導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律規(guī)則要素，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1.1民法原則和民法規(guī)則始終體現(xiàn)在民事立法的整個過程中

民法中的《物權(quán)法》和《婚姻法》，在使用的過程中都需要受到民法原則與民法規(guī)則的指導(dǎo)，這是毋庸置疑的。在審判某個案例時，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會主義的核心價值觀。因此，在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，要通過法律基本原則維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，以期達到群眾心目中對社會價值觀的認同，同時還能夠增加法律的公信力。

1.2民法原則和民法規(guī)則中都存在民法精神

民法精神主要體現(xiàn)在解放人性，遵守道德和追求正義幾個方面，而民法原則和民法規(guī)則要求法官審判案例時，一方面要維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面也要符合社會主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對公民起到一定的教育作用，從而指導(dǎo)公民形成正確的社會主義生活目的和健康的價值觀念。只有這樣，法律對社會的積極作用才能被激發(fā)出來，從而引導(dǎo)廣大人民群眾形成正確合理的社會觀和價值觀，以達到維護社會公共利益的根本目標。

1.3民法原則和民法規(guī)則在審判時的自由裁量

法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達出來，而且民法原則和民法規(guī)則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進行案件審判時，根據(jù)原有的民法原則和民法規(guī)則，自由裁量。但是，法官在根據(jù)已經(jīng)制定出來的法律，進行自由裁量時，并不是無限擴大裁量范圍的，而是要做到有理有據(jù)，根據(jù)規(guī)定中的字面意思進行審判，否則就會做出越權(quán)的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對法官的自由裁量權(quán)，在一定程度上進行限制，以期加強立法完善性，從而達到增強法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規(guī)則之間的區(qū)別

民法原則和民法規(guī)則在民法領(lǐng)域占據(jù)著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規(guī)則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實質(zhì)，而且能夠更好的投入到司法的運用之中。民法原則和民法規(guī)則雖然在一定程度上能夠相互聯(lián)系，但是二者還是相互獨立的，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領(lǐng)域，不僅體現(xiàn)了民法的基本價值，而且還是民事立法、執(zhí)法、守法的基本指導(dǎo)思想，對于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現(xiàn)了統(tǒng)治階級對民事關(guān)系的基本政策，反映的是對社會經(jīng)濟生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領(lǐng)域中得到運用，它只能反映特定的基本價值，并且只能作為特定領(lǐng)域或特定環(huán)節(jié)的指導(dǎo)思想。而且，民法具體原則只能間接體現(xiàn)統(tǒng)治階級對民事關(guān)系的基本政策和社會經(jīng)濟生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規(guī)則的差異

2.2.1從內(nèi)容上看，民法規(guī)則是由構(gòu)成要件和法律后果兩個要素構(gòu)成的，較為明確具體，對審判者的自由裁量權(quán)有更大的限制。然而，民法原則相對于民法規(guī)則來說，并沒有明確說明其構(gòu)成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時需要審判者根據(jù)社會價值觀等予以補充。

2.2.2從適用范圍來看，民法規(guī)則的內(nèi)容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關(guān)系或者民事行為。而民法原則則由于內(nèi)容概括性較強，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規(guī)則要更為寬廣一些。

2.2.3從使用方式來看，民法規(guī)則要對個案進行裁定，那么這一規(guī)則規(guī)定的事實必須是既定的，或者這一規(guī)則是有效的，并且必須要接受這條規(guī)則提供的解決辦法；否則民法規(guī)則就無法對審判起作用。而不同的民法原則對不同的案例的適用度不同，某些適用度較高的民法原則對個案的裁判具有指導(dǎo)性作用，這并說明其他的民法原則就因此失效，因為在其他的個案中，這兩個原則的適用度可能會發(fā)生改變。

篇2

這種評價標準是工具主義程序理論對法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當(dāng)性。

工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現(xiàn)某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現(xiàn)上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現(xiàn)。就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現(xiàn)實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依據(jù)。這在現(xiàn)代民主社會中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現(xiàn)實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會大量出現(xiàn)。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。

二、根據(jù)法律程序進行判斷

這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實現(xiàn)某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下幾個方面的內(nèi)容：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當(dāng)事人的意見；第五，法律程序的運行結(jié)果具有排它性。

程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當(dāng)事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影響；第二，雙方當(dāng)事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當(dāng)成手段；第四，在程序運行的過程中必須注意保護當(dāng)事人的隱私。

就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結(jié)果，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力。其次。法律程序的運行結(jié)果要受到其他社會因素的制約，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平的，那么法律程序的運行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。

三、以程序正義為標準進行判斷

日本學(xué)者谷口安平教授認為程序正義就是判斷法律程序正當(dāng)與否的標準口](。根據(jù)羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個主要特征：第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，有實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑，比如說，幾個人為了平分一個蘋果，讓負責(zé)分蘋果的人最后一個拿蘋果就是完善的程序正義的例子“平分”是評價的獨立標準，“分蘋果的人最后一個拿蘋果”是實現(xiàn)平分的正確途徑，但是，現(xiàn)實生活遠比分蘋果復(fù)雜，因此，完善的程序正義是相當(dāng)罕見的。不完善的程序正義有兩個主要特征；第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，不存在或是無法找到實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價審判結(jié)果公平與否的客觀標準(維護社會的公平與正義，使犯罪人得到應(yīng)有的處罰)，但很難找到能完全實現(xiàn)這個結(jié)果的有效途徑，因為時光不可能倒流，我們不可能回到案發(fā)當(dāng)時的現(xiàn)場，所有的證據(jù)都只能幫助人們盡可能地模擬案發(fā)現(xiàn)場。不完善的程序正義在現(xiàn)實生活中是大量存在的，因為實現(xiàn)正義與公平是任何一個社會的整體的道德訴求，但是，實現(xiàn)社會正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險，即它有可能掉人工具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當(dāng)與否的標準。

純粹的程序正義也有兩個主要特征：第一，不存在判斷結(jié)果是否正確與否的獨立的標準；第二，存在某種程序，只要按照這個程序運行，不管出現(xiàn)什么結(jié)果，這種結(jié)果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時，只要搖獎的過程中不存在舞弊的情況，不管結(jié)果如何，它都是正義的。

純粹的程序正義的巨大實踐優(yōu)點就在于：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境中任何個人在不斷改變著的相對地位。[4](由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規(guī)定來處理問題，因此，應(yīng)用于司法領(lǐng)域，它就表現(xiàn)為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應(yīng)該是指純粹的程序正義。

以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉藴视幸欢ǖ暮侠硇?，因為在“作為公平的正義”的前提下，所有的社會制度與社會結(jié)構(gòu)都最大程度地體現(xiàn)了正義與公平的原則，所有的法律都體現(xiàn)了正義與公平的原則。程序法所規(guī)定的法律程序當(dāng)然也符合正義與公平的原則。但這畢竟只是一種理論假設(shè)：“原初狀態(tài)”與“無知之幕”在現(xiàn)實生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當(dāng)與否的標準，事實上只能是一種理論假設(shè)。

四、根據(jù)法律程序的要素進行判斷

法律程序作為人類法律活動的產(chǎn)物，它確實存在一個由誰制定，為誰服務(wù)的問題。也就是說，法律程序確實存在與一般的社會道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當(dāng)?shù)哪?筆者認為，必須在法治建設(shè)的大環(huán)境中，通過對法律程序的各個要素的具體分析來進行判斷。

1．正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w

程序主體是指在法律程序的運行過程中，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。而所謂的“正當(dāng)”則體現(xiàn)在如下幾個方面。第一，程序主體的設(shè)置必須符合權(quán)力分化理論的要求。在法律程序中，各個程序參與者都必須在程序中發(fā)揮作用，都只能享有部分的權(quán)力，即任何程序主體都不能享有獨斷的權(quán)力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設(shè)置。從一般意義而言，人們總是因為某種利益沖突或利害關(guān)系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當(dāng)事人之間應(yīng)該是互相對立的。第三，必須存在獨立的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價當(dāng)事人的行為，并做出具有法律效力的裁判結(jié)論。

2．正當(dāng)?shù)闹黧w行為

主體行為的正當(dāng)性主要體現(xiàn)在如下幾個方面

第一，法律程序的主體能夠依法獨立地行使自己的權(quán)利。能夠依法獨立地行使權(quán)利或職權(quán)既是程序主體行為正當(dāng)性的體現(xiàn)，同時也是追究不正當(dāng)行使自己的合法權(quán)利或權(quán)力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據(jù)；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規(guī)定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會道德要求。第三，主體的行為必須產(chǎn)生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運行過程中，每一個參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔(dān)法律上的責(zé)任。這包括兩個方面，一是合法行為必須得到保護，合法行為產(chǎn)生的結(jié)果必須被法律所承認；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當(dāng)事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。

3．正確的行為時序

行為在時間和空間上的特定結(jié)合是法律程序的顯著特征之一。正確的行為時序主要有如下幾個要求。第一，行為的時序必須符合法律的規(guī)定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證，就違反了正確的時序。這種行為不但不會產(chǎn)生積極的法律效果，行為人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時，如果沒有遵循“米蘭達規(guī)則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據(jù)[5]。第二，行為的時序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時序進行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運行的各個環(huán)節(jié)之間必須有合理的時間間隔。這個時間間隔主要是給程序主體在每一個環(huán)節(jié)開始前都有一個主張自己合法權(quán)利的合理時間。

4．正當(dāng)?shù)某绦蜻\行規(guī)則

合理合法的運行規(guī)則是體現(xiàn)正當(dāng)法律程序的正當(dāng)性的主要指標之一，它也是產(chǎn)生正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果的必要條件。在現(xiàn)代民主社會中，正當(dāng)?shù)某绦蜻\行規(guī)則包括合理合法的回避規(guī)則、公開規(guī)則，等等。回避規(guī)則要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關(guān)系的人都不能成為其中的裁判者或執(zhí)行者。公開規(guī)則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規(guī)定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進行(法律法規(guī)有其他規(guī)定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運行結(jié)果的有關(guān)證據(jù)都必須要經(jīng)過當(dāng)事人的公開質(zhì)證；允許其他社會公眾旁聽，等等。

5．正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果

一般而言，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個或某些問題，因此，法律程序的運行必須有一個明確的結(jié)果。但是，這里的“正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”有特殊的意義。第一，這個結(jié)果是嚴格地遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨玫降慕Y(jié)果，具有合法性。第二，這個結(jié)果是經(jīng)過嚴格并且嚴密的邏輯論證所得到的結(jié)果，具有合理性。第三，如果這個結(jié)果與客觀事實不符，那也是由于不可克服的客觀原因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴格地遵守，據(jù)以定案的法律事實已經(jīng)證據(jù)確鑿，法官也在嚴謹?shù)貓?zhí)行法律，但是判決的結(jié)果仍然有可能不符合客觀事實，因為法官定案的根據(jù)是由有合法證據(jù)支撐的法律事實和法律的明文規(guī)定，而法律事實與客觀事實完全是兩個不同的概念由于人們不可能回復(fù)到過去的時空現(xiàn)場，因此，所有的科學(xué)實驗與論證都只是對過去事實的一種模仿與猜測，都有可能出現(xiàn)錯誤。

與其他判斷標準相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序的正當(dāng)性，有其自身的優(yōu)勢。首先，正當(dāng)?shù)某绦蛑黧w是判斷法律程序正當(dāng)與否的前提。我們只能在一個法治比較健全的民主社會里來討論法律程序的正當(dāng)性問題。只有在法治社會中，才會存在正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w。其次，正當(dāng)?shù)闹黧w行為是判斷法律程序正當(dāng)與否的關(guān)鍵。正當(dāng)?shù)闹黧w行為還必須有正當(dāng)?shù)男袨?，否則法律程序也會失去正當(dāng)性。再次，正當(dāng)?shù)臅r序與正當(dāng)?shù)倪\行規(guī)則是實現(xiàn)正當(dāng)?shù)姆沙绦虻闹贫缺Ｕ?。法律程序的正?dāng)性必須要被公眾所認可，這既是法律程序符合一般社會道德水平的直接體現(xiàn)，也是充分發(fā)揮正當(dāng)?shù)姆沙绦虻纳鐣饔玫年P(guān)鍵。最后，正當(dāng)?shù)某绦蜻\行結(jié)果是正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻\行下來的必然的結(jié)果。這個結(jié)果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是由于整個運行過程所具有的合法性、合理性，它也會被公眾所接受和認可。

參考文獻：

[1]徐亞文．程序正義論[M]．濟南.山東人民出版社，2004．

[2]陳瑞華．刑事審判原理論[M]．北京.北京大學(xué)出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正義與訴訟[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社．2002

[4](美)羅爾斯．正義論[M]．濟南.山東人民出版社．2002．

[5]樊崇義．正當(dāng)法律程序文獻資料選編[M]．北京.中國人民公安大學(xué)出版社，2004．

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關(guān)鍵詞：H.L.A.哈特；內(nèi)在視角；規(guī)則實踐理論；法律規(guī)范性；法律實證主義

中圖分類號：DF081　文獻標識碼：A　文章編號：1001－5981(2011)05－0058－05

H.L.A.哈特被譽為20世紀最杰出的法哲學(xué)家之一，無論是與富勒的爭論，還是“哈特－德沃金”之爭，他始終處于當(dāng)代西方法學(xué)思想交鋒和論辯的另一端，引領(lǐng)并推動當(dāng)代英美法理學(xué)的發(fā)展。因此，發(fā)掘和研究哈特的法律思想，既有利于我們理解和評價哈特的理論貢獻，又有助于我們把握當(dāng)代英美法理學(xué)發(fā)展與變遷的思想脈絡(luò)。

哈特的重大理論貢獻是，在一般法理論中引入了內(nèi)在視角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，這一概念經(jīng)常為人所誤解或誤讀?？紤]到內(nèi)在視角在哈特理論中的重要地位，為澄明哈特的理論立場與內(nèi)在視角的關(guān)聯(lián)，筆者將根據(jù)自己的研讀和理解，綜合分析哈特內(nèi)在視角的兩個問題，即內(nèi)在視角的定位及其與哈特理論立場的關(guān)聯(lián)問題，以反思哈特法律實證主義思想的方法論基礎(chǔ)及其理論意義。

一、內(nèi)在視角的提出及其涵義

哈特提出的內(nèi)在視角，被視為邁向理解法律及其實踐之本質(zhì)的關(guān)鍵步驟。與傳統(tǒng)的法律實證主義者如奧斯丁和凱爾森不同，哈特基于社會規(guī)則的觀念發(fā)展出一種新的法律實證主義理論。一方面，哈特駁斥了奧斯丁的簡約主義，即把法律簡化為者命令的做法，并以“搶匪情境”@為例說明法律不等于單純的者命令；另一方面，他還駁斥了凱爾森的規(guī)范性簡約主義――后者采取了雙重的簡化步驟來理解法律規(guī)范：第一步把法律界定為“應(yīng)當(dāng)是什么”的客觀實在；第二步則把底線層面的應(yīng)然實在簡化為最高層面的應(yīng)然實在，并依次進行三種不同的簡化，即法律權(quán)利首先簡化為法律義務(wù)，法律義務(wù)繼而簡化為法律規(guī)范，法律規(guī)范又最終簡化為應(yīng)然實在。哈特認為，法律規(guī)范不應(yīng)簡化為法律義務(wù)規(guī)則，還存在著授權(quán)的法律規(guī)則，后者決定著法律義務(wù)規(guī)則的確認、修改和存廢。

