程,受其效力影響的債權(quán)人等公司外部人無法參與發(fā)表意見,如果對此種關(guān)涉到第三人的契約形成過程不進(jìn)行任何監(jiān)督,則該契約的擬定可能根本不會考慮到第三人的利益,從而極可能使其利益受到損害。①

(2)市場自身的缺陷要求公司意思自治必須要受到限制

市場參與者在經(jīng)濟活動的過程中,往往都會追求自身利益的最大化,以實現(xiàn)自身的經(jīng)濟目的。這就會造成這樣一種現(xiàn)象:非理性的參與者完全不顧社會的公共利益,肆意的利用社會資源,卻不能給予相對應(yīng)匯報,久而久之便會造成社會資源的極大浪費。此時,如果一個交易的負(fù)外部性效應(yīng)大于其正外部效應(yīng),就需要對其進(jìn)行控制。在商法中訂立相應(yīng)的強制性規(guī)范也在一定程度上保障了社會交易的合理性與穩(wěn)定性。在對市場進(jìn)行監(jiān)管或進(jìn)行宏觀調(diào)控的時候,強制性規(guī)則體現(xiàn)出了其優(yōu)點。隨著商事活動的擴大化,交易主體跨越了地域的限制,交易范圍也越來越廣,保護善意第三人的交易安全越來越有必要。但是,如果將保護善意第三人的重任完全賦予公司,必然是不妥的。畢竟公司是以營利為目的的組織,如果沒有強制性的規(guī)范對其進(jìn)行限制,公司股東、董事追求自身利益最大化的同時,必將損害其他交易主體的利益。

二、 我國限制公司意思自治制度的現(xiàn)狀與缺陷

(1)公司法中關(guān)于公司意思自治有限性的規(guī)定

公司設(shè)立的一個必經(jīng)環(huán)節(jié)就是設(shè)立登記。我國公司法規(guī)定,設(shè)立公司,必須依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。如果不滿足法律所規(guī)定的設(shè)立條件,或者登記事項有違法之處,那么,公司都是不能正常設(shè)立的。

此外,公司作為獨立的法人,擁有自身獨立的財產(chǎn),對外能夠獨立的承擔(dān)責(zé)任。出資人出資后,其資產(chǎn)的所有權(quán)便轉(zhuǎn)移給了公司,成為了公司的財產(chǎn)。由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓后,會涉及到其他股東的利益是典型的涉他行為,那么股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時就必須遵守法律的強制性的規(guī)定而不能隨意而為。有限責(zé)任公司和股份有限公司最大的區(qū)別在于,有限責(zé)任公司具有人合性。為了維護股東之間的相互信任關(guān)系以及資本的穩(wěn)定性,公司法在對于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制方面規(guī)定較多

(2)其他部門法中對于公司意思自治進(jìn)行限制的規(guī)定

社會保險是一種為喪失勞動能力、暫時失去勞動崗位或因健康原因造成損失的人口提供收入或補償?shù)囊环N社會和經(jīng)濟制度。社會保險的分擔(dān)主體是國家、企業(yè)和個人。作為公司的員工,公司有義務(wù)為其購買相應(yīng)的社會保險,社會保險的繳納方式和數(shù)量也必須依照法律的規(guī)定來進(jìn)行?!豆痉ā返?7條明確規(guī)定了:“公司必須保護職工的合法權(quán)益,依法與職工簽訂勞動合同,參加社會保險,加強勞動保護,實現(xiàn)安全生產(chǎn)?!贝朔l用了“必須”二字,說明訂立勞動合同,參加社會保險是公司必須進(jìn)行的,是法定的事項,不能根據(jù)公司自己的意愿而改變,此時公司的意思自治是必須受到限制的。

