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篇1

（理事會(huì)于2003年7月5日通過）、

第一章、總則

第一條、為規(guī)范上海證券交易所（以下簡稱“本所”）、業(yè)務(wù)規(guī)則的制定，建立和完善本所業(yè)務(wù)規(guī)則體系及其制定程序，根據(jù)《中國人民共和國證券法》、《證券交易所管理辦法》和本所章程的規(guī)定，制定本辦法。

第二條、本所業(yè)務(wù)規(guī)則的起草、審核、審批、公布、修改、廢止和解釋，適用本辦法。

第三條、制定業(yè)務(wù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和本所章程的規(guī)定。

第四條、本所法律部負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)規(guī)則制定的總體規(guī)劃、組織協(xié)調(diào)以及業(yè)務(wù)規(guī)則草案的審核等工作。

本所業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)其主管業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)規(guī)則起草工作。

辦公室負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)規(guī)則的、業(yè)務(wù)規(guī)則文檔管理等工作。

第五條、本所業(yè)務(wù)規(guī)則體系包括：

（一）、基本業(yè)務(wù)規(guī)則，包括上市規(guī)則、交易規(guī)則、會(huì)員管理規(guī)則以及涉及本所基本業(yè)務(wù)的其他規(guī)則。

（二）、業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則，系對(duì)基本業(yè)務(wù)規(guī)則的細(xì)化，包括上市業(yè)務(wù)、交易業(yè)務(wù)、會(huì)員管理業(yè)務(wù)等方面的業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則。

（三）、涉及證券業(yè)務(wù)的其他一般規(guī)范性文件（以下簡稱“一般規(guī)范性文件”）、，包括涉及上市業(yè)務(wù)、交易業(yè)務(wù)、會(huì)員管理業(yè)務(wù)等方面的具有普遍約束力和持續(xù)性效力的公告或通知類文件。

第六條、基本業(yè)務(wù)規(guī)則由本所總經(jīng)理辦公會(huì)（以下簡稱“總辦會(huì)”）、審定后，報(bào)本所理事會(huì)討論通過。

業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則由總辦會(huì)審定通過，本所章程或基本業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定須報(bào)經(jīng)理事會(huì)通過的，或總辦會(huì)認(rèn)為必要時(shí)，報(bào)理事會(huì)討論通過。

一般規(guī)范性文件由總經(jīng)理或其授權(quán)的副總經(jīng)理審定通過。總經(jīng)理或其授權(quán)的副總經(jīng)理認(rèn)為必要時(shí)，可報(bào)經(jīng)總辦會(huì)審定通過。

第七條、屬于下列業(yè)務(wù)規(guī)則之一的，除按第六條規(guī)定程序通過外，還應(yīng)報(bào)請(qǐng)中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“證監(jiān)會(huì)”）、批準(zhǔn)，經(jīng)批準(zhǔn)后生效。

（一）、基本業(yè)務(wù)規(guī)則；

（二）、法律、法規(guī)、規(guī)章以及本所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則和一般規(guī)范性文件。

其他業(yè)務(wù)規(guī)則按第六條規(guī)定程序通過后生效。法律、法規(guī)、規(guī)章以及本所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定需要報(bào)經(jīng)證監(jiān)會(huì)備案的，應(yīng)報(bào)證監(jiān)會(huì)備案。

第八條、業(yè)務(wù)規(guī)則的制定不得與現(xiàn)行國家法律、法規(guī)、規(guī)章和本所章程相沖突；業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則不得與基本業(yè)務(wù)規(guī)則相沖突，一般規(guī)范性文件不得與基本業(yè)務(wù)規(guī)則和業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則相沖突。

第九條、基本業(yè)務(wù)規(guī)則的名稱一般為“規(guī)則”。“規(guī)則”是對(duì)某一方面的業(yè)務(wù)關(guān)系作比較全面、系統(tǒng)的基礎(chǔ)性規(guī)范。

業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則名稱一般為“細(xì)則”、“實(shí)施細(xì)則”、“規(guī)定”、“辦法”等?！凹?xì)則”、“實(shí)施細(xì)則”是對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章以及基本業(yè)務(wù)規(guī)則的具體實(shí)施予以規(guī)范和細(xì)化明確：“規(guī)定”、“辦法”是對(duì)某一項(xiàng)業(yè)務(wù)作比較具體的規(guī)范。

一般規(guī)范性文件是對(duì)具體業(yè)務(wù)實(shí)施中某個(gè)方面或某個(gè)具體事項(xiàng)作出的操作性規(guī)定，名稱一般為“通知”、“實(shí)施意見”等。

第二章、起草

第十條、業(yè)務(wù)規(guī)則起草前應(yīng)立項(xiàng)。

本所業(yè)務(wù)部門認(rèn)為需要制定或修改基本業(yè)務(wù)規(guī)則或業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則的，應(yīng)提出制定或修改的立項(xiàng)申請(qǐng)。立項(xiàng)申請(qǐng)經(jīng)法律部會(huì)簽后，報(bào)請(qǐng)總經(jīng)理或分管副總經(jīng)理批準(zhǔn)。立項(xiàng)申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)后，起草部門開始規(guī)則起草。

一般規(guī)范性文件的制定或修改的立項(xiàng)，業(yè)務(wù)部門可以參照前款執(zhí)行。

立項(xiàng)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)就制定或修改規(guī)則的必要性、擬制定的規(guī)則與相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則的關(guān)系、所要解決的主要問題、擬確定的主要制度等作出說明。

證監(jiān)會(huì)或者本所總辦會(huì)要求制定或修改有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)定的，有關(guān)業(yè)務(wù)部門根據(jù)所領(lǐng)導(dǎo)安排，開始有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則的起草。

第十一條、業(yè)務(wù)規(guī)則起草由提出立項(xiàng)的業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)。規(guī)則內(nèi)容涉及兩個(gè)以上業(yè)務(wù)部門的，應(yīng)組成起草小組，由主要業(yè)務(wù)部門牽頭，相關(guān)業(yè)務(wù)部門配合。

重要的或者綜合性的業(yè)務(wù)規(guī)則，可以由法律部牽頭成立起草小組負(fù)責(zé)起草。

第十二條、業(yè)務(wù)規(guī)則起草包括草擬業(yè)務(wù)規(guī)則草案和起草說明等工作。

業(yè)務(wù)規(guī)則草案的內(nèi)容一般應(yīng)包括制定的宗旨、制定依據(jù)、適用范圍、具體規(guī)范、紀(jì)律處分、生效方式和施行日期等。

起草說明的內(nèi)容一般應(yīng)包括業(yè)務(wù)規(guī)則制定的必要性、指導(dǎo)思想、起草過程、主要內(nèi)容、是否需要提請(qǐng)理事會(huì)討論通過、是否需要報(bào)經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)或備案以及其他需要說明的問題。

第十三條、業(yè)務(wù)規(guī)則草案內(nèi)容應(yīng)當(dāng)備而不繁，意思明確，邏輯嚴(yán)密，語言規(guī)范、文字簡煉。

規(guī)則內(nèi)容應(yīng)符合實(shí)際、具有可操作性。

第十四條、起草部門在規(guī)則起草過程中，可以采取各種形式征詢有關(guān)機(jī)構(gòu)和人士的意見。經(jīng)本所總經(jīng)理批準(zhǔn)，可以將業(yè)務(wù)規(guī)則草案向社會(huì)公布，公開征詢意見。

第十五條、起草業(yè)務(wù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)注意與現(xiàn)有業(yè)務(wù)規(guī)則的銜結(jié)和協(xié)調(diào)。對(duì)同一事項(xiàng)，如果作出與現(xiàn)有業(yè)務(wù)規(guī)則不一致規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在起草說明中陳述理由。

第十六條、起草業(yè)務(wù)規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)就與之內(nèi)容相關(guān)的現(xiàn)行業(yè)務(wù)規(guī)則進(jìn)行清理，起草的業(yè)務(wù)規(guī)則若將取代現(xiàn)行業(yè)務(wù)規(guī)則的，應(yīng)當(dāng)在草案中寫明擬將廢止的業(yè)務(wù)規(guī)則的名稱、文號(hào)。若起草的業(yè)務(wù)規(guī)則僅對(duì)現(xiàn)行業(yè)務(wù)規(guī)則的部分內(nèi)容作了修改，則應(yīng)當(dāng)在起草說明中寫明修改的現(xiàn)行業(yè)務(wù)規(guī)則的名稱、文號(hào)、條目或者內(nèi)容。

第十七條、對(duì)起草的業(yè)務(wù)規(guī)則，起草部門應(yīng)當(dāng)征求所內(nèi)相關(guān)業(yè)務(wù)部門的意見。對(duì)于涉及其他部門業(yè)務(wù)或者與其他部門關(guān)系密切的業(yè)務(wù)規(guī)則，起草時(shí)應(yīng)當(dāng)與相關(guān)部門協(xié)商一致。對(duì)爭議的問題應(yīng)當(dāng)在起草說明中提出傾向性意見，并陳述理由。

第三章、審核

第十八條、基本業(yè)務(wù)規(guī)則、業(yè)務(wù)實(shí)施細(xì)則草案在提交總辦會(huì)審議前，由起草部門負(fù)責(zé)人簽署送審報(bào)告，將規(guī)則草案、起草說明一并送法律部審核。法律部審核完畢后，出具審核意見。

一般規(guī)范性文件在報(bào)總經(jīng)理或其授權(quán)的副總經(jīng)理審定前，一般應(yīng)由法律部會(huì)簽。

第十九條、法律部審核業(yè)務(wù)規(guī)則草案時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下事項(xiàng)：

（一）、是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定；

（二）、是否與有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則銜結(jié)和協(xié)調(diào)；

（三）、體例、結(jié)構(gòu)是否合理，法律用語是否準(zhǔn)確、規(guī)范；

（四）、內(nèi)容是否明確、完整，是否具有可操作性；

（五）、其他需要審核的內(nèi)容。

第二十條、業(yè)務(wù)規(guī)則草案有下列情形之一的，法律部可建議緩辦或提請(qǐng)起草部門再行修改：

（一）、內(nèi)容嚴(yán)重違背現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章，且尚不具備突破現(xiàn)有法律、法規(guī)和規(guī)章條件的；

（二）、體例和內(nèi)容結(jié)構(gòu)不合理的；

（三）、業(yè)務(wù)部門意見分歧較大、需要作出調(diào)整的；

（四）、主要內(nèi)容不明確、缺乏可操作性的；

（五）、簡單重復(fù)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章和其他業(yè)務(wù)規(guī)則內(nèi)容的。

（六）、證監(jiān)會(huì)或本所認(rèn)為宜緩辦或需作修改的。

第四章、審批或通過

第二十一條、經(jīng)法律部審核后的業(yè)務(wù)規(guī)則草案（報(bào)總經(jīng)理審定的一般規(guī)范性文件除外）、，應(yīng)提交總辦會(huì)審議?；緲I(yè)務(wù)規(guī)則由法律部負(fù)責(zé)提交總辦會(huì)審議，其他業(yè)務(wù)規(guī)則由起草部門提交審議。

總辦會(huì)審議時(shí)，由起草部門作起草說明，法律部作審核說明。

總辦會(huì)對(duì)提交審議的規(guī)則提出了重大修改意見和要求再次審議的，起草部門應(yīng)予以修改，修改稿經(jīng)法律部審核后，提請(qǐng)總辦會(huì)再次審議。

第二十二條、業(yè)務(wù)規(guī)則提交理事會(huì)審議時(shí)，參照前條規(guī)定辦理。

第二十三條、對(duì)需報(bào)經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)規(guī)則，本所通過后，由辦公室上報(bào)證監(jiān)會(huì)。證監(jiān)會(huì)對(duì)報(bào)批規(guī)則提出修改意見的，其修改和再次報(bào)批參照前述規(guī)定辦理。

第五章、公布

第二十四條、業(yè)務(wù)規(guī)則審批通過后，起草部門會(huì)同法律部報(bào)請(qǐng)總經(jīng)理或其授權(quán)的副總經(jīng)理簽發(fā)公布。

第二十五條、業(yè)務(wù)規(guī)則由本所辦公室。通知應(yīng)當(dāng)包括機(jī)關(guān)、文號(hào)、業(yè)務(wù)規(guī)則名稱、通過形式、通過日期、施行日期等項(xiàng)內(nèi)容。

第二十六條、辦公室在業(yè)務(wù)規(guī)則時(shí)，應(yīng)將書面文件和電子文件抄送法律部和相關(guān)業(yè)務(wù)部門備案。

第二十七條、業(yè)務(wù)規(guī)則可以在中國證監(jiān)會(huì)指定的證券報(bào)刊和網(wǎng)站上公布。

第二十八條、業(yè)務(wù)規(guī)則的外文正式譯本，由業(yè)務(wù)部門、國際業(yè)務(wù)部門會(huì)同法律部審定。外文正式譯本與中文本不一致的，以中文文本為準(zhǔn)。

第六章、修改、廢止、解釋及其它

第二十九條、現(xiàn)行業(yè)務(wù)規(guī)則有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以修改：

（一）、所依據(jù)的國家法律、法規(guī)和部門規(guī)章已作修改的；

（二）、因證券市場實(shí)際情況發(fā)生變化，已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的；

（三）、兩個(gè)以上業(yè)務(wù)規(guī)則中對(duì)同一事項(xiàng)作出規(guī)定，內(nèi)容相互抵觸的；

（四）、證監(jiān)會(huì)要求或本所認(rèn)為需修改的。

第三十條、業(yè)務(wù)規(guī)則存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以廢止：

（一）、因有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的廢止或者修改而失去制定依據(jù)的；

（二）、所規(guī)范的事項(xiàng)由新的業(yè)務(wù)規(guī)則進(jìn)行規(guī)范的；

（三）、所規(guī)范的事項(xiàng)已不存在或者執(zhí)行完畢，業(yè)務(wù)規(guī)則無繼續(xù)施行必要的。

第三十一條、法律部負(fù)責(zé)對(duì)本所業(yè)務(wù)規(guī)則的清理協(xié)調(diào)工作，不定期編輯本所擬廢止的業(yè)務(wù)規(guī)則目錄，報(bào)總辦會(huì)或理事會(huì)通過后，對(duì)外公布。

第三十二條、對(duì)本所業(yè)務(wù)規(guī)則的解釋，由業(yè)務(wù)規(guī)則起草部門提出意見，經(jīng)法律部審核后，報(bào)總辦會(huì)討論通過，并以本所名義對(duì)外公布。

第三十三條、辦公室是業(yè)務(wù)規(guī)則的檔案管理部門。所有業(yè)務(wù)規(guī)則的書面文檔、電子文檔由辦公室集中分類管理，辦公室應(yīng)確保業(yè)務(wù)規(guī)則文檔的完整。

第三十四條、業(yè)務(wù)部門應(yīng)在每年一月份將上一年度本部門起草并已的業(yè)務(wù)規(guī)則進(jìn)行清理，并將清理結(jié)果送法律部。

業(yè)務(wù)部門在清理業(yè)務(wù)規(guī)則時(shí)，應(yīng)對(duì)相關(guān)規(guī)則是否需要修改或者廢止提出意見，并對(duì)本年度的業(yè)務(wù)規(guī)則制定提出計(jì)劃或建議。

第三十五條、法律部在匯總各業(yè)務(wù)部門業(yè)務(wù)規(guī)則清理結(jié)果的基礎(chǔ)上，對(duì)本所業(yè)務(wù)規(guī)則進(jìn)行清理，定期或不定期地將業(yè)務(wù)規(guī)則匯編成冊(cè)，內(nèi)部出版或公開發(fā)行。

