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關(guān)鍵詞：馳名商標；地域范圍；公眾范圍；商業(yè)聲譽

一、公眾范圍的界定――馳名商標“馳名”的基礎(chǔ)

1.公眾范圍的國際實踐

馳名商標需要在多大范圍的公眾內(nèi)“馳名”，不僅是司法實踐中具體認定馳名商標所必須考慮的重要因素，而且也是界定馳名商標“馳名”的基礎(chǔ)。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織專家委員會會議上各國曾展開過討論，主要存在“相關(guān)公眾”、“大多數(shù)公眾”、“普遍公眾”等幾種不同觀點。1967年的《巴黎公約》對公眾范圍沒有作出詳細的規(guī)定，TRIPS協(xié)議將公眾范圍界定為“相關(guān)公眾”或者“相關(guān)領(lǐng)域的公眾”，但是“相關(guān)公眾”所指不明。而1999年的《聯(lián)合建議》沿用了TRIPS協(xié)議中“相關(guān)公眾”在第一章第二條第二款作出了更為詳細的規(guī)定。此種規(guī)定，后來被新加坡2004年《新加坡商標法》采納。

2.我國的相關(guān)規(guī)定

我國《商標法》起初使用過“相關(guān)公眾”這一概念，但是并沒有進一步規(guī)定，而是后來在《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《審理商標民事糾紛案件適用解釋》）第8條中作出了規(guī)定：“商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！睘榱耸褂嘘P(guān)馳名商標的相關(guān)公眾規(guī)定保持與國際公約精神相一致，我國國家工商行政管理總局在《馳名商標認定和保護規(guī)定》中的第二條規(guī)定：“相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！敝链?，我國在商標“域內(nèi)”馳名前提下對馳名商標的“馳名”所涉及公眾范圍有了清晰的認識，但是在立法層面還需要進一步完善。

3.立法不足及其完善

總體來說，“公眾范圍”包含著兩種限制。一種是地域限制，即“公眾范圍”應(yīng)該被限定在“域內(nèi)”――被請求保護的國家或者地區(qū)的地域范圍，反對將其范圍擴大至“域外”，即被請求保護的國家或者地區(qū)之外。原因在于，每一種商標都有其相對的消費者群體和使用范圍，所以對于馳名商標也不能刻意地強求其為所有地域內(nèi)的所有消費者知曉。一種是行業(yè)限制，即“公眾范圍”應(yīng)該被限定為相關(guān)領(lǐng)域或者相關(guān)行業(yè)內(nèi)的公眾，反對以所有領(lǐng)域或者所有行業(yè)內(nèi)公眾的視角來界定“公眾范圍”。因為每一種商品或者服務(wù)所對應(yīng)的消費者群體是一定的， 所以相關(guān)領(lǐng)域或者相關(guān)行業(yè)內(nèi)的公眾對其所對應(yīng)的商品或者服務(wù)的知曉程度是有差別的。

我國的《規(guī)定》及《送審稿》明確具體地規(guī)定了相關(guān)公眾的范圍，但是與國際公約即《聯(lián)合建議》和國際實踐，即《新加坡商標法》相比，還是存在法律規(guī)定不完善的問題。筆者認為，我國現(xiàn)行立法在規(guī)定相關(guān)公眾范圍時沒有將潛在的消費者包括在內(nèi)，而且《規(guī)定》及《送審稿》中對“有關(guān)的消費者”沒有作出在確規(guī)定。這樣的規(guī)定導致馳名商標認定的標準富有“彈性”，勢必在司法實踐中留給司法人員很大自由裁量的空間。因此，筆者建議，通過相關(guān)法律法規(guī)對“有關(guān)的消費者”作出明確的規(guī)定，而且將潛在的消費者包括在相關(guān)公眾范圍內(nèi)。

二、知曉程度的衡量――馳名商標“馳名”的關(guān)鍵因素

1.衡量知曉程度的兩種標準

知曉程度，又稱知曉廣度，是指一個商標在多大的公眾范圍被知曉及其熟悉度。馳名商標需要公眾知曉及其熟悉，但是如何衡量這種知曉的程度呢？針對這一問題，學術(shù)界和實務(wù)界有兩種看法。一種認為，以相關(guān)領(lǐng)域公眾的知曉程度為標準來衡量馳名商標“馳名”的程度。此種標準，既在理念上與馳名商標所要求的“較高聲譽”因素相吻合，又在程度上確立了比一般商標更高的標準。后來，這種標準先后被各國采納，其中最為典型的是美國1995年的《聯(lián)邦反商標淡化法》。另一種認為，以普遍領(lǐng)域公眾的知曉程度為標準來衡量馳名商標“馳名”的程度。其實際操作是，法院在具體案件中，通過民意調(diào)查或者公眾調(diào)查，以普遍公眾對商標的知曉程度所占的一定比例來衡量馳名商標“馳名”的程度。例如，1998年4月漢堡高等法院在“YVESROCHE”商標案中明確：如果一般公眾的30%知曉，該商標可被認定為馳名商標。后一種所提出的標準，需要國家建立相應(yīng)精確的比例規(guī)則，但是這種標準并沒被所有國家接受。

2.我國對馳名商標“公眾知曉”程度的認識

我國在1988年實施的《暫行規(guī)定》中使用了“熟知”這一概念，旨在說明相關(guān)公眾對商標本身的認知及較高的認知程度。而后的《規(guī)定》、《馳名商標司法解釋》及《送審稿》在《暫行規(guī)定》的基礎(chǔ)上又使用了“廣為知曉”這一概念，旨在說明對商標認知的相關(guān)公眾的范圍及知曉范圍的廣度。很明顯，這兩個概念是有區(qū)別的。一般而言，在認知程度上，“熟知”高于“知曉”，但是在知曉范圍的廣度上，“廣為知曉”遠遠地超過了“熟知”。由此可見，我國對相關(guān)公眾“知曉”程度的要求更為嚴格，更加注重相關(guān)公眾知曉的廣度。有關(guān)“熟知”和“知曉”兩個概念的區(qū)分，《聯(lián)合建議》第一章馳名商標的認定中的“相關(guān)公眾”第2條及第3條作出了明確地規(guī)定。

3.我國馳名商標“知曉程度”衡量標準的立法空白及完善

我國雖然提高了馳名商標公眾知曉的程度，但沒規(guī)定衡量馳名商標的知曉程度的標準，出現(xiàn)了我國“公眾知曉程度”衡量標準的空白，導致在具體的司法實踐中出現(xiàn)不知如何衡量馳名商標知曉程度的重要問題。在解決此問題前，首先要解決的是馳名商標的知曉程度的衡量標準問題。筆者認為，我們可以借鑒以普遍領(lǐng)域公眾的知曉程度為衡量標準，通過市場調(diào)查等方式來確定一定的比例并以此來衡量馳名商標“知曉程度”。在今后的立法中，我國在保持與有關(guān)馳名商標國際保護的精神相一致的前提下，可以通過司法解釋等形式，對我國馳名商標“知曉程度”的衡量標準作出靈活規(guī)定，使之在司法實踐中更具有操作性和針對性。

三、商業(yè)聲譽的評價――馳名商標“馳名”的事實因素

1.國際公約對商業(yè)聲譽的相關(guān)規(guī)定

著名商標和馳名商標的重大區(qū)別就是商業(yè)聲譽的程度不同，作為馳名商標在一定程度上要達到怎樣的標準呢？《巴黎公約》沒有對馳名商標的概念進行界定，所以它也不會涉及馳名商標中有關(guān)商業(yè)聲譽的問題，而在TRIPS協(xié)議中，第16條第2款規(guī)定沒有對馳名商標的商業(yè)聲譽作出直接規(guī)定，但在事實上該規(guī)定暗示了對商業(yè)聲譽的要求，因為相關(guān)公眾對該商標的知曉程度一定程度上也反映了該商業(yè)的聲譽程度。另外，后來的《聯(lián)合建議》是對TRIPS協(xié)議的“需要考慮的因素”中增加了認定商標馳名應(yīng)該考慮“與商標相關(guān)的價值”這一因素。一般而言，商業(yè)的聲譽程度在某種程度上正是商標的相關(guān)價值的重要體現(xiàn)。一個商標，它的商業(yè)聲譽越好，說明與商標相關(guān)的價值越大，更加反映出該商標的“馳名”。因此，商業(yè)的聲譽也可以看作是認定馳名商標“馳名”的一個重要的因素。