根據(jù)哈特的社會規(guī)則理論，僅在規(guī)則被實踐的時候，社會規(guī)則才存在。社會規(guī)則的實踐通常由兩個方面的要素所構(gòu)成：(1)社會成員在行為模式上的趨同和聚合，以至于形成一種普遍的、穩(wěn)定的常規(guī)行為模式；(2)社會成員對此行為模式持有廣泛共享的批判反思態(tài)度，它表現(xiàn)為所有社會成員應(yīng)當(dāng)去遵守共同的行為標準，并批評和譴責(zé)那些行為偏離者。因此，盡管社會規(guī)則與社會習(xí)慣在行為常規(guī)的意義上存在相似性，但社會規(guī)則具有下列明顯的特征：首先，偏離于社會規(guī)則，將導(dǎo)致社會成員對其行為偏離的批評；其次，這些批評被認為是正當(dāng)?shù)?。這一正當(dāng)性意味著，依據(jù)社會規(guī)則來評判不同行為的做法不應(yīng)受到非議和譴責(zé)；最后，僅當(dāng)社會成員把既有的社會行為模式視為行為的共同標準，社會才具有或存在一個社會規(guī)則。易言之，當(dāng)其成員對特定的行為常規(guī)采取一種內(nèi)在視角時，社會才會存在一個相關(guān)的社會規(guī)則。

哈特認為，在一個具有行為規(guī)則的社會里，“關(guān)注規(guī)則有兩種可能的方式：要么作為一位外在觀察者，他本身并不接受這些規(guī)則；要么作為該社會的一位成員，接受這些規(guī)則并以之為行為指引”。根據(jù)這一區(qū)分，哈特告訴我們，以第二種方式關(guān)注規(guī)則的社會成員，總是采取一種內(nèi)在視角來看待這些規(guī)則。內(nèi)在視角意味著接受規(guī)則者以一種批判反思態(tài)度來看待這些規(guī)則。根據(jù)這一界定，“接受規(guī)則”和“批判反思態(tài)度”是內(nèi)在視角概念的兩個關(guān)鍵詞。

首先。接受某一社會規(guī)則就是把規(guī)則所載明的行為模式視為群體成員應(yīng)予遵從的共同標準。它要求把規(guī)則視為行動的理由和證成條件，作為主張、要求、批判或懲罰的基礎(chǔ)，而且作為確立這些要求和批評之正當(dāng)性的基礎(chǔ)?！?接受)存在于個人的常規(guī)傾向中，他們把如此的行為模式既作為未來行為的指引，又作為批判的標準，它可能正當(dāng)化各種要求和不同的壓力形式?！?。這等于說，采取內(nèi)在視角的人不管行為動機如何，他意圖接受規(guī)則的指引并遵從規(guī)則的行為模式；與此同時，他可以批評那些不守規(guī)則的人，并運用“錯誤”或“不當(dāng)”等評價性語言來表達其批評。

其次，批判反思態(tài)度最好被理解為既包含一種認知維度，又涵括一種意志要素。它的認知維度涵蘊著一個行為模式――在具體情境中如何行動的一般化范式一的觀念，它具體表現(xiàn)為一種對行為與情境關(guān)聯(lián)性的抽象感知能力。簡單地說，對一項社會規(guī)則的認知，主要體現(xiàn)為對相對抽象的規(guī)范內(nèi)容的理解和把握，這一規(guī)范內(nèi)容涉及在什么樣的具體情境下應(yīng)當(dāng)為或不為特定行動的事項。由于行為和情境相關(guān)性的感知力通常要求人們理解當(dāng)前行為或未來行動的意義，因此認知成分還包含著一種評價自身行為以及思考如何行動的能力。這與“知識即力量”是密不可分的。批判反思態(tài)度中的意志要素，則體現(xiàn)在擬想的行動情境中從事特定行為或不行為的某種意愿或偏好。對待規(guī)則的批判反思態(tài)度，意味著在接受規(guī)則的前提下按照規(guī)則內(nèi)容從事特定行動的行動意愿或偏好。換言之，即便接受規(guī)則者行為動機是多種多樣的，其中必定有遵守規(guī)則的行動意愿或動因，否則接受規(guī)則的成員要么不愿意遵守規(guī)則的行為模式，要么不接受規(guī)則所要求的行為模式為評價行為的共同標準。

二、內(nèi)在視角的分類學(xué)體系和哈特的理論立場

為更好地把握內(nèi)在視角概念的意義，我們必須在一個內(nèi)外在視角的分類學(xué)體系中確定內(nèi)在視角的準確坐標，進而闡述它與哈特之理論立場的關(guān)聯(lián)性。

(一)內(nèi)在視角的分類學(xué)體系

在考察哈特有關(guān)內(nèi)在視角的觀點之后，學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，哈特在論述法律或規(guī)則的內(nèi)、外在視角時前后并不一致。由于內(nèi)在總是相對于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要體現(xiàn)在對外在性的不同指稱上。在哈特的意義上，“外在”有時指稱的是物理的距離，有時指稱的是用以分析行為的手段，以及又指稱對待所涉規(guī)則或體系的態(tài)度。我們可以在哈特的著作中分別發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的線索，如，一方面，哈特曾說，一位外在觀察者“雖然自身并不接受社會規(guī)則，但卻可主張該社會成員接受這一規(guī)則，并因此可從外部提及該社會成員以內(nèi)在視角來對待這些規(guī)則的方式”；另一方面，哈特又提及“一種極端的外在視角”，它指的是這樣一類外在觀察者，他“甚至不訴諸于內(nèi)在視角之方式……而僅僅滿意于記錄可觀察行為的常規(guī)性”；再者，哈特還似乎曾把不法者的視角歸之為一種外在視角。為此，通過鑒別不同的外在性類型，有論者從中總結(jié)出四種內(nèi)、外在視角的區(qū)分形式：(1)跨文化觀察者的外在

性，他可以理解其他的行動者以內(nèi)在視角來看待社會規(guī)則的性質(zhì)；(2)自然科學(xué)家的外在性，他僅僅記錄其他行動者的行為常規(guī)，而不太關(guān)注行為者的動機和態(tài)度；(3)不法者的外在性，他拒絕接受規(guī)則并僅在預(yù)測法律的不利后果時關(guān)注它們；(4)無法理解法律融貫性和體系性之參與者的外在性，他僅僅是非常熟練地仿效其他內(nèi)在參與者的行動，卻并不認同法律的體系性和融貫性。

外在視角的多樣性似乎意味著，它可以分別對應(yīng)不同類型的內(nèi)在視角。因此，要準確厘定內(nèi)在視角的坐標位置，必須先構(gòu)建一個合理的、符合哈特使用意圖的分類學(xué)體系。為此，我們或可借用美國學(xué)者司格特?夏皮羅所提出的實踐和理論之區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建一個關(guān)于內(nèi)在視角的分類學(xué)體系。法律作為一種社會實踐，其實踐參與者必然是與法律打交道的當(dāng)事人或法律人。這類實踐參與者對待法律的實踐態(tài)度大致可分為兩類：一種是內(nèi)在化的態(tài)度，即把法律規(guī)范作為行動理由的接受態(tài)度，這是一種典型的好人視角，即大多數(shù)遵紀守法的良好公民所持有的實踐態(tài)度。哈特認為，他們必須是社會的大多數(shù)，否則社會就無法存在良好的法律秩序。另一種態(tài)度則是美國大法官霍姆斯所提出的壞人視角，它是一種典型的投機心態(tài)，它設(shè)想著，人們之所以遵守或服從法律，僅僅是為了避免與之相伴隨的制裁和懲罰，而不是因為規(guī)則要求如此行為。從一定程度上說，壞人也是一種法律實踐的內(nèi)在者，雖然他關(guān)注法律的目的僅僅是厭惡法律制裁。因此，無論是內(nèi)在化態(tài)度還是內(nèi)在者的壞人視角都是一種實踐立場，它強調(diào)內(nèi)在于法律實踐的參與者如何理解法律實踐的規(guī)范意義。由于內(nèi)在視角是一種接受或認同規(guī)范的實踐態(tài)度，因此不以接受規(guī)范為基礎(chǔ)的壞人視角雖然是一種實踐態(tài)度，但卻可被限定為一種外在態(tài)度。

而從外在于法律實踐的立場來理解法律實踐的諸方面，隱含了一種理論視角的可能性。持有理論視角的人，并不反求諸己，而僅僅去描述和理解其他的法律參與者是如何依據(jù)法律規(guī)范而行事。這一點與彼得?溫齊對哈特的影響有很大關(guān)聯(lián)。對于溫齊來說，理解一個社會不同于理解自然，后者依據(jù)因果律來解釋自然現(xiàn)象；理解一個社會現(xiàn)象，必須涉及到行為動機和行為理由的范疇。溫齊的理論立場，可被稱為一種參與者視角的詮釋或理論說明，即根據(jù)社會規(guī)則來說明社會行動者的行為動機和理由。哈特所自賦的描述社會學(xué)徑路正是這一理論視角的一個典型，它旨在描述社會成員如何看待并回應(yīng)法律規(guī)則的要求。相對于內(nèi)在參與者的內(nèi)在視角而言，這種詮釋的理論視角仍然是一種外在視角，盡管它必須關(guān)注并考察參與者的內(nèi)在視角。除此之外，還存在著一種不同的理論視角，它僅僅滿足于記錄和描述社會行為的內(nèi)容和頻度，而不關(guān)注行為者的行為動機和理由。哈特把這一行為主義的描述立場稱為一種極端的外在視角。

綜上，我們可以在下述分類學(xué)體系框架中發(fā)現(xiàn)內(nèi)在視角的清晰定位：

從這一結(jié)構(gòu)圖中，我們可以看到：內(nèi)在視角作為實踐視角的一個支類，它與霍姆斯意義上的壞人視角均以實踐的內(nèi)在者為基點。兩者的區(qū)別在于，是否接受法律規(guī)范，并持有一種內(nèi)在化的實踐態(tài)度――正是這一態(tài)度決定著實踐參與者(即內(nèi)在者)的分化。為了強調(diào)內(nèi)在視角的實踐性和接受態(tài)度，哈特曾在不同的表述場合下，把與內(nèi)在視角并列的其他三種視角理解為一種外在視角。換言之，如果單純以內(nèi)在視角的接受態(tài)度為尺度，那么，無論是霍姆斯的壞人視角，還是外在觀察者和研究者的視角，都是一種相對于內(nèi)在視角而言的外在視角。這種相對性體現(xiàn)為不同的外在視角分別展現(xiàn)出一種相對應(yīng)的外在性。

(二)哈特的理論立場

陳景輝博士在《什么是“內(nèi)在觀點”?》中認為，哈特的內(nèi)在觀點是對接受觀點的描述，因而“不是內(nèi)在參與者的實踐觀點，而是研究者以內(nèi)在法律實踐的者的角度，對于法律的解釋”。這一觀點似是而非。之所以“似是”，因為他通過援引夏皮羅教授的論文，強調(diào)了內(nèi)在視角對規(guī)則實踐的接受態(tài)度；而最終又是錯誤的，因為哈特對內(nèi)在視角的描述本身是一種外在視角，即一種理論維度的外在視角。陳景輝博士恰恰混淆了哈特的理論立場與內(nèi)在視角之間的區(qū)別與聯(lián)系。

哈特運用內(nèi)在視角的目的在于，指斥以制裁為中心的法律實證主義思想無法說明法律的規(guī)范性。然而，哈特自身的理論立場，如其在《法律的概念》一書前言中所宣稱的，是一種“描述社會學(xué)”的立場。之所以是“描述的”，“因為它在道德上是中立的，不以任何證立為目標；它并不尋求通過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結(jié)構(gòu)”。在描述的立場下，哈特不是置身法律實踐的參與者，而是借由一般描述實踐參與者的行動來理解法律的性質(zhì)。因此，它不可能是一種實踐的內(nèi)在視角。那么，該如何理解哈特自身的理論立場與內(nèi)在視角的關(guān)聯(lián)呢?

最早給出一個恰當(dāng)解釋的是英國法學(xué)家麥考密克教授。他在哈特思想之評傳中指出，哈特法學(xué)思想的方法論立場是一個介于內(nèi)在視角和外在視角之問的“詮釋”視角：一方面，它全面分享內(nèi)在視角的認知成分，即理解人們?yōu)楹稳绱诵惺碌哪Ｊ?；另一方面，雖然它能夠完全理解內(nèi)在視角的意志力成分，卻并不接受和分享這一成分的內(nèi)容，即意愿根據(jù)上述行為模式而行動。其他學(xué)者相繼接受這一看法，并分別給出了相同的論述和說明。例如，比克斯就認為，哈特的方法進路是詮釋的，因為它試圖通過一種實踐參與者如何看待實踐的方式來理解這一實踐的內(nèi)涵和意義；夏皮羅也認為，作為一位法理學(xué)家，哈特實際上是從一個外在的詮釋視角來觀察和描述法律的。

外在的詮釋視角意味著，哈特把自己當(dāng)成是一位中立的觀察者。由于法律實踐涉及不同行為者的行動理由和行為動機，要理解法律實踐的社會意義以及法律本質(zhì)，理論家就必須通過說明和解釋內(nèi)在實踐者的行為模式和行動意圖而予以揭示。從某個程度上說，作為外在觀察者的學(xué)者，必須憑借對實踐參與者的理解和效仿，以揭示法律的本質(zhì)是什么。要言之，一個事關(guān)法律本質(zhì)的法律理論，必須說明內(nèi)在視角的功用。

說明法律的本質(zhì)是什么，并非給出一個有關(guān)法律是什么的概念定義，而是通過對法律義務(wù)的說明，來展示義務(wù)的規(guī)則約束性。說一個人有某一項義務(wù)，等于說他落在某項規(guī)則的約束之下。落在一項社會規(guī)則之下，隱含著社會的大多數(shù)對該規(guī)則的內(nèi)在接受和認可，這正是社會規(guī)則之實踐理論的核心要點。法律規(guī)則的效力，來自于一個基礎(chǔ)規(guī)則亦即承認規(guī)則的確認和鑒別。正是在這一意義上，法律規(guī)則與社會的其他規(guī)則，如道德、宗教規(guī)則得以界分，并保有一種根本不同的規(guī)范性質(zhì)。

三、內(nèi)在視角的理論意義

雖然哈特自身的理論立場不是一種內(nèi)在視角，但是他提出內(nèi)在視角的重要貢獻在于，“一個關(guān)于法律本質(zhì)的理論必須要安置好內(nèi)在視角”。那么，內(nèi)在視角究竟具有什么樣的重要意義?這里，筆者想從兩個方面來展開，一是內(nèi)在視角在哈特法律思想中的理論意義，二是內(nèi)在視角的方法論價值。

首先，對哈特來說。內(nèi)在視角的提出是為了說明以制裁為中心的法律理論之不足和缺陷。這種缺陷體現(xiàn)在它忽略了內(nèi)在視角的存在。一種法學(xué)理論要成為普遍的理論，即能夠說明法律體系的存在以及法律思想和話語的可理解性，那么它就必須認可規(guī)則接受的實踐態(tài)度，一種實踐參與者的內(nèi)在視角。先前的法律實證主義者以制裁為中心的理論范式，只能有效說明部分法律實踐者的行為動機和模式，即以畏懼制裁、計算苦樂的心態(tài)來對待法律。而事實上一個文明有序的社會中，大多數(shù)人應(yīng)是接受并服從規(guī)則的良好公民，他們對待法律的態(tài)度不只是為了預(yù)測并規(guī)避法律制裁的發(fā)生和降臨。只有兼顧法律實踐者的內(nèi)在視角，即承認實踐者對社會規(guī)則的接受態(tài)度，方能更全面地揭示法律實踐的全貌。