法律部根據(jù)各業(yè)務(wù)部門提出的業(yè)務(wù)規(guī)則制定計(jì)劃和建議，制定本所本年度業(yè)務(wù)規(guī)則制定計(jì)劃。

第七章、附則

第三十六條、本所章程、理事會(huì)議事規(guī)則、理事會(huì)專門委員會(huì)工作細(xì)則以及本所內(nèi)部行政管理制度的制定，參照本辦法執(zhí)行。

本所與其他市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間聯(lián)合制定具有普遍約束力和持續(xù)性效力的備忘錄、通知或協(xié)議等，參照本辦法執(zhí)行。

不具有普遍約束力和持續(xù)性效力的臨時(shí)性業(yè)務(wù)通知，其制定可以不適用本辦法。

第三十七條、證監(jiān)會(huì)委托本所代擬規(guī)章的起草工作，參照本辦法的有關(guān)程序進(jìn)行。

代擬的規(guī)章草案經(jīng)總辦會(huì)審議或所領(lǐng)導(dǎo)傳閱審批后，由法律部或辦公室上報(bào)證監(jiān)會(huì)。

篇2

【關(guān)鍵詞】黃金現(xiàn)貨交易 理財(cái) 糾紛 交易規(guī)則 效力 應(yīng)用

通過上海黃金交易所（下文簡稱“金交所”）從事黃金、白銀及其現(xiàn)貨衍生品的交易的糾紛從2010年開始發(fā)生。這類糾紛突出表現(xiàn)為客戶與金交所會(huì)員之間的糾紛。對(duì)此類糾紛如何處理，涉訴各方分歧較大。原因是黃金現(xiàn)貨市場的交易糾紛，現(xiàn)有法律、法規(guī)鮮有針對(duì)性的規(guī)定，而有關(guān)的交易規(guī)則是否可以用來解決糾紛，尚有意見分歧。目前金融法學(xué)界尚未發(fā)現(xiàn)主導(dǎo)性的理論或者觀點(diǎn)。我們認(rèn)為金交所的章程和金交所的交易規(guī)則（下文簡稱“金交所規(guī)則”），已經(jīng)形成了書面的、獨(dú)立的市場交易規(guī)范體系，為相關(guān)糾紛，提供了充分的認(rèn)定是非的準(zhǔn)則，可以作為定紛止?fàn)幍母鶕?jù)。

一、金交所規(guī)則是國家唯一的黃金現(xiàn)貨交易市場（下文簡稱“黃金現(xiàn)貨市場”）的交易規(guī)則，是維系國家黃金金融秩序的保障

“金交所”是國務(wù)院批準(zhǔn)并由中國人民銀行領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管的會(huì)員制組織，是不以盈利為目的、由國家工商局注冊(cè)設(shè)立的法人機(jī)構(gòu)[1]。為什么由國務(wù)院批準(zhǔn)，并由人民銀行領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管？因?yàn)槭袌鼋灰椎臉?biāo)的是黃金、白銀，該標(biāo)的是受《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》管轄的限制流轉(zhuǎn)物。金銀的經(jīng)營、管理主管機(jī)關(guān)是中國人民銀行。黃金是國家金融的重要組成部分，起到穩(wěn)定金融秩序的重要作用。該市場及市場建立和管理主體需要國家的特許經(jīng)營，需要履行一定的國家金融管理職能和責(zé)任。

由“金交所”建立的這個(gè)黃金現(xiàn)貨交易市場，是國內(nèi)唯一，乃是因?yàn)椤敖鸾凰彼⒌倪@一家黃金現(xiàn)貨交易平臺(tái)，已經(jīng)能滿足國內(nèi)投資者的黃金現(xiàn)貨的投資需要，因此國家規(guī)定“任何地方、機(jī)構(gòu)或個(gè)人均不得設(shè)立黃金交易所（交易中心），也不得在其他交易場所（交易中心）內(nèi)設(shè)立黃金交易平臺(tái)。”[2]

金交所的這種國家唯一的地位，是由中國人民銀行、公安部、工商總局、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)五個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)合確定的，這也足以證明金交所在國家金融機(jī)構(gòu)中的地位，足以證明金交所所建立的是國家的黃金現(xiàn)貨市場，該市場是國家金融市場的組成部分，金交所規(guī)則體系所建立的黃金現(xiàn)貨交易市場秩序，就是國家黃金金融市場秩序。金交所規(guī)則是維系國家金融秩序重要規(guī)則的組成部分。

二、金交所規(guī)則的內(nèi)容及其產(chǎn)生程序決定了金交所規(guī)則具有必然的解決糾紛的規(guī)范功能

（一）國家黃金現(xiàn)貨交易市場，需要系統(tǒng)的市場交易規(guī)范

金交所交易的品種包括黃金、白銀等貴金屬，依法屬于限制流轉(zhuǎn)物。根據(jù)國務(wù)院和中國人民銀行的依法授權(quán)，金交所取得了設(shè)置黃金、白銀交易平臺(tái)進(jìn)行交易和管理市場的權(quán)力與責(zé)任。

而金交所如何建立平臺(tái)、建立什么樣的平臺(tái)、交易品種包括哪些、如何交易、交易參與人對(duì)社會(huì)、對(duì)國家以及相互之間應(yīng)當(dāng)履行什么樣的程序義務(wù)、享受什么樣的程序權(quán)力，糾紛發(fā)生后，根據(jù)什么來確定相關(guān)方面的是非曲直等，這些問題，根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)和部門規(guī)章，難以找到針對(duì)性的答案。這些都需要由金交所去創(chuàng)制，并由其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)——中國人民銀行來指導(dǎo)、依法把關(guān)、批準(zhǔn)和監(jiān)管。于是以《上海黃金交易所章程》為總綱，以會(huì)員管理規(guī)定、交易規(guī)則、處罰規(guī)則等為條目的一套市場管理規(guī)則應(yīng)運(yùn)而生。

（二）金交所規(guī)則的內(nèi)容及產(chǎn)生、修改程序符合定紛止?fàn)幰?guī)范的基本特征

1.金交所章程的主要內(nèi)容及產(chǎn)生修改程序。（1）金交所章程，相當(dāng)于金交所的“憲法”，除法律、法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范文件外，它是效力最高的行為規(guī)范。金交所的一切規(guī)則都不得與章程相抵觸[3]。

（2）章程主要內(nèi)容包括九章69條。現(xiàn)擇其要者簡述之。第一章總則規(guī)定了金交所的國家公益目的，規(guī)定了保證金交所組織和行為的合規(guī)性，維護(hù)交易當(dāng)事人合法權(quán)益和社會(huì)公眾的利益是其任務(wù)。確立了公開、公正、公平和誠實(shí)信用的交易原則，強(qiáng)調(diào)了金交所、會(huì)員單位及其從業(yè)人員遵守章程的義務(wù)。

其第三章會(huì)員，明確了會(huì)員就是金交所市場的主人和主體，是規(guī)則的制定者、執(zhí)行者。

其第八章處罰與爭議處理更明確了金交所、會(huì)員及其從業(yè)人員對(duì)規(guī)則切實(shí)遵守的強(qiáng)制義務(wù)。也明確了糾紛處理的基本原則和程序。

（3）金交所章程的產(chǎn)生及修改程序。章程先由交易所理事會(huì)擬定草案，報(bào)送會(huì)員大會(huì)，再由會(huì)員大會(huì)審議通過，最后報(bào)人民銀行審核批準(zhǔn)。其修改程序亦同[4]。

2.金交所其他重要規(guī)則的內(nèi)容及其產(chǎn)生修改程序。（1）《上海黃金交易所會(huì)員管理辦法》規(guī)定了會(huì)員的資格、權(quán)利、義務(wù)以及處罰等內(nèi)容。該《辦法》共分6章46條。

該《辦法》總則部分規(guī)定了交易活動(dòng)須遵守國家法律、法規(guī)及交易所章程的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行交易的義務(wù)，規(guī)定適用范圍包括會(huì)員及其從業(yè)人員。

該《辦法》第四章專章規(guī)定會(huì)員。明確了會(huì)員及其從業(yè)人員的依法、合規(guī)、誠信經(jīng)營義務(wù)，和保護(hù)客戶利益的先合同義務(wù)[5]，規(guī)定了建立合同關(guān)系的必要形式是簽訂書面合同[6]，規(guī)定了交易嚴(yán)格授權(quán)義務(wù)[7]，也規(guī)定了不得允許他人擅自使用客戶保證金[8]、不干涉客戶意思自由[9]的義務(wù)等。

（2）《上海黃交易所會(huì)員開戶程序》、《上海黃金交易所個(gè)人實(shí)物黃金交易試行辦法》、《上海黃交易所延期交易交收規(guī)則》、《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》。該四個(gè)規(guī)范文件，是除了章程和會(huì)員管理辦法之外的、金交所最重要的交易規(guī)則?！渡虾｜S交易所會(huì)員開戶程序》、《上海黃金交易所個(gè)人實(shí)物黃金交易試行辦法》、《上海黃交易所延期交易交收規(guī)則》等三個(gè)規(guī)則的內(nèi)容基本被2011年版的《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》所吸收。為此，我們簡述2011年版的《上海黃金交易所現(xiàn)貨交易規(guī)則》主要內(nèi)容，以證明交易各方之間的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)在規(guī)則中有明確的規(guī)定。

該《現(xiàn)貨交易規(guī)則》共分16章132條。其主要內(nèi)容如下：

總則部分明確規(guī)則的目的在于為規(guī)范市場交易行為，保護(hù)交易當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會(huì)公眾利益。其遵守的交易原則是公開、公平、公正和誠實(shí)信用。交易所內(nèi)的一切交易活動(dòng)，交易所、會(huì)員、客戶、指定倉庫、指定結(jié)算銀行及其工作人員必須遵守本交易規(guī)則。

分則還規(guī)定了會(huì)員的與自營業(yè)務(wù)。會(huì)員可以直接參與交易，客戶必須通過會(huì)員的參與交易。會(huì)員在接受客戶開戶前必須履行規(guī)則規(guī)定的先合同義務(wù)，與客戶書面簽訂委托合同的義務(wù)，其他諸如保證金問題，會(huì)員自營業(yè)務(wù)和業(yè)務(wù)關(guān)系問題，交易記錄問題、責(zé)任承擔(dān)原則和風(fēng)險(xiǎn)控制問題等都有明確、具體的規(guī)定。

分則還對(duì)報(bào)價(jià)與成交的整個(gè)流程、交易的原則、交易的各項(xiàng)制度、競價(jià)規(guī)則、手續(xù)費(fèi)問題等做出了明確、具體的規(guī)定。

分則也對(duì)交易時(shí)間、交易品種、現(xiàn)貨實(shí)盤交易與現(xiàn)貨即期交易、現(xiàn)貨延期交收交易、風(fēng)險(xiǎn)管理、清算業(yè)務(wù)、交割業(yè)務(wù)、發(fā)票管理、異常交易處理、異常情況處理、信息管理等一系列程序和實(shí)體問題做出了明確、具體、細(xì)致的程序和權(quán)利義務(wù)規(guī)定。具有很強(qiáng)的可操作性。

（3）《上海黃金交易所違規(guī)違約處理辦法》則是金交所的“保障”規(guī)則，它規(guī)定了金交所、會(huì)員及其從業(yè)人員及客戶根據(jù)章程、交易規(guī)則、辦法等必須履行的規(guī)定和約定義務(wù)，不同的違規(guī)、違約表現(xiàn)及處理，處理程序等。

（4）交易規(guī)則產(chǎn)生的程序：先由交易所理事會(huì)擬定草案，報(bào)送會(huì)員大會(huì)，再由會(huì)員大會(huì)審議、表決通過[10]。

（三）金交所章程和交易規(guī)則具有定紛止?fàn)幍囊?guī)范特征

根據(jù)規(guī)則產(chǎn)生程序看，規(guī)則本身能夠體現(xiàn)市場主體的利益與意志，同時(shí)由于人民銀行的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督作用，也保證規(guī)則符合國家法律、法規(guī)和行政命令，能體現(xiàn)國家利益、國家意志以及社會(huì)公眾利益。

根據(jù)前述1、2，就章程和金交所規(guī)則的內(nèi)容來看，凡是涉及金交所的一切行為，金交所的章程和交易規(guī)則都設(shè)定了交易所、會(huì)員及其從業(yè)人員以及客戶的行為準(zhǔn)則，即確定了各自的義務(wù)與權(quán)力。這些權(quán)力義務(wù)的設(shè)定，既保證了黃金現(xiàn)貨市場的建立、存續(xù)和發(fā)展，也為出現(xiàn)糾紛后的處理提供了各方不得反對(duì)的定紛止?fàn)幍母鶕?jù)。

所以，金交所規(guī)則是一切黃金現(xiàn)貨交易市場參與者的行為規(guī)范，它們?yōu)榻鉀Q各有關(guān)方面糾紛提供了切實(shí)可行的準(zhǔn)則。

三、金交所章程及其交易規(guī)則的法律效力

金交所規(guī)則的法律效力，是指在交易過程中，這些規(guī)則是否各方當(dāng)事人必須遵守的義務(wù)？如果是，是合同義務(wù)，還是法律義務(wù)，還是市場秩序的準(zhǔn)法律義務(wù)？章程與交易規(guī)則確定的義務(wù)較于各方當(dāng)事人的合同，那個(gè)效力更強(qiáng)？

（一）金交所章程及其交易規(guī)則是市場程序規(guī)則，是市場建立、存在和健康發(fā)展的必要條件

任何市場，都必須有交易規(guī)則支持的市場秩序。沒有公平、公正、公開、誠實(shí)信用的規(guī)則體系，就不能建立一個(gè)市場，即使建立了，這個(gè)市場也不能維系和發(fā)展。所以金交所規(guī)則是國家黃金現(xiàn)貨市場建立、存在和健康發(fā)展的必要條件。

（二）金交所章程及其交易規(guī)則體現(xiàn)了交易參與各方的利益與意志，對(duì)會(huì)員（交易主體）還具有合同約束力，同時(shí)對(duì)會(huì)員及其從業(yè)人員也具有法律性約束力

金交所交易程序規(guī)則是經(jīng)過人民銀行依法批準(zhǔn)或者授權(quán)制定的，金交所章程和交易規(guī)則本身首先體現(xiàn)了國家在金融領(lǐng)域的利益與意志，具有法律的部分本質(zhì)屬性。

所有金交所會(huì)員構(gòu)成金交所市場的主體，該規(guī)則是由金交所會(huì)員大會(huì)表決通過的，規(guī)則充分體現(xiàn)了市場主體的利益與意志。交易所的章程明確規(guī)定金交所是會(huì)員制的法人組織。所有會(huì)員入會(huì)的前提條件就是遵守法律、法規(guī)和金交所的章程和交易規(guī)則。除了章程在會(huì)員大會(huì)表決通過后，需要人民銀行總行的批準(zhǔn)外，其他的金交所交易等規(guī)則，都由會(huì)員大會(huì)表決通過即生效。會(huì)員取得會(huì)員資格后，取得了在金交所從事黃金、白銀等貴金屬現(xiàn)貨和延期交易交收買賣的權(quán)利以及客戶進(jìn)行這些交易的權(quán)利。因此，金交所及其會(huì)員就是黃金現(xiàn)貨交易市場的共同建立者，是金交所規(guī)則的共同制定者，更是黃金現(xiàn)貨交易市場建立和運(yùn)轉(zhuǎn)的直接受益者。作為市場建立、管理和收益者的會(huì)員單位及其工作人員沒有理由不遵守自己制定的游戲規(guī)則。

