導(dǎo)語：如何才能寫好一篇農(nóng)民土地管理法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

省土地利用管理局制定的《國家、集體基本建設(shè)用地及農(nóng)民宅基地用地實行指標(biāo)控制的試行辦法》，已經(jīng)省人民政府同意，現(xiàn)轉(zhuǎn)發(fā)你們，請遵照執(zhí)行。

十分珍惜和合理利用每寸土地，切實保護耕地，是我們的一項基本國策。但是，至今我們很多同志對這個問題的認識還很不夠。一些干部和群眾使用土地只考慮當(dāng)前利益和局部利益，一些單位在國家建設(shè)征用土地時，多征少用，早征遲用或征而不用。農(nóng)村一些地方亂占耕地成風(fēng)，有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地不搞規(guī)劃，不經(jīng)審批，隨意占用；有的干部目無法紀(jì)，隨意批準(zhǔn)用地，甚至自批自用；個別地方甚至出現(xiàn)了買賣、租賃、擅自轉(zhuǎn)讓土地的現(xiàn)象。不少地方已經(jīng)出現(xiàn)了占用土地失控的嚴重情況。省人民政府要求各級人民政府，務(wù)必充分認識珍惜保護耕地的重要意義，堅決按照本試行辦法的有關(guān)規(guī)定，對征地、用地全面試行指標(biāo)控制的管理辦法，要象做計劃生育工作一樣，依據(jù)國家關(guān)于土地管理的有關(guān)法律、法規(guī)和政策規(guī)定，嚴格審批，在保證各項建設(shè)合理用地的情況下，千方百計節(jié)約用地，為子孫后代造福。

陜西省土地利用管理局關(guān)于國家、集體基本建設(shè)用地及家民宅基地用地實行指標(biāo)控制的試行辦法

第一條  為了制止基本建設(shè)中無計劃的占有耕地的現(xiàn)象和農(nóng)民建房中不經(jīng)審批亂占濫用耕的問題，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》的基本要求，省政府決定，全省從一九八七年起，對國家、集體基本建設(shè)用地及農(nóng)民宅基地用地實行全面的指標(biāo)管理辦法。

第二條  國家、集體基本建設(shè)用地和農(nóng)民宅基地用地每年的控制指標(biāo)，由各級土地管理部門和計劃部門提出具體建設(shè)，經(jīng)本級人民政府審查同意后，報省人民政府土地管理部門和計劃部門確定，并列入全省國民經(jīng)濟計劃，由計劃部門下達執(zhí)行。

第三條  非農(nóng)業(yè)用地的年度控制指標(biāo)屬指令性指標(biāo)，由省、地（市）、縣（市、區(qū)）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）各級人民政府分級進行監(jiān)督管理，嚴格按照下達的控制指標(biāo)包干使用，不準(zhǔn)超過。

第四條  實行按指標(biāo)控制非農(nóng)業(yè)用地的日常管理工作由各級土地管理部門具體負責(zé)。

第五條  國家和集體基本建設(shè)用地及農(nóng)民宅基地用地，分別下達控制指標(biāo)，專項專用，不得互相調(diào)劑。

第六條  對非農(nóng)業(yè)用地實行指標(biāo)控制辦法后，所有用地單位和個人必須履行征地、用地申請和審批制度，未獲得用地指標(biāo)的單位，一律不予審批，擅自占用者按非法搶占耕地處理。

第七條  國家和地方確定的重點建設(shè)項目用地指標(biāo)，納入全省非農(nóng)業(yè)用地總指標(biāo)之內(nèi)統(tǒng)一安排，隨國民經(jīng)濟計劃一同下達。確有特殊情況需要超指標(biāo)用的地，原則上在地（市）、縣（市、區(qū)）的總指標(biāo)內(nèi)調(diào)劑解決。

第八條  鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)基建和村民個人建房用地，以鄉(xiāng)為單位，按上級下達的指標(biāo)進行控制，一律納入年度控制指標(biāo)之內(nèi)。這類用地要充分利用非耕地、舊莊基地和質(zhì)量差的耕地，必須占用現(xiàn)有好耕地時一定要從嚴掌握。

第九條  農(nóng)村專業(yè)戶和個體工商戶以及經(jīng)濟聯(lián)合體需要的生產(chǎn)場地，應(yīng)當(dāng)充分使用自己的院落場地解決。確需另劃場地的，必須本著節(jié)約用地的原則，按照統(tǒng)一規(guī)劃，列入鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地指標(biāo)辦理申報和審批手續(xù)。這些用地一律按臨時用地對待，使用時間和使用面積由縣級土地管理部門嚴格審查。經(jīng)批準(zhǔn)劃定的生產(chǎn)場地內(nèi)，不許建永久性建筑物，不得隨意改變用途，不得私自轉(zhuǎn)讓。

第十條  對于主動使用非耕地、舊莊基地、質(zhì)量差的耕地表現(xiàn)突出的，對于精打細算，節(jié)約用地指標(biāo)成績顯著的，要給予必要的獎勵。對于不經(jīng)批準(zhǔn)，擅自占用土地和無故突破用地指標(biāo)的，對于弄虛作假，欺騙管理部門，多批多占土地的，要追究主管領(lǐng)導(dǎo)者的責(zé)任，并給予經(jīng)濟的、行政的處罰。

第十一條  鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府要加強對土地的管理，堅決貫徹執(zhí)行國家的有關(guān)法律、法規(guī)和制度，管好土地。要嚴格按照上級下達的指標(biāo)控制非農(nóng)業(yè)用地，不準(zhǔn)突破。要設(shè)立專職或兼職的鄉(xiāng)鎮(zhèn)土管理員（在現(xiàn)有人員編制中調(diào)劑解決），專管此項工作。鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部必須堅決按國家規(guī)定的征地，用地申請，審批制度辦事，不準(zhǔn)越權(quán)批準(zhǔn)用地，更不準(zhǔn)自批自用?？己烁刹繒r，鄉(xiāng)鎮(zhèn)要把土地管理工作的好壞，作為重要的標(biāo)準(zhǔn)之一。

第十二條  各級計劃部門和土地管理部門要加強對非農(nóng)業(yè)用地情況的檢查監(jiān)督，每年檢查一至二次，總結(jié)推廣先進經(jīng)驗，及時解決存在問題，防止造成用地失控。

第十三條  本辦法自公布之日起試行。

篇2

秦希燕認為，對農(nóng)村宅基地制度進行改革和調(diào)整的關(guān)鍵是修改《物權(quán)法》第一百五十三條、《土地管理法》第六十三條?！段餀?quán)法》第一百五十三條規(guī)定，宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓適用土地管理法等法律規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規(guī)定，農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設(shè)。按照《憲法》規(guī)定，農(nóng)村土地屬于集體所有，包括宅基地和自留地。也就是說，按照《土地管理法》的上述規(guī)定，實際上是嚴格限制了宅基地的流轉(zhuǎn)。而《物權(quán)法》第一百五十二條規(guī)定，宅基地使用權(quán)人依法對集體所有土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。

秦希燕認為，應(yīng)該將此條修改為“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，其余不變；將《土地管理法》第六十三條修改為“除農(nóng)村村民的宅基地外，農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)”。通過修改《土地管理法》第六十三條，實際上使《物權(quán)法》第一百五十三條的實質(zhì)內(nèi)容也發(fā)生了變化。

秦希燕闡述了修法建議的理由和依據(jù)：調(diào)整宅基地的法律法規(guī)缺位，影響了法制的統(tǒng)一性。目前與農(nóng)村宅基地相關(guān)的法律主要包括《土地管理法》、《物權(quán)法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等，但有關(guān)宅基地的內(nèi)容過于簡單，缺乏體系性的規(guī)定。雖然各地對宅基地也制定了相應(yīng)的管理辦法，但大多數(shù)系省政府或市政府出臺的規(guī)定或文件，并不是由省級人大出臺的地方性法規(guī)。此外，各地的規(guī)定和管理原則也不同，加上調(diào)整宅基地的相關(guān)法律法規(guī)的缺位，這也給我國的法制統(tǒng)一帶來不利影響。

農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)具有法律上的可能性。按照《民法通則》，房屋屬于公民的個人合法財產(chǎn)，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。既然農(nóng)民利用宅基地建設(shè)房屋屬于公民的合法財產(chǎn)權(quán)，自然也按照《民法通則》第七十一條的規(guī)定，依法對自己的房屋享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。其中處分就包括出賣、互易、贈與等方式?！锻恋毓芾矸ā返诹l第四款也僅規(guī)定農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)，并沒有禁止農(nóng)村房屋的出賣。既然農(nóng)村房屋原則上可以流轉(zhuǎn)，按照我國“房地一體”的原則，農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)也具有法律上的可能性。

宅基地流轉(zhuǎn)具有政策依據(jù)。在上個世紀(jì)九十年代，多個省市開展了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點。2004年由國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》中明確規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地的使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。”可見，農(nóng)民集體所有建設(shè)用地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有政策依據(jù)，是我國土地制度改革的前進潮流，宅基地使用權(quán)是集體所有建設(shè)用地，允許其流轉(zhuǎn)也具有政策上的依據(jù)。

對宅基地流轉(zhuǎn)進行嚴格限制實際上阻礙了農(nóng)民行使財產(chǎn)權(quán)利，不利于保護農(nóng)民住房財產(chǎn)的完整性。

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一、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律空間。