2.我國關(guān)于商業(yè)聲譽因素的立法選擇

對于馳名商標概念的界定，學術(shù)界和實務(wù)界存在兩種觀點：一是僅考慮商標本身的知名度而不再考慮商業(yè)聲譽因素；二是既考慮商標本身的知名度又考慮商業(yè)聲譽因素。對于這兩種觀點，我國更偏向于選擇后一種觀點。而在《馳名商標司法解釋》規(guī)定中，直接將商業(yè)聲譽因素排除在馳名商標概念界定之外，我國為什么要這樣的規(guī)定呢？“商業(yè)聲譽”是否還是認定馳名商標“馳名”的一個重要因素呢？

一般而言，一個具有良好商業(yè)聲譽的商標，在某種程度上，就應(yīng)該被認為該商標具有較高聲譽。這里的“良好的商業(yè)聲譽”包括兩點含義：一是這種聲譽是商業(yè)的信譽，不是其他的信譽；二是這種聲譽是好的，不是壞的。因此，一個商標在具備良好聲譽的服務(wù)或者商品上使用且產(chǎn)生較高的商業(yè)聲譽，則該服務(wù)或者商品上的商標才會被認定為“馳名商標”。但是，什么是“較高聲譽”？在某種意義上，“較高聲譽”體現(xiàn)的是主觀的一種評價。所以，“較高聲譽”的判斷標準，可以通過相關(guān)公眾在使用該商標的商品或者享受該商標的服務(wù)的過程中，對該商標的服務(wù)或者商品質(zhì)量、售后服務(wù)等的評價來判斷。而這種判斷，我們又可以相關(guān)公眾在使用該商標的商品或者享受該商標的服務(wù)的過程中所產(chǎn)生的知曉程度來體現(xiàn)。因此，在一定程度上，“較高聲譽”與該商標相關(guān)公眾的知曉程度存在著互相印證的關(guān)系。此外，這也更好地與《巴黎公約》、TRIPS協(xié)議等國際公約的規(guī)定相一致，不需要再將商業(yè)聲譽因素規(guī)定在馳名商標的概念之內(nèi)。在司法實踐中我國應(yīng)該將商業(yè)聲譽列為馳名商標認定的事實因素，如第五條第一款第（五）項中作出了規(guī)定，但是我國《馳名商標司法解釋》沒有對商業(yè)聲譽評價標準作出具體明確的規(guī)定，因而在具體司法實踐中缺乏操作性。

參考文獻：

[1]陳斌.論馳名商標的認定[J].井岡山師范學院學報（哲學社會科學），2004（02）.

[2]高映.論我國馳名商標司法認定中‘馳名’的界限[J].河北法學，2008（08）.

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關(guān)鍵詞:法律邏輯；應(yīng)用邏輯

中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）14-0259-01

一、關(guān)于法律邏輯的研究對象

對于這個問題, 我國的邏輯界與法學界主要有兩種不同的看法。第一種觀點認為法律邏輯就是普通邏輯在法學領(lǐng)域中的具體運用, 其理論基礎(chǔ)就是普通邏輯即形式邏輯所闡述的原理。法律邏輯是形式邏輯或普通邏輯原理在法的理論、法的規(guī)范和法的實踐中的應(yīng)用。因此法律邏輯的研究對象就是法律中的邏輯問題。法律邏輯是普通邏輯或形式邏輯在法律規(guī)范或法律活動中的應(yīng)用。第二種觀點則認為法律邏輯作為一門學科, 有其獨立的研究對象。我們原則上同意第二種觀點，作為一門學科, 法律邏輯是應(yīng)該有其特定的研究對象的, 而作為一門邏輯學的分支學科, 它的研究又應(yīng)是與一般邏輯學的研究對象相對應(yīng)、相關(guān)聯(lián)的。法律思維就是在法律的理論與實踐中所運用的思維, 法律思維的形式, 則是指法律概念、法律命題與法律推理。

普通邏輯或形式邏輯把概念作為其重要的研究對象, 法律邏輯也要研究概念, 法律邏輯中研究的是法律概念, 即立法、司法與守法思維中的概念。一般地說, 法律概念與普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念為素材, 以普通邏輯的一般概念理論為工具研究法律概念與一般概念的同一性及差異性, 揭示法律概念的特殊邏輯性質(zhì)與作用, 從而為法律概念的制定、規(guī)范、解釋提供一般的邏輯原則, 這是法律邏輯中關(guān)于法律概念研究的主要內(nèi)容。法律命題也是法律邏輯的重要研究對象, 以一般邏輯中的命題理論為墓礎(chǔ)研究法律命題的特殊的邏輯性質(zhì)及其在法律實踐中的特殊作用,給予法律命題以科學的分類, 這應(yīng)該是法律命題研究的主要內(nèi)容。

一般而言, 法律工作是由立法、司法兩大環(huán)節(jié)組成。一個立法過程就是對構(gòu)成法律的每一個概念、命題進行嚴密分析的過程。關(guān)于法律概念與命題的研究, 其主要目的是為了用于立法中的思維。至于司法主要指的是法律的實施, 而法律的實施主要是圍繞訴訟活動的司法偵查與司法審判工作, 它主要表現(xiàn)為對法律命題的邏輯推導以及尋找因果的各種邏輯方法。因此,與司法思維相對應(yīng)的法律邏輯還要研究法律推理及各種法律實踐中的邏輯方法。法律推理則是從已有的法律命題或法律知識推出新的法律命題的過程。一般地說, 法律推理與一般邏輯的推理是有區(qū)別的。一般推理理論以演繹推理為主, 特別強調(diào)從前提到結(jié)論的必然性推理, 比較輕視“ 可能性的” 、或然的推理而法律邏輯既重視必然性推理, 也重視“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律邏輯很重視的推理, 但這一推理的形成在一般邏輯理論中是予以排斥的。

二、關(guān)于法律邏輯的性質(zhì)

法律邏輯是屬于邏輯學還是法律科學，是應(yīng)用邏輯還是法律中的邏輯的應(yīng)用？一方面,作為一門介于法律與邏輯之間的邊緣學科, 法律邏輯既有法律的內(nèi)容亦有邏輯學內(nèi)容, 它是一門法律與邏輯相結(jié)合而形成的新學科。另一方面，由于法律邏輯研究的是法律中的邏輯問題―法律思維形式與法律思維的邏輯方法, 因此, 它的重點是邏輯而非法律, 所以, 它實質(zhì)是一門應(yīng)用邏輯新學科―將邏輯原理應(yīng)用于法律領(lǐng)域而形成的學科。那么，作為法律邏輯的應(yīng)用工具與基礎(chǔ)的“純邏輯”是普通邏輯還是現(xiàn)代數(shù)理邏輯或者辯證邏輯呢？普通邏輯、數(shù)理邏輯與辯證邏輯均可以運用于法律領(lǐng)域。因此, 在目前關(guān)于法律邏輯的研究中我們應(yīng)該允許將辯證邏輯普通邏輯、數(shù)理邏輯等運用于法律的各種嘗試。當然, 由于邏輯學的發(fā)展趨勢是現(xiàn)代邏輯即數(shù)理邏輯, 由于科學的發(fā)展趨勢是定量化與形式化。因此, 我們關(guān)于法律邏輯研究的最終目標應(yīng)該是用現(xiàn)代邏輯為工具來研究法律中的邏輯問題, 形成關(guān)于法律邏輯的邏輯演算系統(tǒng)。法律邏輯作為一門應(yīng)用邏輯，它的研究應(yīng)該是有層次的, 這個層次是由“應(yīng)用邏輯”與“邏輯的應(yīng)用”的區(qū)別而決定的“邏輯的應(yīng)用”強調(diào)的是“應(yīng)用”，而“應(yīng)用邏輯”的主體是“邏輯”，因此，只要是將邏輯原理不管是系統(tǒng)的還是零散的傳統(tǒng)的還是現(xiàn)代的應(yīng)用于某一學科，便可謂之“ 邏輯的應(yīng)用”但應(yīng)用邏輯則不同，除了要求將邏輯應(yīng)用于某一領(lǐng)域或?qū)W科，還要求這種應(yīng)用是系統(tǒng)的、具有邏輯科學性質(zhì)。所以，“邏輯的應(yīng)用”是“應(yīng)用邏輯”的初級階段，“應(yīng)用邏輯”則是“邏輯的應(yīng)用”的最終目標。從這一區(qū)分出發(fā)，法律邏輯的研究也包括兩個層次邏輯在法律中的應(yīng)用與系統(tǒng)化的法律邏輯。前者是低層次的只要是將邏輯知識應(yīng)用于法律，均可謂之邏輯在法律中的應(yīng)用，后者則是高層次的在低層次應(yīng)用的基礎(chǔ)上，以現(xiàn)代邏輯為工具，形成系統(tǒng)的嚴格的“關(guān)于法律的邏輯”。

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究其原因，蓋文學作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色??公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠遠大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義??優(yōu)先權(quán)毋須占有標的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產(chǎn)擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度??Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度??英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔保物權(quán)，因而不承認約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學者，也特別強調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應(yīng)當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當?shù)氖虑?。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置?quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權(quán)”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財產(chǎn)擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件??留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標的物的權(quán)利，只有當制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔保一般債權(quán)而設(shè)置的擔保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點??“留置權(quán)可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。?