(3)對公司意思自治進(jìn)行限制存在的制度缺陷

目前,我國公司法對公司進(jìn)行監(jiān)管時,出現(xiàn)了這樣的問題:對國有公司限制的過少,而對私營企業(yè)限制的過多。由于國有公司的投資主體是國家,是國家的公有財產(chǎn),因此國家對其必將放松管制,給予其充分的自由,使其有更多的發(fā)揮空間。而私營企業(yè),其投資主體往往是相對分散的個人或其他組織,其財產(chǎn)不具有公有性,企業(yè)的盈虧也與社會的共有利益無太大的聯(lián)系。因此,國家在對其進(jìn)行管制的時候,往往會更為苛刻,限制其較多的自由,此時,在設(shè)立這類私營的企業(yè)同時,國家便制定了相對較多的強制性規(guī)范。這樣的規(guī)定其實并不利于社會的平衡發(fā)展。

三、 公司意思自治有限性的制度完善

在對公司進(jìn)行意思自治的時候,不能一味的只從政府的角度來制定強制性規(guī)范。因為政府的調(diào)控畢竟是從宏觀的角度來進(jìn)行的,其并不能完全準(zhǔn)確的掌握公司的內(nèi)部信息,在此情況下進(jìn)行的控制,或多或少的會出現(xiàn)偏差,以至于導(dǎo)致一系列問題的存在。在對公司意思自治進(jìn)行限制時,更應(yīng)該從公司的角度入手,讓公司自己來制定約束自身行為的規(guī)范。對公司的限制,應(yīng)從政府的強制轉(zhuǎn)化為公司自我意識的約束,要讓公司真正認(rèn)識到約束自身行為的重要性,從而制定出適合自己的行為規(guī)范。此外,對于那些在約束自身行為上做的較好的公司,國家應(yīng)建立相應(yīng)的激勵機制,如對于那些在自我行為約束上做的比較突出的企業(yè)給予相應(yīng)的稅收激勵機制。

四、 結(jié)論

對公司意思自治的限制,無論是人們的認(rèn)識,還是法律的規(guī)定,都已經(jīng)取得了一定的共識,不過,無論是限制范圍、限制方式、限制力度等方面,都還值得進(jìn)一步研究。限制過當(dāng),會使公司失去活力,束縛生產(chǎn)力的發(fā)展,違背市場經(jīng)濟的基本要求;限制不夠,又會造成對消費者、其他經(jīng)營者的權(quán)益的損害,資源的浪費,環(huán)境的破壞等。個人認(rèn)為對公司意思自治的限制,必須講求方式和方法。所謂“過猶不及”,對于公司我們不應(yīng)有過多的限制,不要將公司束縛在一個既定的框架下。也不能過度的放縱公司,公司的決定和經(jīng)營,必須迎合整個社會經(jīng)濟發(fā)展的大方向,必須能兼顧公司的利益和整個社會的利益。在對公司的意思自治進(jìn)行限制的同時,也應(yīng)從企業(yè)的角度入手,實現(xiàn)企業(yè)的自我約束。在法律的規(guī)制下和企業(yè)的努力下使公司的在一個相對穩(wěn)定、有序的環(huán)境下運營,更有利于公司的發(fā)展及相關(guān)人利益的保護。

注解:

①蔣大興.公司法的展開與評判【M】.北京:法律出版社,2001.289.285~286

參考文獻(xiàn):

[1]蔣大興.公司法的展開與評判【M】.北京:法律出版社,2001.289.285~286

[2]M.V.艾森伯格.公司法的結(jié)構(gòu)【M】.張開平,譯.北京:法律出版社,1999.

[3]李裕琢.公司章程自治邊界的確定【J】.哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2011,(1).

[4]曹興權(quán).商道法意【M】.北京:法律出版社,2009.

[5]蘇永欽.私法自治中的國家強制【J】.中外法學(xué),2001,(1)

篇8

【關(guān)鍵詞】臨時仲裁 必要性 可行性

一、國際范圍臨時仲裁盛行的原因

第一,經(jīng)濟上的原因。在經(jīng)濟全球化的總體趨勢不可逆轉(zhuǎn)的今天,國際經(jīng)濟貿(mào)易迅猛發(fā)展,伴隨而來的是商事糾紛的不可避免和增多,而這一切都促進(jìn)了臨時仲裁制度的擴張,以及在商事活動中地位的不可或缺。