其次，內(nèi)在視角能夠有效地說明社會規(guī)則的存在，因此哈特得以提出社會規(guī)則的實踐理論。它認為，共同體內(nèi)的社會規(guī)則，是由該社會的某種社會實踐形式來所構(gòu)成的。其主要任務(wù)在于解釋次級規(guī)則(尤其是承認規(guī)則)的效力問題。在哈特那里，承認規(guī)則構(gòu)成一國法律體系的效力標準，即“任何規(guī)則都要通過符合該承認規(guī)則所提供的判準，才能成為此法體系的一員”。問題是，承認規(guī)則作為法體系的終極規(guī)則，其效力的根基又源于何處呢?為此，哈特重新轉(zhuǎn)換了提問方式，把承認規(guī)則的基礎(chǔ)效力問題最終轉(zhuǎn)化為一個社會學(xué)的事實問題。如果承認規(guī)則是存在的，那么追問其效力基礎(chǔ)的問題就是多余的。承認規(guī)則的存在是一個典型的事實問題，其最終確立仰仗于社會成員是否形成人所共知的行為模式以及對此模式的規(guī)范性態(tài)度。

最后，它還有助于人們理解法律實踐的性質(zhì)，并發(fā)展出一種法律陳述的語義學(xué)。內(nèi)在視角的提出，不是為了說明法律活動的道德性或合理性，而是為了說明它的可理解性。既然法律實踐的參與者把法律構(gòu)想為一套由權(quán)利和義務(wù)所組成的社會制度，那么他們就必須接受規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的特定規(guī)則。換言之，如果我們不能明白和理解人類行為是否符合某一規(guī)則，那么我們也將無法恰當(dāng)?shù)乩斫?，在?guī)則存在之處，人們思考、話語和行動的整體風(fēng)格，以及這一風(fēng)格所型塑的社會規(guī)范結(jié)構(gòu)。

以上是內(nèi)在視角之于哈特理論的意義。但是，哈特的理論視角不是一個純粹的內(nèi)在視角，而是分享了相關(guān)認知要素的詮釋視角，因此才會有把哈特的理論徑路視為詮釋轉(zhuǎn)向的觀點――它的主要目標是描述性的，即描述社會如何看待法律規(guī)范的性質(zhì)。然而，批判的觀點認為，要恰當(dāng)理解和說明法律的規(guī)范性，缺少參與者的內(nèi)在視角是不可能的。換言之，哈特使用詮釋視角來說明法律的規(guī)范性，是很難站得住腳的?；谶@一原因，有論者認為內(nèi)在視角應(yīng)被視為法理學(xué)的方法論基調(diào)，因為要充分說明法律的規(guī)范性，研究者必須從參與者的視角出發(fā)來描述和理解法律的意旨和功能。正是出于這一信念，不少論者均吸以內(nèi)在視角作為自身理論的方法論基礎(chǔ)，從而成功建構(gòu)一些獨具特色的法理論。

四、結(jié)語

篇4

關(guān)鍵詞：WTO；基本原則；商事原則

WTO協(xié)定所確立的基本原則既是WTO運營的規(guī)則也是各成員履行WTO協(xié)定義務(wù)和行使權(quán)力、制定各國國內(nèi)法的國際法依據(jù)。這些原則包括：非歧視待遇原則，自由貿(mào)易原則，公平競爭原則，透明度原則等。而商法的基本原則是指導(dǎo)和規(guī)范商事主體從事商事活動的準則，它包括：利潤最大化原則，依法自由行使權(quán)利原則，意思自治原則，公平原則，安全原則等。從表面上看，WTO基本原則與商法基本原則有著本質(zhì)的不同，但實際上二者具有“異曲同工”的特性。本文從商法的角度試圖對WTO基本原則進行分析，以便重新闡釋該基本原則，使其具有更加廣泛的使用空間。

一

WTO是為建立世界貿(mào)易統(tǒng)一市場而成立的多邊貿(mào)易組織，正如霍克曼、考斯泰基評價GATT那樣：“GATT的創(chuàng)立和成功成為在歷史上曾以重商主義為準則的領(lǐng)域開展國際合作的杰出范例。重商主義政策的基礎(chǔ)是保持最大的出口和最小的進口以積累外匯（諸如金銀）?！?即GATT/WTO在推動各國實行自由貿(mào)易政策、削弱重商主義等方面起到了巨大作用。

WTO基本原則是WTO規(guī)則的核心，也具有WTO規(guī)則的一般功能。商法的基本原則是商法的主旨和基本準則，貫穿于整個商法制度和規(guī)范中。它主要包括規(guī)制商主體因素的基本原則和規(guī)制商行為因素的基本原則兩類。2表面上看，二者的區(qū)別十分顯而易見：首先，適用主體不同。WTO基本原則適用于各成員政府，商法基本原則適用于商主體與商行為。其次，適用目的不同。WTO基本原則是規(guī)范各成員政府在國際貿(mào)易領(lǐng)域中的管制權(quán)力，商法基本原則的確定是為了保障各類商事法律關(guān)系基本要素穩(wěn)定和統(tǒng)一，或是為了保障商事交易安全、公平、便捷的基本條件“3.最后，適用方式不同。一成員違反WTO基本原則，另一成員可提起”違反之訴“（violationcomplmnts），尋求DSB保護；商主體違反商法基本原則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任，另一商主體可尋求一國法院、行政機關(guān)、仲裁機構(gòu)或國際商事仲裁機構(gòu)的司法或行政救濟。

然而，透過表面，我們也能從實質(zhì)上探究WTO基本原則與商法基本原則的相同之處：

第一，產(chǎn)生根據(jù)相同。WTO基本原則的確定奠定了WTO多邊貿(mào)易體制的法律基礎(chǔ)，促進了各成員間貿(mào)易自由化的發(fā)展，推動了世界統(tǒng)一、開放市場的形成。如前所述，WTO基本原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)是基于市場機制，商法的基本原則亦產(chǎn)生于市場交易的建立與完善。從商法歷史發(fā)展講，商法是伴隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。商法基本原則的產(chǎn)生與發(fā)展依然如此。

第二，規(guī)范對象相同。WTO基本原則適用于國際貿(mào)易關(guān)系，而商法基本原則適用于商事關(guān)系。通常人們認為，國際貿(mào)易關(guān)系即國際商事關(guān)系。施米托夫先生關(guān)于商法與國際貿(mào)易法關(guān)系揭示了國際貿(mào)易關(guān)系與國際商事關(guān)系的同一性，他指出：“我們正在開始重新發(fā)現(xiàn)商洽的國際性，國際法-國內(nèi)法-國際法這個發(fā)展圈子已經(jīng)自行形成；各地商法的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿(mào)易法的方向發(fā)展。”4

第三，規(guī)范性質(zhì)相同。WTO基本原則作為強制性規(guī)范，具有公法性質(zhì)。盡管商法規(guī)范兼具公、私法性質(zhì)，但究其基本原則規(guī)范性質(zhì)而言，仍為強制性規(guī)范，且具有公法性質(zhì)。

第四，適用環(huán)節(jié)相同。WTO基本原則適用于國際貿(mào)易中的市場準入及準入后待遇、條件。商法基本原則亦同樣適用于商主體設(shè)立、商行為等環(huán)節(jié)，換言之，即為商主體市場準入及運行條件、方式等。

二

上述關(guān)于WTO基本原則與商法基本原則相同性分析，為我們從商法角度研究WTO基本原則奠定了理論基礎(chǔ)。然而，WTO基本原則如何體現(xiàn)商法基本原則呢？

（一）非歧視待遇原則。根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》規(guī)定，WTO的宗旨是：在發(fā)展貿(mào)易和經(jīng)濟關(guān)系方面應(yīng)堅持努力提高人民生活水平、保證充分就業(yè)和大幅度提高實際收入和有效需求，并擴大生活和商品交易以及服務(wù)等方面的原則，為可持續(xù)發(fā)展的目的而擴大對世界資源的充分利用，尋求對環(huán)境的保護和維護；根據(jù)各自需要和不同經(jīng)濟發(fā)展水平狀況，加強采取相應(yīng)措施，確保發(fā)展中國家尤其是最不發(fā)達國家能獲得與其他國家貿(mào)易額增長需要相適應(yīng)的經(jīng)濟發(fā)展；根據(jù)互惠互利安排，切實降低關(guān)稅和其它貿(mào)易壁壘，并在國際貿(mào)易關(guān)系上消除歧視待遇；建立完整的、更可行的和永久的多邊貿(mào)易體系，鞏固原來GATT、以往貿(mào)易自由化的努力結(jié)果以及烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的全部結(jié)果。5從這些宗旨我們可以看出，WTO以追求利潤最大化、經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展、實現(xiàn)貿(mào)易自由化為終極目標。為實現(xiàn)此目標，通過設(shè)置非歧視待遇原則、降低關(guān)稅、消除歧視性待遇，從而降低國際貿(mào)易成本，以提高社會全體之福利。同時，為了加快發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展速度，為其規(guī)定了特殊例外，以消除其在國際貿(mào)易中的不平等待遇。

非歧視待遇原則的功能與商法的“利潤最大化”原則基本要求相符。利潤最大化原則，也稱營利原則，商人的經(jīng)營目的、經(jīng)營手段、經(jīng)營方式無不滲透著營利的思想，受營利原則的支配。由于商法的全部法律制度無不體現(xiàn)營利這一最重要、最根本的原則，因而，從某種意義上說，商法就是利己的交易法。6

（二）自由貿(mào)易原則。自由貿(mào)易原則是指通過多邊貿(mào)易談判，實質(zhì)性地削減關(guān)稅和減少其它貿(mào)易壁壘，擴大成員之間的貨物和服務(wù)貿(mào)易。自由貿(mào)易原則體現(xiàn)了建立WTO的實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化的思想。為了實現(xiàn)貿(mào)易自由化目標，WTO協(xié)定確立的規(guī)則要求各成員：以“多邊談判為手段”，逐步削減關(guān)稅和減少非關(guān)稅貿(mào)易壁壘，開放服務(wù)部門，減少對服務(wù)提供方式的限制：“以爭端解決為保障”，“以貿(mào)易救濟措施為安全閥”，通過援用有關(guān)例外條款或采取保障措施等貿(mào)易救濟措施，以消除或減輕貿(mào)易自由化帶來的負面影響。7

商法中的“依法自由行使權(quán)利原則”和“意思自治原則”體現(xiàn)了自由貿(mào)易原則。依法自由行使權(quán)利原則要求在法律許可的范圍內(nèi)，商主體可以自由地行使權(quán)利，任何機關(guān)、個人不得非法干預(yù)其權(quán)利的行使；意思自治原則則強調(diào)在法律許可范圍內(nèi)以及不違背社會公共利益前提下，商主體有權(quán)基于自己的意思形成其私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在具體的商事交易中，意思自治原則的影響力主要表現(xiàn)為：其一，交易合同必須由交易當(dāng)事人自由意志彼此達成一致才能生效；其二，交易方式以及交易相對人的選擇等由當(dāng)事人決定，他人無權(quán)干涉；其三，交易的內(nèi)容由當(dāng)事人自由決定。概括地說，該兩原則均要求商主體在法律允許范圍內(nèi)，自由地行使權(quán)利。

（三）公平競爭原則。公平競爭是市場經(jīng)濟順利運行的重要保證。公平競爭原則是指成員應(yīng)避免采取扭曲市場競爭的措施，糾正不公平貿(mào)易行為，在貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)

領(lǐng)域，創(chuàng)造和維護公開、公平、公正的市場環(huán)境。眾所周知，市場競爭的基本觀念是，競爭應(yīng)當(dāng)以“平等賽場”（levelplcyingfield）為基礎(chǔ)，當(dāng)競爭過于激烈時政府就有權(quán)介入。《1994GATT》有關(guān)降低關(guān)稅、取消數(shù)量限制、消除歧視待遇、約束國營貿(mào)易企業(yè)經(jīng)營特權(quán)的規(guī)定反映了公平競爭原則的內(nèi)涵。同時，《反傾銷協(xié)議》、《補貼與反補貼措施協(xié)議》、《保障措施協(xié)議》、《農(nóng)業(yè)協(xié)議》等針對傾銷、補貼、保障措施予以規(guī)范，以維護國際貨物貿(mào)易的公平市場競爭秩序；《GATS》鼓勵各成員通過相互開放服務(wù)貿(mào)易市場，通過磋商、交流信息，最終取消服務(wù)貿(mào)易中的限制性商業(yè)慣例，禁止壟斷或?qū)I服務(wù)提供者濫用壟斷優(yōu)勢地位；《TRIPS》以國民待遇和最惠國待遇為基本原則要求成員加強對知識產(chǎn)權(quán)的有效保護，并嚴厲打擊不正當(dāng)競爭行為，如仿冒、盜版、排他返授條件、強制一攬子許可等。

從商法角度講，公平競爭原則即商法中的“公平原則”。公平原則可分為：平等交易原則，誠信原則，情勢變更原則。平等交易原則要求商主體的交易地位是平等的，即其享受的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是等同的。WTO所倡導(dǎo)的消除歧視待遇、約束國營貿(mào)易等反映了平等交易原則的內(nèi)容。誠信原則強調(diào)了商主體的社會責(zé)任，即兩主體在追求利潤最大化時，以誠實信用的方法進行交易，任何欺詐或不正當(dāng)?shù)慕灰仔袨楸仨氂枰越埂A銷、補貼、限制性商業(yè)慣例、濫用壟斷優(yōu)勢地位、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、排他返授條件以及強制一攬子許可等行為即屬于違反誠信原則行為。情勢變更原則則是指在商事合同訂立后，因情勢變遷或不可歸責(zé)于當(dāng)事人之間之事由，致使發(fā)生非雙方當(dāng)事人所能預(yù)料的情勢，該當(dāng)事人可以請求合同內(nèi)容的變更。WTO允許各成員實施保障措施，其根本原因正是基于情勢變更原則。

（四）透明度原則。為保證國際貿(mào)易環(huán)境的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，WTO要求各成員應(yīng)公布所制定和實施的貿(mào)易措施及其變化情況（如修改、廢除等），不公布的不得實施；同時還應(yīng)將這些貿(mào)易措施及其變化情況通知WTO.成員所參加的有關(guān)影響國際貿(mào)易政策的國際條約也在公布和通知之列。一言以蔽之，透明度原則主要包含兩個內(nèi)容：貿(mào)易措施的公布和貿(mào)易措施的通知。就公布與通知的內(nèi)容講，除包括涉及各成員的法律規(guī)范，還包括有關(guān)政策、司法判決和行政裁定，也包括各成員依法實施的有關(guān)措施，如反補貼措施、反傾銷措施、保障措施、技術(shù)性貿(mào)易壁壘措施、衛(wèi)生與植物檢疫措施等，均應(yīng)履行公布和通知的義務(wù)。此外WTO協(xié)定所確立的磋商機制亦為透明度原則的反映。

透明度原則在商法上即為安全原則。安全原則主要表現(xiàn)為對于商事交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責(zé)任主義。透明度原則的通知與公布制度，可使各成員政府及商主體及時了解、掌握各成員的法律、政策、規(guī)章及行政、司法救濟狀況，以維護自己的合法權(quán)益并監(jiān)督其他成員履行WTO協(xié)定義務(wù)。通過如此，可以保證各成員商主體的交易安全與交易效率。