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項目分開規(guī)定。

篇4

既然“非法同居”的原初含義已不復存在，那么于現(xiàn)存體制下對其再界定就成為將之與非婚同居進行概念辨析的必要前提。依照法理，非法同居應(yīng)當是指違反法律禁止性規(guī)定和強制性規(guī)定的同居關(guān)系，“違法性”是其根本特征。以現(xiàn)行法為考察基礎(chǔ)，非法同居大致有以下幾類：①故意與未滿十四周歲少女及女性精神病患者（含癡呆者）同居；②重婚及與現(xiàn)役軍人配偶同居；③未構(gòu)成重婚罪的一般刑事違法行為；④有配偶者與他人同居；⑤其他一切為法律禁止的同居行為。除上述同居行為之外，其他同居行為都不屬于非法同居。 

本文所討論的非婚同居與非法同居有著本質(zhì)的區(qū)別。首先，在主體構(gòu)成上，非法同居的一方或雙方要么為已婚者，要么為無民事行為能力人或限制行為能力人；而非婚同居的主體為具有完全民事行為能力的單身者。其次，在概念表述上，無論是“非法同居”概念被提出時的原初含義或是經(jīng)還原后的含義，都表達了一種貶抑的情感，充斥著道德譴責的意味；而“非婚同居”在表述上是客觀、中性的，這一在描述性的“事實”概念之上建構(gòu)的法律概念并沒有表現(xiàn)出斥責或贊揚的情感色彩?！斑@種界定大體上表明了法律的態(tài)度，在立場上類似于物權(quán)法對占有的認識，即占有就是一種事實狀態(tài)，不發(fā)生權(quán)利，而法律又承認這種事實狀態(tài)”。最后，在法律后果上，因非法同居具有違法性，當事人必須承擔相應(yīng)的法律責任，有時可能是最為嚴厲的刑事懲罰；而非婚同居以不違反法律的禁止性規(guī)定與強制性規(guī)定為前提，同時也沒有侵害到他人的合法權(quán)益或者社會公益，現(xiàn)行法對其持“不禁止、不制裁、不保護”的態(tài)度。 

認定特定當事人的同居關(guān)系是否屬于非法同居具有重大的法律意義，它不僅涉及罪與非罪的界限，其法律后果也是處理很多相關(guān)法律問題的邏輯起點與法律基礎(chǔ)。較之非法同居，非婚同居對現(xiàn)行婚姻制度的沖擊較小，即便主流道德對其持一定的保留態(tài)度，也不應(yīng)歸為“非法”，而僅僅是不能取得婚姻的效力，同居雙方?jīng)]有配偶身份而已。從原則上講，不應(yīng)該把所有不是建立在法律規(guī)定基礎(chǔ)上的事物都宣布為非法，任何法律規(guī)定也沒有禁止同居。因此，要特別注意避免將非法同居與非婚同居相混淆，損害非婚同居者的合法權(quán)益。以往的立法與司法實踐中出現(xiàn)的非法同居概念曲解化和歧視非婚同居者的現(xiàn)象和問題，揭示出我國婚姻家庭法學界長期存在著“法律道德化”、“以情代法”等與現(xiàn)代法治理念相悖的做法。 

站在新時代的開端，我們正面臨著如何根據(jù)自由新理念和現(xiàn)代法治精神重塑對非婚同居的認識。正確界定非婚同居的概念，是對其進行田野調(diào)查、分析成因和癥結(jié)、并在此之上建構(gòu)法律制度的起點。 

參考文獻： 

[1]張學軍.美國普通法婚姻的起源和興衰.法制與社會發(fā)展，2007，4. 

[2]巫昌禎.婚姻家庭法新論一比較研究與展望[C].北京：中國政法大學出版社，2002年. 

[3]楊立新.人身權(quán)法論（第三版）[M].北京：人民法院出版社，2006年. 

篇5

一、問題的提出

過去經(jīng)濟法學理論研究，關(guān)于經(jīng)濟法的研究范圍都是與研究者對經(jīng)濟法調(diào)整對象的界定緊密聯(lián)系的。在此筆者將其稱之為“調(diào)整對象說”。這一學說有多種觀點①，其中最有代表性也最有優(yōu)秀的觀點是以劃分經(jīng)濟法與民法、經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系為前提，將它們之間的關(guān)系表述為既有密切聯(lián)系又有區(qū)別的不同法律部門，然后確立經(jīng)濟法的獨立地位②。這一理論，看似對經(jīng)濟法與民法、經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系作了劃分，但深入考察便不難發(fā)現(xiàn)：它并沒有真正闡明經(jīng)濟法與民法、經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系，也不可能劃清它們的界限。這里明顯的問題是：經(jīng)濟法的調(diào)整對象是什么？至今仍無統(tǒng)一認識。以一個不確定的概念來作為劃分法律部門的標準，就不同學者所認識的不同的經(jīng)濟法的調(diào)整對象而言，經(jīng)濟法與民法、經(jīng)濟法與行政法的界限或經(jīng)濟法的范圍絕非毫厘之差。

本文無意于批判或非難某種理論，且筆者也是調(diào)整對象說的贊成者。但是，這種研究方法作為一種既定模式，在一定程度上束縛了研究的深入，阻礙了縱深思維。因此，有必要跳出既定模式的簡單框架。

筆者認為，現(xiàn)存的調(diào)整對象說在闡述經(jīng)濟法的獨立性時，至少存在如下難題：

1、作為區(qū)分民法與經(jīng)濟法、行政法與經(jīng)濟法的的調(diào)整對象究竟是什么？是經(jīng)濟關(guān)系還是社會關(guān)系？這些關(guān)系的特點是什么？

2、經(jīng)濟關(guān)系能否分割？經(jīng)濟法與民法、行政法在調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系時是共同調(diào)整還是分別調(diào)整？如果是共同調(diào)整，不同的法律部門劃分以什么為標準？如果是分別調(diào)整，不同的法律部門又以什么為劃分標準？

3、法律部門的分類與學科分類是否同一概念？以調(diào)整對象為標準所劃分的法律部門是學理概念還是法律形式概念？

這些問題，都是十分艱難卻又表現(xiàn)解決的經(jīng)濟法學基礎(chǔ)理論問題。

二、調(diào)整對象與法律部門的劃分

篇6

摘要：公司社會責任理論來源于經(jīng)濟學的企業(yè)社會責任觀，在被引入法學領(lǐng)域之后，才形成了公司社會責任這一概念。公司的社會責任自其產(chǎn)生伊始，國內(nèi)外有關(guān)于它的討論就從未間斷，我國2006年起施行的新《公司法》第5條規(guī)定中，第一次引入了承擔“社會責任”這一個概念，從而引起了關(guān)于公司社會責任討論的又一輪熱潮，本文僅以公司社會責任與營利性的關(guān)系為視角，淺析一下關(guān)于公司承擔社會責任的正當性問題。

關(guān)鍵詞：公司;社會責任

一、 公司社會責任的內(nèi)涵界定

(一)“責任”的語義解讀

辨析公司的社會責任，對公司的社會責任作出明確界定，首先應(yīng)對“責任”一詞的概念加以澄清。在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“責任”的釋義為：一、分內(nèi)應(yīng)做的事。二、沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事，因而承擔的過失。而在法學意義上，國內(nèi)的通說認為應(yīng)將“責任”一詞劃為兩層語義：一曰關(guān)系責任，一曰方式責任。前者為一方主體基于與他方主體的某種關(guān)系而負有的責任，這種責任實際就是義務(wù);后者為負有關(guān)系責任(即義務(wù))的主體不履行其關(guān)系責任所應(yīng)承擔的否定性后果。

對于公司社會責任中的“責任”適用何種語義解釋更為恰當呢?此問題，涉及了法律義務(wù)與法律責任之間的區(qū)分。所謂法律義務(wù)，是指當法律規(guī)則規(guī)定的條件得到實現(xiàn)的情況下，一個人出于被要求作(或不作)為的狀態(tài)。而法律責任則是由特定法律事實引起的對損害予以賠償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。法律責任以違反法律義務(wù)為前提，違背了這個義務(wù)才導致了法律責任的出現(xiàn)?；乜次覈豆痉ā返?條的規(guī)定，“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任”，其中的“必須”，表明公司處于被要求承擔社會責任的狀態(tài)，只有在違反這一要求(義務(wù))時才會引起對不履行義務(wù)后果的承擔的第二性義務(wù)，即法律責任。由此得出結(jié)論，所謂公司社會責任中的“責任”，實質(zhì)為為公司承擔的一種義務(wù)，一種基于與利益相關(guān)者相互作用的關(guān)系而對社會所承擔的一種法律義務(wù)。