（三）金交所規(guī)則保護(hù)客戶利益內(nèi)容的效力

金交所規(guī)則沒有在法律和合同之外，為必須通過會(huì)員才能入市交易的客戶設(shè)定額外義務(wù)。而金交所規(guī)則中有保障客戶利益的內(nèi)容，這些內(nèi)容，對(duì)市場交易活動(dòng)參與者具有普遍約束力。

保障客戶利益的內(nèi)容，包括對(duì)會(huì)員及其工作人員有義務(wù)對(duì)客戶的身份進(jìn)行確認(rèn)，對(duì)客戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)承受能力評(píng)估，對(duì)客戶進(jìn)行細(xì)致周到的交易風(fēng)險(xiǎn)告知，要書面與客戶簽訂買賣黃金、白銀貴金屬的書面委托協(xié)議，客戶撥付資金和買賣下單必須得到客戶確實(shí)明確的授權(quán)等。

如何認(rèn)識(shí)對(duì)客戶利益保護(hù)規(guī)則的條款效力？

如果將金交所章程作為一種多邊合同，客戶不是合同當(dāng)事人。所以這種保護(hù)客戶利益的章程和規(guī)則內(nèi)容，類似于涉他合同。

涉他合同及其內(nèi)容的效力，對(duì)雙邊合同來講，第三人一般不能依據(jù)該雙邊合同約定，直接向該合同約定義務(wù)人主張權(quán)利，第三人只能向與其存在法律關(guān)系的合同一方當(dāng)事人主張權(quán)利。但是在保險(xiǎn)合同中，第三人（受益人）是可以直接向保險(xiǎn)公司主張權(quán)利的。在金交所的章程——多邊合同中，應(yīng)當(dāng)適用保險(xiǎn)合同的這種權(quán)利救濟(jì)方式。

任何會(huì)員及其從業(yè)人員負(fù)有遵守金交所章程和交易規(guī)則的義務(wù)，任何會(huì)員又都基于會(huì)員資格和金交所市場的創(chuàng)立者、管理者的身份而承擔(dān)了同等的保護(hù)客戶利益的法律性義務(wù)④，因此任何會(huì)員與客戶發(fā)生業(yè)務(wù)時(shí)，它已經(jīng)與客戶建立了這種保護(hù)客戶程序權(quán)利的法律關(guān)系。一旦出現(xiàn)客戶與會(huì)員單位之間的糾紛，會(huì)員單位所承擔(dān)的對(duì)第三人（即客戶）的合法利益保護(hù)義務(wù)，就成為會(huì)員單位自己對(duì)客戶的合同義務(wù)。所以，金交所章程和金交所交易規(guī)則中的保護(hù)客戶利益的有關(guān)規(guī)定內(nèi)容，對(duì)履行義務(wù)的會(huì)員單位及其從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律拘束力，至少會(huì)產(chǎn)生合同約束力。

（四）金交所章程及其交易規(guī)則的效力等級(jí)

根據(jù)《立法法》，金交所章程及其交易規(guī)則不屬于立法法所說的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件。所以，金交所的全部規(guī)則不能與《立法法》所涵蓋的法律性規(guī)范文件相抵觸。

客戶與金交所會(huì)員單位之間的買賣金銀的委托關(guān)系的建立、合同的履行，都是以金交所的章程和規(guī)則為基礎(chǔ)和前提的。因此金交所會(huì)員與客戶之間的買賣金銀的委托合同，是不能與金交所的規(guī)定相抵觸的。金交所規(guī)則的效力，從這個(gè)意義上，具有準(zhǔn)法律的效力。因此金交所章程和交易規(guī)則的效力要高于金交所會(huì)員與其客戶之間建立的委托買賣金銀的合同的效力。

綜上所述，在上海黃金交易所市場交易中，出現(xiàn)被客戶與會(huì)員單位之間的糾紛，有法律、法規(guī)及司法解釋的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用這些規(guī)定，如果沒有相關(guān)規(guī)定的，當(dāng)事人之間又沒有合同，或者雖有合同約定，雙方又有爭議的，按照金交所規(guī)則的規(guī)定來辦理。如果合同規(guī)定與金交所的規(guī)定相沖突的，按照金交所規(guī)則的規(guī)定來解決沖突。如果有充分理由證明金交所規(guī)則的適用，會(huì)損害國家金融市場及其秩序，損害社會(huì)公平、正義的基本法律原則，則可以依法排除金交所相關(guān)規(guī)則的適用，適用法律的一般原則來定紛止?fàn)帯?/p>

參考文獻(xiàn)

[1]《上海黃金交易所章程》（以下簡稱《章程》）第2、3條.

[2]中國人民銀行、公安部、工商總局等五部門《關(guān)于加強(qiáng)黃金交易所或從事黃金交易平臺(tái)管理的通知》.

[3]《上海黃金交易所章程》第5條：本章程適用于交易所內(nèi)一切交易活動(dòng)，交易所、交易所會(huì)員、指定倉庫及其工作人員必須遵守本章程.

[4]《上海黃金交易所章程》第29條、第35條和第69條.

[5]《上海黃金交易所會(huì)員管理辦法》第22條到25條規(guī)定.

[6]《上海黃金交易所會(huì)員管理辦法》第26條規(guī)定.

[7]《上海黃金交易所會(huì)員管理辦法》第27條規(guī)定.

[8]《上海黃金交易所會(huì)員管理辦法》第28條規(guī)定.

[9]《上海黃金交易所會(huì)員管理辦法》第33條規(guī)定.

篇3

[摘要]本文通過考察中國國內(nèi)立法對(duì)WTO規(guī)則的轉(zhuǎn)化實(shí)施和中國在爭端解決機(jī)構(gòu)中的被申訴情況，對(duì)中國的WTO規(guī)則遵守狀況進(jìn)行了綜合評(píng)估。本文的評(píng)估發(fā)現(xiàn)，中國在對(duì)外貿(mào)易法律制度、外商投資法律制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度等與WTO協(xié)議相關(guān)的主要法律領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了與WTO規(guī)則一致或基本一致。中國雖有未遵守WTO規(guī)則的表現(xiàn)，但并未表現(xiàn)出有意違反WTO規(guī)則的傾向，其未遵守WTO規(guī)則的行為，處在對(duì)同一WTO規(guī)則有不同理解所能解釋的合理水平。

[中圖分類號(hào)]D820

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]0257-2826(2011)11-0022-09

經(jīng)過15年時(shí)間的談判，中國于2001年12月11日成為WTO的正式成員。作為WTO的成員，中國需要接受WTO規(guī)則的約束。中國是否會(huì)遵守WTO規(guī)則?自中國初入WTO以來，外界對(duì)中國遵守WTO規(guī)則的意愿和能力多有懷疑看法。中國的法制體系不夠健全、中央政府對(duì)各部委和地方政府的個(gè)別施政有時(shí)缺乏有效控制、缺乏對(duì)政府干預(yù)市場的制度性限制等體制方面的認(rèn)知，是外界對(duì)中國的WTO規(guī)則遵守持懷疑看法的理由。隨著中國出口貿(mào)易量的快速增長，中國的出口產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)成為反傾銷對(duì)象的情況日益增多，懷疑論者似乎更有理由預(yù)期中國會(huì)采取與WTO規(guī)則不相符合的反傾銷措施來施加報(bào)復(fù)。

中國對(duì)WTO規(guī)則的遵守狀況究竟如何?本文將通過考察中國國內(nèi)立法對(duì)WTO規(guī)則的轉(zhuǎn)化實(shí)施和中國在爭端解決機(jī)構(gòu)中的被申訴情況，對(duì)中國的WTO規(guī)則遵守狀況進(jìn)行綜合評(píng)估。

一、關(guān)于對(duì)WlO規(guī)則遵守的

評(píng)估方法的說明

在政治學(xué)和法學(xué)文獻(xiàn)中，遵守(compliance，或稱遵約)被界定為行為與立法準(zhǔn)則或標(biāo)準(zhǔn)相一致的狀態(tài)?！爱?dāng)一個(gè)特定行為主體的實(shí)際行為符合指定行為的時(shí)候，遵守就發(fā)生了；而當(dāng)實(shí)際行為明顯地遠(yuǎn)離指定行為時(shí)，未遵守或違反就發(fā)生了?！比欢?，由于指定規(guī)則的含義往往不夠精確，用這一定義來評(píng)估國家對(duì)國際協(xié)議的遵守不是一件容易的事情，對(duì)WTO規(guī)則遵守的評(píng)估也同樣如此。

盡管WTO規(guī)則的精確性高于其他大多數(shù)國際協(xié)議，但在規(guī)則的解釋上仍然留有較大的自由空間。與原有的GATT規(guī)則相比，WTO規(guī)則的解釋空間有所減少，但WTO成員仍有較大的自由裁量權(quán)。WTO成員解釋規(guī)則的自由裁量權(quán)沒有因WTO貿(mào)易政策審查機(jī)制的設(shè)立而減少。在WTO的貿(mào)易政策審查機(jī)制下，WTO秘書處會(huì)定期對(duì)成員的貿(mào)易政策進(jìn)行審查。就中國而言，其對(duì)承諾的履行狀況還需要接受過渡審查機(jī)制的監(jiān)督。然而，這些監(jiān)督機(jī)制并不負(fù)責(zé)認(rèn)定成員是否違反或不遵守WTO規(guī)則。

在實(shí)踐中，某個(gè)WTO成員可能違反WTO規(guī)則的政策和行為是由其他成員指出的。而在違約指控被提出時(shí)，尚無法確定被指控的WTO成員的做法是否實(shí)際違反WTO規(guī)則。只有在WTO專家組及上訴機(jī)構(gòu)作出裁決時(shí)，這一問題才能得到解決。WTO爭端解決機(jī)制雖然可以對(duì)特定個(gè)案中的遵守或未遵守作出權(quán)威性的裁決，但專家組及上訴機(jī)構(gòu)的裁決能否以判例的形式被確立為更具精確性的法律規(guī)則，在此問題上，WTO法律體系沒有明確的規(guī)定。所以，專家組及上訴機(jī)構(gòu)的裁決不能作為類似情形下WTO成員是否遵守WTO規(guī)則的依據(jù)。

因此，要在爭端解決機(jī)構(gòu)沒有作出裁決的情況下，判定成員方是否遵守那些含義不夠精確的WTO規(guī)則是十分困難的。由于很難直接測(cè)量對(duì)WTO規(guī)則的遵守，本文以國內(nèi)立法對(duì)WTO規(guī)則的轉(zhuǎn)化實(shí)施和中國在爭端解決機(jī)構(gòu)中的被申訴情況兩個(gè)依據(jù)相結(jié)合，對(duì)中國的WTO規(guī)則遵守狀況進(jìn)行評(píng)估。選擇國內(nèi)立法對(duì)WTO規(guī)則的轉(zhuǎn)化實(shí)施作為評(píng)估依據(jù)，是因?yàn)楦鶕?jù)WTO規(guī)則進(jìn)行的國內(nèi)立法是履行WTO義務(wù)、遵守WTO規(guī)則的必要條件。如果沒有為履行WTO承諾而進(jìn)行相應(yīng)的國內(nèi)立法調(diào)整，使WTO義務(wù)成為國內(nèi)法律的一部分，與WTO協(xié)議相關(guān)的政策和行為就無法得到有效管制，違反WTO規(guī)則的情況就會(huì)發(fā)生。

然而，這一評(píng)估依據(jù)存在著局限性。因?yàn)橐环矫?，幾乎不可能?duì)所有WTO規(guī)則在中國國內(nèi)立法中的轉(zhuǎn)化實(shí)施情況進(jìn)行逐一考察，而只能對(duì)與WTO協(xié)議相關(guān)的主要法律領(lǐng)域進(jìn)行考察；另一方面，對(duì)于那些含義不夠精確、WTO成員可以自主解釋的規(guī)則，無法通過對(duì)WTO規(guī)則與相關(guān)國內(nèi)法律、法規(guī)的比較，來判定二者一致或不一致。這就需要在評(píng)估工作中結(jié)合第二項(xiàng)評(píng)估指標(biāo)――中國在爭端解決機(jī)構(gòu)中的被申訴情況。

選擇在爭端解決機(jī)構(gòu)中的被申訴情況作為評(píng)估指標(biāo)，是出于以下兩個(gè)方面的原因。第一，WTO的爭端解決案件可能出現(xiàn)三種結(jié)果。第一種結(jié)果為專家組及上訴機(jī)構(gòu)裁定被申訴方勝訴，這說明被申訴方在被指控的問題上沒有違反WTO規(guī)則。第二種結(jié)果為專家組及上訴機(jī)構(gòu)裁定申訴方敗訴，這說明被申訴方在被指控的問題上未遵守WTO規(guī)則。第三種結(jié)果是雙方通過磋商解決爭端，被申訴方接受申訴方的要求。由于磋商解決結(jié)果是雙方共同預(yù)期專家組及上訴機(jī)構(gòu)會(huì)作出不利于被申訴方裁決的情況下達(dá)成的，這一結(jié)果可以作為被申訴方在被指控問題上未遵守WTO規(guī)則的依據(jù)。因此，中國被申訴案件的結(jié)果，可以說明中國對(duì)相關(guān)WTO規(guī)則的遵守狀況。出現(xiàn)第一種結(jié)果，說明中國遵守了相關(guān)WTO規(guī)則。出現(xiàn)第二種或第三種結(jié)果，則說明中國未遵守相關(guān)WTO規(guī)則。

第二，根據(jù)已有的研究，申訴方在大多數(shù)專家組及上訴機(jī)構(gòu)裁決的案例中勝訴。無論申訴方是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，均在接近90％的案件中勝訴。這表明WTO成員的被申訴次數(shù)越多，大致可以說明其未遵守WTO規(guī)則的情況越多。另一方面，WTO成員對(duì)同一WTO規(guī)則的不同理解使某個(gè)合理水平的未遵守行為難以避免。反映未遵守行為的被申訴次數(shù)需要扣除因?qū)ν籛TO規(guī)則的不同理解而引起的被申訴情況，才能說明WTO成員的未遵守行為是否處在合理水平。中國未遵守WTO規(guī)則的行為是否處在合理水平?本文將通過比較包括中國在內(nèi)的主要發(fā)達(dá)國家／經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中國家的被申訴情況，對(duì)此進(jìn)行探討。本文的第三部分將對(duì)具體方法進(jìn)行說明。二、中國國內(nèi)立法對(duì)WTO規(guī)則的轉(zhuǎn)化實(shí)施

WTO法律體系主要由28個(gè)法律法規(guī)構(gòu)成，涉及國內(nèi)轉(zhuǎn)化實(shí)施的法律協(xié)議主要是1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定(GATT)、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(GATS)、與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定(TRIPS)以及其他相關(guān)的部門協(xié)議和貨物貿(mào)易的多邊協(xié)議。在《中國加入世貿(mào)組織議定書》和《中國人世工作組報(bào)告》中，中國還做出了一些超過WTO標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的承諾，這些超出WTO標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的承諾也可能需要國內(nèi)轉(zhuǎn)化實(shí)施。在準(zhǔn)備加入WTO的階段以及加入WTO以后，中國在對(duì)外貿(mào)易法律制度、外商投資法律制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度等領(lǐng)域積極開展了WTO規(guī)則的國內(nèi)轉(zhuǎn)化實(shí)施工作。