在農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題上，有很大一部分人所持的觀點就是農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)不能用于流轉(zhuǎn)，他們所持觀點的法律依據(jù)就是《土地管理法》第四十三條“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，第六十三條“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”以及《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號,以下簡稱《決定》）第十條規(guī)定：“…改革和完善宅基地審批制度，加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”等規(guī)定，筆者認為，以此來作為農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)不能用于流轉(zhuǎn)的法律依據(jù)，是極其偏面的，是對法律規(guī)定的斷章取義。

對于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)這一概念，盡管在我國國家層面的土地管理法律規(guī)范中沒有明確的概念或規(guī)定，但并沒有排除法律為其留存的空間。對于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)能夠用于流轉(zhuǎn),包括出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃、轉(zhuǎn)租和抵押、用于入股或聯(lián)營，我國的土地管理法及相關(guān)規(guī)定是留有一定的法律空間的。

我國《土地管理法》第九條“國有土地和農(nóng)村集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用”，第十一條“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確定建設(shè)用地使用權(quán)”，第十三條“依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供了大的原則。

而《土地管理法》第四十三條盡管規(guī)定了“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的內(nèi)容，但其同樣也規(guī)定了“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村建設(shè)住宅經(jīng)依法使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”內(nèi)容。《土地管理法》第六十三條盡管也同樣規(guī)定了“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，但也同樣規(guī)定了“符合土地總體利用規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”除外的內(nèi)容；《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第二十八條“舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃，嚴格控制、合理利用和節(jié)約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農(nóng)村集體所有的土地的，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)用地批準(zhǔn)手續(xù)和土地登記手續(xù)”；《決定》第十條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”；《擔(dān)保法》第三十六條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?！薄锻恋毓芾矸ā返诹畻l“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！痹瓏彝恋毓芾砭帧洞_定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（1995年5月1日實施）第四十三條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位和個人依法使用農(nóng)村集體土地進行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，可依法確定使用者集體土地建設(shè)用地使用權(quán)”等等規(guī)定，對我國農(nóng)村集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)都進行了明確的規(guī)定，就是農(nóng)民集體土地建設(shè)土地使用權(quán)可以確認給單位或個人用于非農(nóng)建設(shè)并予以流轉(zhuǎn)。但根據(jù)上述規(guī)定，其流轉(zhuǎn)有著嚴格的條件，部分流轉(zhuǎn)方式，如農(nóng)村宅基地的轉(zhuǎn)讓及宅基地上房屋轉(zhuǎn)讓附帶宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押，農(nóng)村承包經(jīng)營的荒地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押甚至受到更嚴格的限制，但總的說來，其表現(xiàn)如下：）主體限定，使用農(nóng)村集體土地建設(shè)用地的主體只能是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位，或因破產(chǎn)、實施兼并而取得、實現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并實現(xiàn)土地使用權(quán)抵押權(quán)的單位及符合在農(nóng)村申領(lǐng)宅基地或接受房屋使用權(quán)轉(zhuǎn)移（包括受贈、繼承、購買）的個人；

2）使用用途限定，僅能或必須用于興辦鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，或農(nóng)村居民建設(shè)住宅三類情形；實現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并獲得集體建設(shè)用地使用權(quán)的，未經(jīng)審批不得更改土地性質(zhì)和用途。

3）程序限定，必須符合土地總體利用規(guī)劃，并辦理有關(guān)非農(nóng)建設(shè)用地批準(zhǔn)手續(xù)和土地使用權(quán)或他向權(quán)登記手續(xù)。

以上三個條件缺一不可。只有在上述情況下，取得集體建設(shè)用地使用權(quán)才為合法、有效。這也是我國法律、法規(guī)、部門規(guī)章為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)留存的法律空間。

當(dāng)然在對待農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題和實現(xiàn)承包荒地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押權(quán)而引起的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題上，我國有其特殊的規(guī)定。

對于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題，我國法律有著這樣的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積……。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”，《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”，以及《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定的農(nóng)村宅基地不能用于抵押。但這里僅禁止了城鎮(zhèn)居民不能取得農(nóng)村宅基地，并沒有禁止可以向農(nóng)村居民轉(zhuǎn)讓、出租宅基地及在轉(zhuǎn)讓房屋時附帶宅基地使用權(quán)一同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。對此，從《土地管理法》第六十二條第四款“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”的規(guī)定本意，可以一窺究竟。其內(nèi)在含義對于住房出賣還是允許的，只是其出賣的主體不能是城鎮(zhèn)居民，而對出租對象則沒有限制。這是一個特殊情況。

對于實現(xiàn)實現(xiàn)農(nóng)村承包荒地或農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)而取得的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題，根據(jù)《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定“依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途?！钡浼w如何實現(xiàn)，實現(xiàn)程序等還有待于明確規(guī)定。

二、應(yīng)在法律層面明確集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)規(guī)定，建立合法、有效的農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場，規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。

法律規(guī)定的駁雜、語言文字的表述不明確、不明晰，往往導(dǎo)致人們對法律規(guī)定理解的曲解和錯誤，為斷章取義和任意取舍留存了空間。在關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題上，相關(guān)規(guī)定的非直接、非明確、非明晰表述尤為明顯。

比如，在對于可以使用農(nóng)村建設(shè)用地主體的表述上，《土地管理法》第四十三條、六十三條都在“但”字之后進行了表述，而在“但”字之前的內(nèi)容規(guī)定及文意表達上又用了絕對性的文字表述，使法律條文的內(nèi)容在邏輯上出現(xiàn)了前后矛盾；還比如，在對農(nóng)村宅基地的取得和轉(zhuǎn)讓上則沒有給出明確的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條在規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”同時，卻沒有規(guī)定取得或因繼承、受贈等方式取得多處宅基地，或由農(nóng)村居民變?yōu)槌擎?zhèn)居民后擁有農(nóng)村宅基地如何處理方式。同時，該條文又規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”，而不對該出賣、出租的合法性做出規(guī)定，而結(jié)合《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”規(guī)定，推測《土地管理法》第六十二條第四款的本意，對于宅基地上房屋的轉(zhuǎn)讓除不能賣給城鎮(zhèn)居民外，還是可以轉(zhuǎn)讓、出租的，其結(jié)果只是對于出賣者不能再申請宅基地。使人只能去推測法律的本意或?qū)ふ曳山o人們行為留存的空間。

再比如，對于因?qū)嵤┢飘a(chǎn)、兼并、實現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營權(quán)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)而獲得農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的，如果其取得主體不是土地管理法規(guī)定的三類主體的話，由誰回收集體建設(shè)用地使用權(quán)，有無時間限制、程序如何掌握，均沒有明確規(guī)定。有的只是個性法律規(guī)定，如《商業(yè)銀行法》第四十二條規(guī)定“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當(dāng)自取得之日起二年內(nèi)予以處分”，從中存在為實現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營權(quán)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)的情形。而這些規(guī)定僅僅指的是個性主體，不具有規(guī)范一般主體、特定行為的效力；再說這些個性法律條款，也需要土地管理法律法規(guī)中有進一步如何實現(xiàn)具體針對實現(xiàn)農(nóng)村集體建設(shè)用地抵押權(quán)的明確規(guī)定。為此，應(yīng)首先通過修改、完善土地管理法，或國土資源管理部門頒布的部門規(guī)章，進一步具體明確規(guī)定三種類型集體建設(shè)用地使用權(quán)取得、流轉(zhuǎn)的方式、程序和內(nèi)容。

其次，為配合上述規(guī)定，由相應(yīng)區(qū)域范圍內(nèi)的某一級政府主導(dǎo)分類建立——興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村建設(shè)住宅用地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)無償取得、劃撥、出讓、出租、轉(zhuǎn)租、抵押、入股、聯(lián)營等的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)統(tǒng)一市場或登記機構(gòu)，明確規(guī)定相應(yīng)集體建設(shè)用地使用權(quán)的主體資格、用途申報、相應(yīng)權(quán)利流轉(zhuǎn)年限、登記、批準(zhǔn)程序，規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

再次，規(guī)定或指導(dǎo)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織按照《村民委員會自治法》的規(guī)定，對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)建立村民議決制度，避免影響國家基本土地管理制度和農(nóng)村基本經(jīng)濟制度。

第四，與時俱進，修改不應(yīng)時代的法律法規(guī)，使法律概念與現(xiàn)實相統(tǒng)一。

如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的定義，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”作為一個明顯帶有時代特征的字眼，隨著現(xiàn)代公司制度的日益深入、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理機構(gòu)的改革和職能的改變、諸多原來所謂鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)摘掉全民或集體的帽子或現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，其已經(jīng)越來越不合事宜，其作為一類使用集體建設(shè)用地的主體，應(yīng)重新定義，并在相應(yīng)法律規(guī)定中要取得統(tǒng)一。

只有通過以上四個方面的努力，才能建立我國合法、有序的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度。使全國各地不斷出現(xiàn)的、在地方性法規(guī)或政府規(guī)章層次上進行詳細規(guī)定的情形或付諸于司法實踐的情況，早日能夠上升到法律的層面，以盡快建立和完善我國的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度。

附：以上文章參考了以下法律、法規(guī)、行政法規(guī)或國務(wù)院頒布的行政規(guī)范性文件、部門和地方政府規(guī)章：

1）中華人民共和國土地管理法

2）中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法

3）中華人民共和國擔(dān)保法

4）中華人民共和國商業(yè)銀行法

5）《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）

6）《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（〔2007〕71號）

7）原國家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》

8）《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)暫行辦法》〔2008〕第11號

9）《河北省農(nóng)村宅基地管理辦法》［2002］第7號

10）其他省、市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)地方性法規(guī)、部門規(guī)定

篇4

6月上中旬，市人大城環(huán)委的同志在常委會副主任張孝超的帶領(lǐng)下，深入到市國土資源管理部門，采取現(xiàn)場察看、聽取匯報、召開座談會聽取意見等形式，對我市的《土地管理法》貫徹實施情況進行了調(diào)查，現(xiàn)將情況報告如下：