第二,機構(gòu)仲裁自身的缺陷,促進(jìn)了臨時仲裁制度的應(yīng)用。機構(gòu)仲裁逐漸發(fā)達(dá),但是它自身也暴露出極大的缺陷。比如,費用較貴,時間較長??梢哉f,機構(gòu)仲裁自身的不足是臨時仲裁得以應(yīng)用的一個很重要的原因。

第三,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展,網(wǎng)上國際貿(mào)易也蓬勃發(fā)展,網(wǎng)上國際商事仲裁應(yīng)運而生并且從其誕生的那天起就具有經(jīng)濟、高效的優(yōu)點。臨時仲裁制度的優(yōu)點此時得到凸顯。特別是隨著網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)展,互聯(lián)網(wǎng)確實使人們進(jìn)入了信息爆炸的社會,可以在互聯(lián)網(wǎng)上看到大的商務(wù)貿(mào)易機會。

二、地位之失衡:中國仲裁形式的單一化

從世界范圍內(nèi)來看,機構(gòu)仲裁和臨時仲裁是仲裁的兩種基本形式,兩者相輔相成,在糾紛的解決中各自發(fā)揮著作用。那么何為機構(gòu)仲裁,何為臨時仲裁?對此,各個學(xué)者的觀點不一。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于看具體的仲裁程序是否受仲裁機構(gòu)的管理以及在多大程度上受仲裁機構(gòu)的管理。一般來講,在機構(gòu)仲裁中,仲裁機構(gòu)對仲裁程序的管理是貫穿始終的。接受當(dāng)事人申請、審查確認(rèn)仲裁申請、轉(zhuǎn)交仲裁申請文件,確定并收取費用,發(fā)出仲裁通知、協(xié)助指定仲裁員、決定延長期間等活動都由仲裁機構(gòu)進(jìn)行。而在臨時仲裁程序中,仲裁機構(gòu)并不全面管理仲裁程序,其所起的作用是很少的,至多在仲裁員的指定等個別問題上提供一些協(xié)助,在當(dāng)事人雙方就仲裁員選定等程序性問題較容易達(dá)成一致的情況下,其甚至于不管理任何程序性問題。因此,在臨時仲裁中,仲裁程序的每一個環(huán)節(jié)都由當(dāng)事人保持較為完全的控制,當(dāng)事人有更大的自主性。國外立法中一般都既有機構(gòu)仲裁又有臨時仲裁,相關(guān)的國際公約如1961年的《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲條約》,1975年的《美洲國家國際商事仲裁公約》,聯(lián)合國1976年的《國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》及1985年的《國際商事仲裁示范法》亦是如此。然而在我國,仲裁制度產(chǎn)生比較晚(始于2O世紀(jì)初)。我國現(xiàn)行《仲裁法》第16條規(guī)定:“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容:(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項:(三)選定的仲裁委員會?!钡?8條規(guī)定:“仲裁協(xié)議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的,當(dāng)事人可以補充協(xié)議;達(dá)不成補充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效?!卑凑沼嘘P(guān)的司法解釋,對于當(dāng)事人約定的機構(gòu)不是仲裁委員會,約定的仲裁機構(gòu)不存在,或只約定了仲裁地點(即使該約定地點設(shè)有常設(shè)仲裁機構(gòu))的,仲裁協(xié)議均無效。即我國將仲裁協(xié)議中是否約定或是否明確約定了仲裁機構(gòu)作為認(rèn)定仲裁協(xié)議是否有效的標(biāo)準(zhǔn)之一。仲裁協(xié)議是仲裁的基石,仲裁機構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)源于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議,如果仲裁協(xié)議無效,所進(jìn)行的仲裁和做出的仲裁裁決也隨之無效。由此可見,我國的這些規(guī)定實際上排除了臨時仲裁的地位,因為臨時仲裁是不通過常設(shè)機構(gòu)進(jìn)行的仲裁,絕大多數(shù)情況下在臨時仲裁協(xié)議中是不可能對仲裁機構(gòu)做出約定的。