(二)公司社會責任的概念界定

對于公司社會責任的概念，迄今沒有統(tǒng)一的界說。一些美國學者認為，公司社會責任是指公司董事作為公司各類利害關(guān)系人的信托受托人，而積極實施利他主義的行為，以履行公司在社會中應(yīng)有角色。而斯蒂芬.P.羅賓斯的觀點則是“公司社會責任是指超越法律和經(jīng)濟要求的,公司為謀求對社會有利的長遠目標所承擔的責任”。兩種定義前者側(cè)重強調(diào)了董事對社會利益的保護，后者則突出了公司的社會性，但都同時忽略了公司存續(xù)的根基，即公司以謀求股東利益最大化為目標。所以兩種定義是否可取仍有待商榷。

國內(nèi)學者對公司社會責任也有許多不同的界定。劉俊海先生在定義公司社會責任時指出，公司社會責任，是指公司不能僅僅以最大限度的為股東們營利作為自己存在的唯一目的，而應(yīng)當最大限度的增進股東利益之外的其他所有社會利益。朱慈蘊則認為，公司社會責任從廣義角度講，是指公司對股東這一利益群體以外的與公司發(fā)生各種聯(lián)系的其他利益相關(guān)群體的利益和政府代表的公共利益負有一定責任，即維護公司債權(quán)人、雇員、供應(yīng)商、用戶、消費者、當?shù)鼐用竦睦嬉约罢淼亩愂绽?，環(huán)保利益等。還有一些學者認為這一概念應(yīng)界定為，公司在依法實現(xiàn)營利目的增進股東利益的同時應(yīng)該兼顧其他利害關(guān)系人的利益。凡此種種。

可以看出，不同學者從不同的視角對公司社會責任予以關(guān)注，從而產(chǎn)生了對其概念的不同的表達。各家的觀點均有其界定基點的合理之處，但也許正是因為角度不同，以致迄今對這一概念未形成統(tǒng)一的界說。

筆者認為，公司作為一種以營利為目標的法人，追逐利潤是其根本。但公司同時又具有社會性，強調(diào)公司的資本有倫理，商業(yè)有道德。在界定公司社會責任這一概念時，二者不可偏廢其一，故在參考國內(nèi)外學者在界定公司社會責任是的語境，對這一概念作出簡短定義，所謂公司社會責任，是指公司在最大限度的為股東謀取經(jīng)濟利益的同時，所承擔的維護和增進股東利益以外的與公司發(fā)生利害關(guān)系的其他利益相關(guān)者之利益的責任和義務(wù)。

二、 公司社會責任正當性的理念透析——以公司本質(zhì)為視角

(一)公司的本質(zhì)

篇7

 

一、人身權(quán)

 

(一)人身權(quán)的概念

 

人身權(quán)的概念是一個非常重要的概念，但在我國至今沒有一個關(guān)于人身權(quán)概念的統(tǒng)一理解和界定。首先，從名詞概念上，是稱為“人身權(quán)”，還是稱為“人身權(quán)利”。這兩個概念在中國法律中是有區(qū)別的。

 

“人身權(quán)”(personal right)被認為是一個民法概念，是指人身非財產(chǎn)權(quán)，即人格權(quán)和身份權(quán)，它所用的“權(quán)利”是單數(shù)。在中國的刑法、治安管理處罰條例等法律中，使用的是“人身權(quán)利”這個概念，是指一類與人身有關(guān)的內(nèi)容廣泛的權(quán)利，治理的“權(quán)利”是復數(shù)。

 

誠然，學術(shù)界大多只在民法中出現(xiàn)人身權(quán)這一概念。在我國的公法領(lǐng)域，一直很難找到人身權(quán)這個概念，而只有人身自由權(quán)等概念。

 

在此，筆者認為不應(yīng)該把人身權(quán)概念只作為民法這一部門法概念。人身權(quán)是人與生俱來所固有的權(quán)利，是人之所以成為人所擁有的基本權(quán)利，是人賴以生存和發(fā)展以及享有其他一切權(quán)力的基礎(chǔ)和前提。筆者比較贊同建立起統(tǒng)一的人身權(quán)概念。作為一個公私法統(tǒng)一的人身權(quán)概念，可以做如下定義：人身權(quán)是人與生俱來所固有的、與人身不可分離的非財產(chǎn)權(quán)利。由此可以實現(xiàn)對人身權(quán)法律保護的更全面、系統(tǒng)化。

 

(二)人身權(quán)的內(nèi)容

 

民法為保護公民的人身關(guān)系而賦予公民以人身權(quán)。公民不得侵害他人的人身權(quán)，當自己的人身權(quán)受到侵害時也可以請求法律救濟。

 

人身關(guān)系的核心在于如何解讀那個人身的法律含義。學者認為人身權(quán)的客體是人的精神上、軀體上、道德上的利益或幸福，它存在于權(quán)利主體的人身，是權(quán)利主體的人身不可缺少的內(nèi)容，它不是財產(chǎn)，既不能有經(jīng)濟學上的價值和使用價值，這種利益的享有可以由權(quán)利人對人格、身份利益直接支配。

 

人身權(quán)即民事主體在人身關(guān)系上所享有的與其自身不可分離的一種民事權(quán)利。

 

人身權(quán)是民事主體固有的民事權(quán)利，公民自出生到死亡自始至終都享有人身權(quán);是絕對權(quán)，具有對抗任何他人的效力;是專屬權(quán)，具有強烈的人身專屬性，一般不得轉(zhuǎn)讓(法人的名稱權(quán)例外);是支配權(quán)，是權(quán)利主體對自己的人格利益和身份利益的直接支配。

 

人身權(quán)一般沒有直接的財產(chǎn)內(nèi)容，這是人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的重要區(qū)別，但是部分人身權(quán)可以間接地轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)利益，如肖像權(quán)的使用可能產(chǎn)生的經(jīng)濟利益。

 

二、人身權(quán)的民法保護

 

眾所周之，改革開放以來，我國在人身權(quán)的保護方面取得了舉世矚目的成績，我國人身權(quán)保護的法律體系已經(jīng)基本建立起來：以憲法為核心，以刑法、民法為基礎(chǔ)，包括行政法、勞動法等其他的保障人身權(quán)的法律。在此，比這主要簡要探討一下民法對人身權(quán)進行保護的相關(guān)問題。

 

(一)人身權(quán)的民法保護現(xiàn)狀

 

民法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。民法是保護人身權(quán)的兩種最主要的法律手段之一。我國至今沒有一部統(tǒng)一的民法典，而是分別制訂了民法通則、婚姻法等。

 

民法通過規(guī)定公民享有哪些人身權(quán)和侵犯這些人身權(quán)應(yīng)負的民事責任，來實現(xiàn)對人身權(quán)的保護。我國現(xiàn)行民事法律有關(guān)人身權(quán)保護的規(guī)定，集中體現(xiàn)在民法通則、婚姻法等法律中，內(nèi)容涵蓋了人身權(quán)的各方面。

 

我國已經(jīng)形成較為全面的保護人身權(quán)的民事法律體系，這無疑是我國法治進程的一大進步。但同時我國民法在人身權(quán)的保護方面仍存在著問題。

 

(二)存在的問題

 

總體上看，我國對人身權(quán)的保護水平處在初級的階段，對生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)等方面的保護比較重視法律比較健全;而對姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等其他方面的保護力度，相對比較薄弱，且民法規(guī)定的比較原則化，不夠具體，彈性較大，致使公民這些方面的權(quán)利較易受到侵犯，并且較難獲得及時、有效、充分的救濟。

 

同時對一般人格權(quán)未作規(guī)定。 從國外立法例來看，都肯定一般人格權(quán)的存在，我國《民法通則》第一百零一條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱，誹謗等方式損害公民法人的名譽。”

 

在這一條中似乎人格尊嚴包括在名譽權(quán)中，但名譽權(quán)作為權(quán)利卻是人格尊嚴這一法益在法律上的體現(xiàn)。因此有必要在法律上確認一般人格權(quán)。

 

三、改革與完善方向

 

人身權(quán)的民法保護既是一個重要的民法課題又是一個嶄新的民法課題，從世界范圍來看相關(guān)制度的建設(shè)多處在摸索與發(fā)展之中。

 

我國一方面要及時發(fā)現(xiàn)自己的不足，另一方面要借鑒相關(guān)經(jīng)驗，并要有理論和制度的創(chuàng)新勇氣。從人身權(quán)民法保護的大局出發(fā)，克服各方面的困難，制定出具有世界先進水平同時又符合中國國情的人身權(quán)保護制度。據(jù)此，應(yīng)從以下方面進行努力：