一、對我市貫徹《土地管理法》情況的基本評價

現(xiàn)行《土地管理法》于1999年1月1日頒布實施以來，我市全面推行土地用途管制制度和土地供給引導(dǎo)，制約需求的新機制，不斷推進國土資源調(diào)查評價，規(guī)劃、管理、保護和合理利用，各項工作向縱深發(fā)展，為實現(xiàn)“富民強市”和“三個率先”戰(zhàn)略目標(biāo)提供了土地資源保障。

（一）土地利用規(guī)劃管理不斷加強。近年來，先后完成了市、縣、鄉(xiāng)三級土地利用總體規(guī)劃和基本農(nóng)田保護專項規(guī)劃修編工作，建立了市、縣、鄉(xiāng)三級土地利用規(guī)劃數(shù)據(jù)庫；在規(guī)劃的指導(dǎo)下實行了用地供應(yīng)計劃預(yù)報制度，加強了建設(shè)用地預(yù)審和計劃管理。

（二）土地市場建設(shè)不斷完善。一是實行了土地收購儲備制度，調(diào)控土地供需平衡。通過采取實物儲備，協(xié)議儲備和紅線儲備，收購儲備土地12780畝，支持了城市建設(shè)。二是實行土地招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度，規(guī)范市場行為。2002年國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》實施以來，我市經(jīng)營性用地招拍掛入市率達到100%，有效實現(xiàn)了土地利用價值。三是實行了土地年租制度，盤活了存量土地資產(chǎn)。

（三）各類園區(qū)用地得以有效清理和規(guī)范。全市清查各類開發(fā)區(qū)（園區(qū)）14個，撤銷各縣（市）、區(qū)自行設(shè)立的工業(yè)園10個，核減了用地規(guī)模1878公頃，有效保護了國土資源。

（四）廢棄地的復(fù)墾整理趨勢較好。我市各級政府都建立了耕地開發(fā)專項資金，完成了市、縣、土地開發(fā)整理規(guī)劃的編制和報批工作，共實施國家級、省級、市級土地開發(fā)整理項目48個，爭取上級土地整理專項資金3千余萬元，去年以來，全市土地開發(fā)整理面積近2千公頃，新增耕地面積803公頃，做到了耕地占補平衡。

（五）農(nóng)耕地拋荒現(xiàn)象得到控制。在大力扶農(nóng)的前提下，農(nóng)耕地拋荒得到控制，農(nóng)民種田積極性有一定提高。

二、存在的主要問題

（一）違法占用耕地的現(xiàn)象時有發(fā)生。主要表現(xiàn)為：有的地方為了招商引資的需要，突破土地利用總體規(guī)劃的約束，違法圈占耕地；有的村和鄉(xiāng)鎮(zhèn)認為集體土地可由自己作主，便以興建公益事業(yè)為由，擅自侵占耕地；有的村民在責(zé)任田內(nèi)亂搭亂建，或挖池養(yǎng)魚，或改耕為林，使大量耕地遭受破壞。

（二）土地征用后農(nóng)民補償安置政策難落實。據(jù)市國土資源部門清查反映，涉及要給農(nóng)民土地補償?shù)捻椖?00余個，拖欠補償資金達2900余萬元。正是補償不及時，安置不到位，致使失去土地的農(nóng)民生活無著落，嚴重損害了農(nóng)民利益，影響了社會的穩(wěn)定。

（三）耕地集約利用水平不高。在農(nóng)村，部分地方政府片面追求經(jīng)濟效益，盲目上馬小礦山、小冶煉，經(jīng)濟效益低微，有的項目一建起就遭關(guān)停，有的只圈起圍墻便開始“曬太陽”，許多農(nóng)民在責(zé)任田里建大宅，圍大院，造成大量耕地浪費。在城區(qū)，有的項目建設(shè)熱衷于外延擴張，不注重內(nèi)涵挖潛，有的項目投資不大，但占用土地不少，土地粗放利用，集約化程度不高，造成有的土地利用率不高和大量城郊菜地面積減少。

三、建議

（一）加大土地管理法律法規(guī)宣傳力度。采取多種形式多種途徑宣傳《土地管理法》和與土地管理相關(guān)的法律法規(guī)，強化各級黨政領(lǐng)導(dǎo)的土地法制觀念和耕地資源憂患意識，明確對土地管理的權(quán)限和責(zé)任，樹立科學(xué)的發(fā)展觀和政績觀，正確處理好經(jīng)濟發(fā)展與耕地保護的關(guān)系；強化農(nóng)民的土地保護意識和法律意識，正確引導(dǎo)農(nóng)民進行農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，確保基本農(nóng)田不受侵害。

（二）認真落實補償和安置政策，切實維護農(nóng)民利益和社會穩(wěn)定。緊緊抓住國土資源部、監(jiān)察部將在全國開展土地征用農(nóng)民補償及安置政策執(zhí)法監(jiān)察的契機，對土地征用補償安置等政策落實情況進行認真清理檢查，切實維護農(nóng)民的合法權(quán)益不受侵害。

篇5

乍一看，國土資源部門作出的行政處罰決定并無不當(dāng)，然而實際上并非如此。我國現(xiàn)有的土地管理法律、法規(guī)，對于臨時用地規(guī)定了嚴格的適用范圍?！锻恋毓芾矸ā返?7條規(guī)定，“建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)?！薄锻恋毓芾矸▽嵤l例》第27條規(guī)定，“搶險救災(zāi)等急需使用土地的可以先行使用土地。其中，屬于臨時用地的，災(zāi)后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀并交還原土地使用者使用，不再辦理用地審批手續(xù)?！币虼?，從現(xiàn)有的法律法規(guī)來看，臨時用地適用于三種情況：第一，建設(shè)項目施工；第二，地質(zhì)勘查；第三，搶險救災(zāi)。

法律還規(guī)定，臨時用地必須遵循嚴格的程序。第一，須經(jīng)縣級以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)；第二，土地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地補償費。臨時使用土地的土地使用者應(yīng)當(dāng)按照臨時使用土地合同約定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。臨時使用土地期限一般不超過兩年。臨時使用土地期滿后，應(yīng)當(dāng)將土地交還原土地使用者，占用耕地的，應(yīng)在一年內(nèi)恢復(fù)種植條件。

《土地管理法》第80條、《土地管理法實施條例》第35條、第43條和第44條，規(guī)定了違反“臨時用地”有關(guān)規(guī)定的法律責(zé)任。第一，臨時使用土地期滿拒不歸還的，或不按照批準(zhǔn)的用途使用國有土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交還土地，處以每平方米10元以上30元以下罰款；第二，在臨時使用的土地上修建永久性建筑物、構(gòu)筑物的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期拆除；第三，臨時使用耕地，逾期不恢復(fù)種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正，可以處以耕地復(fù)墾費兩倍以下罰款。

本案中，企業(yè)獲批準(zhǔn)使用的臨時用地，應(yīng)屬于“建設(shè)項目施工”臨時使用土地的情況。企業(yè)在獲得批準(zhǔn)后，在臨時用地上建造了鋼架結(jié)構(gòu)廠房，屬于“在臨時用地上建造了永久性建筑物、構(gòu)筑物”的土地違法行為。按照《土地管理法實施條例》第35條規(guī)定，當(dāng)?shù)赝恋匦姓鞴懿块T應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期拆除。如果企業(yè)在法定的期限內(nèi)仍未自行拆除，則由土地行政主管部門申請人民法院強制執(zhí)行。違章建筑被拆除后，土地行政主管部門還應(yīng)責(zé)令企業(yè)恢復(fù)耕種條件，一年內(nèi)仍未恢復(fù)的，則應(yīng)依照《土地管理法實施條例》第44條的規(guī)定處理，責(zé)令限期改正，可以處以耕地復(fù)墾費兩倍以下罰款。

篇6

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；行政法；界限

作為新興的法律部門，經(jīng)濟法與傳統(tǒng)的民商法和行政法存在著“天然”的聯(lián)系。正如施米托夫教授在分析英國經(jīng)濟法的要領(lǐng)時所指出的：“經(jīng)濟法應(yīng)位于商法與行政法之間。它與商法分享對經(jīng)濟事務(wù)的調(diào)整，與行政法分擔(dān)政府管理的職能?！盵1]關(guān)于經(jīng)濟法與民商法的界限，隨著民法通則的頒布和民商事立法的完善，法學(xué)界的看法已基本趨于一致了。但經(jīng)濟法和行政法的界限如何劃分，這仍然是一個有待探討的問題。有不少專著、文章都對此問題進行了論述，但顯得過于抽象，本文意在通過對土地管理法的分析來具體論述經(jīng)濟法與行政法之關(guān)系，使經(jīng)濟法的本質(zhì)特征能被較直觀地把握。

對土地可從不同角度進行觀察。首先，它是民法上的物；其次，它是一種不可再生的資源；再次，它又是行政管理指向的對象。我國的土地管理法正是基于土地的“物”、“資源”及“管理對象”的多重屬性進行綜合性立法的。因此它集民事性規(guī)范于一體。而其中經(jīng)濟性規(guī)范占著很大的比重?！锻恋毓芾矸ā饭卜职苏拢倓t（第1章）、法律責(zé)任（第7章）、附則（第8章）外，土地的所有權(quán)和使用權(quán)（第2章）主要由民事規(guī)范構(gòu)成，監(jiān)督檢查（第6章）主要由行政性規(guī)范組成，其余三章，即土地利用總體規(guī)劃（第3章）、耕地保護（第5章）、建設(shè)用地（第6章）基本上是經(jīng)濟性規(guī)范，只是個別兼具行政性規(guī)范屬性。