三、我國建立臨時仲裁制度的必要性

首先,臨時仲裁在國際商事、海事糾紛處理中是主要法律救濟手段,建立臨時仲裁制度符合國際商事仲裁發(fā)展的趨勢,有助于彌補我國仲裁方式單一化的不足。

其次,建立臨時仲裁制度是維護我國當(dāng)事人在執(zhí)行臨時仲裁裁決時正當(dāng)利益的需要,也有助于實現(xiàn)我國對《紐約公約》的有效履行。我國于1986年成為《紐約公約》的締約國,該公約自然對我國產(chǎn)生法律效力。1987年4月10日,最高法院向地方各級法院發(fā)出《關(guān)于執(zhí)行我國加入的(承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約)的通知》,要求對另一締約國領(lǐng)土內(nèi)做出的仲裁裁決予以承認(rèn)和執(zhí)行,這自然包括對國外臨時仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。更為關(guān)鍵的是,如果裁決對外方不利,外方則不予執(zhí)行裁決,中方無法在中國法院或外國法院申請強制執(zhí)行仲裁裁決,因為中國法院依據(jù)《仲裁法》認(rèn)為臨時仲裁的仲裁協(xié)議無效,中方當(dāng)事人的利益勢必受到損害。

第三,建立臨時仲裁制度是改善我國投資軟環(huán)境的需要。國際商事仲裁之所以已成為解決跨國合同當(dāng)事人之間爭議的通常可接受的方式,部分原因在于國外商人希望避開外國法院解決爭議的不確定性和不可預(yù)見性,確保交易的安全。在我國,仲裁的方式僅限于機構(gòu)仲裁,而

外國人擔(dān)心的就是仲裁機構(gòu)受到政府的指示和不當(dāng)干涉。因此,建立臨時仲裁制度也是完善

我國投資軟環(huán)境的需要。

四、我國建立臨時仲裁制度的可行性

臨時仲裁滋生的土壤在于自由的市場經(jīng)濟以及國家對私權(quán)和當(dāng)事人意思自治的尊重等較為寬松的社會政治經(jīng)濟環(huán)境,尊重市場主體的自主選擇權(quán)是臨時仲裁發(fā)展的法律前提?,F(xiàn)今我國已把建立市場經(jīng)濟體制作為經(jīng)濟體制改革的目標(biāo),參與市場活動的主體日益多元化,有關(guān)市場經(jīng)濟的法律也日益完善。1999年的《憲法修正案》明確了“國家堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度”,1999年頒布的《合同法》較以前相比更加尊重當(dāng)事人自由、自主、真實的意思表示,2000年的《個人獨資企業(yè)法》賦予了私營企業(yè)參與市場經(jīng)濟活動的權(quán)利并有力地保障了私營企業(yè)的合法權(quán)益,這些都說明我國的經(jīng)濟法律制度已達(dá)到臨時仲裁發(fā)展的條件。而且,隨著我國相關(guān)法律制度和措施的完善以及仲裁行業(yè)的逐步發(fā)展,對于臨時仲裁制度的缺陷,可以通過一定的措施加以彌補。首先,關(guān)于仲裁員的指定問題,若當(dāng)事人不能及時達(dá)成一致意見,則可以由任命機構(gòu)確定。任命機構(gòu)的確定程序及其地位可由法律規(guī)定,具體來講,可以允許當(dāng)事人在協(xié)議中約定任命機構(gòu),或在事后協(xié)商,若沒有約定,事后又協(xié)商不成的,則可以由法律規(guī)定由中國仲裁協(xié)會來完成這一工作。其次,可以在仲裁協(xié)會中設(shè)立仲裁員名單,將全國各地較為有名的律師、專家、學(xué)者列入名單中,并且每年對名單進(jìn)行更新補充,為當(dāng)事人提供方便使其在沒有仲裁機構(gòu)的幫助下也能選任合格的仲裁員。再次,加強法院對臨時仲裁的支持和監(jiān)督作用,特別是在裁決執(zhí)行過程中,應(yīng)給予臨時仲裁和機構(gòu)仲裁同等的要求和便利,對于被執(zhí)行方無充分證據(jù)證明臨時仲裁程序違法的,應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。

總之,我國應(yīng)盡快建立起臨時仲裁制度,這有利于促進(jìn)社會經(jīng)濟的發(fā)展,也有利于推動法制建設(shè)的進(jìn)程。

參考文獻(xiàn):

[1]康明.商事仲裁服務(wù)研究[M].北京:法律出版社,2005.