 

第一，必須規(guī)定一般人格權(quán)的民法規(guī)范。一般人格權(quán)的立法，我國立法雖然已經(jīng)采取了一些補救的措施，但在民法的基本規(guī)定中，還沒有加以確認。

 

一般人格權(quán)是一種母權(quán)，立法者將若干人格利益，具體化為個別人格權(quán)(如生命、身體、自由、名譽、姓名)。

 

第二，進一步完善人身權(quán)的類型。目前已經(jīng)確認的人格權(quán)類型包括：身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、婚姻自主權(quán);同時國家賠償法和消費者權(quán)益保護法對人身自由進行了保護;司法解釋還對人格尊嚴、隱私、死者人格利益等進行保護。法律予以保護的身份關(guān)系包括配偶關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系、親屬關(guān)系等。

 

在此基礎(chǔ)上，未來的民法典要對已有的人身權(quán)具體類型進行確認;同時要將其他法律法規(guī)、司法解釋中已經(jīng)予以保護的人身利益上升為具體人身權(quán)類型予以確認。

 

第三，人身權(quán)的救濟方法應(yīng)該完全統(tǒng)一。人身權(quán)的就及方法一直以來處在不斷完善的過程中，具體有精神損害賠償請求權(quán)的規(guī)定、人身損害賠償范圍的確定、各項賠償目的的具體計算標準、賠償項目性質(zhì)的確定等。

 

第四，關(guān)于身份權(quán)與身份關(guān)系的規(guī)定雖然日趨合理，但是仍有待進一步明確。關(guān)于目前我國法律法規(guī)、司法解釋中究竟有多少種身份權(quán)或者需要保護的身份關(guān)系學界意見并不一致，其中還包括是否可以稱之為身份權(quán)的問題。

篇8

“報告主體”（Reporting Entity）概念和財務(wù)報告目標有著密不可分的聯(lián)系。長期以來，會計實務(wù)界普遍認可這一概念，但美國財務(wù)會計準則委員會（FASB）的八份財務(wù)會計概念公告與國際會計準則理事會（IASB）的概念框架（Conceptual Framework）中均未包含這一內(nèi)容。IASB與FASB自2002年10月正式簽署“諾沃克協(xié)議”（Norwalk Agreement）并致力于會計準則國際趨同以來，雙方已經(jīng)認識到這一問題，并將“報告主體”列為概念框架聯(lián)合項目中的一部分，這是概念框架發(fā)展中的一大進步。

下文將在回顧“報告主體”概念修訂演進歷程的基礎(chǔ)上，進一步探討這一概念的內(nèi)涵及其對我國會計準則制定的影響。

二、IASB與FASB關(guān)于“報告主體”概念修訂的演進歷程

自2005年12月的首次討論起到2010年3月征求意見稿的，IASB和FASB舉行了17次討論，對財務(wù)報告主體的明確定義進行了詳細而周密的研討。

最早在2006年3月的討論會上，IASB認為以財務(wù)報告為目的的主體不應(yīng)局限于法律主體，并首次給出了“報告主體”的定義：“主體是擁有與其他主體進行交易能力的經(jīng)濟個體”。2007年6月，IASB發(fā)表了投票前草案（Pre-ballot Draft），向公眾征求意見。2007年9月，為期120天的征求意見期結(jié)束后，IASB根據(jù)收到的各方意見著重修訂了關(guān)于“個別報告主體”（Individual Reporting Entity）的概念。修訂后的版本更清楚地闡明了理事會決定定義“報告主體”的原因。

2008年5月，F(xiàn)ASB與IASB形成了關(guān)于報告主體的初步意見并討論稿“關(guān)于改進財務(wù)報告概念框架：報告主體的初步意見”（Preliminary Views on an Improved Conceptual Framework for Financial Reporting：The Reporting Entity）（DP），征詢公眾意見。2009年1月，IASB開會討論了各方對于初步意見的征求意見稿的回復。

2010年3月11日，IASB與FASB聯(lián)合關(guān)于“財務(wù)報告概念框架：報告主體”的征求意見稿（Conceptual Framework for Financial Reporting：The Reporting Entity）（ED）。但之后由于有更緊急的諒解備忘錄項目（MoU projects）須優(yōu)先處理，IASB和FASB決定暫緩完成報告主體章節(jié)的終稿。2012年9月，IASB出于不希望FASB獲得優(yōu)于世界上其他準則制定組織的特權(quán)的原因，決定新項目不再作為IASB和FASB的聯(lián)合項目，而僅僅由IASB獨立完成。

2013年7月，IASB了一個綜合性的討論稿“財務(wù)報告概念框架的復核”（A Review of the Conceptual Framework for Financial Reporting），總共分為九章以及八個附錄，涵蓋了對之前概念框架修正和補充的提議?？紤]到IASB已經(jīng)針對“報告主體”部分了一份討論稿和一份征求意見稿，在本次討論稿中，IASB僅在附錄B中總結(jié)了“報告主體”征求意見稿中的提議及其收到的反饋。在對討論稿征求意見結(jié)束后，IASB計劃在2014年第三季度征求意見稿，并最終在2015年9月前完成新的概念框架。

三、對2013年征求意見稿中“報告主體”概念的解讀

在2013年7月IASB的“財務(wù)報告概念框架的復核”（征求意見稿）中，將“報告主體”定義為“現(xiàn)有及潛在權(quán)益投資者、貸款人及其他資源提供者所關(guān)注的經(jīng)濟活動的特定領(lǐng)域，而且這些資源提供者不能直接獲得是否需要向主體提供資源和這些資源是否被管理層有效利用的決策有用的信息”。

由定義我們可以看到，“報告主體”具有以下三個特征：（1）主體正在從事、已經(jīng)從事或者將從事經(jīng)濟活動；（2）這些經(jīng)濟活動能夠與其他主體的經(jīng)濟活動和主體所在的經(jīng)濟環(huán)境客觀地區(qū)分；（3）有關(guān)主體經(jīng)濟活動的財務(wù)信息是資源提供者決定是否需要向主體提供資源和這些資源是否被管理層有效利用的決策有用的信息。這三個特征是界定“報告主體”的必要條件但非充分條件。根據(jù)以上的定義和特征，我們可以從以下幾個方面來深入理解“報告主體”的內(nèi)涵。

（一）報告主體與法律主體的區(qū)別和聯(lián)系

征求意見稿指出，法律主體不是“報告主體”界定的必要條件也不是充分條件?！皥蟾嬷黧w”可能包括不止一個法律主體，也可能包括一個法律主體的某一個部分。大多數(shù)情況下，法律主體很可能是報告主體，但是，單一的法律主體也可能不是報告主體，例如，一個法律主體與其他法律主體的經(jīng)濟活動混合在一起且不能客觀地分離時，該法律主體很可能就不是報告主體。該種情況下，報告主體就包含兩個或兩個以上的法律主體。如果主體的一部分經(jīng)濟活動能夠與主體剩余部分客觀地區(qū)分開，且與主體該部分有關(guān)的財務(wù)信息對于是否應(yīng)向其提供資源是決策有用的，那么主體的這一部分也可能作為報告主體。我們認為，“報告主體”不應(yīng)局限于一個法律主體的活動。報告主體的概念首先要反映經(jīng)濟現(xiàn)象和實質(zhì)，而非企業(yè)的法律結(jié)構(gòu)形式。

（二）報告主體與會計主體的區(qū)別和聯(lián)系

當前IASB的概念框架和FASB的概念公告都對“會計主體”進行過明確定義。但要注意報告主體和會計主體的區(qū)別，不可混為一談。兩者的主要區(qū)別在于：會計主體概念強調(diào)會計的確認、計量、記錄和報告四個基本程序，而報告主體概念則著重強調(diào)會計的報告，例如需要根據(jù)母公司和子公司的會計確認、計量、記錄和報告等財務(wù)資料，編制集團報告主體的合并財務(wù)報告，因此，如果會計主體不存在，報告主體也難以存在。

（三）控制權(quán)構(gòu)成了集團報告主體的基礎(chǔ)

在征求意見稿中，IASB認為當一個主體具有主導另一個主體的活動并能從中獲得利益（或者止損）的權(quán)力時，一個主體就控制了另一個主體。如果一個主體控制另一個主體，那么控制主體給權(quán)益投資者、貸款人及其他資源提供者帶來的現(xiàn)金流量和其他收益顯著地取決于從被控制主體取得的現(xiàn)金流量和其他收益，相應(yīng)地取決于主體的活動和控制主體對于活動的主導。因此，如果主體控制一個或者多個主體，那么該主體就應(yīng)當編制合并財務(wù)報表。合并財務(wù)報表很可能給最大數(shù)量的報表使用者提供決策有用的信息。這從“決策有用觀”的角度解釋了為什么控制權(quán)構(gòu)成了集團報告主體的基礎(chǔ)。要注意的是，重大影響不等于控制。正如征求意見稿指出，如果一個主體對其他主體有重大影響，表示該主體不控制其他主體。實際上該主體并不具有能夠主導其他主體活動的能力，不能構(gòu)成對其他主體的控制權(quán)。