土地管理法中這些經(jīng)濟性規(guī)范所涉及的內(nèi)容包括：立法宗旨（第1條）、基本國策（第3條）、土地用途管制制度（第4條）、土地利用總體規(guī)劃制度（第17條）、建設(shè)用地總量控制制度（第24條）、土地調(diào)查制度（第27條）、土地統(tǒng)計制度（第29條）、建立土地管理信息系統(tǒng)對土地利用進行動態(tài)監(jiān)測制度（第30條）、占用耕地補償制度（第31條）、基本農(nóng)田保護制度（第34條）、土地劃撥制度（第54條）、土地有償使用費專項使用制度（第55條）等。此外，還有一些關(guān)于促導(dǎo)性措施的規(guī)定，如關(guān)于獎勵的規(guī)定（第7條）、鼓勵開發(fā)未利用土地（第38條）、鼓勵土地整理（第41條）、支持被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民從事開發(fā)經(jīng)營、興辦企業(yè)（第50條）等。還有一些特殊的規(guī)定，如關(guān)于增加安置補助費的規(guī)定（第47條）、征地補償方案須聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見的規(guī)定（第48條）等。

上述這些規(guī)定，體現(xiàn)了經(jīng)濟法的一些特性，以此為基礎(chǔ)可分析出經(jīng)濟法與行政法的如下差異：

首先，經(jīng)濟法與行政法調(diào)整的社會活動領(lǐng)域及其調(diào)整宗旨不同。經(jīng)濟法，又可稱之為經(jīng)濟政策法，是國家管理經(jīng)濟活動的法律規(guī)范的總稱，其宗旨是執(zhí)行國家經(jīng)濟政策，實現(xiàn)社會公共利益。如國家針對耕地嚴重流失，建設(shè)用地外延式擴張的現(xiàn)狀，基于“社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展“的認識，提出了”十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地“的基本國策，為了執(zhí)行這一國策，于是進一步完善了《土地管理法》，以法律的形式將上述政策要求制度化、規(guī)范化。由此可見，經(jīng)濟法帶有極強的經(jīng)濟政策性，是國家貫徹經(jīng)濟政策的手段。就其宗旨而言，是為社會公益的。如為了確保現(xiàn)有耕地規(guī)模，防止農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，土地管理法規(guī)定了土地用途管制制度，占用耕地補償制度，在農(nóng)用地內(nèi)，又劃出基本農(nóng)田進行特殊保護，這都是基于我國耕地面積有限、開墾潛力不大、農(nóng)村人口眾多這一現(xiàn)狀考慮的，以期達到確保農(nóng)民生活水平、農(nóng)業(yè)發(fā)展、農(nóng)村穩(wěn)定及社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的社會公益目的。因此，國家一定階段特定的經(jīng)濟政策是經(jīng)濟立法的依據(jù)，保證該經(jīng)濟政策所確定的社會公益目標(biāo)的實現(xiàn)，是經(jīng)濟法的功能和宗旨，它有著特定的、具體的經(jīng)濟內(nèi)容。行政法則與此不同，行政法以國家行政主體的設(shè)置及其職權(quán)行使為其調(diào)整領(lǐng)域，其宗旨是保障國家行政職權(quán)的依法行使和行政管理相對人的合法權(quán)益不受行政機關(guān)的侵害。英美法系和大陸法系由于歷史傳統(tǒng)不同，關(guān)于行政的認識也存在著差異。英美法系側(cè)重于控權(quán)說，重視程序規(guī)則，認為“行政法涉及對行政機關(guān)的授權(quán)；行使行政權(quán)力必須遵從的方式（主要強調(diào)法定程序規(guī)則）；以及對行政行為的司法審查”[2].而大陸法系側(cè)重于保權(quán)說，以行政職權(quán)及其行使作為研究中心，“強調(diào)的是行政行為，即作有效意思表示的主體資格，意思表示的有效成立要件，有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力），有瑕疵意思表示的補救和違法意思表示的法律責(zé)任，以及緊急狀態(tài)下的意思表示問題”[3].由此，不管是英美法系的行政法，還是大陸法系的行政法，都不十分關(guān)心行政管理活動的具體社會經(jīng)濟內(nèi)容及其要實現(xiàn)的社會經(jīng)濟政策目的。這是行政法區(qū)別于經(jīng)濟法的一個根本點。以我國土地管理法第6章“監(jiān)督檢查”為例，該章規(guī)定了監(jiān)督檢查的主體（第66條）、可以采取的措施即職權(quán)（第67條）、關(guān)于身份公開的程序規(guī)則（第68條）、其他職權(quán)及公法上負擔(dān)的義務(wù)（第68、70、71、72條）等。這些規(guī)定充分關(guān)注的只是行政組織及其權(quán)力設(shè)置、行使、制約、監(jiān)督，而不大關(guān)心活動的具體經(jīng)濟內(nèi)容和要實現(xiàn)的經(jīng)濟政策目標(biāo)?？傊?，經(jīng)濟法和行政法都分擔(dān)國家管理經(jīng)濟的職能，但其側(cè)重點不同，前者側(cè)重管理的具體內(nèi)容和要實現(xiàn)的目標(biāo)，后者側(cè)重于管理主體及其職權(quán)。

其次，經(jīng)濟法與行政法立法上所遵循的科學(xué)原理不同。經(jīng)濟法主要以經(jīng)濟學(xué)的原理為指導(dǎo)，如土地管理法規(guī)定的土地利用總體規(guī)劃制度、土地調(diào)查制度、土地統(tǒng)計制度、土地利用監(jiān)測制度等，就是在經(jīng)濟學(xué)原理的指導(dǎo)下，將一定的經(jīng)濟技術(shù)手段運用于土地管理，以期達到土地資源的科學(xué)、合理地開發(fā)、利用和保護。在這里，立法只不過使其獲得了強制執(zhí)行和一體遵循的效力而已。行政法則主要以政治學(xué)原理為指導(dǎo)。如土地管理法關(guān)于土地利用總體規(guī)劃實行分級審批的規(guī)定（第21條）、將土地利用年度計劃的執(zhí)行情況列為國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃執(zhí)行情況的內(nèi)容的規(guī)定（第25條）、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)的規(guī)定（第44條）、關(guān)于監(jiān)督檢查的規(guī)定（第6章）以及關(guān)于行政責(zé)任、行政救濟的規(guī)定（第7章）等，體現(xiàn)了行政機關(guān)與權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)之間，行政機關(guān)上下級和管理相對人之間相互監(jiān)督的關(guān)系，這些都是政治學(xué)分權(quán)制衡原理的運用。

再次，經(jīng)濟法與行政法追求的法律實施所要達到的社會效果不同。法律的實施效果指法律的實施對社會、經(jīng)濟、政治生活產(chǎn)生的影響。這種影響有積極的，也有消極的，而法律所追求的則是積極的影響。經(jīng)濟法的實施追求的是，它所執(zhí)行的特定的社會經(jīng)濟政策目標(biāo)得到全部或部分的實現(xiàn)，整個社會經(jīng)濟呈協(xié)調(diào)有序持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)。就土地管理法而言，是要通過實施實現(xiàn)土地資源開發(fā)、利用、保護的科學(xué)化、合理化，耕地得到了切實有效的保護，整個社會經(jīng)濟在此基礎(chǔ)上能夠得以持續(xù)發(fā)展。而行政法實施要追求的是，國家行政管理活動的民主化、法治化，即依法行政。具體言之，就是行政主體的設(shè)置、職權(quán)必須有明確的法律依據(jù)，行政活動做到合法、合理，一旦違法，則承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。還是以土地管理法為例，它的實施在行政方面就是要實現(xiàn)土地行政管理的法治化，使國家的土地行政管理職能得到實現(xiàn)。總之，經(jīng)濟法追求的是社會經(jīng)濟運行的效率和有序，行政法追求的是國家政治生活的規(guī)范和進步。

最后，從經(jīng)濟法與行政法既相區(qū)別又相滲透的客觀現(xiàn)實和辯證關(guān)系出發(fā)，應(yīng)該注意到二者間的界限具有相對性。就法律部門的劃分而言，具有主觀性的一面，它并不是法律現(xiàn)象客觀的必然的界限所惟一導(dǎo)致的。這正如有的學(xué)者所指出的：“法的部門劃分是相對的，具有一定的模糊性，這是由立法和法學(xué)的主觀性決定的。這種相對性主要表現(xiàn)為法律部門之間的交叉性和層次包容性，也表現(xiàn)為同一項法規(guī)在不同的國家或不同時期可以屬于不同的法律部門。“[4]而一個時期以來，我國的一些法學(xué)者卻未能足夠認識這種法的部門劃分的相對性。有的行政法學(xué)者基于經(jīng)濟法調(diào)整手段的不完備、無獨立的責(zé)任制度等，就否認經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門的地位；而一些經(jīng)濟法學(xué)者則從論證經(jīng)濟法有不同于其他法律部門的獨立的、完整的調(diào)整手段和責(zé)任制度出發(fā)，沒有令人信服地論證經(jīng)濟法具有像民法、刑法、行政法這些傳統(tǒng)的法的部門那樣所具有的全部特征。與此不同的是，有的學(xué)者獨辟蹊徑，從反思和重新確立法的部門劃分標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，既看到了經(jīng)濟法與行政法的差異，又看到了兩者的交叉、重疊，既論證了經(jīng)濟法作為一個獨立部門法的地位，同時也”純化“了行政法的研究范圍。更難能可貴的是，他們從法律史的角度指出了新興法律部門對傳統(tǒng)法律部門在制度上大量借鑒的客觀現(xiàn)象[5].總之，經(jīng)濟法與行政法二者間的界限是相對的，經(jīng)濟法在調(diào)整手段和責(zé)任制度方面大量地借鑒了行政法的某些做法；同樣，也不能以此否認二者是不同的獨立的部門法。得注意的是，現(xiàn)代法律更加關(guān)注特定的社會活動領(lǐng)域和特定事項。在立法上，一方面，新的法律部門不斷出現(xiàn)；另一方面，法律部門相互滲透和綜合性法律文件的制定。前者如環(huán)境法、社會保障法等，后者如本文分析的土地管理法。這在法學(xué)上，既要求具有開拓意識的新領(lǐng)域的法學(xué)工作者的涌現(xiàn)，也要求不同部門的法學(xué)者對同一立法文件從各自的學(xué)科背景出發(fā)進行研究和闡釋，不是相互否定，爭奪地盤，而是合理分工，相互促進，共同繁榮法學(xué)事業(yè)。