篇9

關(guān)鍵詞:民法;市場經(jīng)濟;關(guān)系

我國社會主義經(jīng)濟體制從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟以后,仍需宏觀調(diào)控。其中,法律調(diào)控是宏觀調(diào)控的重要手段之一。從某種意義上講,市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟。經(jīng)濟法律規(guī)范是市場經(jīng)濟重要的行為規(guī)范,當(dāng)務(wù)之急是建立適應(yīng)市場經(jīng)濟配套完善的法律。與此同時我們還應(yīng)充分認(rèn)識到市場經(jīng)濟取代計劃經(jīng)濟,包含了許多質(zhì)的規(guī)定。其重要內(nèi)涵是市場主體為自由、平等、開放、競爭的主體。市場經(jīng)濟是主體多元化的經(jīng)濟,這些主體可以是公有的,也可以是私有或混合所有的。但它們有一個共同特點,即都是獨立的經(jīng)濟利益主體,都能自由地進(jìn)入和退出市場。市場經(jīng)濟急需經(jīng)濟法,并不是以犧牲民法,民法原本就是基本法的地位搞法制建設(shè)。由于民法的性質(zhì),特別是對市場主體之規(guī)定,決定它在市場經(jīng)濟中仍處于基本法的地位。

一、民法在市場經(jīng)濟的社會主義法律體系中仍處于基本法地位法律體系是法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)

社會主義國家根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的對象,把法律劃分為若干部門,如憲法、行政法、民法、刑法、訴訟法等,各個法律部門有各自的特點,部門之間互相配合,互相照應(yīng),形成一個有機的統(tǒng)一的社會主義法律體系。社會主義法律體系的基本因素是部門和規(guī)范。其橫向結(jié)構(gòu)是分為不同的部門,制度;其縱向結(jié)構(gòu)是規(guī)范制度,子部門,部門,部門群。實質(zhì)是社會主義法律體系層次問題。社會主義市場經(jīng)濟一方面由于社會化的大生產(chǎn)為基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟所決定,包含著市場經(jīng)濟的一般性。另一方面由于受社會主義經(jīng)濟制度和社會主義國家性質(zhì)所制約,又呈現(xiàn)出固有的特殊性。其表現(xiàn)是市場經(jīng)濟同社會主義經(jīng)濟制度緊密結(jié)合。并鮮明地體現(xiàn)社會主義國家性質(zhì),這種特殊性反映在法律體系,特別是法律層次劃分上。保護人民的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)始終是法律的首要任務(wù)。而財產(chǎn)權(quán),人身權(quán)制度都是由民法規(guī)定的。

二、民法在市場經(jīng)濟中的作用

民法作為市場經(jīng)濟基本法,對市場經(jīng)濟的健康運行發(fā)揮著以下作用:

1.民法的私權(quán)神圣、意思自治、平等、公平、誠實信用和禁止權(quán)利濫用等項原則最適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求,是規(guī)范市場活動的基本法律準(zhǔn)則。

2.民法的民事主體制度,包括對自然人、合伙組織和法人的法律規(guī)范,是規(guī)范市場經(jīng)濟主體的基本法律制度。

3.民法的物權(quán)制度和知識產(chǎn)權(quán)制度是保障市場經(jīng)濟主體支配其有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動的基本法律制度。

4.民法的合同制度是規(guī)范市場交易行為的基本法律制度。

5.民法的民事責(zé)任制度和債務(wù)擔(dān)保制度是維護市場交易安全的基本法律制度。

三、民法對市場經(jīng)濟駐地的規(guī)定

從《民法通則》的內(nèi)容看,盡管其條文較之各國民法要簡單得多但在市場經(jīng)濟法不完備的情況下,民法的作用不容忽視,《民法通則》基本上概括了市場經(jīng)濟主體進(jìn)行經(jīng)濟活動最基本的一般行為準(zhǔn)則。并有較強的可操作性,市場經(jīng)濟是一種橫向經(jīng)濟,它要求經(jīng)濟活動主體參與經(jīng)濟活動的機會均等,競爭的條件均等。