1．對(duì)外貿(mào)易法律制度。

為履行WTO承諾，中國在對(duì)外貿(mào)易法律制

度領(lǐng)域進(jìn)行了立法調(diào)整。首先是貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的放開。2004年，中國對(duì)《對(duì)外貿(mào)易法》進(jìn)行了重大修改。修訂后的新對(duì)外貿(mào)易法規(guī)定，中國境內(nèi)的自然人只要完成登記程序，就可以從事對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)。以前中國境內(nèi)的經(jīng)營者從事對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)時(shí)，必須經(jīng)過有關(guān)主管部門的審批，而修訂后的對(duì)外貿(mào)易法取消了審批制度，規(guī)定經(jīng)營者在取得經(jīng)營資格后，即可從事外貿(mào)經(jīng)營活動(dòng)，不需到有關(guān)部門進(jìn)行審批。

其次是關(guān)稅制度的調(diào)整。降低關(guān)稅水平是中國加入WTO后承擔(dān)的主要義務(wù)之一。在加入WTO之前，中國就對(duì)關(guān)稅稅率進(jìn)行了多次自主調(diào)整。2001年，中國的關(guān)稅平均稅率已從1992年的36.4％降至15.33％。為履行WTO關(guān)稅減讓義務(wù)，中國在加入WTO后進(jìn)一步降低關(guān)稅水平，修訂《進(jìn)出口關(guān)稅條例》，并多次修訂《進(jìn)出口稅則》。2009年，中國的關(guān)稅平均稅率已降至9.5％，切實(shí)履行了降低關(guān)稅的WTO義務(wù)。

再次是非關(guān)稅措施的改革。長期以來，中國為保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，對(duì)重要農(nóng)產(chǎn)品和機(jī)電產(chǎn)品實(shí)施配額，并對(duì)一些關(guān)系到國計(jì)民生的產(chǎn)品實(shí)行進(jìn)口許可證管理。為符合WTO削減非關(guān)稅壁壘的要求，中國在加入WTO后，根據(jù)“非關(guān)稅措施時(shí)間表”，取消了進(jìn)口配額和進(jìn)口許可證等非關(guān)稅措施。

最后是反傾銷和反補(bǔ)貼立法。在1994年中國頒布并實(shí)施的《對(duì)外貿(mào)易法》中，已有關(guān)于反傾銷、反補(bǔ)貼等貿(mào)易救濟(jì)措施的規(guī)定，但較為簡單。1997年3月25日，中國正式頒布、實(shí)施了《反傾銷和反補(bǔ)貼條例》。這一條例規(guī)定，外經(jīng)貿(mào)部負(fù)責(zé)進(jìn)行反傾銷調(diào)查，國家經(jīng)貿(mào)委則負(fù)責(zé)損害認(rèn)定。加入WTO后，中國根據(jù)WTO反傾銷和反補(bǔ)貼規(guī)則，逐步進(jìn)行了相應(yīng)的國內(nèi)立法調(diào)整。中國在參照WTO規(guī)則和其他國家成熟做法的基礎(chǔ)上，對(duì)《反傾銷和反補(bǔ)貼條例》進(jìn)行了修改，就反傾銷和反補(bǔ)貼進(jìn)行分別立法，新的《反傾銷條例》于2002年1月1日起正式施行。根據(jù)《反傾銷條例》，原外經(jīng)貿(mào)部制定出包括發(fā)起調(diào)查、產(chǎn)品范圍、聽證會(huì)、核查、信息公開等事項(xiàng)在內(nèi)的12項(xiàng)關(guān)于反傾銷調(diào)查和實(shí)施程序的具體規(guī)則。2004年3月31日，國務(wù)院又對(duì)《反傾銷條例》進(jìn)行了修改，將反傾銷事務(wù)交由商務(wù)部處理，反傾銷程序變得更具可操作性。此外，就反傾銷案件的司法審查問題，最高人民法院作出了相關(guān)的司法解釋，對(duì)人民法院審理反傾銷案件的主要問題作出了規(guī)定。

總體而言，中國已建立起一套與WTO規(guī)則相一致的反傾銷法律制度。值得注意的是，中國在對(duì)WTO反傾銷規(guī)則的轉(zhuǎn)化實(shí)施中，在制度上對(duì)反傾銷手段的濫用進(jìn)行限制，積極遵守WTO的核心原則――自由貿(mào)易，其表現(xiàn)有二：其一是在反傾銷調(diào)查的損害認(rèn)定中考慮公共利益。WTO反傾銷協(xié)定對(duì)損害認(rèn)定中的公共利益并未明確規(guī)定。在各國的立法實(shí)踐中，并非所有的WTO成員都在反傾銷法律中引入了公共利益條款。相對(duì)而言，在反傾銷調(diào)查的損害認(rèn)定中考慮公共利益，更有利于防止特定國內(nèi)產(chǎn)業(yè)濫用反傾銷手段，對(duì)其進(jìn)行貿(mào)易保護(hù)。中國在2004年修訂的《反傾銷條例》中設(shè)置了公共利益條款，并在反傾銷調(diào)查實(shí)踐中多次運(yùn)用。其二是復(fù)審政策。WTO反傾銷協(xié)定》規(guī)定，“反傾銷稅自征稅之日起不超過5年之內(nèi)結(jié)束……除非當(dāng)局所主動(dòng)發(fā)起的復(fù)審在該日期之前，或者在該日期之前的一段合理時(shí)間內(nèi)，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)及其代表及時(shí)提出了有根據(jù)的要求?！卑凑者@一規(guī)定，當(dāng)局可以主動(dòng)復(fù)審，復(fù)審的結(jié)果可能是反傾銷稅征收期的延長。顯然，主動(dòng)復(fù)審權(quán)可能導(dǎo)致反傾銷手段的濫用，造成貿(mào)易保護(hù)主義的結(jié)果。中國在反傾銷實(shí)踐中采用了比WTO《反傾銷協(xié)定》更加嚴(yán)格的做法，只在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提出有根據(jù)的要求時(shí)才進(jìn)行復(fù)審，而不主動(dòng)發(fā)起復(fù)審，這一做法更有利于避免反傾銷手段的濫用。

在反補(bǔ)貼立法方面，中國在加入WTO后取消了WTO反補(bǔ)貼協(xié)定所禁止的出口補(bǔ)貼和進(jìn)口替代補(bǔ)貼。針對(duì)國有企業(yè)享受的貸款優(yōu)惠，以及在中西部地區(qū)投資的外資企業(yè)享受的優(yōu)惠企業(yè)所得稅率等不符合WTO反補(bǔ)貼協(xié)定中專向性限制原則的原有做法，中國也在2004年修訂的《對(duì)外貿(mào)易法》中作出了相應(yīng)的、較為明確的規(guī)定。2002年1月1日，《反補(bǔ)貼條例》開始施行。該條例在2004年3月31日經(jīng)國務(wù)院修改后，對(duì)反補(bǔ)貼調(diào)查、專向性補(bǔ)貼的認(rèn)定、補(bǔ)貼金額的計(jì)算、對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的認(rèn)定、商務(wù)部的調(diào)查和裁定程序以及反補(bǔ)貼措施的實(shí)施等問題作出了明確規(guī)定。經(jīng)過上述立法努力，中國在反補(bǔ)貼措施方面建立了一套與WTO規(guī)則一致的法律制度。

2．外商投資法律制度。

在WTO規(guī)則中，與外商投資相關(guān)的內(nèi)容不多，僅在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定和與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定(TRIMs)中有所涉及。前者涉及外商投資的規(guī)則為外資服務(wù)業(yè)市場準(zhǔn)人，后者則以非歧視性待遇為原則，在外商投資的投資激勵(lì)措施和經(jīng)營要求方面作出了限制性規(guī)定。

在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定框架下，WTO成員之間就特定服務(wù)業(yè)的市場準(zhǔn)入進(jìn)行談判。經(jīng)談判，如果WTO成員就特定服務(wù)業(yè)的市場準(zhǔn)人作出承諾，就有義務(wù)按照WTO規(guī)則給予國民待遇。由于服務(wù)業(yè)市場準(zhǔn)入的范圍是在WTO成員之間談判達(dá)成的，所以各成員承擔(dān)的義務(wù)可能是不盡相同的。與一般成員不同的是，中國的服務(wù)業(yè)市場準(zhǔn)入承諾是在加入WTO時(shí)做出的。加入WTO后，中國按照時(shí)間表履行了承諾，給予外資在零售業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入。以較為敏感的銀行業(yè)為例，中國在2002年2月1日開始實(shí)施修改后的《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》。該條例規(guī)定，外資金融機(jī)構(gòu)在滿足審慎性準(zhǔn)人前提下，可以在中國境內(nèi)任何一個(gè)城市申請(qǐng)?jiān)O(shè)立營業(yè)性機(jī)構(gòu)。獨(dú)資銀行、外國銀行分行、合資銀行按照中國人民銀行批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍，可以部分或者全部吸收公眾存款，發(fā)放短期、中期和長期貸款種類的業(yè)務(wù)。2003年，中國又通過修訂《商業(yè)銀行法》將該條例的內(nèi)容寫入法律，使市場準(zhǔn)人義務(wù)得到了轉(zhuǎn)化實(shí)施。

與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定的國內(nèi)轉(zhuǎn)化問題，在加人WTO之前就已經(jīng)著手進(jìn)行。加入WTO之前修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》三部外商投資企業(yè)法均根據(jù)該協(xié)定的非歧視待遇原則和解釋性清單的“五不”(不要求當(dāng)?shù)睾?、貿(mào)易平衡、出口實(shí)績、外匯平衡和國內(nèi)銷售)，修改了相關(guān)條款。除取消外商投資企業(yè)的經(jīng)營要求限制外，中國在加入WTO時(shí)還做出了取消技術(shù)轉(zhuǎn)讓的超過與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定的承諾。這一承諾的內(nèi)容也在2001年修訂的《進(jìn)出口管理?xiàng)l例》中就已實(shí)施。改革開放以來，為吸引外資，中國長期對(duì)外資企業(yè)的企業(yè)所得稅實(shí)行優(yōu)惠稅率。為貫徹菲歧視性待遇原則，中國又于2007年修訂了《企業(yè)所得稅法》，新的《企業(yè)所得稅法》規(guī)定對(duì)外商投資企業(yè)和國內(nèi)企業(yè)征收同等稅率的企業(yè)所得稅。

3．知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度。

與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)定是WTO規(guī)則中為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供法律框架的重要部分。它融合了其他主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約的原則和規(guī)則，

規(guī)定了成員國需要在國內(nèi)進(jìn)行轉(zhuǎn)化實(shí)施的法律程序和救濟(jì)手段。

為履行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的WTO義務(wù)，中國進(jìn)行了一系列的立法調(diào)整，對(duì)《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行了修訂，并頒布、施行了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》和《植物新品種保護(hù)條例》。侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪作為一項(xiàng)新的罪名被寫入1997年《刑法》修正案。通過上述立法工作，中國已建立起一套與WTO規(guī)則基本一致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度。盡管由于機(jī)構(gòu)間缺乏協(xié)調(diào)、地方保護(hù)主義等原因，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的事件在中國時(shí)有發(fā)生，但經(jīng)過其努力，中國已具備了一個(gè)覆蓋面廣泛、與WTO規(guī)則基本一致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律框架。

綜合以上對(duì)中國轉(zhuǎn)化實(shí)施WTO規(guī)則的梳理，中國在與WTO協(xié)議相關(guān)的主要法律、法規(guī)方面已實(shí)現(xiàn)了與WTO規(guī)則相一致，并且在反傾銷立法實(shí)踐中，表現(xiàn)出對(duì)WTO核心原則的積極支持。在WTO對(duì)中國進(jìn)行的三次政策評(píng)審中，盡管對(duì)中國通過國內(nèi)立法轉(zhuǎn)化實(shí)施WTO規(guī)則提出了更高的要求，但其中并無任何明確指出中國未履行承諾之處。中國國內(nèi)立法已與WTO規(guī)則相一致的事實(shí)在客觀上得到了承認(rèn)。

三、中國在爭端解決機(jī)構(gòu)中被申訴情況

自加入WTO以來，已有22起針對(duì)中國發(fā)起的爭端解決案件。在這22起案件中，除5起尚在進(jìn)行磋商或?qū)＜医M調(diào)查，1起中國勝訴外，其余均為專家組及上訴機(jī)構(gòu)裁定中國敗訴，或各方經(jīng)磋商后達(dá)成協(xié)議，中國接受申訴方的要求(詳見表1)。這些案件涉及與進(jìn)出口有關(guān)的國內(nèi)稅制、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施、文化產(chǎn)品管理、新聞與信息管理、原材料開發(fā)利用與出口、金融服務(wù)等體制，以及某些補(bǔ)貼和反傾銷措施。磋商結(jié)果和爭端解決機(jī)構(gòu)的裁決表明，中國在集成電路增值稅退稅、與汽車零部件進(jìn)口有關(guān)的稅收、與鼓勵(lì)出口有關(guān)的某些退減免稅、出口名牌補(bǔ)貼、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和海關(guān)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的某些規(guī)定、文化產(chǎn)品的進(jìn)口管理和金融服務(wù)的某些體制方面存在著不符合WTO規(guī)則之處。在磋商解決或?qū)＜医M及上訴機(jī)

應(yīng)當(dāng)指出，由于WTO的某些規(guī)則含義模糊，各成員會(huì)根據(jù)自身的解釋來轉(zhuǎn)化實(shí)施規(guī)則，所以經(jīng)爭端解決后被發(fā)現(xiàn)國內(nèi)體制中有不符合WTO構(gòu)作出裁決后，中國已經(jīng)或?qū)⒁{(diào)整上述與WTO規(guī)則相抵觸的法律、法規(guī)和政策。規(guī)則之處，并不能說明中國表現(xiàn)出有意違反WTO規(guī)則的傾向，其未遵守WTO規(guī)則的行為可能是緣于對(duì)WTO規(guī)則下同一義務(wù)規(guī)定的不同理解。不同成員對(duì)WTO規(guī)則的同一義務(wù)規(guī)定有不同的理解，是產(chǎn)生爭端解決的主要原因之一。由于這一客觀原因的存在，很多發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家成員都曾多次被申訴到爭端解決機(jī)構(gòu)，并經(jīng)磋商承認(rèn)或經(jīng)專家組及上訴機(jī)構(gòu)裁定，其相關(guān)國內(nèi)體制與WTO規(guī)則不符。因此，實(shí)質(zhì)性問題在于，中國未遵守WTO規(guī)則的行為是否處在對(duì)同一WTO規(guī)則有不同的理解所能解釋的合理水平?為弄清這一問題，需要對(duì)主要發(fā)達(dá)國家／經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中國家成員在爭端解決機(jī)構(gòu)中被申訴的情況進(jìn)行比較。

這一比較工作選取中國、美國、歐盟、日本、加拿大、印度、巴西、南非8個(gè)WTO成員為對(duì)象，因?yàn)檫@些成員是主要的發(fā)達(dá)國家／經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中國家，并且其進(jìn)出口貿(mào)易數(shù)據(jù)均可在WTO的《世界貿(mào)易報(bào)告》中查得。由于中國是在2001年末加入WTO的，為使數(shù)據(jù)具有可比性，其他7個(gè)國家／經(jīng)濟(jì)體在爭端解決機(jī)構(gòu)中的被申訴次數(shù)以2002年1月1日以后的實(shí)際發(fā)生數(shù)來進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。