注釋：

[1]（英）施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第32頁。

[2]（美）伯納德·施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第2~3頁。

篇7

根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》以下簡稱《土地管理法》第十一條的規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權(quán)?！薄稗r(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認使用權(quán)”的規(guī)定，海南省人民政府于1997年修訂定的《海南省城鎮(zhèn)土地使用權(quán)申報登記發(fā)證實施辦法》第十一條規(guī)定：“土地使用證書須蓋市、縣人民政府證明專用章才能生效，受法律保護”。在我省大多數(shù)地區(qū)的審判實踐中，一向根據(jù)上述兩條規(guī)定，推出凡是因頒發(fā)土地使用權(quán)證的案件，一律以政府為唯一適格被告的原則，即土地行政主管部門即各市、縣國土管理部門不能作為適格的被告，若原告堅持起訴，則按裁定駁回。

堅持政府在這一類案件中是唯一適格被告的主要理由是：1法律上已經(jīng)明確規(guī)定土地是政府的職責(zé)，而不是其它任何一個行政主體；2土地行政主管部門中是政府所轄的一個職能部門，承擔(dān)頒發(fā)土地使用權(quán)證這一具體行政行為的最后責(zé)任者是政府，不是土地行政主管部門；3對土地確權(quán)頒證是政府的法定職責(zé)，即使土地行政主管部門進行了一些確權(quán)工作，也是受政府委托，以政府的名義，土地行政主管部門只負責(zé)對土地的監(jiān)督和管理，因此確權(quán)和頒證不是土地行政主管部門的法定職責(zé)，不能作為責(zé)任主體；4土地使用權(quán)證只有經(jīng)過政府蓋章才能對外生效。

這一普遍的主流做法是值得商榷的。首先要明確的是，《土法管理法》對于土地管理屬于政府職責(zé)范圍的問題作出了明確界定，這一點是豪無疑問的，然而，政府作為一個綜合性的行政主體，其各項法定職責(zé)的履行必須由政府的各個職能部門來完成，離開了各個具體的職能部門，作為政府本身無法完成任何一項職責(zé)。因此，土地管理法第十一條的規(guī)定，是對政府職責(zé)范圍的原則性規(guī)定，不是一項具體的授權(quán)，也不是一條具體規(guī)則，另一方面，如果將該條規(guī)定視為明確、具體的授權(quán)規(guī)則，政府必然是行使這一職責(zé)唯一合法的行政主體，那么政府對于這一明確具體的授權(quán)事項就不能再委托他人進行，土地行政主管部門以自己的名義接受確權(quán)申報就沒有任何的法律依據(jù)，而這就與《中華人民共和國土地管理法實施條例》第四條所規(guī)定的內(nèi)容相反，所以該條規(guī)定不能也不可能包含在執(zhí)行土地確權(quán)管理這一職責(zé)上，政府具有排他地位，是唯一行政主體的內(nèi)容。實際上，土地行政主管部門取得進行土地確權(quán)管理的行政權(quán)力的可能性是存在的，《中華人民共和國土地管理法實施條例》以下簡稱《土地管理法實施條例第四條“農(nóng)民集體所有的土地，由土地所有者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請”、“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由土地使用者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請”，不難看出，在有關(guān)土地使確權(quán)的問題上，法律上給予了土地行政主管部門一定獨立的行政權(quán)力，實踐中，土地行政主管部門也是在以自己的名義從事土地確權(quán)頒證的具體工作?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》還在有關(guān)土地管理的其它事項上，賦予了土地管理職能部門相當(dāng)多的獨立行政權(quán)力，且并不要求以政府的名義進行。大多數(shù)的省份也制定了土地確權(quán)和其它土地管理的工作由土地行政主管部門負責(zé)實施的規(guī)定，如：海南、黑龍江、河南、云南、廣東、廣西、湖南、寧夏等省的規(guī)定，需要著重指出的是，沒有一條法律或地方性法規(guī)規(guī)定，土地確權(quán)申報及其它一些土地權(quán)屬爭議應(yīng)當(dāng)向“政府”而不是“土地行政主管部門”提出。但無論是法律還是地方性法規(guī)，對于土地管理職能部門與政府之間在土地管理，尤其是土地確權(quán)頒證方面的關(guān)系和地位都是籠統(tǒng)和不夠明確的，這是立法技術(shù)的問題不能不說是個遺憾。即便如此，在現(xiàn)有的法律規(guī)范沒有規(guī)定政府是否是行使土地確權(quán)頒證的唯一、排他的行政主體，也未對土地行政主管部門“獨立”進行土地確權(quán)頒證工作作出禁止性規(guī)定，反而還從立法的角度肯定了土地行政主管部門進行土地確權(quán)的獨立性的情況下，貿(mào)然將《土地管理法》第十一條進行限制性解釋，排除其它行政主體在土地確權(quán)工作中的主體地位，必然導(dǎo)致法律上的矛盾，在實踐中也會出現(xiàn)混亂因為既然確權(quán)頒證的唯一法定主體是政府，那么土地行政主管部門憑什么以自己的名義進行這項工作﹖。相反，如果不對第十一條進行限制性解釋和適用，不否認其它土地行政主管部門的行政主體地位，那么這一矛盾就可以避免。

此外，在海南省的審判實踐中，對土地確權(quán)頒證和土地權(quán)屬爭議采了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)確認被訴主體，對于前者，按照《土地管理法》第十一條的規(guī)定，認定政府是唯一行政生體，故而是唯一適格被告，而對于后者，是認為政府已經(jīng)將該項權(quán)利授予土地行政主管部門行使，所以土地行政主管部門有獨立的行政處罰權(quán)，是適格被告。這是對同一法律規(guī)定的同樣性質(zhì)、同樣明確的事項的兩種不同的適用標(biāo)準(zhǔn)?！锻恋毓芾矸ā返谑鶙l規(guī)定，“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理?！薄皢挝恢g的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理?！痹摋l規(guī)定與第十一條規(guī)定的性質(zhì)和明確程度是一樣的，卻將十一條視為具體授權(quán)，而十六條卻作為原則性授權(quán)，理由是，《土地管理法實施條例》已經(jīng)將有關(guān)土地監(jiān)管的權(quán)力明確授予了土地行政主管部門，該部門可以以自己的名義實施行政行為，所以可以作為被告，而土地的確權(quán)頒證，國務(wù)院沒有明確地授予權(quán)力，所以政府是實施確權(quán)頒證的唯一主體，對此適用法律的邏輯，筆者持懷疑態(tài)度，能否以國務(wù)院條件的“不明確”規(guī)定，推理得出法律條文的含義﹖也就是能否以下位法不明確的規(guī)定去界定和限制上位法的概念﹖國務(wù)院的《土地管理法實施條例》雖然沒有對土地行政主管部門在確權(quán)頒證中的地位和作用作出明確的規(guī)定，但是卻規(guī)定了申報確權(quán)應(yīng)當(dāng)向土地行政主管部門提出，從立法的角度賦予了土地行政主管部門一定的獨立行政權(quán)力，而在各省市的實踐中，土地的確權(quán)頒證大都由土地行政主管部門具體操作，政府的政府核發(fā)土地證書，至多是形式上的一道手續(xù)，沒有參與實質(zhì)性的工作。在立法和實踐都沒有否定土地行政主管部門獨立進行確權(quán)頒證行為能力的情況下，得出該部門不具有行政主體資格的結(jié)論，無論如何是說不通的。

對于第二個理由，同樣存在理論上的瑕疵。行政主體之所以能夠獨立參加行政訴訟是由于行政主體能代表國家獨立行使行政權(quán)力，因而也能夠獨立地成為行政訴訟的被告，我國的行政主體是管理主體，是形式上的責(zé)任主體，不是實質(zhì)上的責(zé)任主體，其責(zé)任實質(zhì)上歸屬于所代表的國家，因而其參加訴訟也只是從形式上代表國家，訴訟的結(jié)果最終由國家承擔(dān)。此外，根據(jù)《憲法》第85條、第89條、第105條和第107條的規(guī)定，我國的行政主體主要是行政機關(guān)，即各級人民政府及列入國務(wù)院編制序列的各部門。換言之，政府的職能部門可以成為獨立行使行政管理權(quán)力的部門，因而也可以成為被訴主體，這種訴訟地位與政府作為被訴主體的性質(zhì)是一樣的，無論是職能部門作為被告，還是政府作為被告，其最后的訴訟結(jié)果總是由國家承擔(dān)。區(qū)分職能部門承擔(dān)責(zé)任還是政府承擔(dān)責(zé)任，只有形式上的意義，在實質(zhì)上任何沒有意義。從法律技術(shù)上看，之所以確認行政主體的訴訟地位是由于確認行政主體較為便捷，有利于訴訟的順利進行，而不是由于哪一個行政主體具有“承擔(dān)責(zé)任的能力”，以責(zé)任最終由哪一個行政主體承擔(dān)來作為是否可以成為被訴主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論上是難以成立的，上述的理由之二難以成為證明政府是唯一適格被告的好理由。