三

盡管WTO基本原則具有與商法基本原則相同之處，但究其功能畢竟不是直接規(guī)范兩主體及商行為的基本準則。與其它規(guī)則、制度一樣，WTO基本原則也是發(fā)達國家與發(fā)展中國家經(jīng)過斗爭、相互妥協(xié)的產(chǎn)物，也就是的產(chǎn)物。從形成過程看，WTO基本原則也是以西方經(jīng)濟理論中的“比較優(yōu)勢論”和“博弈論”為理論基礎(chǔ)的，但實際情況要比理論所設(shè)想的情況復(fù)雜得多。為了維護發(fā)展中成員的利益，WTO基本原則規(guī)定了一些例外，為發(fā)達國家尋求其他管制方法提供了“尋租”可能。同時，這些基本原則是在西方發(fā)達國家主導(dǎo)下制定的，正如美國喬治敦大學(xué)法學(xué)院Rnd蒙德教授所言：“WTO規(guī)則不僅理念是美國式的，連措辭都是美國式的。”8

然而，WTO多邊貿(mào)易體制的功能能夠彌補WTO基本原則本身存在的缺憾。WTO功能：“首先是把這個機構(gòu)看作是一種行為準則；其次是把它看作一個市場?！?WTO的“貿(mào)易談判就好比是一個市場，通過這個市場各國建立并修改規(guī)范各成員行為的準則，互相給予對方自由化的承諾。在這方面有兩個基本要素：達成協(xié)議并且付諸實施?；A(chǔ)國際貿(mào)易理論認為，從一國的國家福利出發(fā)，是否實行貿(mào)易限制的理論基礎(chǔ)很大程度上取決于該國的市場影響力。一個不能影響世界價格的小國實行貿(mào)易限制將會遭受損失，因此削減貿(mào)易壁壘的多邊協(xié)議將使其失之甚少而獲利頗多?！粋€或多個國家實行貿(mào)易限制將使全世界的福利受損。大國會發(fā)現(xiàn)自己處在一個所謂‘囚犯’的境況中：從各國本身利益出發(fā)應(yīng)實行貿(mào)易限制，但與所有國家都實行貿(mào)易自由化相比，這種個體合理行為卻會使各國的福利都降低。因此無論大國還是小國都愿意進行合作，不實行貿(mào)易限制。貿(mào)易自由化是一種大家都贏的游戲?！?0

總之，WTO所確定的多邊貿(mào)易體制對于推動經(jīng)濟全球化進程具有舉足輕重的作用，封閉的、隔絕的市場只能阻礙一國經(jīng)濟的發(fā)展、降低人民的福利。雖然在這種多邊體制下存在其基本原則并非完備的缺陷，但通過磋商與談判，制定出新的規(guī)則，可以彌補這些缺陷，進而完善全球市場的交易規(guī)則，使各成員政府及商主體從中獲取更大的利益。

注釋：

1.910[澳]伯納德·霍克曼邁克爾·考斯泰基著，劉平等譯：《世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟學(xué)》，2000年出版，第10；14；14頁。

2.趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社，1999年出版，第23頁。

3.夏雅麗主編；《商法學(xué)》，人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社，2002年出版，第7頁。

4.[英]施米托夫著：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年出版，第2頁。

5.石廣生主編：《中國加入世界貿(mào)易組織知識讀本》（二），人民出版社，2002年出版，第6頁。

6.王良田，崔旺來著：《商法新論》，甘肅文化出版社，1997年出版，第36頁。

篇5

WTO協(xié)定所確立的基本原則既是WTO運營的規(guī)則也是各成員履行WTO協(xié)定義務(wù)和行使權(quán)力、制定各國國內(nèi)法的國際法依據(jù)。這些原則包括：非歧視待遇原則，自由貿(mào)易原則，公平競爭原則，透明度原則等。而商法的基本原則是指導(dǎo)和規(guī)范商事主體從事商事活動的準則，它包括：利潤最大化原則，依法自由行使權(quán)利原則，意思自治原則，公平原則，安全原則等。從表面上看，WTO基本原則與商法基本原則有著本質(zhì)的不同，但實際上二者具有“異曲同工”的特性。本文從商法的角度試圖對WTO基本原則進行，以便重新闡釋該基本原則，使其具有更加廣泛的使用空間。

一

WTO是為建立世界貿(mào)易統(tǒng)一市場而成立的多邊貿(mào)易組織，正如霍克曼、考斯泰基評價GATT那樣：“GATT的創(chuàng)立和成功成為在上曾以重商主義為準則的領(lǐng)域開展國際合作的杰出范例。重商主義政策的基礎(chǔ)是保持最大的出口和最小的進口以積累外匯（諸如金銀）?！?即GATT/WTO在推動各國實行自由貿(mào)易政策、削弱重商主義等方面起到了巨大作用。

WTO基本原則是WTO規(guī)則的核心，也具有WTO規(guī)則的一般功能。商法的基本原則是商法的主旨和基本準則，貫穿于整個商法制度和規(guī)范中。它主要包括規(guī)制商主體因素的基本原則和規(guī)制商行為因素的基本原則兩類。2表面上看，二者的區(qū)別十分顯而易見：首先，適用主體不同。WTO基本原則適用于各成員政府，商法基本原則適用于商主體與商行為。其次，適用目的不同。WTO基本原則是規(guī)范各成員政府在國際貿(mào)易領(lǐng)域中的管制權(quán)力，商法基本原則的確定是為了保障各類商事關(guān)系基本要素穩(wěn)定和統(tǒng)一，或是為了保障商事交易安全、公平、便捷的基本條件“3.最后，適用方式不同。一成員違反WTO基本原則，另一成員可提起”違反之訴“（violationcomplmnts），尋求DSB保護；商主體違反商法基本原則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任，另一商主體可尋求一國法院、行政機關(guān)、仲裁機構(gòu)或國際商事仲裁機構(gòu)的司法或行政救濟。

然而，透過表面，我們也能從實質(zhì)上探究WTO基本原則與商法基本原則的相同之處：

第一，產(chǎn)生根據(jù)相同。WTO基本原則的確定奠定了WTO多邊貿(mào)易體制的法律基礎(chǔ)，促進了各成員間貿(mào)易自由化的，推動了世界統(tǒng)一、開放市場的形成。如前所述，WTO基本原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)是基于市場機制，商法的基本原則亦產(chǎn)生于市場交易的建立與完善。從商法歷史發(fā)展講，商法是伴隨著商品的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。商法基本原則的產(chǎn)生與發(fā)展依然如此。

第二，規(guī)范對象相同。WTO基本原則適用于國際貿(mào)易關(guān)系，而商法基本原則適用于商事關(guān)系。通常人們認為，國際貿(mào)易關(guān)系即國際商事關(guān)系。施米托夫先生關(guān)于商法與國際貿(mào)易法關(guān)系揭示了國際貿(mào)易關(guān)系與國際商事關(guān)系的同一性，他指出：“我們正在開始重新發(fā)現(xiàn)商洽的國際性，國際法-國內(nèi)法-國際法這個發(fā)展圈子已經(jīng)自行形成；各地商法的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿(mào)易法的方向發(fā)展?！?

第三，規(guī)范性質(zhì)相同。WTO基本原則作為強制性規(guī)范，具有公法性質(zhì)。盡管商法規(guī)范兼具公、私法性質(zhì)，但究其基本原則規(guī)范性質(zhì)而言，仍為強制性規(guī)范，且具有公法性質(zhì)。

第四，適用環(huán)節(jié)相同。WTO基本原則適用于國際貿(mào)易中的市場準入及準入后待遇、條件。商法基本原則亦同樣適用于商主體設(shè)立、商行為等環(huán)節(jié)，換言之，即為商主體市場準入及運行條件、方式等。

二

上述關(guān)于WTO基本原則與商法基本原則相同性分析，為我們從商法角度WTO基本原則奠定了基礎(chǔ)。然而，WTO基本原則如何體現(xiàn)商法基本原則呢？

（一）非歧視待遇原則。根據(jù)《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》規(guī)定，WTO的宗旨是：在發(fā)展貿(mào)易和經(jīng)濟關(guān)系方面應(yīng)堅持努力提高人民生活水平、保證充分就業(yè)和大幅度提高實際收入和有效需求，并擴大生活和商品交易以及服務(wù)等方面的原則，為可持續(xù)發(fā)展的目的而擴大對世界資源的充分利用，尋求對環(huán)境的保護和維護；根據(jù)各自需要和不同經(jīng)濟發(fā)展水平狀況，加強采取相應(yīng)措施，確保發(fā)展家尤其是最不發(fā)達國家能獲得與其他國家貿(mào)易額增長需要相適應(yīng)的經(jīng)濟發(fā)展；根據(jù)互惠互利安排，切實降低關(guān)稅和其它貿(mào)易壁壘，并在國際貿(mào)易關(guān)系上消除歧視待遇；建立完整的、更可行的和永久的多邊貿(mào)易體系，鞏固原來GATT、以往貿(mào)易自由化的努力結(jié)果以及烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的全部結(jié)果。5從這些宗旨我們可以看出，WTO以追求利潤最大化、經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展、實現(xiàn)貿(mào)易自由化為終極目標。為實現(xiàn)此目標，通過設(shè)置非歧視待遇原則、降低關(guān)稅、消除歧視性待遇，從而降低國際貿(mào)易成本，以提高全體之福利。同時，為了加快發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展速度，為其規(guī)定了特殊例外，以消除其在國際貿(mào)易中的不平等待遇。

非歧視待遇原則的功能與商法的“利潤最大化”原則基本要求相符。利潤最大化原則，也稱營利原則，商人的經(jīng)營目的、經(jīng)營手段、經(jīng)營方式無不滲透著營利的思想，受營利原則的支配。由于商法的全部法律制度無不體現(xiàn)營利這一最重要、最根本的原則，因而，從某種意義上說，商法就是利己的交易法。6

（二）自由貿(mào)易原則。自由貿(mào)易原則是指通過多邊貿(mào)易談判，實質(zhì)性地削減關(guān)稅和減少其它貿(mào)易壁壘，擴大成員之間的貨物和服務(wù)貿(mào)易。自由貿(mào)易原則體現(xiàn)了建立WTO的實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化的思想。為了實現(xiàn)貿(mào)易自由化目標，WTO協(xié)定確立的規(guī)則要求各成員：以“多邊談判為手段”，逐步削減關(guān)稅和減少非關(guān)稅貿(mào)易壁壘，開放服務(wù)部門，減少對服務(wù)提供方式的限制：“以爭端解決為保障”，“以貿(mào)易救濟措施為安全閥”，通過援用有關(guān)例外條款或采取保障措施等貿(mào)易救濟措施，以消除或減輕貿(mào)易自由化帶來的負面。7

商法中的“依法自由行使權(quán)利原則”和“意思自治原則”體現(xiàn)了自由貿(mào)易原則。依法自由行使權(quán)利原則要求在法律許可的范圍內(nèi)，商主體可以自由地行使權(quán)利，任何機關(guān)、個人不得非法干預(yù)其權(quán)利的行使；意思自治原則則強調(diào)在法律許可范圍內(nèi)以及不違背社會公共利益前提下，商主體有權(quán)基于自己的意思形成其私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在具體的商事交易中，意思自治原則的影響力主要表現(xiàn)為：其一，交易合同必須由交易當(dāng)事人自由意志彼此達成一致才能生效；其二，交易方式以及交易相對人的選擇等由當(dāng)事人決定，他人無權(quán)干涉；其三，交易的由當(dāng)事人自由決定。概括地說，該兩原則均要求商主體在法律允許范圍內(nèi)，自由地行使權(quán)利。

（三）公平競爭原則。公平競爭是市場順利運行的重要保證。公平競爭原則是指成員應(yīng)避免采取扭曲市場競爭的措施，糾正不公平貿(mào)易行為，在貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，創(chuàng)造和維護公開、公平、公正的市場環(huán)境。眾所周知，市場競爭的基本觀念是，競爭應(yīng)當(dāng)以“平等賽場”（levelplcyingfield）為基礎(chǔ)，當(dāng)競爭過于激烈時政府就有權(quán)介入。《1994GATT》有關(guān)降低關(guān)稅、取消數(shù)量限制、消除歧視待遇、約束國營貿(mào)易經(jīng)營特權(quán)的規(guī)定反映了公平競爭原則的內(nèi)涵。同時，《反傾銷協(xié)議》、《補貼與反補貼措施協(xié)議》、《保障措施協(xié)議》、《農(nóng)業(yè)協(xié)議》等針對傾銷、補貼、保障措施予以規(guī)范，以維護國際貨物貿(mào)易的公平市場競爭秩序；《GATS》鼓勵各成員通過相互開放服務(wù)貿(mào)易市場，通過磋商、交流信息，最終取消服務(wù)貿(mào)易中的限制性商業(yè)慣例，禁止壟斷或?qū)I服務(wù)提供者濫用壟斷優(yōu)勢地位；《TRIPS》以國民待遇和最惠國待遇為基本原則要求成員加強對知識產(chǎn)權(quán)的有效保護，并嚴厲打擊不正當(dāng)競爭行為，如仿冒、盜版、排他返授條件、強制一攬子許可等。

從商法角度講，公平競爭原則即商法中的“公平原則”。公平原則可分為：平等交易原則，誠信原則，情勢變更原則。平等交易原則要求商主體的交易地位是平等的，即其享受的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是等同的。WTO所倡導(dǎo)的消除歧視待遇、約束國營貿(mào)易等反映了平等交易原則的。誠信原則強調(diào)了商主體的責(zé)任，即兩主體在追求利潤最大化時，以誠實信用的進行交易，任何欺詐或不正當(dāng)?shù)慕灰仔袨楸仨氂枰越?。傾銷、補貼、限制性商業(yè)慣例、濫用壟斷優(yōu)勢地位、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、排他返授條件以及強制一攬子許可等行為即屬于違反誠信原則行為。情勢變更原則則是指在商事合同訂立后，因情勢變遷或不可歸責(zé)于當(dāng)事人之間之事由，致使發(fā)生非雙方當(dāng)事人所能預(yù)料的情勢，該當(dāng)事人可以請求合同內(nèi)容的變更。WTO允許各成員實施保障措施，其根本原因正是基于情勢變更原則。

（四）透明度原則。為保證國際貿(mào)易環(huán)境的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，WTO要求各成員應(yīng)公布所制定和實施的貿(mào)易措施及其變化情況（如修改、廢除等），不公布的不得實施；同時還應(yīng)將這些貿(mào)易措施及其變化情況通知WTO.成員所參加的有關(guān)國際貿(mào)易政策的國際條約也在公布和通知之列。一言以蔽之，透明度原則主要包含兩個內(nèi)容：貿(mào)易措施的公布和貿(mào)易措施的通知。就公布與通知的內(nèi)容講，除包括涉及各成員的規(guī)范，還包括有關(guān)政策、司法判決和行政裁定，也包括各成員依法實施的有關(guān)措施，如反補貼措施、反傾銷措施、保障措施、技術(shù)性貿(mào)易壁壘措施、衛(wèi)生與植物檢疫措施等，均應(yīng)履行公布和通知的義務(wù)。此外WTO協(xié)定所確立的磋商機制亦為透明度原則的反映。

透明度原則在商法上即為安全原則。安全原則主要表現(xiàn)為對于商事交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責(zé)任主義。透明度原則的通知與公布制度，可使各成員政府及商主體及時了解、掌握各成員的法律、政策、規(guī)章及行政、司法救濟狀況，以維護自己的合法權(quán)益并監(jiān)督其他成員履行WTO協(xié)定義務(wù)。通過如此，可以保證各成員商主體的交易安全與交易效率。

三

盡管WTO基本原則具有與商法基本原則相同之處，但究其功能畢竟不是直接規(guī)范兩主體及商行為的基本準則。與其它規(guī)則、制度一樣，WTO基本原則也是發(fā)達國家與家經(jīng)過斗爭、相互妥協(xié)的產(chǎn)物，也就是的產(chǎn)物。從形成過程看，WTO基本原則也是以西方經(jīng)濟中的“比較優(yōu)勢論”和“博弈論”為理論基礎(chǔ)的，但實際情況要比理論所設(shè)想的情況復(fù)雜得多。為了維護發(fā)展中成員的利益，WTO基本原則規(guī)定了一些例外，為發(fā)達國家尋求其他管制方法提供了“尋租”可能。同時，這些基本原則是在西方發(fā)達國家主導(dǎo)下制定的，正如美國喬治敦大學(xué)法學(xué)院Rnd蒙德教授所言：“WTO規(guī)則不僅理念是美國式的，連措辭都是美國式的?！?