1.市場經(jīng)濟主體必須作為獨立的自主的主體進(jìn)入市場。例如:《民法通則》設(shè)立了法人制度。對法人的成立。合并、分立、終止等事項作為較為系統(tǒng)的規(guī)定。使企業(yè)真正成為自主經(jīng)營,自負(fù)盈虧。自我發(fā)展,自我約束的市場競爭主體。

2.進(jìn)入市場經(jīng)濟的主體。民法的基本原則是平等、自愿、等價有償。適用于主體的最基本的法律準(zhǔn)則。

3.主體必須具有依法從事經(jīng)濟活動廣泛行為的自由,民法適應(yīng)這一要求??傊?,市場經(jīng)濟主體對權(quán)利義務(wù)的要求表現(xiàn)在對民法的肯定上。民法的核心內(nèi)容是主體的權(quán)利和義務(wù),滿足了主體的自身要求。

四、增強民法觀念是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要

1.我國經(jīng)濟體制改革的過程是認(rèn)識。確立發(fā)展市場經(jīng)濟的過程。也是樹立增強民法觀念的過程。改革開放的實踐證明,社會主義市場經(jīng)濟的建立促進(jìn)了民法觀念的形成。這方面突出地體現(xiàn)在黨的政策和國家法律規(guī)定上。改革開放以來。對國有企業(yè)民事主體地位的認(rèn)識有個過程,國有企業(yè)是否是民事主體。

2.在我國從總體上看民法觀念仍然薄弱。造成民法觀念淡薄的原因如下:

(1)我國是有長期封建社會歷史的國家,封建傳統(tǒng)對我國現(xiàn)實生活的影響造成民法觀念不強,這是一個不容忽視的原因。

(2)對法律的繼承性、共通性認(rèn)識不足。人類社會商品經(jīng)濟的長期發(fā)展過程中形成的民法觀念未能延續(xù)下來。

(3)“民法”一詞在字義上往往被誤解為“公民法”或“保護公民權(quán)利法”。觀念的變革是制度變革的先導(dǎo)。社會主義市場觀念的形成,導(dǎo)致社會主義市場經(jīng)濟的建立。反映這一變革的民法觀念的樹立,帶來民事立法的發(fā)展。增強民法觀念,是建立科學(xué)的法律體系的要求,是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要。

參考文獻(xiàn):

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[2]馮霞,朱金香:略論民法與市場經(jīng)濟的關(guān)系[J],山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2000(06)

篇10

論文摘要:“法者,天下之公器也”。在我國,隨著在建立以社會主義市場經(jīng)濟制度為目的社會改革的不斷向前推進(jìn),經(jīng)濟飛速發(fā)展的同時,而由經(jīng)濟利益所驅(qū)動的貪污犯罪活動也越來越趨于嚴(yán)重?!笆郎蠜]有無源之水,沒有無本之木”,故從哲學(xué)的高度與層面上來探究貪污犯罪活動,顯得很有必要。

1 人性思考

性善論。這種對于人性的觀點持有者如儒家學(xué)說的創(chuàng)立者孟子。性善論者認(rèn)為“人之初,性本善”。即是說人的本性在出生時是善良的,即人按照正常的狀態(tài)發(fā)展下去,都是可以為善的。

性惡論。這種對于人性的觀點持有者如春秋時期的荀子。性惡論認(rèn)為“人之性惡,其善者偽也。”即是說人本來是性惡的,人們樂于快而避于苦,情鐘于樂而憎惡于痛,人人皆是自私之徒,人人皆有行惡之本性;但是這種人的本性不利于人類整體的生存發(fā)展,于是,人們不但的通過教育教化來使人之性以惡至善。

性無論。這種對于人性的觀點持有者如告子。性無論者認(rèn)為“性無善無不善也”、“性猶湍水也,決諸東方則東流,決諸西方則西流”。即是說人性本無所謂善與不善,惡與非惡之分。但為什么作為組成社會基本元素的人會出現(xiàn)不同人性呢?這只是因為不同人所處于不同的后天成長環(huán)境對人的影響所造成的,于是不同的個人成長環(huán)境造就出了每個人不同的人性??傊?,性無論者認(rèn)為人性是環(huán)境的產(chǎn)物。