對于第三個理由，筆者認為，根據(jù)《海南省城鎮(zhèn)土地使用權(quán)申報登記發(fā)證實施辦法》的規(guī)定，對于土地確權(quán)，一律由土地的所有者或使用者直接向土地行政主管部門申請登記，土地行政主管部門也是以自己的名義接受申請和登記，沒有以政府的名義接受申報登記，土地確權(quán)從申報到頒證的整個過程中，土地行政主管部門始終在以自己的名義開展工作，申報人也自始至終地在與土地行政主管部門土地管理局或國土資源局進行聯(lián)系，而不是抽象的“政府”。實際上，就是整個確權(quán)程序過程中所使用的必要表格包括土地權(quán)證都由國家土地行政主管部門國土資源部統(tǒng)一印制，而不是“政府包括中央、地方政府”的名義規(guī)定格式，總之，在確權(quán)頒證的過程中，土地行政主管部門一直在以自己的名義進行行政確權(quán)，這是現(xiàn)有的法律，大多數(shù)省市的法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的內(nèi)容，實踐中也確實是這樣操作的。從沒有一條法律法規(guī)規(guī)定，土地確權(quán)管理是政府而不是職能部門的“法定職責(zé)”，相反，無論是法律還是法規(guī)，甚至是政府規(guī)章，在有關(guān)土地確權(quán)問題上，都無一例外地賦予了土地行政主管部門相當(dāng)大的獨立行政權(quán)力，所以，土地確權(quán)是政府的法定職責(zé)，不是土地行政主管部門的法定職責(zé)一說是無法成立的。倘堅持這一觀點，只會造成實際上的混亂，土地確權(quán)不是土地行政主管部門的法定職責(zé)，那么《土地管理法實施條例》中對土地行政主管部門授予接受土地確權(quán)申請的權(quán)力就是錯誤的，土地行政主管部門受理土地確權(quán)申請就是“非法”的，更不用說土地行政主管部門還要就土地確權(quán)進行獨立調(diào)查和測量了，這豈非荒唐﹖以土地確權(quán)究竟是政府還是土地行政主管部門的“法定職責(zé)”作為確定被訴主體資格的標(biāo)準(zhǔn)，恐怕很難成立。

篇8

    北京市土地管理局：

    你局一九九二年五月八日向我司提出的《關(guān)于對〈中華人民共和國土地管理法〉第四十五條中“農(nóng)村居民……，非法占用土地建住宅的，………?！敝小白≌备拍罱忉尩恼埵尽肥障ぁ＝?jīng)研究，答復(fù)如下：

    《中華人民共和國土地管理法》第四十五條所指的“建住宅”，應(yīng)當(dāng)理解為農(nóng)村居民所建住房以及與住房的居住生活有關(guān)的其他建筑物和設(shè)施。

篇9

當(dāng)日的會議強調(diào)，此項試點的基本思路是，在國家法律和政策的框架內(nèi)，農(nóng)戶將宅基地使用權(quán)抵押給政府授權(quán)的機構(gòu)，銀行即向農(nóng)戶提供信貸，這一政府授權(quán)機構(gòu)為此提供保證。

梅州農(nóng)村金改的依據(jù)，是《廣東省建設(shè)珠江三角洲金融改革創(chuàng)新綜合試驗區(qū)總體方案》。金改方案提出，廣東將在有條件的縣試點農(nóng)村宅基地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)抵押工作，盡快使農(nóng)村集體資產(chǎn)“由虛變實”。農(nóng)民需要融資時，可以將宅基地使用權(quán)或土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款。

參與了兩次相關(guān)研討會的中山大學(xué)法學(xué)院民法學(xué)教授張民安告訴時代周報記者，早在四年前廣州計劃試點時，就已開始了對農(nóng)村土地用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的調(diào)查研究。在他看來，這次的梅州金融改革實際上對現(xiàn)有法律提出了挑戰(zhàn)，“如果不從法律層面上來進行實質(zhì)性的改革，那么這個改革到最后就會以失敗告終?！?/p>

農(nóng)村金改將面臨法律障礙

時代周報：梅州這次農(nóng)村金融改革中涉及到農(nóng)村宅基地抵押貸款，你是如何看待這一概念的？

張民安：這次的梅州金融改革實際上是對現(xiàn)有法律提出了挑戰(zhàn)，很多的改革內(nèi)容都跟法律是有沖突的，如果不從法律層面上來進行實質(zhì)性的改革，那么這個改革到最后就會以失敗告終。

時代周報：你覺得梅州此次的金改，最大的障礙來自于哪里？

張民安：梅州的改革至少在法律層面上是有障礙的，而且這個障礙并不是一般規(guī)章制度的障礙，是國家層面大法的障礙?！段餀?quán)法》對農(nóng)村宅基地如何取得，如何使用，能否抵押，有明確規(guī)定。再一個就是《土地管理法》也有明確的規(guī)定，第三個就是《擔(dān)保法》對哪些財產(chǎn)能夠作為抵押都是有明確規(guī)定的。所以解決農(nóng)村的宅基地問題，最大的障礙在于《物權(quán)法》、《土地管理法》、《擔(dān)保法》這三個國家大法，這是屬于民法的內(nèi)容。

因此，一個地方政府如果要進行任何形式的改革，最底線就是無法突破國家大法，尤其是宅基地的改革，你不能突破《物權(quán)法》、《土地管理法》、《擔(dān)保法》這些構(gòu)成民法層面的基本大法。第一，總體上來講，中國的民法在對待宅基地的態(tài)度上是非常保守的。就是農(nóng)民宅基地的取得要通過上面所述的三個大法，申請—審批—獲得這樣一種嚴格的形式。第二，取得農(nóng)民宅基地的方式也是高度管制，嚴格限制。一旦你取得宅基地的使用權(quán)，那宅基地只能作為住所來使用它，或者在宅基地旁邊建一些附屬物，例如豬圈、雞欄等。第三，就是不允許農(nóng)民的宅基地出賣、轉(zhuǎn)讓、抵押、擔(dān)保。農(nóng)民的宅基地可以轉(zhuǎn)讓給本村的村民，但即使是本村村民也是要取得擁有宅基地資格的。第四，農(nóng)民的宅基地不能夠從事生產(chǎn)或者經(jīng)營。第五，農(nóng)民的宅基地是不能抵押的。為什么現(xiàn)行的法律明確禁止農(nóng)民把宅基地抵押給銀行呢，一旦允許農(nóng)民的宅基地作為抵押物，那就意味著農(nóng)民的宅基地就會成為一個自由交易的財產(chǎn)，導(dǎo)致的結(jié)果可能是，農(nóng)民都把宅基地拿去銀行抵押貸款，資本是運轉(zhuǎn)活了，但是由于村民可能會反復(fù)多次地將宅基地作為抵押物，這樣使得集體土地的面積越來越小。

三大法與土地集體所有權(quán)沖突

時代周報：你覺得中國現(xiàn)行對農(nóng)村宅基地的法律體系是否合理嗎？

張民安：我國的《物權(quán)法》、《土地管理法》、《擔(dān)保法》對于農(nóng)村宅基地的管制是存在很大的問題，規(guī)范調(diào)整宅基地的三部大法，《物權(quán)法》《擔(dān)保法》在民法性質(zhì)上屬于私法，私法調(diào)整私人之間的關(guān)系，政府是不能干預(yù)的，是由民事主體自己權(quán)衡利害關(guān)系來解決事情?，F(xiàn)在最主要的問題是，農(nóng)民的宅基地問題是由私法來調(diào)整還是由公法來解決，如果是民法上的問題，則一定要遵守民法上“意思自治”的原則，應(yīng)當(dāng)由民事主體自己來決定。既然這個土地是農(nóng)民集體土地，該怎么使用，如何使用都是農(nóng)民自己的事情。所以我說現(xiàn)在宅基地的問題實際上犯了一個嚴重的錯誤，把原本是私法上的問題公法化，管理色彩非常強，帶有計劃經(jīng)濟時代的烙印。違反了《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》這些私法性質(zhì)的法律精神。

其次，對宅基地的高度管制、嚴格管理違反了宅基地本身的性質(zhì)。按中國現(xiàn)行的《物權(quán)法》《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)民取得宅基地不是取得所有權(quán)，僅僅只是取得使用權(quán)，使用權(quán)是建立在集體組織享有所有權(quán)的基礎(chǔ)之上。農(nóng)民集體土地的所有權(quán)歸農(nóng)民，農(nóng)民享有所有權(quán)就意味著他享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，這是民法上一個最基本的知識。占有，這些土地是我們集體成員的；使用，我使用它來種茶業(yè)，養(yǎng)魚，做工廠，建廠房；收益，我可以把它出租；處分，我們可以把集體土地賣給別人。但是現(xiàn)在，《土地管理法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》一方面認為農(nóng)民對土地享有所有權(quán)，這個所有權(quán)就意味著農(nóng)民可以把他的一部分分給組織成員作為宅基地，就意味著作為集體組織，他們村民可以處分這個土地，那你為什么又限制集體組織的成員來處分他的東西？