然而，WTO多邊貿(mào)易體制的功能能夠彌補WTO基本原則本身存在的缺憾。WTO功能：“首先是把這個機構(gòu)看作是一種行為準則；其次是把它看作一個市場?！?WTO的“貿(mào)易談判就好比是一個市場，通過這個市場各國建立并修改規(guī)范各成員行為的準則，互相給予對方自由化的承諾。在這方面有兩個基本要素：達成協(xié)議并且付諸實施。基礎(chǔ)國際貿(mào)易理論認為，從一國的國家福利出發(fā)，是否實行貿(mào)易限制的理論基礎(chǔ)很大程度上取決于該國的市場影響力。一個不能影響世界價格的小國實行貿(mào)易限制將會遭受損失，因此削減貿(mào)易壁壘的多邊協(xié)議將使其失之甚少而獲利頗多?！粋€或多個國家實行貿(mào)易限制將使全世界的福利受損。大國會發(fā)現(xiàn)自己處在一個所謂‘囚犯’的境況中：從各國本身利益出發(fā)應(yīng)實行貿(mào)易限制，但與所有國家都實行貿(mào)易自由化相比，這種個體合理行為卻會使各國的福利都降低。因此無論大國還是小國都愿意進行合作，不實行貿(mào)易限制。貿(mào)易自由化是一種大家都贏的游戲。”10

總之，WTO所確定的多邊貿(mào)易體制對于推動經(jīng)濟全球化進程具有舉足輕重的作用，封閉的、隔絕的市場只能阻礙一國經(jīng)濟的發(fā)展、降低人民的福利。雖然在這種多邊體制下存在其基本原則并非完備的缺陷，但通過磋商與談判，制定出新的規(guī)則，可以彌補這些缺陷，進而完善全球市場的交易規(guī)則，使各成員政府及商主體從中獲取更大的利益。

注釋：

1.910[澳]伯納德·霍克曼邁克爾·考斯泰基著，劉平等譯：《世界貿(mào)易體制的經(jīng)濟學(xué)》，2000年出版，第10；14；14頁。

2.趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學(xué)出版社，1999年出版，第23頁。

3.夏雅麗主編；《商法學(xué)》，人民法院出版社、中國社會出版社，2002年出版，第7頁。

4.[英]施米托夫著：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年出版，第2頁。

5.石廣生主編：《中國加入世界貿(mào)易組織知識讀本》（二），人民出版社，2002年出版，第6頁。

6.王良田，崔旺來著：《商法新論》，甘肅文化出版社，1997年出版，第36頁。

篇6

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；稅法設(shè)計；基本原則

稅法基本原則是一國調(diào)整稅收關(guān)系的法律規(guī)范的抽象和概括，是一定社會經(jīng)濟關(guān)系在稅收法制建設(shè)中的反映，也是對稅法的立法、執(zhí)法、司法等全過程具有普遍指導(dǎo)意義的法律準則，其核心是使稅收法律關(guān)系適應(yīng)生產(chǎn)關(guān)系的要求。電子商務(wù)作為經(jīng)濟全球化進程中應(yīng)運而生的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的組成部分，具有交易虛擬化、全球化、隱蔽化和成本低廉等特點。雖然電子商務(wù)的出現(xiàn)為經(jīng)濟發(fā)展帶來了巨大的變化，使現(xiàn)行稅法的某些規(guī)定難以適用，并形成了一些稅收征管中的盲點，但其并未對生產(chǎn)關(guān)系和稅收法律關(guān)系本身產(chǎn)生根本性的影響。因此，完善電子商務(wù)時代的稅收法律制度，仍然不能背離以下幾項稅法的基本原則。

一、稅收法定原則

稅收法定原則是民主和法治原則等現(xiàn)代憲法原則在稅法上的體現(xiàn)，是稅法至為重要的基本原則。它指的是國家征稅應(yīng)有法律依據(jù)，要依法征稅和依法納稅。稅收法定原則要求稅收要素法定而且明確，征稅必須合法。諸如，納稅主體、征稅對象、稅率、納稅環(huán)節(jié)、減免優(yōu)惠等稅收要素必須由立法機關(guān)在法律中予以規(guī)定，其具體內(nèi)容也必須盡量明確，避免出現(xiàn)漏洞和歧義，為權(quán)利的濫用留下空間。而征稅機關(guān)也必須嚴格依據(jù)法律的規(guī)定征收稅款，無權(quán)變動法定的稅收要素和法定的征管程序，依法征稅既是其職權(quán)，也是其職責(zé)。

（一）不宜開征新稅

在電子商務(wù)條件下，貫徹稅收法定原則，首先需要解決的問題就是是否開征新稅。實際上對這個問題的爭論由來已久，以美國為代表的免稅派主張對網(wǎng)上形成的有形交易以外的電子商務(wù)永久免稅，認為對其征稅將會阻礙這種貿(mào)易形式的發(fā)展，有悖于世界經(jīng)濟一體化的大趨勢；與此相對的是加拿大稅收專家阿瑟·科德爾于1994年提出“比特稅”構(gòu)想，即對網(wǎng)絡(luò)信息按其流量征稅。“比特稅”方案一經(jīng)提出，即遭致美國和歐盟的反對，原因是他們認為“比特稅”不能區(qū)分信息流的性質(zhì)而一律按流量征稅，而且無法劃分稅收管轄權(quán)，并將導(dǎo)致價值高而傳輸信息少的交易稅負輕，價值低而傳輸信息多的交易稅負重，從而無法實現(xiàn)稅負公平。筆者認為，經(jīng)濟發(fā)展是稅制變化的決定性因素，開征新稅的前提應(yīng)是經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生實質(zhì)性的變革，例如，在以農(nóng)業(yè)為最主要的生產(chǎn)部門的奴隸制和封建制國家，農(nóng)業(yè)稅便是主要稅種；進入了以私有制下的商品經(jīng)濟為特征的資本主義社會后，以商品流轉(zhuǎn)額和財產(chǎn)收益額為課稅對象的流轉(zhuǎn)稅和所得稅取代了農(nóng)業(yè)稅成為主要稅種。電子商務(wù)也屬于商品經(jīng)濟范疇，與傳統(tǒng)貿(mào)易并沒有實質(zhì)性的差別。因此，我國在制定電子商務(wù)稅收政策時，仍應(yīng)以現(xiàn)行的稅收制度為基礎(chǔ)，對現(xiàn)行稅制進行必要的修改和完善，使之適應(yīng)電子商務(wù)的特點和發(fā)展規(guī)律，這樣不僅能夠減少財政稅收的風(fēng)險，也不會對現(xiàn)行稅制產(chǎn)生太大的影響和沖擊。例如，我國香港特別行政區(qū)的做法便值得借鑒，其并未出臺專門的電子商務(wù)稅法，只是要求納稅人在年度報稅表內(nèi)加入電子貿(mào)易一欄，申報電子貿(mào)易資料。

（二）明確各稅收要素的內(nèi)容

稅收法定主義原則要求稅收要素必須由法律明確規(guī)定，電子商務(wù)對稅收要素的影響突出地表現(xiàn)在征稅對象和納稅地點的確定上。以流轉(zhuǎn)稅為例，網(wǎng)上交易的許多商品或勞務(wù)是以數(shù)字化的形式來傳遞并實現(xiàn)轉(zhuǎn)化的，使得現(xiàn)行稅制中作為計稅依據(jù)的征稅對象變得模糊不清，對此既可以視為有形商品的銷售征收增值稅，也可以歸屬為應(yīng)繳營業(yè)稅的播映或服務(wù)性勞務(wù)。這就需要改革增值稅、營業(yè)稅等稅收實體法，制定電子商務(wù)條件下數(shù)字化信息交易的征稅對象類別的判定標準，從而消除對應(yīng)稅稅種、適用稅率的歧義。就納稅地點而言，現(xiàn)行增值稅法律制度主要實行經(jīng)營地原則，即以經(jīng)營地為納稅地點，然而高度的流動性使得電子商務(wù)能夠通過設(shè)于任何地點的服務(wù)器來履行勞務(wù)，難以貫徹經(jīng)營地課稅原則。由于間接稅最終由消費者負擔(dān)，以消費地為納稅地不僅符合國際征稅原則的趨勢，而且有利于保護我國的稅收利益，為此，應(yīng)逐步修改我國現(xiàn)行增值稅的經(jīng)營地原則并過渡為以消費地為納稅地點的規(guī)定，從而有效解決稅收管轄權(quán)歸屬上產(chǎn)生的困惑。

二、稅收公平原則

稅收公平原則是稅法理論和實踐中的又一項極其重要的原則，是國際公認的稅法基本原則。根據(jù)稅收公平原則，在稅收法律關(guān)系中，所有納稅人的地位都是平等的，因此，稅收負擔(dān)在國民之間的分配也必須公平合理。稅收公平原則在經(jīng)歷了亞當(dāng)·斯密的“自然正義的公平”①和瓦格納的“社會政策公平”②理論之后，近代學(xué)者馬斯格雷夫進一步將公平劃分為兩類，即橫向公平和縱向公平。稅收橫向公平要求相同經(jīng)濟情況和納稅能力的主體應(yīng)承擔(dān)相同的稅負；稅收縱向公平則要求不同經(jīng)濟情況的單位和個人承擔(dān)不相等的稅負。

納稅人地位應(yīng)當(dāng)平等、稅收負擔(dān)在納稅人之間公平分配是稅收公平原則的內(nèi)容和要求。電子商務(wù)是一種建立在互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)上的有別于傳統(tǒng)貿(mào)易的虛擬的貿(mào)易形式，它具有無紙化、無址化以及高流動性的特點。高流動性使得企業(yè)的遷移成本不再昂貴，企業(yè)由于從事電子商務(wù)的企業(yè)不必像傳統(tǒng)企業(yè)那樣大量重置不動產(chǎn)和轉(zhuǎn)移勞動力，若想要在低稅或免稅地區(qū)建立公司以達到避稅的目的，往往只要在避稅地安裝服務(wù)器等必要的設(shè)備、建立網(wǎng)站并配備少量設(shè)備維護人員即可。其他為數(shù)眾多的工作人員可以通過互聯(lián)網(wǎng)在世界各地為企業(yè)服務(wù)，從而可以使納稅人通過避稅地的企業(yè)避免或減少納稅義務(wù)。而電子商務(wù)的無形性和隱蔽性則讓稅務(wù)部門難以準確掌握交易信息并實施征管，使得網(wǎng)絡(luò)空間成了納稅人輕而易舉地逃避納稅義務(wù)的港灣。上述種種都導(dǎo)致了從事電子商務(wù)的納稅主體與從事傳統(tǒng)商務(wù)的納稅主體間的稅負不公。但是稅收公平原則卻要求電子商務(wù)活動不能因此而享受比傳統(tǒng)商務(wù)活動更多的優(yōu)惠，也不能比傳統(tǒng)商務(wù)更易避稅或逃稅。因此，為貫徹稅收公平原則應(yīng)從以下兩方面著手：

第一，改變對電子商務(wù)稅收缺位的現(xiàn)狀，避免造成電子商務(wù)主體和傳統(tǒng)貿(mào)易主體之間的稅負不公平。稅法對任何納稅人都應(yīng)一視同仁，排除對不同社會組織或個人實行差別待遇，并保證國家稅收管轄權(quán)范圍內(nèi)的一切組織或個人無論其收入取得于本國還是外國，都要盡納稅義務(wù)。

第二，貫徹稅收公平原則還要完善稅收征管制度。建立符合電子商務(wù)要求的稅收征管制度，首先應(yīng)制定電子商務(wù)稅務(wù)登記制度。納稅人在辦理了上網(wǎng)交易手續(xù)之后，應(yīng)該到主管稅務(wù)機關(guān)辦理電子商務(wù)稅務(wù)登記。在稅務(wù)登記表中填寫網(wǎng)址、服務(wù)器所在地、EDI代碼、應(yīng)用軟件、支付方式等內(nèi)容，并提供電子商務(wù)計算機超級密碼的鑰匙備份。稅務(wù)機關(guān)應(yīng)對納稅人的申報事項進行嚴格審核，并為納稅人做好保密工作。其二，應(yīng)建立電子發(fā)票申報制度，即以電子記錄的方式完成紙質(zhì)發(fā)票的功能。啟用電子發(fā)票不僅可以推動電子商務(wù)的發(fā)展，也為稅收征管提供了嶄新的手段。納稅人可以在線領(lǐng)購、開具并傳遞發(fā)票，實現(xiàn)網(wǎng)上納稅申報。其三，逐步實現(xiàn)稅收征管的電子化、信息化，充分利用高科技手段拓展稅收征管的領(lǐng)域和觸角，開發(fā)電子商務(wù)自動征稅軟件和稅控裝置，建立網(wǎng)絡(luò)稽查制度，不斷提高稅收征管效率和質(zhì)量，構(gòu)建適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的稅收征管體系，實現(xiàn)稅收公平原則。三、稅收中性原則

稅收中性原則是指稅收制度的設(shè)計和制定要以不干預(yù)市場機制的有效運行為基本出發(fā)點，即稅收不應(yīng)影響投資者在經(jīng)濟決策上對于市場組織及商業(yè)活動的選擇，以確保市場的運作僅依靠市場競爭規(guī)則進行。

電子商務(wù)與傳統(tǒng)交易在交易的本質(zhì)上是一致的，二者的稅負也應(yīng)該是一致的，從而使稅收中性化。稅收制度的實施不應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易產(chǎn)生延緩或阻礙作用，我國電子商務(wù)的發(fā)展還處在初級階段，對相關(guān)問題的研究也才剛剛起步，而電子商務(wù)代表了未來貿(mào)易方式的發(fā)展方向，與傳統(tǒng)貿(mào)易相比，其優(yōu)勢是不言而喻的，因此對其稅收政策的制定應(yīng)避免嚴重阻礙或扭曲市場經(jīng)濟的發(fā)展，而宜采用中性的、非歧視性的稅收政策，通過完善現(xiàn)行稅制來規(guī)制并引導(dǎo)電子商務(wù)健康、有序、快速地發(fā)展。