同樣基于人性哲學(xué)思考,人的人性的后天之性的另一面是人性的趨樂避苦性。隨著人類文明的不斷發(fā)展,人們能夠運用自己的力量創(chuàng)造出更多的物質(zhì)財富;與此同時,人類意識也在不斷的獨立,并隨著這種人類意識上的獨立,人們逐漸產(chǎn)生了精神的愉悅及痛苦。而這種愉悅比之于其對立面的痛苦所帶給人意識上的感受要更令人滿足。于是,人在其發(fā)展的過程之中,于客觀環(huán)境里產(chǎn)生了人性的后天之性的另一個方面即人性的趨樂避苦性。

2 哲學(xué)探究

物質(zhì)與意識誰是第一性是哲學(xué)最基本的問題。哲學(xué)認(rèn)為,物質(zhì)決定意識。人們的意識只能是對于客觀存在的反映,客觀存在不以人的意識為轉(zhuǎn)移。

由上我們可以推知:作為個體的人要占有一定量的社會財富,正常情況下,便只有通過由所有社會成員所共同制定的社會物質(zhì)總財富的分配規(guī)則來獲得。一方面,受制于生產(chǎn)力發(fā)展水平,通過這一分配方式所分得的社會財富事實上并不能滿足個體社會成員的需求。另一方面,由于其它在社會本身發(fā)展過程所產(chǎn)生的對于社會財富分配制度的因素影響,這一分配規(guī)則本身的公正性也會因其制定者和其代表的利益不同而受到不同利益階層的社會成員們所爭議和置疑。

人們所奮斗的一切,都跟他們的權(quán)利有關(guān) 。于是,人們之間的平和狀態(tài)被打破,人們之間的紛爭由此而起。

隨著生產(chǎn)力的發(fā)展,人類文明推進(jìn)到當(dāng)代,人類改造自然與創(chuàng)造物質(zhì)財富的能力相對于以前的時代已經(jīng)有了巨大的發(fā)展。但是在現(xiàn)有人類發(fā)展的階段,仍然是受制于物的階段。物質(zhì)財富相對于全體社會成員對于其的需求仍然是相對不足。同樣伴隨著人類文明的進(jìn)程,人類建立了嚴(yán)密的現(xiàn)代社會制度。這種嚴(yán)密的社會制度設(shè)計不會允許人們以無政府狀態(tài)的自為方式對社會物質(zhì)財富進(jìn)行紛爭與搶奪;而是由全體社會成員的意識上升為法律的形式來規(guī)定社會物質(zhì)財富分配方式與手段;并進(jìn)而由法律形成對于這些社會公共物質(zhì)財富的管理體制和違反這些法律公意所可能要承擔(dān)的法律后果以示于人。

物質(zhì)決定意識。由于物質(zhì)財富的對于社會成員需求的相對不足,少數(shù)據(jù)有掌握公共權(quán)利具有分配上優(yōu)勢地位的社會成員不再理會由包括他們自己在內(nèi)的所有社會成員所共同制定的法律關(guān)于占有過多的社會物質(zhì)財富的禁止性規(guī)定;也不再理會整個社會對于這種非法占有社會公共物質(zhì)財富的遣責(zé)與由此可能遭受的法律嚴(yán)厲制裁。

綜上所述,可從以下二方面以為對策:

健全監(jiān)督。權(quán)力來自于權(quán)利,權(quán)力為權(quán)利服務(wù)。正如阿克頓所說的那樣:權(quán)力導(dǎo)致腐敗,絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗。正是因為如此,從貪污犯罪行為可能發(fā)生的源頭上來抑制可能發(fā)生的貪污犯罪行為成為了控制貪污犯罪活動的最有效手段。

引導(dǎo)思潮。行為以意思表示為其發(fā)生法律上效果的核心要素,而意思表示則又是由人的思維意識來來產(chǎn)生的。人是社會性動物,因此,對作為個體的人的各種行為以及行為背后的思想意識以思潮引導(dǎo)變得尤為必要。

參考文獻(xiàn)