時代周報：那么是否可以認為，上述三種大法本身就與“農(nóng)民集體所有權(quán)”這個制度相沖突？

張民安：確實如此，所有權(quán)不管是集體的也罷，國家的也罷，個人的也罷，所有權(quán)天生的就有處分權(quán)。但是為什么又要限制農(nóng)民把他的宅基地用來抵押呢？按照現(xiàn)在的法律，實際上已經(jīng)違反了我們《物權(quán)法》上最基本的理論，就是剝奪了農(nóng)民享有宅基地的所有權(quán)，它也剝奪了農(nóng)民集體土地組織成員所享有的自由決定宅基地處分的權(quán)利。直接地說，農(nóng)村集體土地所有權(quán)或農(nóng)村宅基地所有權(quán)變得不完整。這就導(dǎo)致農(nóng)村集體土地所有權(quán)跟國有土地所有權(quán)是不平等的。當(dāng)一個主體對一個客體喪失處分權(quán)的時候，就已經(jīng)背離了所有權(quán)的性質(zhì)。

宅基地應(yīng)進入流通市場

篇10

內(nèi)容提要: 土地權(quán)利制度創(chuàng)新是《土地管理法》修改的重心。文章論述了如下四個命題，即，在既有土地物權(quán)體系之下，不宜再創(chuàng)設(shè)一個新的物權(quán)類型“農(nóng)用地使用權(quán)”，也不宜使用“土地抵押權(quán)”這一模棱兩可的術(shù)語，但相關(guān)權(quán)利的物權(quán)變動規(guī)則應(yīng)在《土地管理法》之下得以明確；建設(shè)用地使用權(quán)只能采取有償（出讓）和無償（劃撥）等兩種方式設(shè)立，其期限無需在 法律 上作出規(guī)定；并非只有本集體 經(jīng)濟 組織成員才能取得宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)的設(shè)立無需審批，其流轉(zhuǎn)亦應(yīng)放開；土地登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，登記的效力應(yīng)當(dāng)符合《物權(quán)法》的規(guī)定。

一、問題的提出

現(xiàn)行《土地管理法》頒布于1986年，其間歷經(jīng)1988年、1998年、2004年三次修改，基本確立了以土地所有權(quán)和土地使用權(quán)為核心的土地權(quán)利制度?！段餀?quán)法》對土地物權(quán)依傳統(tǒng)法理和

（三）宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)：禁止抑或放開？

《送審稿》第97條第3款規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體 經(jīng)濟 組織同意，在保障基本居住條件的前提下，可以將其房屋以及宅基地向符合宅基地申請條件的人員轉(zhuǎn)讓、贈與或者出租。 農(nóng)村 村民轉(zhuǎn)讓、贈與或者出租宅基地后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)?！边@一規(guī)則明顯不符合黨的十七屆三中全會關(guān)于“依法保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)”的精神，其根本出發(fā)點在于“制止濫建住宅或變相商品房開發(fā)，以保證耕地和維護宅基地分配公平”（王衛(wèi)國、王廣華，2001）。

第一，嚴格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就使得農(nóng)村房屋和宅基地頓時“沉淀”，成為不具有充分市場價值的“死資產(chǎn)”，體現(xiàn)著對農(nóng)民及宅基地使用權(quán)的歧視。城鎮(zhèn)農(nóng)民所享有的商品房所有權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，但農(nóng)民所享有的房屋及宅基地使用權(quán)卻限制流轉(zhuǎn)，使得農(nóng)民房屋及宅基地使用權(quán)無法成為真正的財產(chǎn)，明顯體現(xiàn)了城鄉(xiāng)差距，加劇了城鄉(xiāng)二元分治，使城鄉(xiāng)不平等現(xiàn)象更加突出。對于農(nóng)民而言，房屋和宅基地使用權(quán)往往構(gòu)成其主要財富形態(tài)，嚴格限制其流轉(zhuǎn)，直接導(dǎo)致資產(chǎn)消費，農(nóng)民無從以之變現(xiàn)或擔(dān)保融資，農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)益被制度性損害。同時，嚴格限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)也造成農(nóng)村大量住宅閑置，不利于資源的有效配置和合理利用（張新寶等，2009）?！半S著我國 工業(yè) 化和城市化的深入 發(fā)展 ，在城市經(jīng)濟轄區(qū)范圍內(nèi)，農(nóng)村尤其是 交通 便利、地勢優(yōu)越的城鄉(xiāng)結(jié)合部，宅基地滿載著巨大的可以近期實現(xiàn)的經(jīng)濟利益，催生了宅基地交易隱型市場的形成和發(fā)展?！保◤埿聦毜?，2009）由宅基地使用權(quán)隱型交易所引起的大量糾紛直接造成了社會不穩(wěn)定的隱患，由“小產(chǎn)權(quán)房”所引發(fā)的各類問題不斷顯現(xiàn)，久而久之，又將成為新的懸而未決的 歷史 遺留問題。

第二，不可否認的是，宅基地使用權(quán)既是農(nóng)民的一類財產(chǎn)，同時又是農(nóng)民生活保障的一大手段，亦即，宅基地使用權(quán)同時具有了財產(chǎn)性和保障性。制度設(shè)計之時，我們應(yīng)當(dāng)置重的是其財產(chǎn)性，還是保障性？如果它是一項權(quán)利，卻為何又不具備權(quán)利的基本權(quán)能？宅基地使用權(quán)在設(shè)立方面固然有其特殊之處，但它一經(jīng)設(shè)立，就成為農(nóng)民的私權(quán)，理應(yīng)可由其權(quán)利人自由處分，不能僅因其福利性而限制其自由處分。試想，城鎮(zhèn)居民福利分房一定年限后還可以自由流轉(zhuǎn)，為何宅基地使用權(quán)的取得具有福利色彩，就不可自由流轉(zhuǎn)了呢？我們既承認宅基地使用權(quán)是農(nóng)民的一類財產(chǎn)，但又基于其保障性嚴格限制其流轉(zhuǎn)，表面上看好像是保護農(nóng)民的生存利益，防止農(nóng)民陷入“失地、失房”的絕境，但是，嚴格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)本身使得宅基地使用權(quán)的價值無法顯化并得到實現(xiàn)，這是對農(nóng)民土地權(quán)益的侵犯。如果允許流轉(zhuǎn)，農(nóng)民就可以增加財富收益，農(nóng)民的權(quán)益將會得到最大化的保障（張新寶等，2009）。同時應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然 法律 上允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但作為“經(jīng)濟理性人”的農(nóng)民并不一定會將其宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)出去，其完全可以根據(jù)自身的經(jīng)濟狀況及其對土地的依賴程度，選擇自己認為最能發(fā)揮宅基地效益的利用方式。

綜上所述，本文作者認為，現(xiàn)階段宅基地流轉(zhuǎn)制度的改革應(yīng)當(dāng)置重于宅基地的財產(chǎn)性（用益物權(quán)），將其保障性放在次要位置。

五、土地登記制度：主要爭議及其解決

土地登記制度無疑是土地權(quán)利制度中的重要一環(huán)。《物權(quán)法》中關(guān)于土地登記問題僅僅作了原則性規(guī)定，《送審稿》第三章“土地登記與調(diào)查”專門規(guī)定了土地登記制度，但從條文內(nèi)容來看，《送審稿》并未把握《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的立法原意，有些規(guī)則甚至直接與《物權(quán)法》相沖突。

（一）土地登記與發(fā)證之間是什么關(guān)系？

在物權(quán)法之下，包括土地在內(nèi)的不動產(chǎn)，以登記為其公示方法，其中，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，由登記機構(gòu)管理；不動產(chǎn)權(quán)屬證書是登記機構(gòu)依不動產(chǎn)登記簿的記載向權(quán)利人頒發(fā)的證明權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明[11]。由此可見，不動產(chǎn)登記簿是確定不動產(chǎn)物權(quán)的最終法律證明文件，不動產(chǎn)權(quán)屬證書僅僅是一種證明，其目的在于簡化不動產(chǎn)交易當(dāng)事人之間證明不動產(chǎn)物權(quán)的成本，并不享有法定的公示公信力。因此，在土地登記中，土地登記簿是土地物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，而土地權(quán)利證書僅僅是權(quán)利人享有相關(guān)權(quán)利的證明，土地權(quán)利證書極易偽造、變造，但土地登記簿卻難以偽造或變造，在相關(guān)制度設(shè)計中，置重的應(yīng)是土地登記簿，而非土地權(quán)利證書。《送審稿》第23條規(guī)定：“土地權(quán)利登記，由土地權(quán)利人自己或者委托土地登記機構(gòu)向縣級以上人民政府申請，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀耐恋貦?quán)利經(jīng)依法確認后，由縣級以上人民政府核發(fā)土地權(quán)利證書?！辈⑽蠢迩宓怯浥c發(fā)證之間的關(guān)系，應(yīng)予修正。

(二)土地登記機構(gòu)統(tǒng)一了嗎？

《物權(quán)法》雖然規(guī)定了統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度，但在我國目前房地分離的行政管理模式之下，尚難執(zhí)行?！端蛯徃濉废冉y(tǒng)一土地登記，實為可取。但其條文之間卻并未做到此點。統(tǒng)一土地登記意味著土地登記機構(gòu)的統(tǒng)一，但是《送審稿》第23條規(guī)定：“土地權(quán)利登記，由土地權(quán)利人自己或者委托土地登記機構(gòu)向縣級以上人民政府申請”；第24條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)土地權(quán)利證書。單位和個人依法使用的國家所有的土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)土地權(quán)利證書。土地抵押權(quán)、地役權(quán)由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門登記造冊，核發(fā)土地權(quán)利證書。中央國家機關(guān)的土地由國務(wù)院管理機關(guān)事務(wù)的工作機構(gòu)確認使用主體和用途后登記，核發(fā)土地權(quán)利證書?！痹谶@里，土地登記機構(gòu)一會是“縣級以上人民政府”，一會是“縣級以上人民政府國土資源行政主管部門”，并未統(tǒng)一。