如本文第一部分所指出的，WTO成員的被申訴次數(shù)越多，大致可以說明其未遵守WTO規(guī)則的情況越多。但需要注意的是，從理論上說，一個(gè)WTO成員的進(jìn)口量越大，可能出現(xiàn)關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘的范圍就越大，可能運(yùn)用反傾銷、反補(bǔ)貼等貿(mào)易救濟(jì)措施的范圍也越大，需要自主解釋W(xué)TO規(guī)則的范圍就越廣泛，因而被其他WTO成員申訴其違反WTO規(guī)則的可能性就越大。同樣，一個(gè)WTO成員的出口量越大，可能出現(xiàn)直接或間接補(bǔ)貼的范圍就越大，需要自主解釋W(xué)TO規(guī)則的范圍就越廣泛，被其他WTO成員申訴其違反WTO規(guī)則的可能性也就越大。因此，為了扣除因?qū)ν籛TO規(guī)則的不同理解而引起的被申訴情況，達(dá)到確定中國未遵守WTO規(guī)則的行為是否處在合理水平的目的，在比較工作中，不能直接以被申訴次數(shù)來進(jìn)行測(cè)量，而應(yīng)該以各國／經(jīng)濟(jì)體的被申訴次數(shù)與年均進(jìn)口和出口貿(mào)易量之比作為指標(biāo)。

通過對(duì)數(shù)據(jù)的整理和計(jì)算發(fā)現(xiàn)，中國的被申訴次數(shù)與年均出口量之比、被申訴次數(shù)與年均進(jìn)口量之比、被申訴次數(shù)與年均進(jìn)出口總量之比分別為O.0023、O.0027和0.0013，低于美國、印度和南非，高于歐盟、日本、加拿大和巴西(詳見表4)。與8個(gè)國家／經(jīng)濟(jì)體的平均值比較，中國的被申訴次數(shù)與年均出口量之比低于平均值O.0027，被申訴次數(shù)與年均進(jìn)口量之比略高于平均值O.0022，被申訴次數(shù)與年均進(jìn)出口總量之比也僅略高于平均值O.0012。這說明中國在爭端解決機(jī)構(gòu)中被申訴情況所反映的未遵守WTO規(guī)則行為，處在對(duì)同一WTO規(guī)則有不同理解所能解釋的合理水平上。

四、結(jié)論

WTO規(guī)則的精確性高于一般國際協(xié)議，但仍為其成員留有較多的自由解釋空間。在爭端解決機(jī)構(gòu)沒有作出裁決的情況下，很難判定某個(gè)WTO成員的政策和行為是否違反WTO規(guī)則。這對(duì)直接以遵守的定義來評(píng)估中國對(duì)WTO規(guī)則的遵守造成了困難。由于難以進(jìn)行直接評(píng)估，本文結(jié)合國內(nèi)立法對(duì)WTO規(guī)則的轉(zhuǎn)化實(shí)施和中國在爭端解決機(jī)構(gòu)中被申訴情況兩個(gè)方面的依據(jù)，對(duì)中國的WTO規(guī)則遵守狀況進(jìn)行評(píng)估。

通過轉(zhuǎn)化實(shí)施WTO規(guī)則的立法實(shí)踐，中國在對(duì)外貿(mào)易法律制度、外商投資法律制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度等與WTO協(xié)議相關(guān)的主要法律領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了與WTO規(guī)則一致或基本一致。中國在爭端解決機(jī)構(gòu)中的被申訴案件及其裁決結(jié)果表明，中國在相關(guān)國內(nèi)體制上與WTO規(guī)則有所抵觸。為遵守WTO規(guī)則，中國已完成或著手進(jìn)行了調(diào)整工作。通過與主要發(fā)達(dá)國家／經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中國家在爭端解決機(jī)構(gòu)中被申訴情況的比較，可以得出以下結(jié)論：中國雖有未遵守WTO規(guī)則的表現(xiàn)，但并未表現(xiàn)出有意違反WTO規(guī)則的傾向，其未遵守WTO規(guī)則的行為，處在對(duì)同一WTO規(guī)則有不同理解所能解釋的合理水平。

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篇4

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則；實(shí)質(zhì)；適用；誤區(qū)

中圖分類號(hào)：D915.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8500（2013）07-0103-01

非法證據(jù)排除規(guī)則最早開始于美國，并且其主要的應(yīng)用領(lǐng)域是刑事訴訟。同時(shí)隨著非法證據(jù)排除規(guī)則在美國得到正式的確立，許多國家也開始以美國為范本進(jìn)行效仿，并且結(jié)合各個(gè)國家的不同法律體系結(jié)構(gòu)建立起了各自特有的非法證據(jù)排除規(guī)則。例如在英國和加拿大等西方國家建立起了法官排除非法證據(jù)的裁量權(quán)，在日本對(duì)非法證據(jù)有著明確的排除規(guī)則，德國則是建立了嚴(yán)格的非法證據(jù)禁用制度。雖然各個(gè)國家在非法證據(jù)排除規(guī)則的具體實(shí)現(xiàn)上存在著一定的差異，然而在基本的出發(fā)點(diǎn)上卻是相同的，它們都是在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)Ψ欠ㄗC據(jù)的排除進(jìn)行界定，并且將其適用于司法實(shí)踐中。建立合理的非法證據(jù)排除規(guī)則也是當(dāng)前我國建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的需要。因此對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的研究有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義，對(duì)于提升司法公正有著重要作用。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵

非法證據(jù)的內(nèi)涵首先要對(duì)證據(jù)的合法性與非法性進(jìn)行界定。根據(jù)有關(guān)典籍對(duì)于非法證據(jù)的解釋：即不符合法定的來源或者形式的或者是違法訴訟程序獲得的證據(jù)或者材料。因此，此處所指的非法是不具備合法性的材料。根據(jù)我國證據(jù)法的有關(guān)解釋，證據(jù)的合法性基本要件包括證據(jù)的采集形式、數(shù)據(jù)收集程序以及證據(jù)的認(rèn)定程度三個(gè)方面，三者缺一不可，否則即可判定為非法程序。同時(shí)，在美國司法體系對(duì)非法證據(jù)的解釋中非法證據(jù)已經(jīng)外延到了以侵害被取證人的合法權(quán)利而取得的證詞或者物證。通常情況下，取證是主體較為單一，一般都是由國家的有關(guān)機(jī)關(guān)或者警察等實(shí)施，并未將個(gè)人的取證行為納入其中。限定取證主體和規(guī)則的目的是相同的，即起到有效預(yù)防公權(quán)力在司法公正中的影響，從而保護(hù)公民的合法權(quán)利，捍衛(wèi)公民的政治尊嚴(yán)。而且，在美國的非法證據(jù)排除規(guī)則中，最開始是規(guī)定非法證據(jù)不能夠納入到對(duì)被告人不利的證據(jù)，并且逐步的發(fā)展到不得通過非法的方式獲得證據(jù)，同時(shí)被告人可以以法院為排除非法證據(jù)為由進(jìn)行上訴。因此，盡管各個(gè)國家在非法證據(jù)排除的具體規(guī)則實(shí)現(xiàn)上存在著一定的差異，但是其根本的目的都是保證國家有關(guān)機(jī)關(guān)和人員在法律證據(jù)收集過程中的合法性，保證證據(jù)的權(quán)威性，禁止通過非法方式獲得證據(jù)的行為。然而，由于我國的司法程序尚不健全，雖然“兩高”出臺(tái)了非法證據(jù)排除的司法解釋，然而在實(shí)際的實(shí)施過程中仍然存在著“逼供”等嚴(yán)重的違法行為。截至目前我國尚無能夠非法證據(jù)排除的適用案例。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的意義

通常情況下，偵查機(jī)關(guān)在通過非法的手段獲得的證據(jù)都是用以對(duì)被告人進(jìn)行控訴，而刑事訴訟法確立的規(guī)則就是為了限制公權(quán)力的膨脹，以更好的維護(hù)被告人和嫌疑人的法律權(quán)利，使得雙方能夠在控辯上達(dá)到平等，非法證據(jù)排除規(guī)則的制定也是源于此目的。根據(jù)對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的研究，其主要的意義可以分為以下兩個(gè)方面：

首先，非法證據(jù)排除規(guī)則是保障公民合法權(quán)利的重要內(nèi)容。國家不僅要實(shí)現(xiàn)對(duì)違法犯罪的打擊，同時(shí)也要對(duì)公民的合法權(quán)利進(jìn)行保障，因此國家具備保護(hù)公民權(quán)利和剝奪公民權(quán)利的雙重身份，同時(shí)非法證據(jù)排除規(guī)則也是驗(yàn)證國家人權(quán)保證實(shí)現(xiàn)程度的重要試金石。非法證據(jù)采集本身就是一種違法行為，嚴(yán)重的甚至構(gòu)成犯罪，假如有關(guān)機(jī)構(gòu)或者工作人員片面的懲罰犯罪行為，不去遵循法律的有關(guān)規(guī)定辦事，就會(huì)造成法院以不合法的證據(jù)對(duì)被告人進(jìn)行處罰，這樣的結(jié)果是嚴(yán)重違反法律初衷、破壞法律體系的。非法證據(jù)收集在實(shí)質(zhì)上違反了社會(huì)主義法治建設(shè)的精神，對(duì)于建設(shè)法治國家起到嚴(yán)重的阻礙作用，甚至?xí)斐晒駥?duì)法律體系信心的喪失。

其次，非法證據(jù)排除對(duì)于維護(hù)訴訟程序的合理性有著積極的意義。在制定有關(guān)的刑事訴訟法律和制度時(shí)，其目的都是為了更好地為國家的有關(guān)人員在進(jìn)行刑事訴訟時(shí)提供良好的法律依據(jù)，要求有關(guān)人員必須嚴(yán)格依照國家的法律法規(guī)進(jìn)行，以更好的保障訴訟過程的合法性和有序性，實(shí)現(xiàn)法律的正義和程序的正義雙重概念。在整個(gè)的訴訟過程中，證據(jù)的收集、審查是基本的前提條件，而證據(jù)的搜集又是重中之重。因此，需要采取措施對(duì)證據(jù)的采集過程進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，以更好的保證訴訟程序的合法、有效性。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用誤區(qū)

我國的《刑事訴訟法》明確規(guī)定，刑事訴訟法制定的根本目的是為了懲治犯罪、保障公民的合法權(quán)利，維護(hù)國家安全和社會(huì)公共安全。因此可以將刑事訴訟法的出發(fā)點(diǎn)歸結(jié)為以下兩個(gè)方面：首先是對(duì)犯罪行為起到懲治作用，同時(shí)保障人權(quán)。在我國的司法體系中，國家檢察機(jī)關(guān)作為控方代表著國家的權(quán)利，另一方則是被告人，其本質(zhì)是個(gè)人與國家的抗衡。因此二者在實(shí)力上有著巨大的懸殊，假如再不給予較弱的一方公平性，就會(huì)失去法律的基本意義，無法保證法律的公平和公正。因此為了有效地克服二者之間存在的巨大不平衡，需要切實(shí)實(shí)現(xiàn)司法訴訟的公正性，力爭 實(shí)現(xiàn)二者在法律地位上的平等性。目前，世界上大多數(shù)國家都存在著控方證明被告人有罪的方式，因此就會(huì)在證據(jù)的收集環(huán)節(jié)得到有效的控制，避免在收集證據(jù)的過程中對(duì)被告人的合法權(quán)利造成損害。要想切實(shí)的限制公權(quán)力的泛濫，杜絕其對(duì)于個(gè)人造成的不良影響，在證據(jù)層面的提現(xiàn)就是要對(duì)證據(jù)收集的形式進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范，要求國家有關(guān)人員在證據(jù)的收集過程中要嚴(yán)格遵照有關(guān)法律和規(guī)定進(jìn)行，并且需要承擔(dān)采集非法證據(jù)的法律后果，即便是通過非法形式采集到的證據(jù)在法律訴訟過程中也不予采用。

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篇5

關(guān)鍵詞：合同解除權(quán)；減損義務(wù)規(guī)則；預(yù)期違約

一、合同解除權(quán)概述

（一）合同解除權(quán)的含義

合同解除權(quán)，是在合同成立生效后、履行完畢之前，因出現(xiàn)了法定或者約定的條件，當(dāng)事人所享有的解除合同、使合同效力歸于消滅的權(quán)利。

（二）合同解除方式及行使合同解除權(quán)的根據(jù)

1.合同解除包括以協(xié)議方式解除和行使解除權(quán)的方式解除

當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同，又稱為協(xié)議解除。因?yàn)閰f(xié)議解除是合同雙方當(dāng)事人以新合同去取消原來有效合同的一種方式，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，即認(rèn)可其效力，根本無所謂合同解除權(quán)之產(chǎn)生基礎(chǔ)，所以在此不予討論。后者即為本文所要討論的“合同解除權(quán)”。

2.行使合同解除權(quán)的根據(jù)

合同解除權(quán)，又可分為約定解除權(quán)和法定解除權(quán)兩種。前者是依據(jù)當(dāng)事人之間合同約定而來的。而后者則是依據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的。

根據(jù)《合同法》第94條規(guī)定，總結(jié)當(dāng)事人可以解除合同的情形：（1）因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。以上情形只要具備其一，當(dāng)事人即可行使解除權(quán)。此外，情勢(shì)變更原則亦可為合同解除的條件。[1]

（三）合同解除權(quán)的法律價(jià)值

合同依法成立，即具有法律約束力，當(dāng)事人雙方都必須認(rèn)真履行，不得擅自變更或解除，此為合同法律效力的重要內(nèi)容。但是，在合同生效后尚未履行或尚未完全履行前這期間，因客觀情況變化，在滿足一定條件下，法律亦允許解除既存合同。解除權(quán)作為違約行為發(fā)生后的一種救濟(jì)方式，有利于維護(hù)未違約方利益，使違約方受到一定的懲罰，從而達(dá)到合同雙方利益平衡，促進(jìn)社會(huì)整體利益。

二、減損義務(wù)規(guī)則概述

（一）減損義務(wù)規(guī)則的內(nèi)涵

減損義務(wù)規(guī)則是減輕損失規(guī)則的簡稱，最早從英美國家發(fā)展起來的，是指合同當(dāng)事人一方違約后，守約方有義務(wù)采取合理的措施減少損失或防止損失的擴(kuò)大，否則對(duì)擴(kuò)大部分損失無權(quán)獲得賠償。[2]減損義務(wù)規(guī)則的法理依據(jù)應(yīng)是“誠實(shí)信用原則”。根據(jù)誠實(shí)信用原則，在合同的訂立和履行過程中，各方當(dāng)事人應(yīng)誠實(shí)守信，以善意的方式履行其義務(wù)，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，尋求自己的利益。

（二）我國關(guān)于減損義務(wù)規(guī)則的法律規(guī)定

我國《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)采取措施防止損失的擴(kuò)大，沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。”①依此規(guī)定：當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而采取的措施合理所支出的費(fèi)用，違約方即應(yīng)予賠償，而不以其為防止損失擴(kuò)大而采取的措施獲得成功為前提。

（三）在預(yù)期違約情形下減損義務(wù)規(guī)則的適用

根據(jù)上文的分析，不難得出結(jié)論，在一方當(dāng)事人實(shí)際違約后，受害方有義務(wù)采取合理措施以減少損失。那么在一方當(dāng)事人預(yù)期違約的情況下，受害方是否也應(yīng)受減損義務(wù)規(guī)則之制約呢？此為預(yù)期違約情形下常見的重要問題。