不開征新稅不僅是稅收法定原則的要求，也是稅收中性原則的體現(xiàn)。許多國家在制定電子商務(wù)稅收制度時，也都認為應(yīng)遵循稅收中性原則。例如，美國于1996年發(fā)表的《全球電子商務(wù)選擇性的稅收政策》中便指出：“建議在制定相關(guān)稅收政策及稅務(wù)管理措施時，應(yīng)遵循稅收中性原則，以免阻礙電子商務(wù)的正常發(fā)展。為此，對類似的經(jīng)濟收入在稅收上應(yīng)平等地對待，而不去考慮這項所得是通過網(wǎng)絡(luò)交易還是通過傳統(tǒng)交易取得的。”文件認為，最好的中性是不開征新稅或附加稅，而是通過對一些概念、范疇的重新界定和對現(xiàn)有稅制的修補來處理電子商務(wù)引發(fā)的稅收問題。而經(jīng)合發(fā)組織1998年通過的關(guān)于電子商務(wù)稅收問題框架性意見的《渥太華宣言》中也強調(diào)，現(xiàn)行的稅收原則將繼續(xù)適用于電子商務(wù)課稅，對于電子商務(wù)課稅而言，不能采取任何新的非中性稅收形式。歐盟對待電子商務(wù)稅收問題的觀點是，除致力于推行現(xiàn)行的增值稅外，不再對電子商務(wù)開征新稅或附加稅。

根據(jù)稅收中性原則，我國對電子商務(wù)不應(yīng)開征新稅，也不宜實行永久免稅，而應(yīng)該以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)，隨著電子商務(wù)的發(fā)展和普及，不斷改革和完善現(xiàn)行稅法，使之適用于電子商務(wù)，保證稅收法律制度的相對穩(wěn)定和發(fā)展繼承，并能夠降低改革的財政風(fēng)險，促進我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的穩(wěn)步發(fā)展。

四、稅收效率原則

稅收效率原則是指稅收要有利于資源的有效配置和經(jīng)濟機制的有效運行，提高稅收征管的效率。稅收效率原則要求以最小的費用獲取最大的稅收收入，并利用稅收的經(jīng)濟調(diào)控作用最大限度地促進經(jīng)濟的發(fā)展，或者最大限度地減輕稅收對經(jīng)濟發(fā)展的障礙。它包括稅收行政效率和稅收經(jīng)濟效率兩個方面。稅收的行政效率是通過一定時期直接的征稅成本與入庫的稅金之間的比率來衡量，表現(xiàn)為征稅收益與征稅成本之比。這一比率越大，稅收行政效率越高。稅收的經(jīng)濟效率是指征稅對納稅人及整個國民經(jīng)濟的影響程度，征稅必須使社會承受的超額負擔(dān)為最小，即以較小的稅收成本換取較大的收益。簡言之，就是稅收的征收和繳納應(yīng)盡可能確定、便利、簡化和節(jié)約，以達到稽征成本最小化的目標。

雖然在電子商務(wù)交易中，單位或個人可以直接將產(chǎn)品或服務(wù)提供給消費者，免去了批發(fā)、零售等中間環(huán)節(jié)，使得稅收征管相對復(fù)雜，但是為了應(yīng)對這一嶄新的交易形式，越來越多的高科技手段將會運用到稅收工作的實踐中，使稅務(wù)部門獲取信息和處理信息的能力都得到提高；憑借電子化、信息化的稅收稽征工具，稅務(wù)機關(guān)的管理成本也將大大降低，為提高稅收效率帶來了前所未有的機遇。

五、社會政策原則

國家通過稅法來推行各種社會政策，稅收杠桿介入社會經(jīng)濟生活，稅收不僅是國家籌集財政收入的工具，而且成為國家推行經(jīng)濟政策和社會政策的手段，于是稅收的經(jīng)濟職能便體現(xiàn)為稅法的基本原則。

目前，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，稅收的社會政策原則主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

（一）財政收入原則

貫徹這一原則需要明確的是，一方面隨著電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，會有越來越多的企業(yè)實施網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易，現(xiàn)行稅基日益受到侵蝕，這就需要不斷完善稅收法律制度，保證對應(yīng)稅交易充分課稅，使得財政收入穩(wěn)定無虞；另一方面，針對目前我國企業(yè)信息化程度普遍較低，電子商務(wù)剛剛起步的現(xiàn)狀，為了使我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展跟上世界的腳步，應(yīng)當(dāng)對積極發(fā)展電子商務(wù)的企業(yè)給予適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠。財政收入原則的確立，不可避免地沖擊和影響了稅收的公平原則，但是為了從全局和整體利益出發(fā)，它又是有利于國民經(jīng)濟發(fā)展并且有利于社會總體利益的。正如前任財政部長項懷誠在“世界經(jīng)濟論壇2000中國企業(yè)峰會”上所表示的：“不想放棄征稅權(quán)，但又想讓我國的電子商務(wù)發(fā)展更快點?！?/p>

（二）保護國家稅收利益原則

就目前而言，我國還是電子商務(wù)的進口國，無法照搬美國等發(fā)達國家的經(jīng)驗制定我國的電子商務(wù)稅收法律制度，而是應(yīng)該在借鑒他國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，構(gòu)建有利于維護我國稅收的稅制模式。同時，還應(yīng)該考慮到對國際稅收利益的合理分配，為國際經(jīng)濟貿(mào)易建立更為公平合理的環(huán)境和更加規(guī)范的秩序。國際稅收利益的分配格局，將會影響各國家對貨物和勞務(wù)進出口貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)保護以及跨國投資等問題的基本態(tài)度。只有合理分配稅收利益，才能為國際經(jīng)濟交流與合作提供更好的條件和環(huán)境。因此，我們應(yīng)該在維護國家稅收的前提下，尊重國際稅收慣例，制定互惠互利的稅收政策，從而實現(xiàn)對國際稅收利益的合理分配。

參考文獻：

[1][美]施奈德.電子商務(wù)[M].成棟，譯.北京：機械工業(yè)出版社，2008.

[2][美]特班，等.電子商務(wù)管理視角[M].嚴建援，等譯.北京：機械工業(yè)出版社，2007.

[3]周剛志.論公共財政與國家—稅法學(xué)研究文庫[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[4]劉劍文.稅法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.

[5]劉劍文.財稅法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2004.

篇7

要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的?！盵2]近年來中國學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補法律規(guī)則和社會現(xiàn)實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規(guī)則來實現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗抽象和價值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因為憲法原則的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題?！盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：

第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權(quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺灣學(xué)者蘇永欽認為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個人利益的實現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會領(lǐng)域進行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權(quán)威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。

[7]參見曹治國：《從對立到協(xié)調(diào)：公私法劃分背景下的憲法與民法關(guān)系論》，（申請清華大學(xué)法學(xué)博士論文）2005年4月，第194—195頁。

篇8

 

意思表示是社會關(guān)系和商業(yè)交易的重要行為要素，意思表示一經(jīng)作出就會對社會關(guān)系和商業(yè)交易發(fā)生影響，并且其相對人會對其產(chǎn)生信賴利益。而當(dāng)意思表示發(fā)生錯誤時，相對人對于該意思表示所產(chǎn)生的信賴利益的保護問題有著很高的實踐意義。而究竟是采用意思說還是采用行為說來對意思表示進行認定在不同的社會時代有著不同的內(nèi)涵。

 

一、意思表示與意思表示錯誤

 

在民法發(fā)展的早期階段，法學(xué)界更關(guān)注意思表示的意思，即行為人在行為時的內(nèi)心的真實想法，認為這才是解決意思表示錯誤的根本途徑。但是隨著商業(yè)貿(mào)易的復(fù)雜化和社會分工的精細化，由意思表示而產(chǎn)生的相對人或者相關(guān)人的信賴利益也是值得保護的，尤其是在商業(yè)活動之中。所以現(xiàn)在意思表示錯誤的內(nèi)涵更為豐富。

 

意思表示是指意欲發(fā)生一定民事法律效果的內(nèi)心意愿的外部表現(xiàn)形式，這種表現(xiàn)形式?jīng)]有具體的要求，口頭書面皆可，但是要以一般成年理性人可以理解和接受的方式進行。但是在生活當(dāng)中，當(dāng)人們進行意思表示的的時候難免無意將客觀表示出來的行為與其主觀愿望不一致，而且行為發(fā)生的時候行為人一般并不知道，這就是意思表示錯誤。意思表示錯誤主要是分為意思錯和表示錯，意思錯是指表意人基于對民事行為的重大誤解而做出的效果意思錯誤的意思表示，效果意思的錯誤是由于表意人主觀認識上的原因形成的，因此各國立法都不將表意人的一般誤解作為影響意思表示的因素。表示錯是指行為人在意思表示時，因為無意或者不經(jīng)心而導(dǎo)致的表示與真意不一致，這種表示錯誤更多的是表示途徑的問題，無論是通過受領(lǐng)還是傳達都可能構(gòu)成意思表示的錯誤。但是無論是哪種表示方式造成的意思表示的錯誤，只要當(dāng)事人之間的信賴利益受到損害應(yīng)當(dāng)允許其主張撤銷。

 

二、意思表示錯誤與重大誤解制度

 

如前文所述，并非所有的意思表示錯誤都是應(yīng)當(dāng)被撤銷和保護的，只有當(dāng)意思表示錯誤發(fā)生了重大的誤解才會發(fā)生撤銷的問題。 重大誤解的構(gòu)成要件主要有三個部分，第一表意人對合同的內(nèi)容發(fā)生重大誤解，如對法律行為的性質(zhì)，對人的特征，對標的物的性質(zhì)或者誤寫誤載誤傳;第二因為誤解導(dǎo)致表意人表示出來的意思與其內(nèi)心的真是意思不一直;第三是受到了較大的損失。關(guān)于解釋現(xiàn)行與錯誤的規(guī)則，要注意區(qū)分意思主義與表示主義的區(qū)別，采取意思主義的時候要探求當(dāng)事人的內(nèi)心真實意思，當(dāng)事人的真實意思來判斷是否構(gòu)成重大誤解，比如甲內(nèi)心的真是意思是相對人的贈與，而相對人的實際意思是買賣，則在這種情況下雙方意思表示不一致，合同沒有成立，就不存在重大誤解，甲無需承擔(dān)締約過失責(zé)任或者不當(dāng)?shù)美姆颠€責(zé)任。當(dāng)采取表示主義時，則要求通過特定的時空環(huán)境來判斷甲的行為客觀上是否包含著買賣的意思，若包含買賣的意思，則合同成立，但成立重大誤解，合同可撤銷，撤銷后，甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失或者不當(dāng)?shù)美颠€的責(zé)任。

 

重大誤解屬于可撤銷合同，即合同訂立后其效力是處于一種不確定的范圍內(nèi)的，當(dāng)有權(quán)者對合同的效力作出明確的表示之前，合同的效力既不是有效，也不是無效。但是當(dāng)一定合理期限經(jīng)過之后，若有權(quán)者沒有表示，那么合同的效力則歸于無效。這種規(guī)定主要是為了保護交易的相對穩(wěn)定性和相對人的信賴利益。

 

三、意思表示錯誤制度的設(shè)想

 

中國的意思表示錯誤主要就是重大誤解制度，但是重大誤解制度在當(dāng)前我國的實踐中還是存在著一定的問題的。目前民法解釋關(guān)于重大誤解的解釋主要是從誤解的角度來理解意思表述錯誤，而誤解和錯誤本身的內(nèi)涵和外延并不是一致對應(yīng)的。誤解更強調(diào)的是相對人的態(tài)度，而意思表述錯誤更多的是在于意思表示人的態(tài)度。而且法律賦予重大誤解人以撤銷權(quán)，撤銷權(quán)是形成權(quán)，撤銷權(quán)人可以按照自己的意思單方面地形成私法關(guān)系，通過行使此項權(quán)利，能夠以溯及既往的效力消滅其可撤銷的意思表示但是對撤銷權(quán)的行使條件并沒有做出具體的規(guī)定。所以，筆者以為中國當(dāng)前的重大誤解制度并不能很好的呈現(xiàn)意思表示錯誤。在《德國民法典》第119 條規(guī)定了錯誤制度，“表意人所為意思表示的內(nèi)容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者， 表意人得撤銷其意思表示。”“對于人或物之交易上重要的性質(zhì)所發(fā)生的錯誤，視同于表示錯誤?！边@種表述完全是從意思表述錯誤的角度出發(fā)，很好的體現(xiàn)了法律表達的一致性和連貫性。中國是將重大誤解制度放在了合同效力的內(nèi)容中進行適用，而不從更為本源的意思表示的效力來進行規(guī)定，這樣一來難免會使得意思表示錯誤的概念發(fā)生偏差。

 

因此，筆者以為要想完善中國的意思表示制度有必要確保表述的一致性，即在重大誤解制度的構(gòu)成要件和法律規(guī)定中將意思表示錯誤與重大誤解良好的銜接起來，而不要想當(dāng)然的認為誤解和錯誤有著同樣的內(nèi)涵。具體而言，第一，要明確誤解和錯誤的關(guān)系，根據(jù)行為人主觀態(tài)度的輕重來確認其賠償責(zé)任。第二，受損的相對人由于是對表意人的信賴而受到的損失，在對賠償做出規(guī)定的時候，應(yīng)當(dāng)對表意人無過失時候的撤銷做出規(guī)定，避免相對人的信賴利益受不到保護，有利于抑制表意人的撤銷權(quán)，同時完善因意思表示錯誤而導(dǎo)致的信賴保護制度。第三，區(qū)分不同情況下，意思錯誤和表示錯誤的主導(dǎo)型，對于相對人信賴利益較重的情況，如相對人已經(jīng)基于該誤解作出了實質(zhì)的準備時，應(yīng)當(dāng)盡可能采取有利于相對人的解釋，但是如果顯失公平則要考慮意思錯誤和表示錯誤的權(quán)衡的問題。

 

【作者簡介】

篇9

和對過錯問題的研究相比較，因果關(guān)系問題的研究在我國民法領(lǐng)域中略顯薄弱，在探討侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中因果關(guān)系和過錯的關(guān)系之前，本文想先就民法中因果關(guān)系問題談一下筆者的看法和認識。

一、民法中因果關(guān)系諸理論評述

在哲學(xué)中，因果關(guān)系是指一現(xiàn)象與他現(xiàn)象之間的引起和被引起的關(guān)系。由于事物之間是普遍聯(lián)系的，事物之間的這種引起和被引起的因果關(guān)系鏈條可能擴展至無窮。研究法律上的因果關(guān)系，其目的旨在如何從這種無限擴展的因果鏈條中抽出一定的環(huán)節(jié)，使該部分原因成為歸責(zé)的對象，而其它原因由于不具有法律意義上的重要性而不進入法律的視野。正是由于法律上因果關(guān)系有必要對哲學(xué)上因果關(guān)系進行限縮，兩大法系都發(fā)展起了自己的理論，以求實現(xiàn)這種限縮的科學(xué)性和合理性。