如圖1所示，報告主體和其他主體的關(guān)系因“控制”判斷而涇渭分明。報告主體在其他主體中的權(quán)益，是子公司，還是合營安排、聯(lián)營公司或者投資于權(quán)益性工具的金融資產(chǎn)一覽無余。

（四）其他類型財務(wù)報告

征求意見稿要求，當母公司控制一個或多個主體時必須列報合并財務(wù)報表，但同時，IASB承認其他類型財務(wù)報表也可能提供有用的信息。我們認為，母公司個別財務(wù)報表和匯總財務(wù)報表雖然能提供相關(guān)的財務(wù)信息，但這些信息只針對部分信息使用者，因此不符合通用財務(wù)報告的目標。與合并財務(wù)報表相比，母公司財務(wù)報表盡管將母公司的資產(chǎn)、負債和經(jīng)濟活動等都進行了反映，但實質(zhì)上，已有部分項目被加總和抵消，因此并沒有反映潛在的資產(chǎn)和負債，其提供的信息并不完整。我們建議，在合并財務(wù)報表的附注中披露母公司財務(wù)報表，即在合并財務(wù)報表附注各項目之后緊跟母公司本身的主要項目或者以補充信息等其他形式反映，如此可以在合并財務(wù)報表反映通用財務(wù)報告目標的基礎(chǔ)上，滿足向特殊信息使用者提供該信息的要求。

四、“報告主體”概念的局限性

“報告主體”的概念和財務(wù)報告目標緊密相連。而新的概念框架對財務(wù)報告目標的論述，字里行間無不體現(xiàn)面向市場的“決策有用觀”。雖然征求意見稿中也提到財務(wù)報告信息也應(yīng)該有助于評估企業(yè)經(jīng)理層的的經(jīng)管責任（Stewardship）或受托責任（Accountability）。不過，“受托責任觀”并不是最主要的目標，它與“決策有用觀”不能并駕齊驅(qū)。簡單地來說，“決策有用觀”在新的概念框架中雖不是惟一、但也是最主要的目標。

這恰恰與FASB的財務(wù)會計概念公告的基本觀點是一致的。我們認為，這一結(jié)果的產(chǎn)生多少是受到FASB的影響。美國是市場經(jīng)濟高度發(fā)達的國家，美國企業(yè)籌集資本主要通過公開發(fā)行權(quán)益證券和債券。這些證券的轉(zhuǎn)讓，主要借助于在資本市場上轉(zhuǎn)手交易。大量持有各種證券的投資人和債權(quán)人經(jīng)常要評估買賣證券的機遇和可能的風險，從而作出投資（買進、拋售或持有）與信貸（貸出或收回）決策。美國的概念框架把財務(wù)報告的目標定位于“決策有用性”上，是由美國的投資環(huán)境和高度發(fā)達的資本市場所決定的。

而我們所討論的新財務(wù)報告概念框架，在確定其用途時，更應(yīng)該顧及全世界商品經(jīng)濟發(fā)達程度較低、籌資渠道并非主要來自于資本市場的發(fā)展中國家的現(xiàn)狀。美國是世界上經(jīng)濟最發(fā)達的國家，它的概念框架當然比較先進，但它更多反映的是發(fā)達市場經(jīng)濟的特點。IASB是國際性的準則制定機構(gòu)，它所制定的概念框架應(yīng)當面向全球。而在全球，經(jīng)濟欠發(fā)達的國家占90%左右，如果IASB未來應(yīng)用的概念框架過于向美國傾斜，將使其他國家很難與IASB的框架趨同，這反而不利于概念框架的權(quán)威性，影響其在全球范圍內(nèi)被廣泛接受。因此，我們建議概念框架對財務(wù)報告目標的定位，至少加入“評估經(jīng)營責任”，以兼顧發(fā)展中國家的現(xiàn)狀。至于哪一個是第一位的，還是兩者并重，最好能在全球范圍內(nèi)征求意見后給出定論。

綜上所述，IASB的新財務(wù)報告概念框架項目雖取得若干進步，但還是初步的。最后的定稿也許還會有很大的改變。但當前的進展至少給我們極大的啟發(fā)與重要的參考。為此，我們建議，希望全球與之趨同的IASB新概念框架的目標以及“報告主體”等相關(guān)概念的定義等，能更多地考慮多數(shù)發(fā)展中國家的會計水平和接受的可能。

當然我們也欣喜地看到，2012年9月，IASB決定新概念框架的剩余部分不再與FASB合作，而是由IASB獨立完成，理由之一是為了避免概念框架過于向美國傾斜。盡管國際上不少學者都認可，會計準則的制定過程不是一個純技術(shù)過程，而是一個政治化的過程。但我們至少開始看到IASB為擺脫政治影響做出的努力。國際報務(wù)報告概念框架至少在保證其“權(quán)威性”、“科學性”、“規(guī)范性”和“全面一致性”以及充分發(fā)揮其“知識滲透力”的魅力等方面做出了不懈的努力。我們也有理由相信，它將成為排除政治干擾、降低政治成本的一項有力措施。

五、“報告主體”概念的提出對我國會計準則制定的影響

我國財政部于2006年2月15日了新企業(yè)會計準則，包括三十八項具體準則和一項基本準則。但關(guān)于“報告主體”部分的內(nèi)容，我國現(xiàn)行基本準則基本沒有涉及。通過以上對“報告主體”概念的分析與評述，我們認為，盡管對是否修訂我國基本準則仍然存在爭議，并且具體實施也有相當?shù)碾y度，但無論是我國會計準則制定者，還是會計界學術(shù)界與實務(wù)界，都應(yīng)充分認識到“報告主體”這一概念在基本準則（或者概念框架）中的必要性和重要性，這些相關(guān)概念對于指導“企業(yè)合并”、“合并財務(wù)報表”等準則的制定及實施具有舉足輕重的作用。

同時我們認為，我國應(yīng)該積極參與國際財務(wù)報告準則和概念框架的制定工作，積極向概念框架工作小組反饋和提出自己的意見。特別是與美國以及其他一些歐洲國家相比，在我國資本市場仍不發(fā)達的現(xiàn)狀下，我們更應(yīng)站在發(fā)展中國家的角度給予合理建議，避免國際會計準則趨同過于偏頗，推進會計準則真正意義上的全球趨同。

篇9

關(guān)鍵詞 行政刑法 行政法說 刑事法說

1902年德國刑法學家、“行政刑法之父”郭特希密特在出版的《行政刑法》一書中首次提出了行政刑法的概念。并由他的后繼者們對這一概念做了系統(tǒng)的論證和完善，建立起了一個較為完整的理論體系，諸如日本等許多國家在此理論基礎(chǔ)上進行了行政刑法的立法和實踐，己有100余年的歷史。而我國的學界開始接觸行政刑法這一理論是在1989年召開的以“行政刑法與刑法在法學上及實務(wù)上的區(qū)別”為中心議題的第14屆國際刑事法學大會。

一、行政刑法的產(chǎn)生

18世紀，行政犯罪作為一個實體的法律概念或法律術(shù)語出現(xiàn)在德國。當時，警察的權(quán)力范圍不斷擴大，產(chǎn)生了由警察官廳行使刑罰權(quán)的必要性，而這種實際需求，恰恰形成了作為警察官廳的刑罰權(quán)對象的“警察犯”概念的誕生（即行政犯），與“刑事犯”相區(qū)別。德國的學者普遍認為，刑事犯事對法益造成現(xiàn)實的侵害的犯罪，而警察犯則是對法益產(chǎn)生危險的行為。此后學者們對行政犯與刑事犯進行廣泛深入探討，至19世紀時，德國法學基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州還制定了“警察刑法典”。進入20世紀后，公民的違法行為逐漸增多，數(shù)量上已經(jīng)大大超出傳統(tǒng)的刑事犯罪，類型上也呈現(xiàn)出多樣化的情形，各國便開始尋找和思考新的法律對策，傳統(tǒng)的刑法體系在諸多領(lǐng)域日漸衰落，各國刑法紛紛改制或轉(zhuǎn)型。尤其面對行政犯罪這一新型犯罪，世界各國刑法學界和刑事立法者幾乎都在構(gòu)筑新的刑罰堤防。