我國《合同法》②與《國際貨物買賣合同公約》③均既規(guī)定了預(yù)期違約規(guī)則，又規(guī)定了減損義務(wù)規(guī)則，但對(duì)于預(yù)期違約情形下，受害方在行使其選擇權(quán)時(shí)是否仍須履行減輕損失義務(wù)，并無明文規(guī)定。根據(jù)誠實(shí)信用和公平原則，以及預(yù)期違約和減損義務(wù)規(guī)則的立法目的，借鑒西方國家的立法、司法實(shí)踐，明確在預(yù)期違約情形下受害方在行使選擇權(quán)時(shí)是否仍須承擔(dān)履行減輕損失的義務(wù)，凸顯其重要性。

有學(xué)者認(rèn)為：在預(yù)期違約情形下，受害方應(yīng)受減損義務(wù)規(guī)則的拘束。是否只能解除合同而不能待預(yù)期違約方在合同履行期到來時(shí)履行義務(wù)？對(duì)此應(yīng)具體情況具體分析。既要考慮減輕損失的需要，也要考慮解除合同作為減輕損失的措施對(duì)受害方而言是否合理。[3]筆者認(rèn)同該觀點(diǎn)：在預(yù)期違約情形下，若受害方認(rèn)可對(duì)方預(yù)期違約，則其應(yīng)承擔(dān)減損義務(wù)；相反，則不必受減損義務(wù)規(guī)則制約。但如果受害方并無現(xiàn)實(shí)合法利益，則只能是接受對(duì)方的預(yù)期違約，并承擔(dān)減損義務(wù)。[4]

（四）減損義務(wù)規(guī)則的法律價(jià)值

減損義務(wù)規(guī)則在實(shí)務(wù)中的功能體現(xiàn)在：就社會(huì)整體而言，通過這樣一種規(guī)則的設(shè)定來增加社會(huì)財(cái)富的積累，避免社會(huì)財(cái)富的浪費(fèi)，個(gè)人利益服從于社會(huì)整體利益，在某種程度上體現(xiàn)出對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)；從當(dāng)事人雙方來講，減損義務(wù)規(guī)則的設(shè)定，使當(dāng)事人雙方的利益得到重新分配，并進(jìn)而引起當(dāng)事人在合約中的地位得到調(diào)整。[5]從表面上看，減損義務(wù)規(guī)則僅僅有利于違約方，如果沒有減損義務(wù)規(guī)則，其對(duì)于受害方未采取合理措施減輕的損失仍應(yīng)承當(dāng)損害賠償責(zé)任。但實(shí)質(zhì)上，減損義務(wù)規(guī)則同樣有利于受害方，受害方為減輕損失而采取合理措施所支出的費(fèi)用，可從違約方那里得到補(bǔ)償，而不管該行為結(jié)果是否成功。[6]因此，該規(guī)則不僅有利于維護(hù)違約方利益，同時(shí)也有利于保障社會(huì)整體利益。

三、合同解除權(quán)與減損義務(wù)規(guī)則的關(guān)系

我國民法理論及《合同法》都有合同解除權(quán)的規(guī)定，但對(duì)減損義務(wù)規(guī)則卻沒有相關(guān)立法。兩者雖在諸多方面存在不同，但同時(shí)，我們也不能忽視兩者間的聯(lián)系。兩者的聯(lián)系主要有：（1）兩者均是“誠實(shí)信用原則”在合同法中的具體體現(xiàn)。（2）兩者的立法目的及法律終極價(jià)值基本相同：兩者對(duì)于維護(hù)交易秩序、促進(jìn)社會(huì)整體利益有著共同的價(jià)值追求。（3）兩者適用有先后，減損義務(wù)規(guī)則的適用是在承認(rèn)對(duì)方的違約解除合同之后，即減損義務(wù)規(guī)則以合同解除權(quán)的行使為前提，這既是兩者的區(qū)別所在又是兩者聯(lián)系的地方。把握好兩者間的關(guān)系，有助于理順雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)整體利益。（作者單位：大連海事大學(xué)）

注釋：

①參見《合同法》第119條。

②參見《合同法》第94條第2款、第108條。

③參見《國際貨物買賣合公約》第71條、72條、77條。

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篇6

一、法定證據(jù)

任何證明活動(dòng)都必須遵循一定的規(guī)則，否則便不能保證結(jié)果的正確性，而司法證明活動(dòng)作為嚴(yán)格的國家司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人依法運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)的訴訟活動(dòng)，更要遵循一定的規(guī)則。鑒于我國的訴訟程序立法起步較晚，直到20世紀(jì)90年代以后，證據(jù)規(guī)則的概念才在我國流行起來。我國一般將證據(jù)規(guī)則界定為收集和運(yùn)用證據(jù)的規(guī)范和準(zhǔn)則。具體概括為，關(guān)于訴訟過程中取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證活動(dòng)的法律規(guī)范和準(zhǔn)則。

二、民事訴訟立法中已經(jīng)基本確立的證據(jù)規(guī)則

我國現(xiàn)行的民事訴訟證據(jù)規(guī)則主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》等基本法律和2001年12月最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋中。在我國現(xiàn)行民事訴訟立法中已經(jīng)基本確立的證據(jù)規(guī)則有：

一是庭前證據(jù)交換。所謂庭前證據(jù)交換規(guī)則是指開庭審理前由法院組織當(dāng)事人相互就支持自己主張的證據(jù)出示給對(duì)方，并由對(duì)方發(fā)表認(rèn)可或不認(rèn)可等意見的活動(dòng)。最高人民法院1992年頒布實(shí)施的《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復(fù)制件，提供人拒不提供原件或原物線索，沒有其他材料可以印證，對(duì)方當(dāng)事人又不予承認(rèn)的，在訴訟中不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”可見證據(jù)在訴訟中有多么重要。

二是自認(rèn)證據(jù)，是指法院可將當(dāng)事人對(duì)自己不利的事實(shí)的承認(rèn)作為證據(jù)予以采納的規(guī)則。

三是關(guān)聯(lián)性規(guī)則。所謂關(guān)聯(lián)性規(guī)則是指可以用于證明案件事實(shí)的證據(jù)必須與待證事實(shí)之間存在內(nèi)在的必然聯(lián)系。我國在民事訴訟方面的相關(guān)法律法規(guī)雖未對(duì)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性作出明確的規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中法官在這方面享有足夠的司法裁量權(quán)。

四是證據(jù)的可采性規(guī)則。證據(jù)法上的可采性規(guī)則是西方國家，特別是英美法系國家的通常用語。它是指證據(jù)必須為法律所容許，才可用于證明案件中的待證事實(shí)。該規(guī)則的設(shè)置實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)法官就證據(jù)采用的自由裁量權(quán)的有效制約，有利于克服法官濫用自由裁量權(quán)的弊端。

五是交叉詢問規(guī)則。即由當(dāng)事人或律師對(duì)對(duì)方提供的證人進(jìn)行詢問。我國《民事訴訟法》第125條第二款規(guī)定“當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問”。

六是非法證據(jù)排除規(guī)則。所謂非法證據(jù)排除規(guī)則是指除非法律另有特別規(guī)定，法院不得以非法證據(jù)來確定案情和作為裁判的依據(jù)。根據(jù)我國《民事證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68條“……非法取得的所有證據(jù)都要排除……”可見，這比在刑事訴訟中規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則的排除范圍要廣泛一些。

三、我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則立法的完善

從我國民事訴訟中現(xiàn)存的證據(jù)規(guī)則可以看到，由于我國現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)規(guī)則創(chuàng)建的歷史不長，許多內(nèi)容還處在完善過程中，因此還存在不少問題：

首先，在立法形式上缺乏統(tǒng)一性。證據(jù)規(guī)則散見于三大訴訟法及其他的有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋中，相互之間難免存在不一致和不協(xié)調(diào)之處。

其次，在法律效力上缺乏權(quán)威性。因?yàn)楝F(xiàn)行民事訴訟證據(jù)規(guī)則多數(shù)是規(guī)定在最高人民法院的相關(guān)的司法解釋之中。這種規(guī)定法律效力等級(jí)較低，難以在司法實(shí)踐中確保統(tǒng)一的貫徹執(zhí)行。

再次，在民事訴訟證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容上缺乏可操作性。因?yàn)榇蟛糠忠?guī)則是從正面就證據(jù)能力或證明力受限制的情形作出原則性規(guī)定，缺乏具體原則性規(guī)范。

針對(duì)上述問題，筆者從大的立法趨勢(shì)上提出如下看法：

第一，具體證據(jù)規(guī)則必須切實(shí)有效。現(xiàn)有的民事訴訟證據(jù)規(guī)則呈現(xiàn)“立法司法兩張皮”的現(xiàn)象。因?yàn)檫@些證據(jù)規(guī)則大都是孤立的，沒有搞好配套性保障規(guī)則的建立。為此，我們?cè)诮梃b國外經(jīng)驗(yàn)時(shí)，必須實(shí)行扎實(shí)的本土化改造。

第二，在民事訴訟證據(jù)規(guī)則的體系構(gòu)建上必須重視規(guī)則之間內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，確保體系完整。因此，證據(jù)規(guī)則的體系構(gòu)建應(yīng)該以證明活動(dòng)的環(huán)節(jié)為基礎(chǔ)，以訴訟進(jìn)程的階段為依據(jù)。訴訟中的證明活動(dòng)由取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證四個(gè)環(huán)節(jié)或階段組成。與此相應(yīng)，民事訴訟證據(jù)規(guī)則的體系也應(yīng)該由這四個(gè)方面的內(nèi)容組成，即取證規(guī)則、舉證規(guī)則、質(zhì)證規(guī)則和認(rèn)證規(guī)則。

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論文摘要 明確性規(guī)則已成為罪刑法定原則中不可缺少的一項(xiàng)內(nèi)在要求。具體分析，明確性規(guī)則的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括刑法形式明確與刑法實(shí)質(zhì)明確兩個(gè)方面，兩方面是有機(jī)統(tǒng)一，共同影響著罪刑法定原則的法律運(yùn)行效果。在我國法制建設(shè)的今天，追求和實(shí)現(xiàn)刑法的明確性一直是一項(xiàng)重大任務(wù)，我們要從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面不斷完善，通過立法與司法互動(dòng)，全面實(shí)現(xiàn)我國刑法的明確化。

論文關(guān)鍵詞 罪刑法定原則 明確性規(guī)則 形式明確 實(shí)質(zhì)明確

罪刑法定原則是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構(gòu)成要件是什么，有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對(duì)于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。罪行法定包括三個(gè)方面：一是法定化，即犯罪與刑罰必須由成文的法律加以明文規(guī)定，不允許法官自由擅斷；二是實(shí)定化，即對(duì)于什么行為是犯罪以及犯罪所產(chǎn)生的具體法律后果，都必須做出實(shí)體性的規(guī)定；三是明確化，即刑法條文必須用清晰的文字表述確切的意思，不可含糊其辭或模棱兩可。本文將就罪刑法定原則中的明確性規(guī)則的具體內(nèi)容進(jìn)行論述。

早在傳統(tǒng)的刑法理論中，罪刑法定原則的基本含義是，犯罪和刑罰，必須基于國民的意思，事先加以規(guī)定。但是罪刑法定原則的形式要求能否有效保護(hù)人權(quán)受到了普遍質(zhì)疑，其根本原因正在于缺少了原則中的明確性規(guī)則。如果構(gòu)成要件規(guī)定的內(nèi)容不明確，人們就無法據(jù)此對(duì)自己的行為后果進(jìn)行預(yù)測(cè)，這樣就會(huì)導(dǎo)致罪刑法定與罪行不法定的情形沒有任何區(qū)別。針對(duì)缺少實(shí)質(zhì)明確性規(guī)則的問題，美國、德國、日本等國家，先后通過判例、理論確立了具體的明確性規(guī)則。甚至在有些國家，明確性規(guī)則的地位迅速上升。比如在德、日刑法中，明確性規(guī)則演變成為了罪刑法定原則的一個(gè)派生原則和新增原則，足以可見刑法界日益對(duì)罪刑法定中明確性規(guī)則的重視。具體分析，我國刑罰界對(duì)罪刑法定中的明確性規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括刑法形式明確與刑法實(shí)質(zhì)明確兩個(gè)方面。

篇8

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；證據(jù)規(guī)則；訴訟效率；合法權(quán)益

一、刑事證據(jù)規(guī)則的概念

刑事證據(jù)規(guī)則的概念，存在不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為證據(jù)規(guī)則是確認(rèn)證據(jù)的范圍、調(diào)整和約束證明行為的法律規(guī)范的總稱，是證據(jù)法的集中表現(xiàn)[1]；一種觀點(diǎn)認(rèn)為證據(jù)規(guī)則是規(guī)范證據(jù)的收集、審查和評(píng)價(jià)等訴訟證明活動(dòng)的準(zhǔn)則[2]。

我國的證據(jù)規(guī)則采用的是法律與司法解釋共同規(guī)定的方式，在內(nèi)容的規(guī)定上，突出證據(jù)規(guī)則主要是為了審判階段對(duì)證據(jù)審查的實(shí)際需要，在內(nèi)容的表述上，突出了司法機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)收集、審查等，既體現(xiàn)了審判工作實(shí)際，又不簡單地造就現(xiàn)實(shí)，力求保持必要的前瞻性。

二、刑事證據(jù)規(guī)則的作用

（一）追求訴訟過程的權(quán)利平等

在刑事訴訟的程序中，一方是代表國家來行使權(quán)力的強(qiáng)大的追訴機(jī)關(guān)，另一方是勢(shì)單力薄的犯罪嫌疑人、被告人，司法機(jī)關(guān)往往處于主動(dòng)和強(qiáng)勢(shì)地位，犯罪嫌疑人、被告人處于被動(dòng)和弱勢(shì)地位。正是由于刑事訴訟程序中的這種明顯的不平等地位，新刑事法作出了相應(yīng)的規(guī)定和調(diào)整，通過證據(jù)規(guī)則加以規(guī)定來保護(hù)處于被動(dòng)和弱勢(shì)地位的犯罪嫌疑人、被告人。如修改后的刑事訴訟法對(duì)司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任進(jìn)行了具體規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，明確認(rèn)定一個(gè)公民構(gòu)成犯罪必須達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，否則不能認(rèn)定其有罪的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）維護(hù)正當(dāng)?shù)男淌略V訟程序

刑事證據(jù)規(guī)則確立了證據(jù)的準(zhǔn)入資格，規(guī)范了控辨雙方的取證、舉證的活動(dòng)，對(duì)認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)證據(jù)的取舍進(jìn)行規(guī)范，特別控制了偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的取證和舉證的權(quán)力，同時(shí)還設(shè)立了監(jiān)督機(jī)制，如檢察官在審查階段，要站在客觀公正的立場，對(duì)證據(jù)進(jìn)行準(zhǔn)司法化的審查并排除非法口供，如果認(rèn)為或者發(fā)現(xiàn)訊問活動(dòng)可能存在刑訊逼供等非法取證行為、犯罪嫌疑人對(duì)訊問活動(dòng)合法性提出異議或者翻供等情況，應(yīng)當(dāng)立即開展調(diào)查核實(shí)工作，做到收集證據(jù)程序、形式合法，有效地維護(hù)了正當(dāng)?shù)男淌略V訟程序。

（三）充分體現(xiàn)訴訟效率原則

公正與效率是司法工作的基本要求和永恒的主題，也是刑事證據(jù)規(guī)則所追求的根本價(jià)值。刑事訴訟規(guī)則在總結(jié)了審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并借鑒國外有效做法的基礎(chǔ)上，在提高司法審查效率上作出了相應(yīng)的努力，明確地對(duì)非法取得的證據(jù)、有瑕疵的證據(jù)等等不符合法律規(guī)定形式的證據(jù)應(yīng)如何處理，以及對(duì)有些證據(jù)的使用如采用了暴力、威脅等非法方法獲取的言詞證據(jù)，采用了威脅、引誘、欺騙等方式取得的口供等都作出了嚴(yán)格的限制，對(duì)提高訴訟效率有著積極作用。