英美法系由于在審判中實行陪審員制度，在因果關(guān)系的認定上，發(fā)展起了兩分法：事實上的原因和法律上的原因。事實上的原因，是指加害行為與損害之間的客觀聯(lián)系，其認定由陪審員進行；法律上的原因，是指應(yīng)對損害后果負賠償責(zé)任的原因，其認定由法官進行。應(yīng)當(dāng)說，事實上的原因是法律上的原因的前提，某一行為只有被陪審團認定為與損害后果之間確實有客觀聯(lián)系時，才有可能被法官認定該行為確實應(yīng)當(dāng)對該損害后果負責(zé)。同時，法律上的原因又是客觀因果聯(lián)系與法律責(zé)任相銜接的重要環(huán)節(jié)，某一客觀因果聯(lián)系只有被認定為具有法律上的可譴責(zé)性時，該客觀因果聯(lián)系才會導(dǎo)致行為人的法律責(zé)任。至于哪些客觀因果聯(lián)系被認定為具有法律上的可譴責(zé)性，則體現(xiàn)了法律的價值評判，同時也賦予了法官一定的自由裁量權(quán)。

在事實原因的認定上，首先發(fā)展起來的是必要條件說，在檢驗原因的規(guī)則上，該說采用的是“but for”規(guī)則，可簡要表述為“如果沒有A的發(fā)生，就必然不會有B的發(fā)生，那么，A是B的原因” .“but for”規(guī)則對單一式因果關(guān)系的原因檢驗是有效的，但在復(fù)合式因果關(guān)系場合，“but for”規(guī)則的適用則會產(chǎn)生荒謬的結(jié)果（如甲乙同時向丙開槍，各自擊中丙的要害部位，均足以分別致丙死亡的情形，適用“but for”規(guī)則，會得出甲乙的行為均不是丙死亡的原因的結(jié)果，而這結(jié)果顯然不合邏輯）。為解決復(fù)合式因果關(guān)系的認定問題，實質(zhì)要素理論被提出來了，該理論認為：如果侵害行為是損害結(jié)果發(fā)生的充分條件，那么，該侵害行為是該損害結(jié)果的原因，即：“如果有A的發(fā)生，則必然有B的發(fā)生，那么，A是B的原因”。上例中，依實質(zhì)要素理論，甲乙的行為均是丙死亡的原因。

法律上原因的認定更多體現(xiàn)了法律的價值判斷。首先運用到審判實踐中的是直接結(jié)果理論，該理論主張對損害結(jié)果具有直接引發(fā)作用的侵害行為追責(zé)，而不論侵權(quán)人是否可預(yù)見損害結(jié)果。由于該理論有濫用處罰的嫌疑，在實踐中受到可預(yù)見性理論的修正，可預(yù)見性理論主張：過失侵權(quán)人只對可預(yù)見的損害承擔(dān)責(zé)任，且要對全部可預(yù)見的損害承擔(dān)責(zé)任?？深A(yù)見性理論使過錯責(zé)任歸責(zé)原則在侵權(quán)法中得到了很好的體現(xiàn)。值得注意的是，直接結(jié)果理論并未因此而完全失去價值，僅其適用范圍因此受限，其大體適用于侵權(quán)人行為時有主觀故意的侵權(quán)案件。在高度危險作業(yè)領(lǐng)域，因果關(guān)系的認定則采風(fēng)險理論：從事高危險行業(yè)或持有高危險物件而使社會處于可能受損的風(fēng)險之中，一旦此行業(yè)行為或物件導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，損害行為的實施者或致害物件的權(quán)利人的行為或持有本身即為損害結(jié)果的法律上之原因，而不問其在損害中所起的實質(zhì)作用[1].

與英美法系因果關(guān)系理論的發(fā)展軌跡稍有不同，大陸法系的因果關(guān)系理論經(jīng)歷了“條件說—充分原因說—相當(dāng)因果關(guān)系說”的大致發(fā)展脈絡(luò)。條件說因為與英美法系的必要條件說大同小異，在此不贅述；充分原因說的影響力已日漸衰微，在此也不多潑墨。值得一提的是相當(dāng)因果關(guān)系說，其基本思想是：當(dāng)侵害行為與損害結(jié)果存在事實因果關(guān)系時，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)對由其行為引起的相當(dāng)?shù)膿p害負賠償責(zé)任[2].依對相當(dāng)性的判斷標準不同，相當(dāng)因果關(guān)系說可以分為：（1）主觀說：以行為人行為時所知或應(yīng)當(dāng)知道的事實為基礎(chǔ)決定是否存在因果關(guān)系；（2）客觀說：由法官以社會一般人對行為時及行為后所發(fā)生的結(jié)果能否預(yù)見為標準；（3）折衷說：行為時一般人所預(yù)見或可能預(yù)見之事實以及雖然一般人不能預(yù)見而行為人所認識或所能認識的特別事實為基礎(chǔ)[3].可以看出來，相當(dāng)因果關(guān)系說是以預(yù)見力為基礎(chǔ)的，在這一點上，與英美法系的可預(yù)見性理論似有異曲同工之妙。臺灣學(xué)者進來卻對相當(dāng)因果關(guān)系說提出質(zhì)疑，并主張用法規(guī)目的說代替相當(dāng)因果關(guān)系說[4].應(yīng)當(dāng)說，到法規(guī)目的說，法官在認定因果關(guān)系的自由裁量權(quán)被發(fā)展到了驚人的級致。

有學(xué)者認為與英美法系相似，大陸法系也存在兩分法[5].在日本，民法因果關(guān)系被分為兩個層次：責(zé)任成立的因果關(guān)系和損害賠償范圍的因果關(guān)系，并有學(xué)說認為相當(dāng)因果關(guān)系是在“限制賠償范圍”這一意義上使用的[6].我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生也主張將因果關(guān)系分為：責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系，并認為在責(zé)任成立層面，要考慮加害人的過錯，而在責(zé)任范圍層面，不需考慮加害人的過錯，著重體現(xiàn)法律的價值判斷[7].筆者看來，單從因果關(guān)系的角度看，人們賦予大陸法系因果關(guān)系理論“兩分法”的稱謂未免牽強，不管是日本的統(tǒng)說還是王澤鑒先生的主張，責(zé)任成立層次上的因果關(guān)系由于考慮了法規(guī)目的（日本通說）或者加害人的過錯（臺灣）而使該層次的因果關(guān)系判斷同樣體現(xiàn)了法律的價值判斷，而不是英美法系上純粹的事實因果關(guān)系判斷。

從兩大法系因果關(guān)系理論的介紹中，我們難免有眼花繚亂、撲朔迷離之感。要對這些精深的理論有一個體系上的突破幾乎是不可能的，筆者只能談?wù)勛约簩@個問題的粗淺認識：英美法系采取兩分法并在實踐中發(fā)揮良好作用是與其陪審員制度、判例法傳統(tǒng)有密不可分的聯(lián)系的：陪審員制度使得事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的區(qū)分成為必要，而判例法傳統(tǒng)使得通過大量判例發(fā)展起來的法律因果關(guān)系判定規(guī)則能在實踐中得到良好遵循并達到理想效果，在這一點上，英美法系的因果關(guān)系理論體系建構(gòu)是成功的。而在大陸法系，強調(diào)抽象概念的法學(xué)思考方式在因果關(guān)系領(lǐng)域卻沒有起到正面效應(yīng)，至少在筆者看來，它反倒引起一定程度的混亂。因果關(guān)系的概念被過多超出“客觀聯(lián)系”這一哲學(xué)意義上使用。就現(xiàn)今通行的“責(zé)任成立的因果關(guān)系與責(zé)任范圍的因果關(guān)系來說，在筆者看來，這種區(qū)分在因果關(guān)系層面上無太大實益，因果關(guān)系，過錯等構(gòu)成要件解決，也只能解決責(zé)任是否成立的問題，而責(zé)任范圍是一個出于公平理念，需要從多角度綜合平衡的問題。學(xué)者也在比較日本各種學(xué)說后得出”向抽象概念尋求決定賠償范圍的標準，是徒勞的“的精辟論斷[8].筆者看來，正是因為對因果關(guān)系在責(zé)任構(gòu)成要件中的功能缺乏準確的認識，才會倡導(dǎo)”因果關(guān)系歸責(zé)原則多元化“，并主張將象法律政策這樣空洞抽象的概念作為因果關(guān)系的判斷標準[9].因果關(guān)系被期望太多的功能，必將不必要地導(dǎo)致因果關(guān)系概念的異化和混亂，也必將使因果關(guān)系這只手在很多場合無能為力。

鑒于此，筆者主張在因果關(guān)系問題上實現(xiàn)向傳統(tǒng)的回歸-堅持事實上的因果關(guān)系，還因果關(guān)系的本來面目，在事實因果關(guān)系的判斷上，英美法系發(fā)展的必要條件說和實質(zhì)要素理論可供我們借鑒。然而，同時我們也無可否認，并不是所有事實上的因果關(guān)系都進入法律的評價領(lǐng)域，是否進入，如何進入，筆者將分界點和判斷標準交給了另一構(gòu)成要件-過錯，從這個意義上說，侵權(quán)法上的因果關(guān)系是指受到侵權(quán)法否定性評價的加害行為與損害之間的客觀存在的引起和被引起的關(guān)系。

二、作為構(gòu)成要件的因果關(guān)系和過錯之關(guān)系初探

如果前述關(guān)于侵權(quán)法上因果關(guān)系的定義有一定的合理性，那么在筆者看來，因果關(guān)系和過錯的關(guān)系在邏輯上可以作如下架構(gòu)：

1、過錯：對事實上因果關(guān)系進行限縮的工具。

因果關(guān)系就其本質(zhì)而言，是指加害行為和損害后果之間的客觀聯(lián)系，而過錯則是加害人的一種主觀心理狀態(tài)。關(guān)于過錯的性質(zhì)我國民法界雖曾經(jīng)歷主觀說、客觀說的爭論[10]，但現(xiàn)今的主流觀點仍然認為過錯是行為人受法律否定性評價的主觀心理狀態(tài)，過錯支配下的行為只是過錯的評價標準[11].在違法性與過錯的關(guān)系上，學(xué)者曾有精彩論述，并得出結(jié)論：“在過錯侵權(quán)行為中，違法性是侵害人應(yīng)負民事責(zé)任的前提條件，過錯則是侵害人應(yīng)負民事責(zé)任的最終要件”[12].在因果關(guān)系與過錯的關(guān)系上，也已有學(xué)者指出：“因果關(guān)系要確定誰的行為或物件造成了損害，以確定可能要負責(zé)任的主體，而過錯則要確定這些可能要承擔(dān)責(zé)任的主體是否在法律上必須對損害后果負責(zé)?？梢娺^錯的認定是建立在對因果關(guān)系的認定的基礎(chǔ)之上的。如果把責(zé)任的確定過程分為幾個步驟，那么，因果關(guān)系的認定是第一步，而過錯的認定是第二步”[13].一言以蔽之，因果關(guān)系是承擔(dān)責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，過錯是歸責(zé)的最終決定要件，行為人無過錯的行為與損害之間的客觀聯(lián)系不具有侵權(quán)法上的意義，在這個意義上說，過錯有對事實上因果關(guān)系進行限縮，從而確立侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件意義上因果關(guān)系的功能。

2、過錯的種類對法律上因果關(guān)系認定的影響。

如前述，侵權(quán)法上的因果關(guān)系以事實因果關(guān)系為基礎(chǔ)，但從侵權(quán)認定結(jié)果來說，事實因果關(guān)系又不免成為一定價值因素的載體，這就使法律因果關(guān)系認定理論成為必要。兩大法系發(fā)展的各種因果關(guān)系認定理論將價值載體功能表現(xiàn)得淋漓盡致。筆者在這一點上主張返樸歸真：由于過錯最直接體現(xiàn)法律的否定評價，過錯的種類劃分可以為法律因果關(guān)系認定理論提供一些借鑒意義。過錯的種類一般被區(qū)分為故意和過失，由于故意較之過失而言代表行為人更深的主觀惡意，因而也較之過失應(yīng)受到更多的法律譴責(zé)。日本的保護范圍說體現(xiàn)了這種劃分思路：此說認為：行為人在主觀上若為故意，因果關(guān)系的認定應(yīng)采直接結(jié)果因果關(guān)系理論，將所有與侵害行為存在事實因果關(guān)系的損害均應(yīng)納入賠償范圍；行為人在主觀上若為過失，以處于侵權(quán)人規(guī)避義務(wù)所及的射程距離內(nèi)的與侵權(quán)人侵害行為具有事實因果關(guān)系的損害結(jié)果作為劃定責(zé)任范圍的標準[14].英美法系亦有根據(jù)行為人的主觀惡意不同而適用不同法律因果關(guān)系認定標準的做法（直接結(jié)果理論和可預(yù)見性理論）。可見，由于過錯的種類劃分體現(xiàn)了法律不同的否定評價程度，有必要根據(jù)不同的過錯種類適用不同的法律因果關(guān)系認定標準。

3、第三方過錯、受害方過錯對因果關(guān)系的影響。

事物總是作為一個發(fā)展的過程而存在，在現(xiàn)實生活中，某一具有法律譴責(zé)性的加害行為導(dǎo)致某一損害后果A，該損害后果可能并沒有作為靜態(tài)而存在，由于第三因素的介入，該損害后果A可能發(fā)展至另一損害后果B，甚至損害后果C……。甲將乙打傷，乙在住院治療期間，丙故意防火燒醫(yī)院致乙死亡的情形即是。在這里，甲將乙打傷，甲的主觀上是有過錯的，但在乙受傷—乙死亡的因果關(guān)系發(fā)展鏈條中，由于介入了丙的故意行為，使得對乙的死亡這一損害后果來說，甲的應(yīng)受譴責(zé)性要小于丙。在這里，第三方過錯的介入將導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷。值得注意的是，作為一個規(guī)則，的三方過錯的介入是否會導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷，首先要對第三方過錯作一個類型上的區(qū)分，一般而言，第三方的故意行為將導(dǎo)致原有因果關(guān)系的中斷，對于第三方的過失行為，若對最后損害的發(fā)生該第三方有重大過失，則原有因果關(guān)系中斷。同理，當(dāng)對損害后果的發(fā)生受害者主觀上也存在故意或重大過失時，原加害行為的因果關(guān)系發(fā)生中斷效力。

綜上，鑒于因果關(guān)系的概念在大陸法系民法理論中發(fā)生了太多的異化，從而導(dǎo)致了不必要的混亂，筆者主張在因果關(guān)系問題上應(yīng)首先強調(diào)事實上的因果關(guān)系，對事實上因果關(guān)系進行限縮的功能應(yīng)交給過錯，而不是“相當(dāng)性”、“法規(guī)目的”等抽象和不易操作的概念；在堅持事實上因果關(guān)系的同時，我們又不能否認法律上因果關(guān)系認定理論存在的必要性，由于過錯最直接體現(xiàn)法律的否定評價，筆者主張按不同的過錯類型適用不同的法律因果關(guān)系認定理論；同時，由于事物作為一個過程而存在，第三方過錯、受害方過錯的介入都又可能導(dǎo)致法律因果關(guān)系的中斷。

自評：想澄清概念的混亂，結(jié)果自己在行文中可能就有概念上的混亂；文章多敘述，缺乏論證；在邏輯結(jié)構(gòu)上不嚴謹，同時有嚴重的頭重腳輕之感。

    注釋：

[1] 王旸：《侵權(quán)行為法上因果關(guān)系理論研究》，梁慧星主編《民商法論從》第11卷，第487—501頁。

[2] 新美育文：《日本的產(chǎn)權(quán)責(zé)任中的賠償范圍與責(zé)任限制》，加藤一郎、王家福主編《民法和環(huán)境法的諸問題》，第190頁。轉(zhuǎn)引自王旸：《侵權(quán)行為法上因果關(guān)系理論研究》，梁慧星主編《民商法論從》第11卷，第527頁。