二、外國的行政刑法概念

（一）德國

警察刑法是德國早期行政刑法的雛形, 這種意義上的警察刑法依據(jù)的是行政權(quán)。20世紀以后, 德國學者郭特希密特關(guān)于行政刑法隸屬于行政法的觀點，成為了以德國為代表的歐陸國家行政刑法的主要觀點。郭特希密特、弗蘭克、沃爾夫、麥耶等均主張行政犯與刑事犯本質(zhì)相異。德國學者認為行政犯與刑事犯存在本質(zhì)上的區(qū)別，是概念上的差別，兩者屬于不同類的不法行為。也就是說，兩者不容混淆，也無交流的可能性，兩者的差別非在“較少對較多”的關(guān)系上，而是在“他物對他物”的關(guān)系上。德國行政刑法中的“行政不法”和“行政罰”與我國行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罰”是不同的。

（二）日本

在日本，行政刑法有廣義和狹義之分。廣義的行政刑法指在行政法規(guī)中所附加規(guī)定的有關(guān)犯罪與刑罰的刑法規(guī)范的總稱；狹義的行政刑法則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法律規(guī)范的總稱，目前占主導地位的學說是指狹義上的行政刑法。如日本學者福田平認為“行政刑法是國家為達到行政上的目的，課人民以作為或不作為的義務(wù)，而于其違反義務(wù)時，課以刑罰制裁的行政刑事法規(guī)的總稱?！比毡景研姓谭ㄗ鳛樘貏e刑法或附屬刑法來進行研究。

三、我國的行政刑法概念

（一）臺灣地區(qū)

受日本的影響，我國臺灣地區(qū)的一些學者也持與日本相同或近似的觀點，少見有突破性的見解。也將行政刑法區(qū)分為廣義和狹義之說，廣義的代表人物如臺灣學者林紀東，他認為，行政刑法是關(guān)于行政罰的法律規(guī)范的總稱，包括刑法典中的刑罰方法，也包括行政制裁方法。

（二）大陸地區(qū)

我國大陸地區(qū)對于行政刑法理論接觸較晚，對行政犯的研究基本還處于引介、評述階段，屬于一種非常態(tài)發(fā)展狀態(tài)，既有德國等大陸法系國家的歷史與現(xiàn)實，也有與日本相同法律文化傳統(tǒng)的前提與過程，對行政犯的不同界定不過是在德日以及我國臺灣地區(qū)觀點間的周旋。如郭潤生、劉東生認為：“所謂行政犯罪就是指破壞行政管理秩序情節(jié)嚴重，尚未構(gòu)成犯罪，而行政刑法規(guī)定應(yīng)受到行政刑罰制裁的行政違法行為?！边@一概念即主張行政刑法隸屬于行政法。更多的學者則主張從刑事法的角度去看待行政刑法。如張明楷教授認為:“行政犯罪危害了正常的行政管理活動，它首先是一種行政違法行為；由于它情節(jié)嚴重，行為的社會危害性達到了應(yīng)當追究刑事責任的程度，因而構(gòu)成了行政犯罪。認定行政犯罪要以刑事法律為依據(jù)，包括刑法典及其他特別刑事法律，尤其不可忽視行政法律中的刑事條款。”

四、定性不明的原因

爭論的原因雖然是多方面的，也是極其復雜的，甚至也與其各自的主張及觀點依據(jù)有關(guān)。但我們認為，這同時也與一個國家的法律文化背景、法律體系構(gòu)架及國家類型的發(fā)展與定位等不同有著相當?shù)拿芮新?lián)系。

（一）法律文化的背景不同

大陸法系國家關(guān)于行政刑法代表性的觀點，源于大陸法系法律文化背景。大陸法系又稱羅馬法系，秉承羅馬法的傳統(tǒng)，“法律至上”的觀念深入人心。其法律文化傳統(tǒng)側(cè)重于公法，受“三權(quán)分立”思想的影響，刑罰權(quán)只能由立法機關(guān)規(guī)定，由司法機關(guān)執(zhí)行，行政權(quán)中不能包含刑罰權(quán)，行政處罰權(quán)是行政機關(guān)份內(nèi)的事，司法權(quán)不得干涉。在中國，不是所有違反法律的禁止性規(guī)定或命令性規(guī)定的行為都是犯罪，只有具有嚴重社會危害性的行為才構(gòu)成犯罪，由刑法調(diào)整，其余的則由行政法調(diào)整。因此，德國的行政刑法只相當于中國的行政處罰法。二戰(zhàn)前日本學陸法系，二戰(zhàn)后日本將大陸法系和英美法系相互融合，尤其表現(xiàn)在行政刑法方面，日本從刑事法角度將行政刑法作為特別刑法，在訴訟程序上適用刑事訴訟法。

（二）法律體系構(gòu)架不同

大陸法系國家的行政刑法是建立在大陸法系現(xiàn)實法律體系基礎(chǔ)上的，進入20世紀后，公法和私法之間互相滲透，即公法的私法化和私法的公法化。日本二戰(zhàn)后將行政刑法特別刑法的形式出現(xiàn)，既不同于英美等普通法系國家，也不同于德法等大陸法系國家。

（三）國家類型的發(fā)展與定位不同

德國、日本的近現(xiàn)代史上國家的初級形態(tài)大都是警察國家、行政國家，行政刑法也大都以警察刑法的面目出現(xiàn)，而且是推行其行政政策的主要工具。行政刑法產(chǎn)生于行政國家，成熟、完善于福利國家，而我國處于法治國家，這也導致了我國的對于行政刑法的性質(zhì)界定的模糊。

我國關(guān)注這一領(lǐng)域除了比較晚，學者也比較少，在基礎(chǔ)理論的研究上尚未形成比較一致的觀點，研究水平處于基礎(chǔ)階段。對于行政刑法概念的界定必須以中國的法律體系為基礎(chǔ)，結(jié)合中國國情，否則，盲目引入外國的概念只會徒增理論的混亂。

篇10

論文關(guān)鍵詞 權(quán)利 拉茲 張文顯

“權(quán)利”一詞最早出現(xiàn)于古羅馬的“私法”中，并一直沿用至今，就目前學界所具有資料來看，單從國外引進的并為大家耳熟能詳?shù)臋?quán)利概念或者定義就多達十余種。其中，影響力較大的就是當代重要的權(quán)利理論家之一的約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）所提出的權(quán)利利益論。近數(shù)十年來，中國法學界對權(quán)利也做出了各種定義。當然，在中國法學界成為通說的便是張文顯所提出來的以要素綜合說為基礎(chǔ)的“權(quán)利本位論”。在此，本文就這兩位當代重要法學家所提出來的權(quán)利概念進行比較，以求更全面地把握權(quán)利的概念。

一、拉茲的權(quán)利概念探析——以利益為基礎(chǔ)的權(quán)利本位觀

作為當代重要的法學家之一，約瑟夫·拉茲對分析法學做出了巨大的貢獻，因此，他也為中國法學界所熟知。在西方的權(quán)利分析領(lǐng)域，拉茲的利益論成為一種主導性理論。但是，拉茲突破了霍菲爾德、哈特等人將權(quán)利僅限于法律權(quán)利的分析范式，提出了對權(quán)利的一般性解釋，即不僅僅適用于法律權(quán)利，而且適用于道德權(quán)利。故本文主要從拉茲的一般性權(quán)利概念出發(fā)對其進行分析。

（一）拉茲關(guān)于權(quán)利的定義

拉茲認為從權(quán)利的定義開始討論權(quán)利是存在危險的，因為人們或許會以一個定義結(jié)束討論，而根據(jù)該定義，有些所謂“不重要”的東西便不是權(quán)利；與此相反的危險則是，把任何有價值的東西都視為權(quán)利，從而便無法把握權(quán)利所具有的特殊重要性。這兩種危險表明，權(quán)利的定義必須涵蓋法律和道德領(lǐng)域中所有權(quán)利的共同本質(zhì)，并有助于解釋權(quán)利在實踐殊作用。為此，拉茲把權(quán)利定義為： “X 擁有一項權(quán)利，當且僅當X能夠擁有各種權(quán)利，并且其他事情相等，X的福祉（他的利益） 的某一方面是使其他某個（些）人承擔某項義務(wù)的充分理由?！?/p>

（二）拉茲權(quán)利概念的要素

在拉茲的權(quán)利概念中，我們至少可以發(fā)現(xiàn)有這樣三個要素： 第一，擁有權(quán)利能力的權(quán)利主體；第二，權(quán)利的基礎(chǔ)——利益；第三，權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系——權(quán)利是義務(wù)的基礎(chǔ)。