此外，《土地登記辦法》規(guī)定，集體土地所有權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)（不含土地承包經(jīng)營權(quán)）由國土資源行政主管部門辦理登記[12]。集體土地所有證、集體土地使用證等土地權(quán)利證書也由國土資源行政主管部門依土地登記簿頒發(fā)。而依《農(nóng)村土地承包法》和農(nóng)業(yè)部的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的管理職能由農(nóng)業(yè)行政部門負責(zé)，依《農(nóng)村土地承包法》管理[13]，土地承包經(jīng)營權(quán)證書的發(fā)放、管理，也就成了農(nóng)業(yè)行政主管部門的職責(zé)。同時，由農(nóng)業(yè)行政主管部門管理“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證登記簿”，“記載農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的基本內(nèi)容”[14]。由此可見，土地承包經(jīng)營權(quán)的登記由農(nóng)業(yè)行政主管部門負責(zé)[15]，從而產(chǎn)生了“多頭登記、多頭管理”這一廣受詬病的弊端。集體土地所有權(quán)由國土資源管理部門登記、頒證，為何集體土地所有權(quán)之上所設(shè)定的用益物權(quán)——土地承包經(jīng)營權(quán)要由農(nóng)業(yè)行政主管部門登記、頒證？包括集體建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)在內(nèi)的集體土地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)、地役權(quán)等集體土地之上的他物權(quán)均由國土資源管理部門登記、頒證，為何唯獨土地承包經(jīng)營權(quán)這種集體土地之上的他物權(quán)由農(nóng)業(yè)行政主管部門登記、頒證？為此，本文作者建議，《土地管理法》的修改應(yīng)當(dāng)突破行政管理權(quán)限的區(qū)分，還原土地登記的公示屬性和服務(wù)功能，規(guī)定統(tǒng)一的土地登記機構(gòu)。

(三)土地登記究竟是土地物權(quán)的生效要件還是對抗要件？

登記依其內(nèi)容、效力等的不同為標(biāo)準(zhǔn)可分為登記生效主義和登記對抗主義。登記生效主義是指物權(quán)的設(shè)定以登記為發(fā)生效力的要件，換言之，未經(jīng)登記，物權(quán)不僅不能對抗第三人，而且在當(dāng)事人之間也無約束力；登記對抗主義是指物權(quán)依當(dāng)事人間的合意即設(shè)定，但未經(jīng)登記，不得對抗第三人。換言之，當(dāng)事人之間依合意成立物權(quán)后，對于第三人而言，未經(jīng)登記者并非無效，只是當(dāng)事人不能主張其有效?！端蛯徃濉返?5條第1款規(guī)定：“土地權(quán)利的設(shè)立、變更和消滅，自載于土地登記簿時發(fā)生效力?！币虼?，前述各種土地權(quán)利，未經(jīng)登記，不生效力。但是物權(quán)法之下，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立，無須登記即生效力；宅基地使用權(quán)也無須登記依審批即可設(shè)立；地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立，但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！端蛯徃濉放c《物權(quán)法》之間明顯存在沖突，應(yīng)予修正。

六、結(jié) 語

《土地管理法》修改實為關(guān)涉蕓蕓眾生的大事，以此為契機完善我國的土地權(quán)利體系，無疑是修法時所要考量的重要問題。土地權(quán)利本屬一種私權(quán)，但《送審稿》在有關(guān)土地權(quán)利制度的設(shè)計中，行政權(quán)力對土地權(quán)利的過多干預(yù)，直接導(dǎo)致了土地權(quán)利的公法化，影響了土地權(quán)利作為私法權(quán)利的基本屬性。這也導(dǎo)致土地權(quán)利很難從《土地管理法》中走出來而進入《物權(quán)法》中去?！端蛯徃濉分杏嘘P(guān)土地權(quán)利的制度根植于計劃經(jīng)濟時代。淡化土地權(quán)利的行政色彩，還原其作為物權(quán)的本性，是改革現(xiàn)行土地權(quán)利制度的第一步。

注釋:

[1] 如《物權(quán)法》第151條和153條分別規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”；“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！?/p>

[2] 雖然《土地管理法》以土地管理關(guān)系為其調(diào)整重心，但不容否認的是，《土地管理法》也調(diào)整土地權(quán)利關(guān)系（民事關(guān)系），并且以土地權(quán)利關(guān)系為其基礎(chǔ)?，F(xiàn)行《土地管理法》第二章“土地所有權(quán)和使用權(quán)”幾乎全部是調(diào)整土地權(quán)利關(guān)系的規(guī)范；第五章“建設(shè)用地”中關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立、轉(zhuǎn)讓等的規(guī)定也屬于民事規(guī)范。

[3] 雖然土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)也屬于土地權(quán)利體系中的重要組成部分，但前者適用《農(nóng)村土地承包法》，后者在《物權(quán)法》中已作詳細規(guī)定，實施近三年來并無大礙，無需在《土地管理法》中作出更為具體的規(guī)定。有鑒于此，本文未將這兩種土地權(quán)利納入討論范圍。此外，土地用益物權(quán)之上所設(shè)定的抵押權(quán)主要是建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)、宅基地使用權(quán)抵押權(quán)和地役權(quán)抵押權(quán)，其中，建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)已在《物權(quán)法》中作了充分的規(guī)范，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)在物權(quán)法之下極受限制（基于《土地管理法》與《農(nóng)村土地承包法》在調(diào)整范圍上的區(qū)分，土地管理法修改未將此納入調(diào)整范圍）；宅基地使用權(quán)抵押權(quán)為物權(quán)法所禁止；地役權(quán)抵押權(quán)和地役權(quán)所依附之其他用益物權(quán)的抵押權(quán)同時設(shè)立，不具有獨立討論的必要，因此，本文未將抵押權(quán)的創(chuàng)新問題納入討論范圍。

[4] 就本類農(nóng)用地而言，實行什么經(jīng)營制本是土地所有權(quán)人——農(nóng)民集體自主決定的事項，但依現(xiàn)行法的規(guī)定，家庭承包經(jīng)營制就多少帶有了點強制性的味道。未實行家庭承包經(jīng)營制、未設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)的地區(qū)畢竟只是少數(shù)，而且各有其不同的原因，再就此規(guī)定一個“農(nóng)用地使用權(quán)”來穩(wěn)定一個當(dāng)事人本不想穩(wěn)定的土地利用關(guān)系，是否妥適，還值商榷。

[5] 就本類農(nóng)用地而言，《物權(quán)法》第134條規(guī)定：“國家所有的農(nóng)用地實行承包經(jīng)營的，參照本法的有關(guān)規(guī)定?！庇纱丝梢?，此種農(nóng)用地可以設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)，無需另行規(guī)定即可在現(xiàn)有制度框架內(nèi)發(fā)展。

[6] 因為土地承包經(jīng)營權(quán)采取登記對抗主義，土地承包經(jīng)營權(quán)不經(jīng)登記，自土地承包經(jīng)營合同生效即可設(shè)立；登記只是土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生物權(quán)性流轉(zhuǎn)時起著對抗第三人的作用。

[7] 當(dāng)然，依《物權(quán)法》第180條第1款第7項關(guān)于“法律、行政法規(guī)與禁止抵押的其他財產(chǎn)”均可以抵押的規(guī)定，有可能出現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)（該款第2項）、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)（該款第3項）之外的權(quán)利抵押權(quán)，如海域使用權(quán)抵押權(quán)等。

[8] 不過，在我國現(xiàn)行法之下，為防止國有土地資源的流失，促進國有土地資源的合理利用，無償設(shè)立（劃撥）受到了嚴格限制。

[9] 既然是依行政許可所取得的權(quán)利，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓（參見《中華人民共和國行政許可法》第2條）。這也成了我國現(xiàn)行法上和物權(quán)法立法討論中對宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)予以嚴格限制的邏輯起點。

[10] 根據(jù)《行政許可法》第12條和第13條的規(guī)定，可以設(shè)定行政許可的事項僅限于：（1）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項；（2）有限 自然 資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；（3）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；（4）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；（5） 企業(yè) 或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。即使是上述事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，也可以不設(shè)行政許可：（1）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（2）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（3）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；（4）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。

[11] 《物權(quán)法》第16條和17條分別規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動產(chǎn)登記簿由登記機構(gòu)管理?！保弧安粍赢a(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)?！?/p>

[12] 《土地登記辦法》所新創(chuàng)的“集體用地使用權(quán)”一語有違物權(quán)法定原則（鄭清賢，2008）。

[13] 《農(nóng)村土地承包法》第11條規(guī)定：“國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門分別依照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)負責(zé)全國農(nóng)村土地承包及承包合同管理的指導(dǎo)?？h級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)等行政主管部門分別依照各自職責(zé)，負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)村土地承包及承包合同管理。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)村土地承包及承包合同管理?！?/p>

[14] 《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書管理辦法》第9條、第10條。

[15] 從《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書管理辦法》第10條的規(guī)定內(nèi)容來看，所謂“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證登記簿”可供農(nóng)村土地承包方查閱、復(fù)制，使之具備了物權(quán)登記的性質(zhì)，又與《農(nóng)村土地承包法》第23條所規(guī)定的“登記”的職能不一致。

參考 文獻 ：

高圣平，2009：《擔(dān)保法論》，北京：法律出版社。