（四）保證犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益

刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的制定，有效地排除非法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟程序，有效地防止司法機(jī)關(guān)。證據(jù)規(guī)則規(guī)定了各種證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，也規(guī)定了存在缺陷的證據(jù)應(yīng)當(dāng)處理，證據(jù)制度中不例外地貫徹“尊重和保障人權(quán)”這一原則，明確規(guī)定了不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪，要求嚴(yán)格依法的取證，從制度上保證的證據(jù)的合法性，保護(hù)了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益和人格尊嚴(yán)，從而也有效地提高了辦案質(zhì)量。

三、修改后的刑事訴訟法證據(jù)規(guī)則的理解和運(yùn)用

（一）證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性規(guī)則

客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性是刑事證據(jù)的三個(gè)基本性。筆者認(rèn)為，作為一名法律工作者，在客觀性方面，法律人要做到證據(jù)是客觀地存在且不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移；在關(guān)聯(lián)性方面，法律人則應(yīng)當(dāng)要求證據(jù)要與某一案件的犯罪構(gòu)成要件、非犯罪構(gòu)成的事實(shí)相關(guān)聯(lián)，與某一案件的有關(guān)情節(jié)相關(guān)聯(lián)；在合法性方面，法律人則應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)要具有法律規(guī)定的形式，證據(jù)的收集、運(yùn)用應(yīng)當(dāng)依照法定程序，不僅主體、程序要合法，形式和使用也要合法。

（二）任意性規(guī)則

任意性規(guī)則是專屬于刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則，與強(qiáng)制性規(guī)則不同。強(qiáng)行性規(guī)則不允許當(dāng)事人有個(gè)人意思表示，而任意性規(guī)則允許當(dāng)事人自行進(jìn)行選擇，允許主體變更、選擇適用或者排除該規(guī)則的適用。筆者認(rèn)為，法律人對(duì)于刑事訴訟證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循以下幾點(diǎn)要求：1、犯罪嫌疑人、被告人的供述只有在具有任意性時(shí)才允許作為證據(jù)使用，2、若采用刑訊逼供的手段或經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L時(shí)間羈押而獲得的供述以及其他可以懷疑并非出于自由意志的供述，都不得作為證據(jù)來使用。法律認(rèn)為全部正常人對(duì)其自己的行為和可能造成的后果要負(fù)全部責(zé)任，每個(gè)人都對(duì)自己的行為有選擇的自由或“自由意志”。[3]

（三）最佳證據(jù)規(guī)則

英美法系國家最古老的證據(jù)規(guī)則之一，是以文字材料的內(nèi)容證明案情時(shí)必須提交該文字材料的原件，主要適用于書證[4]，書證內(nèi)容真實(shí)性的最佳證據(jù)方式是出示原件，副本、抄件、復(fù)印件都是第二手或第二手以下的材料。筆者認(rèn)為，作為法律人，我們應(yīng)當(dāng)正確的區(qū)分原件和復(fù)制品。書證的原件是書證的原本，物證的原件是物證的原物，書證的復(fù)制品可以通過錄像、拍照等方式依照原件制作的制品，這種制品可以是同比例于原本，可以放大和縮?。晃镒C的復(fù)制品是通過制作模型等方式依照原件制作的制品，這種制品可以是同比例于原物，也可以放大和縮小的。要嚴(yán)格持限制復(fù)制品的使用，對(duì)于復(fù)制品只有經(jīng)過嚴(yán)格的審查判斷才能使用[5]。

（四）瑕疵證據(jù)運(yùn)用

瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)都是在取證程序和取證的手段上存在著違反法律規(guī)定，其中一般違法的是瑕疵證據(jù)，嚴(yán)重違法的是非法證據(jù)。對(duì)于瑕疵證據(jù)的運(yùn)用存在諸多觀點(diǎn)，有：真實(shí)肯定說、全盤否定說，排除加例外說，區(qū)別對(duì)待說[6]。筆者認(rèn)為，作為法律人應(yīng)當(dāng)掌握區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，從是否侵犯了公民的權(quán)利，是否無法彌補(bǔ)，是否是法律規(guī)定的絕對(duì)排除范圍來判斷。如刑訊逼供，暴力、威脅等非法手段直接侵害了取證對(duì)象的意志自由，從憲法規(guī)則的尊重和保障人權(quán)的角度就屬于非法證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)予以排除。若可以通過重新制作、補(bǔ)正，證人明確表示同意，庭審過程中及時(shí)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，以及案件承辦人作出合理解釋使證據(jù)變得可信，才能作為辦案證據(jù)。

（五）非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)分為非法實(shí)物證據(jù)和非法言詞證據(jù)，因非法實(shí)物證據(jù)情況復(fù)雜，難以作出一概禁止的一般性規(guī)定，因此，修改后刑事訴訟法突出規(guī)定非法言詞證據(jù)的確認(rèn)和排除，并對(duì)非法言詞證據(jù)排除的操作規(guī)程作出了規(guī)范。筆者認(rèn)為，非法言詞證據(jù)的核心問題是如何界定“非法”的標(biāo)準(zhǔn)問題，作為法律人，要掌握判斷證據(jù)非法與否，關(guān)鍵是要緊緊抓住取證行為是否侵犯了被訊問人的憲法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將一般違法判斷為瑕疵證據(jù)，在辦理案件的過程中將其補(bǔ)正、完善，如果嚴(yán)重違反程序法的則屬于非法言詞證據(jù)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)予以排除，不予采用。

（六）補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則

補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則是法律明確要求司法人員在運(yùn)用某些證據(jù)證明案件事實(shí)的時(shí)候必須具有佐證。修改后的刑訴法只是原則上規(guī)定了證據(jù)規(guī)則，并沒有對(duì)在刑事訴訟中如何運(yùn)用證據(jù)規(guī)則作出具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，作為法律人在辦理案件案件的過程中運(yùn)用補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則目的是要保障犯罪嫌疑人、被告人供述的證明力，同時(shí)被告人的供述作為對(duì)案件定罪處罰的唯一證據(jù)，必須要有其他符合法律規(guī)定的證據(jù)對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充和擔(dān)保，否則不能僅僅依靠供述就對(duì)被告人作出有罪的判決，只有這樣才能有力地保證主要證據(jù)的證明力。

注釋：

[1]樊崇義主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2003年版，第87頁，

[2]卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第453頁。

[3]沈政主編：《法律心理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1986年版，第189頁。

[4]何家弘主編：《外國證據(jù)法》，法律出版社2003年版，第61頁。

篇9

關(guān)鍵詞：德沃金 自由主義 權(quán)利觀

納德?德沃金（Ronald Dworkin，1931―），1967年接替分析法學(xué)派泰斗哈特?fù)?dān)任國際法理學(xué)界備受矚目的牛津大學(xué)法理學(xué)教授一職，他是英國科學(xué)院院士，美國文理學(xué)院院士，當(dāng)今世界最偉大的法哲學(xué)家之一，是復(fù)興自然法學(xué)派的代表人物，他的學(xué)說被人貼上了“權(quán)利哲學(xué)”的標(biāo)簽，哈特在評(píng)價(jià)其權(quán)利理論時(shí)，認(rèn)為這是標(biāo)志著一個(gè)新的法哲學(xué)時(shí)代的開始。為此，本文擬就他的權(quán)利觀作些探究，以求教于同仁前輩。

一、理論背景

在17和18世紀(jì)的過程中，即古典自然法鼎盛時(shí)期，呈現(xiàn)了一種前所未有的對(duì)于權(quán)利的極大重視和強(qiáng)調(diào)。此時(shí)，人們是用“人的權(quán)利”的方式來觀察社會(huì)和界定社會(huì)的秩序，人的主體性得到了張揚(yáng)。人存在著的就是一種生而有之的自然權(quán)利，全部政治法律的合法性根據(jù)，即一切社會(huì)或政府權(quán)力的合法性根據(jù)都是屬于人的自然權(quán)利派生而來的，因此擁有自然權(quán)利的個(gè)人成為道德世界的中心和源泉。到了19世紀(jì)中葉,出現(xiàn)了一個(gè)反對(duì)前幾個(gè)世紀(jì)中形成的各種形而上學(xué)理論的強(qiáng)大運(yùn)動(dòng)，這一運(yùn)動(dòng)可以用“實(shí)證主義”一詞來描述。實(shí)證主義作為一種態(tài)度，它反對(duì)先驗(yàn)的思辨，并力圖將其自身限定在經(jīng)驗(yàn)材料的范圍之內(nèi)。19世紀(jì)下半葉起，實(shí)證主義開始滲透到包括法律科學(xué)在內(nèi)的社會(huì)科學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科中，法律實(shí)證主義者認(rèn)為只有實(shí)在法才是法律。而所謂實(shí)在法，亦即是國家確立的法律規(guī)范。堅(jiān)持把實(shí)在法與倫理道德區(qū)分開來，堅(jiān)持從法理學(xué)問題的核心中排除道德原則問題。在分析實(shí)證主義法學(xué)家那里，權(quán)利僅指實(shí)在法上規(guī)定的權(quán)利，法律權(quán)利在任何立法形式出現(xiàn)之前不可能存在；除了法律規(guī)則的明文規(guī)定，個(gè)人在法律實(shí)踐中沒有什么權(quán)利。隨著實(shí)證主義法學(xué)的式微和現(xiàn)代自然法的復(fù)興，人們認(rèn)識(shí)到權(quán)利既包括實(shí)在法規(guī)定的權(quán)利，又包括實(shí)在法未規(guī)定的權(quán)利。自此便形成了一種自由主義的法律學(xué)說。德沃金的權(quán)利理論捍衛(wèi)和辯護(hù)的就是自由主義的個(gè)人權(quán)利觀。德沃金倡導(dǎo)的權(quán)利不僅是指法律上規(guī)定的權(quán)利，而且包含道德上的權(quán)利。

二、德沃金對(duì)哈特法律實(shí)證主義的批判

德沃金的權(quán)利觀是從以哈特的觀點(diǎn)作為一個(gè)靶子進(jìn)行批判而展開的。哈特在其名著《法律的概念》一書中主張法律是由一定標(biāo)準(zhǔn)加以確認(rèn)的特殊規(guī)則，這種標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則的內(nèi)容無關(guān)，僅與制定和發(fā)展規(guī)則的形式有關(guān)。這些標(biāo)準(zhǔn)可以用來確定規(guī)則是否有效以及區(qū)別法律規(guī)則和其他社會(huì)規(guī)則。哈特認(rèn)為，法律是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。第一性規(guī)則又稱為基本規(guī)則，是對(duì)社會(huì)成員授予權(quán)利或規(guī)定義務(wù)的規(guī)則，禁止搶劫、殺人、放火或等刑法規(guī)則是基本規(guī)則的范例。第二性規(guī)則是規(guī)定基本規(guī)則如何制定和由誰制定、承認(rèn)、修改或廢除的規(guī)則，那些規(guī)定議會(huì)如何組成和怎樣頒布法律的規(guī)則是第二性的規(guī)則。哈特與奧斯汀共享著同一個(gè)理論前提：法律就是規(guī)則，且只能是規(guī)則，即使嚴(yán)重違反道德、沒有任何正義性的法律也仍然是法律，即所謂的“惡法亦法”。為此，德沃金對(duì)此予以堅(jiān)決地否定，他認(rèn)為實(shí)證主義是一種規(guī)則模式，它所主張的關(guān)于法律是單一的基本檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的這個(gè)中心思想，勢(shì)必使我們忽視那些非規(guī)則的各種準(zhǔn)則的重要作用。在德沃金看來，當(dāng)法律工作者就法律權(quán)利和義務(wù)問題進(jìn)行推理或辯論時(shí)，他們使用的不僅僅是規(guī)則，而且還有原則、政策和其他準(zhǔn)則。他認(rèn)為法律原則和法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。兩套準(zhǔn)則都是針對(duì)特定情況下有關(guān)法律責(zé)任的特定的決定，但是，它們的不同之處在于它們所作的指示的特點(diǎn)。規(guī)則在適用時(shí)，是以完全有效或完全無效的方式而發(fā)生作用。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，那么，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；或者該規(guī)則是無效的，在這樣的情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而原則不是用以上的方式進(jìn)行運(yùn)作， 當(dāng)我們說某一條原則是我們法律制度的原則時(shí)，它的意思是在相關(guān)的情況下，官員們?cè)诳紤]決定一種方向或另一種方向時(shí)，必須考慮這一原則。原則與規(guī)則之間的第一個(gè)差別即運(yùn)作方式的不同必然帶來另一個(gè)差別，即原則具有規(guī)則所沒有的深度――份量和重要性的深度。當(dāng)各個(gè)原則互相交叉的時(shí)候，要解決這一沖突，就必須考慮有關(guān)原則份量的強(qiáng)弱。規(guī)則就沒有這一層面上的問題，我們可以在功能的意義上說規(guī)則重要或不重要。在這一意義上說，由于一條法律規(guī)則在規(guī)范人們行為方面具有更大或更重要的作用，所以這條法律規(guī)則比另一條更重要。但是，我們不能說在規(guī)則體系內(nèi)部一條規(guī)則比另一條更重要。德沃金指出了原則和規(guī)則的區(qū)別，并認(rèn)為哈特將法律限制于規(guī)則范圍之內(nèi)的做法是錯(cuò)誤的。

法律規(guī)則對(duì)生活的規(guī)定不可能面面俱到。西諺說：有一百條法律，卻有一百零一個(gè)問題。這意味著法官必須走出法律，去尋求某種超法律的標(biāo)準(zhǔn)以彌補(bǔ)法律規(guī)則體系的漏洞，因此哈特等實(shí)證主義法學(xué)家不得不使用自由裁量權(quán)”這一救命稻草。哈特是從語言學(xué)的限度入手來引入自由裁量權(quán)這一概念的。他認(rèn)為在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度，這是語言所固有的。解釋規(guī)則雖可以減少、卻不能消除這些不確定性，因?yàn)檫@些規(guī)則本身是使用語言的一般規(guī)則，而一般詞語的使用本身亦需要解釋，像其他規(guī)則一樣，它們不能自己解釋自己。除了語言的限度之外，鑒于人們對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的相對(duì)無知以及對(duì)目的的相對(duì)模糊，在特殊情況下給予官員自由裁量權(quán)就成為人類理性的必然選擇。

三、德沃金對(duì)自由主義權(quán)利觀的辯護(hù)

德沃金對(duì)哈特法律實(shí)證主義的批判與顛覆，重提自由主義權(quán)利觀這一歷史話題，其實(shí)踐目的就是要徹底粉碎以哈特為代表的實(shí)證主義法學(xué)家所持的狹隘權(quán)利觀，代之以一種新自由主義的權(quán)利觀。德沃金認(rèn)為，公民不僅享有法律明文規(guī)定的權(quán)利，還享有先于法律規(guī)定的權(quán)利，其中之一便是反對(duì)政府的道德權(quán)利。德沃金關(guān)注的權(quán)利顯然不是抽象的自然權(quán)利，而是一般狀態(tài)下此時(shí)此刻國家治域下的國民的生存之道及其超越之維。這是怎樣的一種權(quán)利觀呢？