首先，關(guān)于權(quán)利主體，拉茲認為主體擁有權(quán)利，取決于“擁有權(quán)利能力的條件”。拉茲將“擁有權(quán)利的能力”定義為： 一個個體（ An individual）或者一個擬制的人（如法人）當且僅當或者他的利益具有終極價值（ultimate value）時，只要可以行動，需要承擔一定的義務(wù)，就說明它們能夠擁有權(quán)利，成為權(quán)利主體。所謂終極價值，即指一種內(nèi)在的而非派生的獨立于其工具價值的固有的價值。拉茲認為只有“同一道德共同體”的人才能擁有權(quán)利，此即所謂的互惠論，但他指出，不應(yīng)把同一道德共同體僅看作是相互作用的個體的共同體，而應(yīng)把同一道德共同體的概念擴展到所有的道德行為人，把任何遵守義務(wù)的人都看成是有能力擁有權(quán)利的主體。需要指出的是，這里所談的義務(wù)（duty）和職責（obligation）拉茲認為是沒有區(qū)別的。拉茲還表明事物及動物不會擁有權(quán)利，原因在于事物或動物的存在和繁榮不具有終極價值，而只是一種工具價值。

其次，根據(jù)拉茲的權(quán)利概念，權(quán)利是建立在利益的基礎(chǔ)之上的，利益構(gòu)成了權(quán)利存在的必要條件，無論道德權(quán)利還是法律權(quán)利皆是以利益為出發(fā)點的。即如果某人的利益足以使另一個人承擔某項義務(wù)，那么他就擁有某項權(quán)利。具體為法律權(quán)利時便是指，如果他的利益被法律承認，并且法律使他的利益成為令其他人承擔某項義務(wù)的充分依據(jù)。

最后，拉茲關(guān)于權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，筆者將在下文論述。

（三）拉茲的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系

在權(quán)利分析領(lǐng)域，霍菲爾德通過對法律權(quán)利概念的分析，得出這樣一種相依性的結(jié)論：每一項權(quán)利都與一項義務(wù)相對應(yīng)，反過來也是如此。拉茲對此表示異議，他認為權(quán)利和義務(wù)之間不是一一對應(yīng)關(guān)系，并且兩者之間存在先后順序關(guān)系。

第一，權(quán)利是義務(wù)的基礎(chǔ)。根據(jù)其權(quán)利定義，如果某個人擁有某項權(quán)利，那么他某一方面的利益就成為使他人負有某項義務(wù)的充分條件。即一項權(quán)利的存在通常會導致其他人負有某種義務(wù)，而這種義務(wù)并不取決于權(quán)利所有人是否渴望。權(quán)利是判斷一個個體負有某項義務(wù)的理由，證明了主體所負有的義務(wù)具有正當性，而不是相反。因此，拉茲認為把權(quán)利和義務(wù)簡化為一種相依性關(guān)系是不正確的。

第二，權(quán)利與義務(wù)之間并不是一一對應(yīng)的關(guān)系。一個權(quán)利可能會對應(yīng)著很多的義務(wù)，例如人身安全的權(quán)利并不要求保護一個人免受所有的意外和傷害，但卻對應(yīng)著不得非法拘禁他人、不得傷害他人、不得殺人等多項義務(wù)。同時，拉茲提出權(quán)利是動態(tài)的，他認為隨著社會環(huán)境的變化會在舊的權(quán)利基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)出新的義務(wù)。

第三，權(quán)力相對于義務(wù)具有優(yōu)先性。首先，一個人或許知道某項權(quán)利的存在及其存在的理由，但不知道誰由于該項權(quán)利而受到義務(wù)的約束，或不知道這些義務(wù)具體是什么。其次，由于權(quán)利的動態(tài)特征，人們在社會環(huán)境變化之前不可能事先確定某項權(quán)利的含義以及以該權(quán)利為基礎(chǔ)的義務(wù)。從而，進一步表明，權(quán)利是義務(wù)的基礎(chǔ)，而且優(yōu)先于義務(wù)。

二、張文顯的權(quán)利概念分析——以要素綜合說為基礎(chǔ)的權(quán)利本位觀

自改革開放以來，經(jīng)過數(shù)十年對權(quán)利理論的分析研究，“權(quán)利本位論”逐漸成為中國法學界的一種通說，得到了許多知名理論法學家的贊同。其中最具代表性的人物張文顯先生在他的著作《法哲學范疇研究》一書中系統(tǒng)地論證了“權(quán)利本位論”。他的結(jié)論是，權(quán)利或者“權(quán)利本位”是現(xiàn)代法哲學的基石。

（一）張文顯關(guān)于權(quán)利的定義

對于權(quán)利的研究，張文顯更強調(diào)的是一種法律權(quán)利，而非道德權(quán)利，他在為權(quán)利下定義時，專門加了“法律”兩個字，他指出，法律權(quán)利是指規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。

（二）張文顯權(quán)利概念的要素

權(quán)利作為一個內(nèi)涵豐富且復雜的概念，不可簡單地一語道之，要素分析法在國內(nèi)外學術(shù)界被廣泛運用，張文顯在權(quán)利問題的研究上也運用了這種方法。

張文顯提出，為了避免出現(xiàn)對權(quán)利的殘缺不全的認識，需要在對其的各個要素（主張、利益、資格、權(quán)能、自由、規(guī)范、合理預期、選擇等）進行討論的基礎(chǔ)上進行綜合的分析。根據(jù)張文顯在他的著作中所對法律權(quán)利下的定義，可以看出，他認為法律權(quán)利至少包含四個要素：（1）法律規(guī)范，即指權(quán)利是由規(guī)范性法律文件規(guī)定的。（2）主體，指能夠享有權(quán)利的符合法律規(guī)定的自然人或法人。（3）自由，指主體在意志自由的基礎(chǔ)上免受一切非法干擾地行使權(quán)利的自由。（4）利益，指主體通過權(quán)利得以享有或者維護的特定對象。不難看出，實際上張文顯是認同了資格說、主張說、自由說和利益說這四種有關(guān)權(quán)利的定義。故筆者將其界定為是以要素綜合說為基礎(chǔ)的權(quán)利概念。

（三）張文顯的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系

從法理學視角出發(fā)，張文顯把權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系概括為以下四個方面：（1）結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系，即權(quán)利和義務(wù)對立統(tǒng)一、相互依存、相互貫通、一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化，兩者從兩個對立面出發(fā)共同構(gòu)成了法這一特殊事物。（2）數(shù)量上的等值關(guān)系，即社會中的權(quán)利總量和義務(wù)總量是均衡，在某一具體法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對等的。（3）功能上的互補關(guān)系，指權(quán)利提供不確定的指引直接體現(xiàn)法律的價值目標，義務(wù)提供確定的指引以保障價值目標和權(quán)利的實現(xiàn)。（4）價值意義上的主次關(guān)系，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的， 權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。

三、拉茲與張文顯的權(quán)利概念之異同

（一）相同之處：均堅持權(quán)利本位觀

通過上文對拉茲和張文顯的權(quán)利概念的分析，可以發(fā)現(xiàn)兩者之間的共通之處表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）所有社會成員皆為權(quán)利主體， 沒有人因為性別、種族、膚色、語言、信仰等的不同而被剝奪權(quán)利主體的資格， 或在基本權(quán)利的分配上受到歧視對待。同時，兩者都認為法人可以成為權(quán)利的主體。（2）在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，兩者都認為權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實現(xiàn)，權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。

（二）相異之處：權(quán)利本位觀的基礎(chǔ)不同

首先，表現(xiàn)在拉茲的權(quán)利概念是以利益為基礎(chǔ)的，如果某人的利益足以使另一個人承擔某項義務(wù)，那么他就擁有某項權(quán)利。利益是其權(quán)利概念的核心，其權(quán)利的本質(zhì)可以被稱之為利益說的典型代表，但針對利益的正當性拉茲并未進行關(guān)注。而張文顯的權(quán)利概念則是建立在包含資格、主張、自由、利益等要素的綜合說的基礎(chǔ)之上，雖然這樣得出的權(quán)利概念貌似涵蓋了權(quán)利的各方各面，但沒有說明權(quán)利概念的核心是什么，不利于把握權(quán)利的深層次本質(zhì)。

其次，權(quán)利主體在行使其權(quán)利的過程中，張文顯認為其應(yīng)受法律規(guī)范的限制，而確定這種限制的目的在于保證對其他主體的權(quán)利給以應(yīng)有的同樣的承認、尊重和保護，以創(chuàng)造一個盡可能使所有主體的權(quán)利都得以實現(xiàn)的自由而公平的法律秩序。而拉茲的觀點則是權(quán)利主體是否擁有權(quán)利以及在權(quán)利行使過程中，不僅僅有法律的規(guī)定，還有道德的約束。拉茲對權(quán)利的一般性定義，不僅適用于法律權(quán)利，也適用于道德權(quán)利。