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篇1

關(guān)鍵詞：新型城鎮(zhèn)化；財(cái)稅政策；變革發(fā)展

中圖分類號(hào)： F810.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2014）09-00-01

城鎮(zhèn)化也叫城市化，是隨著現(xiàn)代工業(yè)革命的發(fā)展而迅速產(chǎn)生的。其主要表現(xiàn)形式為整個(gè)社會(huì)的主要生產(chǎn)生活方式，由傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)即以第一產(chǎn)業(yè)農(nóng)業(yè)為主的鄉(xiāng)村農(nóng)業(yè)社會(huì)，向以第二產(chǎn)業(yè)工業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)服務(wù)業(yè)，以及第四產(chǎn)業(yè)信息產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為主的現(xiàn)代城市社會(huì)轉(zhuǎn)變的歷史過(guò)程。

城鎮(zhèn)化成都是衡量一個(gè)國(guó)家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、科技水平的重要標(biāo)志，也是衡量國(guó)家和地區(qū)社會(huì)組織程度和管理水平的重要標(biāo)志。發(fā)達(dá)國(guó)家的城鎮(zhèn)化率早在上世紀(jì)80年代就普遍達(dá)到80―90%以上，相比較而言，中國(guó)的城鎮(zhèn)化進(jìn)程時(shí)間較晚，直到改革開(kāi)放以后才進(jìn)入了城鎮(zhèn)化快速發(fā)展時(shí)期，到2012年中國(guó)城鎮(zhèn)人口首次超過(guò)50%，整個(gè)社會(huì)的生產(chǎn)生活方式發(fā)生巨大改變，由一個(gè)以農(nóng)民為主的農(nóng)業(yè)大國(guó)迅速發(fā)展成為一個(gè)以制造工業(yè)為主的工業(yè)化國(guó)家。

新型城鎮(zhèn)化是在2012年中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議上提出的，其目的是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的要求，提高城鎮(zhèn)化質(zhì)量，建立以城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、城鄉(xiāng)一體、產(chǎn)城互動(dòng)、節(jié)約集約、生態(tài)宜居、和諧發(fā)展為基本特征的城鎮(zhèn)化，是大中小城市、小城鎮(zhèn)、新型農(nóng)村社區(qū)協(xié)調(diào)發(fā)展、互促共進(jìn)的城鎮(zhèn)化，改變以往粗放式的城鎮(zhèn)化傳統(tǒng)模式，探索適合各地具體情況的城鎮(zhèn)化發(fā)展之路。

新型城鎮(zhèn)化政策是未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)政府工作的重點(diǎn)和核心，也是推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，人民生活水平穩(wěn)步提高的重要保障與措施，其影響是深遠(yuǎn)和巨大的。財(cái)稅政策作為政府的收入來(lái)源，在新型城鎮(zhèn)化過(guò)程中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，因此必須順應(yīng)新型城鎮(zhèn)化發(fā)展的要求，在堅(jiān)持基本法律法規(guī)的前提下，大膽革新，力求創(chuàng)新，為新型城鎮(zhèn)化建設(shè)和推進(jìn)，以及民生活水平的提高做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

一、要運(yùn)用科學(xué)預(yù)算方法，加強(qiáng)財(cái)政預(yù)算管理，為新型城鎮(zhèn)化建設(shè)提供真實(shí)有效數(shù)據(jù)