德沃金反對(duì)天賦權(quán)利觀以及抽象的人權(quán)等概念，力圖從現(xiàn)實(shí)社會(huì)中型構(gòu)出人們的真實(shí)權(quán)利。他認(rèn)為，權(quán)利不是人們口袋里的私產(chǎn)，在所有承認(rèn)理性的政治道德的社會(huì)里，權(quán)利是使法律成為法律的東西。他甚至認(rèn)為所有的法律規(guī)則均是針對(duì)政府的，因?yàn)闄?quán)利保證法律不會(huì)引導(dǎo)或允許政府去做它的道德身份之外的事情；權(quán)利保證法律能夠使政府對(duì)其行為負(fù)道德責(zé)任，正如權(quán)利也保證法律能夠使個(gè)人對(duì)其行為負(fù)道德責(zé)任一樣，一個(gè)政府通過尊重權(quán)利表明，它承認(rèn)法律的真正權(quán)威來自于這樣的事實(shí)：即對(duì)于所有人來說，法律確實(shí)代表了正確和公平。德沃金主張，個(gè)人權(quán)利是個(gè)人手中的政治護(hù)身符，最重要的區(qū)分是兩種形式的政治權(quán)利――背景權(quán)利和具體的、制度上的權(quán)利的區(qū)分：背景權(quán)利，即以抽象的形式掌握在個(gè)人手中以反對(duì)作為整體的社區(qū)或社會(huì)的決定；具體的、制度上的權(quán)利，用以反對(duì)一個(gè)具體機(jī)構(gòu)所作的一項(xiàng)決定。法律權(quán)利就可以被看作是一種特別的政治權(quán)利，即對(duì)于法院在執(zhí)行其審判職能時(shí)所作出的判決來說，是一項(xiàng)制度化的權(quán)利。法律實(shí)證主義者和功利主義者只承認(rèn)制度化的權(quán)利，不承認(rèn)背景權(quán)利，遭到了德沃金等新自然法學(xué)家的歷史性批判。他主張人們不僅具有法律權(quán)利這樣的“制度化的權(quán)利”，而且具有“背景權(quán)利”，即公民享有反對(duì)政府的道德權(quán)利。德沃金認(rèn)為，權(quán)利最好理解為壓倒一些背景理由的王牌，這些背景理由支持規(guī)定社會(huì)整體目標(biāo)的政治決策，一個(gè)權(quán)利要求的核心意味著一個(gè)個(gè)人，有權(quán)利保護(hù)自己免受大多數(shù)人的侵犯，因?yàn)?，被稱之為基本的那些憲法權(quán)利，如言論自由的權(quán)利，應(yīng)該是在強(qiáng)硬的意義上反對(duì)政府的權(quán)利。公民享有的反對(duì)政府的某些基本權(quán)利絕不是政府給了就有，沒給就無，否則就不但不配有“權(quán)利”的稱號(hào)，而且從本質(zhì)上講還玷污了“權(quán)利”的名聲。

德沃金認(rèn)為，任何人如果自稱認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，并且稱贊政府對(duì)于權(quán)利的尊重，他就必須接受如下兩個(gè)觀念，或者至少接受其中的一個(gè)觀念：第一個(gè)觀念是人類尊嚴(yán)的觀念，許多學(xué)派都維護(hù)這個(gè)觀念，但典型代表人物是康德?？档抡J(rèn)為權(quán)利的核心是人是目的而非手段。個(gè)人是人類社會(huì)的完整的成員，如果同時(shí)又以與此不一致的方式來對(duì)待他，那么這樣的對(duì)待是極不公正的。德沃金認(rèn)為，處在原初狀態(tài)的個(gè)人實(shí)際上早已視為是一個(gè)擁有反對(duì)政府某些道德權(quán)利的權(quán)利主體，他甚至直截了當(dāng)?shù)乜隙▊€(gè)人權(quán)利的最終來源就是人的自尊，他認(rèn)為這是一個(gè)無須證明的真理；第二個(gè)觀念是關(guān)于政治上平等這個(gè)更為熟悉的概念，德沃金強(qiáng)調(diào)，每一種現(xiàn)實(shí)的政治法律制度無非都表明和體現(xiàn)了一種政治哲學(xué)或政治道德的理念。他認(rèn)為一個(gè)政治社會(huì)中的弱者有權(quán)利享有政府的關(guān)心和尊重，如果某些人享有作出決定的自由，無論這個(gè)決定對(duì)社會(huì)的一般利益有何影響，那么所有的人都應(yīng)該享有同樣的自由。因此，德沃金認(rèn)為權(quán)利制度是至關(guān)重要的，因?yàn)樗砹硕鄶?shù)人對(duì)尊重少數(shù)人的尊嚴(yán)和平等的許諾，如果政府不給予法律獲得尊重的權(quán)利，它就不能夠重建人們對(duì)于法律的尊重，如果政府忽視法律同野蠻命令的區(qū)別，它也不能重建人們對(duì)于法律的尊重。如果政府不認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，那么它也不能認(rèn)真對(duì)待法律。

作者單位：萍鄉(xiāng)高等?？茖W(xué)校

參考文獻(xiàn)：

[1] 何懷宏,何包鋼,廖申白譯 [美]羅爾斯著.正義論[M].中國社會(huì)科學(xué)出版社,125-130.

篇10

一、傳統(tǒng)商業(yè)的法則

（一）誠信是金誠實(shí)守信，與人為善，是立身之本，也是商業(yè)企業(yè)興業(yè)之命根。百年老字號(hào)，無一不是用誠信打開市場局面，靠誠信打牢不毀之根基?？渴裁慈〉谜\信？首在商德修養(yǎng)。商家，不僅在商言商，還應(yīng)言德。商家成天與貨利打交道，極易為貨賄蠱惑，明于利而暗于義。如果不加強(qiáng)商德修養(yǎng)，難保不滑向奸詐邪道。商德修養(yǎng)并不高深神秘。古人把“德”字寫作“直字下面一個(gè)心”，形象得很，“直心”即為德。作為一個(gè)講道德的商人，時(shí)時(shí)不忘“直心”經(jīng)營，貨真價(jià)實(shí)，童叟無欺，謀利不害義，因而為消費(fèi)者所信任。誠信還體現(xiàn)在嚴(yán)守市場游戲規(guī)則上。不制假售假，不以劣充優(yōu)，不奸狡欺誑，不作黑心買賣。商德修養(yǎng)，是練“內(nèi)功”，遵守市場規(guī)則，是內(nèi)功修養(yǎng)的具體體現(xiàn)。誠信是金，欺騙是禍。拿錢買“誠信”，欺人實(shí)欺己，其禍不遠(yuǎn)矣！

（二）公平買賣公平買賣是商業(yè)的基本法則之一。商業(yè)交易的長期性依賴于公平交易。公平是基于公開、公正、合理的條件下商品價(jià)值的讓渡。商家通過采用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量方法、科學(xué)的票據(jù)制度、嚴(yán)格的交易程序等實(shí)現(xiàn)公平交易。公平買賣也是企業(yè)誠信的具體表現(xiàn)形式。

（三）低買高賣從企業(yè)的角度著想，追求利益最大化是天經(jīng)地義的事。商人就是要通過買賣獲得利潤。以低價(jià)買進(jìn)，高價(jià)賣出，從中賺取差價(jià)。

（四）互為有償所謂“對(duì)價(jià)”或“約因”，一般就是說雙方互為有償，雙方都擁有權(quán)利又都承擔(dān)義務(wù)，不履行合同規(guī)定的義務(wù)時(shí)有向?qū)Ψ劫r償損失的責(zé)任。賣方交貨，買方付款，是互為有償。

（五）錢貨兩清商品買賣的交割是商品交易最后環(huán)節(jié)，是實(shí)現(xiàn)公平交易的重要步驟。一手交錢，一手交貨，錢貨兩清，才算完成一宗交易。

（六）有市有場市場的形成源于交換，商品交換源于需求。商業(yè)是以需求為中心，這是商家必須緊緊抓住的經(jīng)營核心。企業(yè)走向市場就要以顧客為中心，不斷滿足顧客的需求，才能贏得自己的市場。

（七）寸土寸金世界上最常見又最易為人所忽視的，大概就是土地。而土地的差別太大了。商家總有“寸土寸金”之說，以金為交換單位的，除了土地之外，只聽說過“一寸光陰一寸金”，別的珠寶珍玩雖數(shù)量眾多，但都不具備與土地、時(shí)光交換的資格。光陰是流動(dòng)的抽象概念，土地是真實(shí)的具體概念，相比之下，土地更勝一籌?！按缤链缃稹辈还庹f的是上海南京路、北京王府井的商業(yè)地段，盡管這些地段的商業(yè)價(jià)值遠(yuǎn)勝于“寸土寸金”。這里面還包含著領(lǐng)土的神圣與不可侵犯的意蘊(yùn)。

（八）和氣生財(cái)商人的特有屬性是什么？是互利。為自己創(chuàng)造財(cái)富的同時(shí)，也一定會(huì)為自己的生意對(duì)手(買家或賣家)創(chuàng)造財(cái)富，否則生意就做不成。所以，商人是“雙贏”的化身。和氣生財(cái)?shù)男袨闇?zhǔn)則是和氣。獲取利潤、獲取市場的途徑、手段、方法都必須和和氣氣、規(guī)規(guī)矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁義在。和氣生財(cái)?shù)哪康氖巧?cái)。但這種生財(cái)必定是互利的。自己要想獲利，必須使自己的買家或賣家獲利。和氣生財(cái)還得目光長遠(yuǎn)，不貪圖近利。舍棄質(zhì)量，做“一槌子買賣”，無可奈何花流去。只有產(chǎn)品力圖精益求精，使消費(fèi)者回頭光顧，多次光顧，似曾相識(shí)燕歸來。西方文化以注重物性為基礎(chǔ)，東方文化以重視人性為根基。從全球的視角看，這是整體的兩極。發(fā)展的趨勢(shì)一定是物性重的向人性化發(fā)展，人性重的要補(bǔ)償物性基礎(chǔ)。東、西方發(fā)展歷史正實(shí)證這個(gè)方向。

二、現(xiàn)代商業(yè)對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的揚(yáng)棄

（一）現(xiàn)代商業(yè)對(duì)傳統(tǒng)規(guī)則的揚(yáng)棄現(xiàn)代商業(yè)的形式已經(jīng)發(fā)生了極大的變化，不僅從時(shí)間、距離、空間上進(jìn)行了商業(yè)內(nèi)容和形式的變革，而且由現(xiàn)實(shí)的商業(yè)發(fā)展到了虛擬的商業(yè)。因此，現(xiàn)代商業(yè)改變了人們的商業(yè)理念、行為方式以及價(jià)值取向，一定程度上影響到商業(yè)規(guī)則的遵循。以交易時(shí)間為例，從早期的同時(shí)互為等價(jià)交易到不同時(shí)交易，影響到商業(yè)規(guī)則的執(zhí)行。商家能否按時(shí)交割，何時(shí)交割，影響商業(yè)誠信、公平交易。無論是“先發(fā)貨后付款”，還是“先付款后發(fā)貨”，都影響商業(yè)一方的盈利和風(fēng)險(xiǎn)。尤其是現(xiàn)代商業(yè)在虛擬條件下交易，時(shí)間大大縮短，交易風(fēng)險(xiǎn)更大。傳統(tǒng)商業(yè)規(guī)則的約束力減弱。從距離而言，異地交易不僅增加了時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)，而且增加了距離風(fēng)險(xiǎn)。虛擬交易，現(xiàn)實(shí)交割使影響更加復(fù)雜。信息時(shí)代的顯著特點(diǎn)使人們完全改變了工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的生產(chǎn)、經(jīng)營、生活模式，大大縮短了人們?cè)跁r(shí)間、空間、思維、交流等方面的距離?！岸叹嚯x”的信息經(jīng)濟(jì)是對(duì)“長距離”的工業(yè)經(jīng)濟(jì)的揚(yáng)棄和“背叛”。

（二）現(xiàn)代商業(yè)矛盾的激化及對(duì)商業(yè)規(guī)則的淡化分析現(xiàn)代商業(yè)的種種表現(xiàn)存在以下商業(yè)矛盾：現(xiàn)代商業(yè)對(duì)誠信的要求不斷提高，而商業(yè)企業(yè)誠信觀念下降;商業(yè)越來越依靠廣告，而商業(yè)廣告的可靠性被淡化。商品需求要個(gè)性化，而商業(yè)項(xiàng)目卻趨同化，導(dǎo)致企業(yè)雷同，互相殺價(jià)，惡意競爭；商業(yè)價(jià)格競爭日趨激烈，企業(yè)利潤下降，只能采取向上下游價(jià)格轉(zhuǎn)嫁。商業(yè)企業(yè)要求降低成本，而用戶要求不斷增加服務(wù)項(xiàng)目，使得投機(jī)心理增大，服務(wù)質(zhì)量變差;商業(yè)企業(yè)追求規(guī)?；鐣?huì)服務(wù)要求便利化，企業(yè)盲目擴(kuò)張，貪大求洋，忽視消費(fèi)者需求；商業(yè)規(guī)則強(qiáng)調(diào)公平化，而市場走向壟斷化，企業(yè)通過控制市場，操縱價(jià)格。商業(yè)企業(yè)利用信息不對(duì)稱，炒作價(jià)格，謀取利潤;利用科技盲區(qū)，愚弄用戶和消費(fèi)者；鉆政策的空子，謀取暴利;利用法律的不完善、不配套、不嚴(yán)密，逃避侵權(quán)、履約、理賠等責(zé)任。商家在商業(yè)矛盾中消極、被動(dòng)地應(yīng)對(duì)商業(yè)競爭，淡化商業(yè)規(guī)則，甚至走向反面成為惡意商家。

（三）違背商業(yè)規(guī)則的種種惡劣現(xiàn)象現(xiàn)代商業(yè)處于全球化之中，我國商業(yè)企業(yè)面臨既改革又開放的環(huán)境，在競爭激烈的市場上如何規(guī)范經(jīng)營行為是重要的商業(yè)問題。由于我國商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略趨同，某個(gè)行業(yè)往往成為同質(zhì)化競爭行業(yè)。為了謀取利益而違背商業(yè)規(guī)則，甚至不擇手段采用以下惡劣方法：虛假宣傳、推銷偽劣、強(qiáng)迫消費(fèi)、霸王條款、惡意串通、隱瞞真情、偷工減量、故意違約、逃避責(zé)任、泄露信息等，侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、賠償權(quán)、個(gè)人隱私權(quán)等權(quán)益。以上種種違背商業(yè)規(guī)則的行為，已經(jīng)觸犯了法律，理應(yīng)依法懲處。然而，現(xiàn)實(shí)中不是因?yàn)樯虡I(yè)法律不健全，執(zhí)法不嚴(yán)，就是因?yàn)榉ú回?zé)眾，維護(hù)法治的成本過高，商業(yè)法律環(huán)境不成熟而放任自流，不了了之。

三、對(duì)全球化條件下商業(yè)準(zhǔn)則及法律建設(shè)的思考

在社會(huì)生活中卻經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，盡管人們是追求自己的最大化預(yù)期，然而，為了達(dá)到這一結(jié)果，他們又必須遵循一定的規(guī)則，規(guī)則使人們的預(yù)期成為現(xiàn)實(shí)。由此看來，規(guī)則取代了人們的直接行為成為構(gòu)成社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵，從這個(gè)意義上說，人不僅是一種追求預(yù)期最大化實(shí)現(xiàn)的動(dòng)物，而且也是一種遵循著規(guī)則的動(dòng)物。