[3] 李仁玉著《比較侵權(quán)法》，北京大學(xué)出版社，1996年版，第100頁。

[4] 曾世雄《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第104－105頁。

[5] 胡呂銀：《論侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系—兼評因果關(guān)系兩分法》，揚州大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2001年9月

[6] 于敏著《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社，1998年版，第194頁。

[7] 王澤鑒著《侵權(quán)行為法》中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第190頁。

[8] 于敏著《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社，1998年版，第207頁。

[9] 克雷斯蒂安·馮·巴爾著，焦美華譯《歐洲比較侵權(quán)行為法》，法律出版社，2001年版，第592－593頁。

[10] 王衛(wèi)國著《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，中國法制出版社，2000年版，第171－173頁。

[11] 同上，第176頁。

[12] 黃海峰：《違法性、過錯與侵權(quán)責(zé)任的成立》，梁慧星主編《民商法論從》總第17卷，金橋文化出版（香港）有限公司，第51頁。

篇10

關(guān)鍵詞:稅收籌劃；避稅；節(jié)稅；偷逃稅

稅收是國家財政收入的主要來源。依法治稅是依法治國的主要內(nèi)容之一。由于稅收具有無償性、固定性和強制性三個主要特點，所以納稅人往往會采用各種手段來減輕自己的稅負，實現(xiàn)自身利益的最大化，這些手段包括：避稅、節(jié)稅、偷逃稅等。納稅人之所以可以采用各種手段來減輕自己的稅收負擔(dān)其原因主要在于，一是納稅人利用稅法間的差異在稅法規(guī)定的范圍內(nèi)，對某一稅種的應(yīng)納稅款往往有一個以上納稅方案備選，這就為納稅籌劃提供了條件；二是利用國家規(guī)定的各種稅收優(yōu)惠政策為納稅籌劃提供了前提條件；三是利用了稅法的不完善等。總之納稅人可以通過稅收籌劃行為來降低稅收負擔(dān)。但是在稅收負擔(dān)最小化的概念中，除了偷逃稅有明確的法律界定外，稅法學(xué)界對稅收籌劃、避稅、節(jié)稅的法律界定眾說紛紜，造成實踐中的障礙，期待盡快解決這一問題。

一、概念辨析：避稅、節(jié)稅、偷逃稅與稅收籌劃

理論界將稅收籌劃與避稅或節(jié)稅混同使用或是將其視為是避稅的子概念。一種觀點認為①，廣義上的避稅分為“正當(dāng)避稅”和“不當(dāng)避稅”，“節(jié)稅”、“稅收籌劃”就是所謂的“正當(dāng)避稅”，狹義上的避稅專指“不當(dāng)避稅”；第二種觀點認為②，稅收籌劃就是節(jié)稅，一般指納稅人采用合法的手段達到不交稅或少交稅的目的。由此看來稅收籌劃與避稅（包括不當(dāng)避稅）、節(jié)稅、偷逃稅之間的關(guān)系與法律界定是本文的主要命題。

(一)避稅與稅收籌劃

筆者認為稅收籌劃是指納稅人為了獲得更多的經(jīng)濟利益，在稅法允許的范圍內(nèi)，事先對經(jīng)營、投資、理財?shù)然顒舆M行的籌劃與安排。稅收籌劃具有合法性、事先籌劃性、目的性三個基本特征。與之相對應(yīng)的稅收籌劃權(quán)是納稅人享有的基本權(quán)利之一。一般來講，納稅人充分利用稅法提供的各種優(yōu)惠政策、差別和稅法的不完善，以減輕稅收負擔(dān)，獲得自身利益最大化是合法的。稅收籌劃行為既體現(xiàn)了國家的政策導(dǎo)向和意圖，也符合納稅人市場競爭的需要，國家應(yīng)該給予支持和鼓勵。但是法律規(guī)范從被制定后一般都具有的滯后性和不完善性，決定了任何一部法律（包括稅法）都存在著許多漏洞。如果從是否符合公共利益的角度來看納稅人的稅收籌劃行為，可以將其可分為避稅和節(jié)稅。避稅事實上也就是納稅人利用稅法存在的漏洞和不完善，采用隱蔽的手段事先作出各種規(guī)避稅收的行為。避稅行為人往往打稅法的“球”，并不會直接觸犯法律規(guī)范。我們認為引起避稅的原因和其所具有的法律特征都包含在稅收籌劃行為之中，它是稅收籌劃的子行為。而相關(guān)學(xué)者所說的不當(dāng)避稅是指偷逃稅這一違法行為，它既不屬于避稅概念的范疇，也不屬于稅收籌劃的范疇。國家為了避免避稅行為的發(fā)生，只能通過不斷修改和完善稅法和其他有關(guān)法律。

(二)節(jié)稅與避稅

節(jié)稅和避稅屬稅收籌劃的子行為。節(jié)稅是指納稅人充分利用稅法的優(yōu)惠政策和差別待遇，采取法律許可的正當(dāng)手段減輕稅式支出的行為。避稅與節(jié)稅最主要的區(qū)別在于，節(jié)稅行為符合國家的立法意圖和政策導(dǎo)向，各國政府都持有支持的態(tài)度，而避稅卻恰好相反。避稅只是納稅人利用稅法上存在的漏洞，鉆法律的空子，通過巧妙的隱蔽的行為安排其經(jīng)濟活動，雖可暫時獲得一定的經(jīng)濟利益，但不利于長期經(jīng)營和發(fā)展。因為漏洞一旦被堵上，納稅人將無能從此獲利。因此，節(jié)稅才是納稅人的首選。避稅和節(jié)稅作為稅收籌劃的兩方面，同樣也具有合法性、事先籌劃性、目的性這三個基本特征。不同的是，避稅是在納稅義務(wù)發(fā)生時或之前納稅人通過尋找法律漏洞的手段達到規(guī)避稅收的目的，而節(jié)稅是納稅人利用了法律許可或鼓勵的方式達到減少稅式支出的目的。

(三)偷逃稅與稅收籌劃

關(guān)于偷逃稅，各國稅法都有明確的規(guī)定并給予嚴厲的懲罰。我國《稅收征收管理法》中明確規(guī)定“納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證或者在帳簿上多列支出，或者不列、少列收入，或者少繳應(yīng)納稅款的，叫偷稅”；逃稅是指“納稅人欠繳應(yīng)納稅款，采用轉(zhuǎn)移或者隱匿財產(chǎn)的手段，防礙稅務(wù)機關(guān)追繳稅款的行為”。從上述定義可以看出，偷逃稅的基本特征有三個：一是非法性，即偷逃稅是一種違法行為；二是欺詐性，也就是說，偷逃稅的手段往往是不正當(dāng)?shù)摹Ｈ恰笆潞笱a救性”，這與稅收籌劃的事前籌劃性不同，偷逃稅是在納稅義務(wù)已經(jīng)發(fā)生并且能夠確定的情況下，采取各種非法的手段來進行所謂的“補救”和“彌補”，安排而推遲或逃避納稅義務(wù)。這種“補救”既包括積極的作為又包括消極的不作為。偷逃稅直接觸犯稅法的規(guī)定，導(dǎo)致政府當(dāng)期預(yù)算收入的減少，有礙政府職能的實現(xiàn)。偷逃稅與稅收籌劃都有減輕納稅人稅收負擔(dān)的特點，但是偷逃稅是違法行為，要受到法律的制裁。

二、稅收籌劃的法律分析

（一）稅收籌劃的理論依據(jù)

長期以來國家與納稅人之間的地位是不平等的。國家總是處于主動、支配的地位，而納稅人則處于被動服從的地位，國家憑借政治權(quán)力無償征收稅款，稅款征收多少都由國家說了算，納稅人根本談不上稅收籌劃，表現(xiàn)在稅收法律上納稅人的權(quán)利匱乏，這是稅收權(quán)力關(guān)系思想在稅收實務(wù)中的反映，但隨著社會的進步、市民意識的覺醒，這一狀況逐漸有了改變，為稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系所替代。20世紀初以德國法學(xué)家阿爾巴特•亨塞（AlbertHensel）為代表提出稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系說，認為稅收法律關(guān)系是國家對納稅人請求履行稅收債務(wù)的關(guān)系，即在法律面前，把國家和納稅人定性為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，權(quán)力在該關(guān)系中居于次要地位，納稅義務(wù)依法在課稅要素滿足時成立。該說對認識稅收法律關(guān)系的性質(zhì)提供了全新的視野，納稅人與國家是平等的關(guān)系，而不是服從與命令的關(guān)系，這實質(zhì)上是“社會契約精神和平等原則”、國家與納稅人之間是“合作與服務(wù)”關(guān)系等思想在稅收關(guān)系中的體現(xiàn)，也正是這些思想為納稅人開展稅收籌劃提供了思維意識的理論前提。在稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系思維的支配下，納稅人依照稅法繳納稅款，無需超額承擔(dān)不屬于自己的義務(wù)，并且在法律允許的范圍內(nèi)，納稅人有權(quán)選擇對自己更為有利的行為，選擇對自己最輕的稅負，這即納稅人的稅負從輕權(quán)或稅收籌劃權(quán)。我們認為將稅收籌劃權(quán)上升為納稅人的法定權(quán)利，是今后我國稅法修改和完善的一個重點。

二)稅收籌劃的法律特征

⒈合法性。如果說稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系是稅收籌劃的思維意識的理論前提，那么稅收法定原則則是稅收籌劃進行實踐的理論基礎(chǔ)。稅收法定原則與罪刑法定原則在近代資產(chǎn)階級反對封建階級的斗爭中分別擔(dān)負起了維護公民財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的重任。稅收法定原則的內(nèi)容包括③：課稅要素法定原則、課稅要素明確原則、課稅程序合法原則。課稅要素法定原則是指有關(guān)納稅人的納稅權(quán)利義務(wù)的構(gòu)成要件必須要由國家的立法機關(guān)以法律形式來制定，沒有法律的規(guī)定，任何機關(guān)和個人都不得開征，任何人也不能被要求承擔(dān)任何稅收義務(wù)，違反法律的行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章等不具有法律效力。課稅要素明確原則要求稅法中有關(guān)課稅要素的規(guī)定都應(yīng)該是確定的和明確的，不應(yīng)出現(xiàn)含混或有歧義的規(guī)定，導(dǎo)致稅收機關(guān)濫用稅法解釋權(quán)而造成對納稅人利益的損害。課稅程序合法原則是指稅收權(quán)力的行使必須按一定的程序來進行，稅收糾紛也必須通過公正的程序來解決。由于稅收法定原則要求征稅法律根據(jù)的明確性和無法律根據(jù)政府不得向任何組織和個人征稅，這就決定了法律應(yīng)該保護納稅人利用稅法所規(guī)定的優(yōu)惠等措施等進行的稅收籌劃。納稅人只根據(jù)法律明確規(guī)定的要求承擔(dān)稅收義務(wù)。法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的都應(yīng)該屬于義務(wù)排除的范圍。對于法律規(guī)定的解釋權(quán)要做嚴格的限制，不得任意擴大和類推。這一點不僅是為防止法律解釋權(quán)的濫用，也是保護納稅人的合法財產(chǎn)權(quán)。不能通過擴大解釋的方式使納稅人發(fā)生新的稅收義務(wù)。法律的漏洞在沒有被堵上之前，由此產(chǎn)生的一切不利后果都應(yīng)當(dāng)由國家來承擔(dān)，而不應(yīng)該讓納稅人承擔(dān)。也就是說，當(dāng)出現(xiàn)“有利國家推定”和“有利納稅人推定”兩種解釋時，應(yīng)采用“有利納稅人推定”。因此，筆者認為稅收籌劃（包括避稅）具有合法性。

⒉事先籌劃性。稅收籌劃是納稅義務(wù)形成以前進行規(guī)劃、設(shè)計和安排的意思。稅收籌劃是通過延遲應(yīng)稅行為的發(fā)生或事前以輕稅行為代替重稅行為，以達到減少稅款支出或綜合凈收益最大化，具有前瞻性。如果經(jīng)營活動已經(jīng)發(fā)生，應(yīng)稅行為已經(jīng)能夠確定，納稅義務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生而去采取人為的規(guī)避、逃避應(yīng)納稅款，則是偷逃稅而非稅收籌劃。

⒊目的性。企業(yè)進行稅收籌劃的目的，就是要在法律允許的范圍內(nèi)最大限度的減輕稅收負擔(dān)，降低稅務(wù)成本，從而增加資本總體收益。

三、稅收籌劃中的避稅問題

稅收籌劃中的避稅雖然是不違法的經(jīng)濟行為，但它也給國際市場和各國經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展帶來了頗為不利的影響。一方面，避稅直接造成國家稅收收入的流失，弱化了財政功能，有礙國家對社會管理和公共福利職能的實現(xiàn)。另一方面，避稅者利用這種方式競爭，會擾亂了正常的市場經(jīng)濟秩序。避稅產(chǎn)生的客觀原因在于稅制本身的缺陷，要想盡可能的減少納稅人的避稅行為就必須完善稅法，做到稅法條文的完整，措辭嚴謹，使稅制的內(nèi)在機制具有科學(xué)性和系統(tǒng)性。世界上許多發(fā)達國家在反避稅立法上都較先進。如最早實行轉(zhuǎn)讓定價稅制的美國，《國內(nèi)稅收法典》、《美國稅收法案》、《稅收改革法令》等不斷出臺，完善的法規(guī)囊括了所要規(guī)范的內(nèi)容。我國應(yīng)在借鑒國際反避稅法規(guī)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實際情況，在稅收中單獨制定反避稅條款，形成一套較為完整的稅法專門法規(guī)。針對經(jīng)濟全球化對跨國公司的管理要求，補充、修訂轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整方法及其使用條件。從長遠角度來看，適當(dāng)取消部分優(yōu)惠措施，會避免濫用優(yōu)惠現(xiàn)象的發(fā)生。此外加強稅務(wù)行政管理，如嚴格實行稅務(wù)申報制度，加強稅務(wù)調(diào)查制度，強化會計審查制度，實行所得評估征稅制度等有效措施也可控制避稅行為泛濫。對跨國避稅行為我們應(yīng)加強情報的搜集和交流，建立涉外稅收信息庫，并在征稅方面相互協(xié)助，加強國際合作，加快國際稅法的研究適應(yīng)經(jīng)濟全球化的發(fā)展。

市場經(jīng)濟是納稅人進行稅收籌劃的經(jīng)濟條件，在市場經(jīng)濟中其競爭規(guī)則是以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來的。稅法規(guī)范國家與納稅人之間的稅收關(guān)系，且對雙方具有同等的約束力。隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，國家與納稅人的利益分配關(guān)系規(guī)范化，稅收秩序正?；愂辗ǘㄔ瓌t被加以確定，國家便不能隨意侵占納稅人利益，征稅機關(guān)要依法行政，依法征稅；而納稅人的納稅意識提高一定階段后，減輕稅負不再過多依靠偷、逃、欠、騙稅等手段和方法，納稅人實現(xiàn)稅收利益最大化通過稅收籌劃來實現(xiàn)。

參考文獻

[01]應(yīng)飛虎,趙東濟.稅收籌劃的法律認定[J].法學(xué),2005,（8）

[02]陶其高.從法理上對稅收負擔(dān)最小化手段的再界定--稅收籌劃概念的內(nèi)涵和外延[J].浙江師大學(xué)報,2001,（5）

[03]劉隆亨.依法治稅的目標、理論和途徑[J].中國法學(xué),2002,（1）