財(cái)政預(yù)算是經(jīng)過(guò)一定的法定程序?qū)徟?，政府在一個(gè)財(cái)政年度內(nèi)的基本財(cái)政支出計(jì)劃，屬于各級(jí)政府的重要管理職能之一，直接體現(xiàn)政府意向和優(yōu)先發(fā)展方向，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)綜合發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化，民生工程創(chuàng)建等方面都有重要的作用。在推進(jìn)新型城鎮(zhèn)化建設(shè)的過(guò)程中，加強(qiáng)財(cái)政預(yù)算管理，就是要做好規(guī)劃設(shè)計(jì)，按照新型城鎮(zhèn)化的總體要求和目標(biāo)，將財(cái)政預(yù)算支出朝著這方面傾斜；要運(yùn)用科學(xué)的預(yù)算方法，真實(shí)反映財(cái)政收支情況，為國(guó)家宏觀調(diào)控和新型城鎮(zhèn)化建設(shè)提供真實(shí)有用的數(shù)據(jù)；要引導(dǎo)包括國(guó)有、民間等各類資本朝著適應(yīng)新型城鎮(zhèn)化目標(biāo)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行投資；要大力推進(jìn)民生工程的建設(shè)力度。

二、要加大財(cái)政支持力度，加快新型城鎮(zhèn)化建設(shè)的步伐，讓普通老百姓從中受益

新型城鎮(zhèn)化必須堅(jiān)持以人為本的核心原則和理念，將老百姓的利益放在心中。作為一個(gè)傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大國(guó)和以農(nóng)民為主體的國(guó)家，農(nóng)民問(wèn)題和農(nóng)村問(wèn)題一直是困擾各級(jí)政府的難題，新型城鎮(zhèn)化建設(shè)過(guò)程中必然要求政府加大財(cái)政支持力度，幫助農(nóng)民走出農(nóng)村和農(nóng)業(yè)，實(shí)現(xiàn)在城鎮(zhèn)中的再就業(yè)，要加強(qiáng)針對(duì)農(nóng)民的醫(yī)療、養(yǎng)老等方面的保證制度建設(shè)，加強(qiáng)農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等，讓廣大老百姓切實(shí)感受到城鎮(zhèn)化政策給農(nóng)村、給農(nóng)民帶來(lái)的巨大利益，感受黨和政府對(duì)農(nóng)村和農(nóng)民的巨大關(guān)愛(ài)，改善農(nóng)村相對(duì)落后的生活環(huán)境。

三、發(fā)揮財(cái)政支出的引導(dǎo)作用，調(diào)整新型城鎮(zhèn)化資金投入模式以提高資金效率

關(guān)于新型城鎮(zhèn)化建設(shè)，擺在各級(jí)政府面前最急迫的難題就是資金缺口。據(jù)悉中國(guó)的城鎮(zhèn)化建設(shè)總資金需求高達(dá)25萬(wàn)億之多，單憑政府一家出資顯然是不現(xiàn)實(shí)的，要解決自己缺口就要發(fā)揮財(cái)政資金的引導(dǎo)作用，調(diào)動(dòng)各類民間資本投資新型城鎮(zhèn)化的積極性和主動(dòng)性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，要充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制，創(chuàng)新投資模式，探索適合各地區(qū)情況的投資方式，可以以參股、入股等股權(quán)方式吸引民間資本投資重大項(xiàng)目和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，可以通過(guò)組建建設(shè)投資公司的模式，面向各類民間資本和資本市場(chǎng)進(jìn)行融資。提高參與城鎮(zhèn)化建設(shè)資金的利息率、財(cái)政貼息等，發(fā)揮民間資本在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的參與作用。逐步形成以財(cái)政資金為主體，社會(huì)資金多方參與，共同支持新型城鎮(zhèn)化發(fā)展的融資格局，是我們解決城鎮(zhèn)化資金缺口的又一個(gè)突破點(diǎn)。

四、培育地方主體稅種，增強(qiáng)財(cái)政收入，形成財(cái)政支出與新型城鎮(zhèn)化的良好互動(dòng)

稅收是政府財(cái)政的最重要來(lái)源，也是保證政府運(yùn)作和社會(huì)活動(dòng)正常運(yùn)行的前提保證。目前我國(guó)稅收政策實(shí)行的是分稅制體制，分為中央稅、中央與地方共享稅、地方稅三種。其中，中央稅歸中央所有，地方稅歸地方所有，中央與地方共享稅分配后分別歸中央與地方所有。這種稅收體制導(dǎo)致一些地區(qū)地方財(cái)政收入較低，事權(quán)和財(cái)權(quán)不適應(yīng)的現(xiàn)象。新型城鎮(zhèn)化建設(shè)堅(jiān)持城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、產(chǎn)城互動(dòng)、和諧發(fā)展的原則，大力發(fā)展適合本地區(qū)實(shí)際情況的產(chǎn)業(yè)，培養(yǎng)新的地方稅種，構(gòu)建更為合理的地方稅種體系，形成有利于結(jié)構(gòu)優(yōu)化，布局合理的稅收體系，增加地方稅收，實(shí)現(xiàn)政府財(cái)稅收入與新型城鎮(zhèn)化的良好互動(dòng)。

篇2

 

當(dāng)前，我國(guó)正處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)全面轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)生活各方面都發(fā)生著急劇的變化，伴隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的變革，我國(guó)法制體系面臨著一系列的困難和風(fēng)險(xiǎn)。一直以來(lái)，依法治國(guó)都是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需要，是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義文化的重要條件，是國(guó)家長(zhǎng)治久安的重要保障。隨著社會(huì)變革的加劇，舊的法律制度將遭到淘汰，新的法律制度將逐步建立起來(lái)，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的需求。每項(xiàng)法律制度的發(fā)展和實(shí)施，都離不開(kāi)其所在的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各種因素和市場(chǎng)環(huán)境，而在當(dāng)前社會(huì)環(huán)境和國(guó)際環(huán)境多變條件下，我國(guó)的行政法也在社會(huì)變化過(guò)程中變遷，以建立起適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的行政法制。經(jīng)濟(jì)社會(huì)的變化推動(dòng)了我國(guó)行政法全方位的變化，在此背景下，我國(guó)的行政法領(lǐng)域出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢(shì)，是根據(jù)社會(huì)需要所作出的自我調(diào)整，但是，在這種調(diào)整過(guò)程中，行政法制度的變遷卻面臨著困難，存在著問(wèn)題。

 

一、行政法制度變遷

 

(一)行政法制度的概念

 

行政法制度，即行政法律制度，是關(guān)于行政關(guān)系、行政行為和行政程序的一系列法律規(guī)范和制證法律，而行政法制度的變遷是指行政法制的替代、轉(zhuǎn)換和交易的過(guò)程[1]。制度變遷理論是西方新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中重要的理論之一，其強(qiáng)調(diào)制度更替和演化能夠優(yōu)化資源配置，降低交易成本，提高經(jīng)濟(jì)效率。在我國(guó)傳統(tǒng)的行政法對(duì)其制度變遷的研究中，往往忽視了行政法變遷所需的因素，將其與所在的社會(huì)環(huán)境隔離開(kāi)來(lái)，使對(duì)行政法制度變遷的認(rèn)識(shí)缺乏全局性和綜合性。

 

(二)行政法制度變遷的類型

 

1.封閉型的行政法制度變遷

 

封閉型的制度變遷主要是在國(guó)家壟斷性的社會(huì)條件下形成的。政府控制了整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的權(quán)利，獨(dú)自決定和擬定全國(guó)的制度變遷方案，無(wú)須采納公眾意見(jiàn)，無(wú)須公眾參與或知情。這種性質(zhì)的制度變遷忽視了社會(huì)的客觀發(fā)展，忽略了群眾的利益，因此缺乏有效的評(píng)判和謹(jǐn)慎的決策，可能會(huì)出現(xiàn)違背公眾意愿和損害公眾利益的現(xiàn)象。

 

2.半封閉型的行政法制度變遷

 

半封閉型的制度變遷主要是在政府主導(dǎo)的社會(huì)環(huán)境下形成的。一般是處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的國(guó)家。一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展正處于變革期，市場(chǎng)剛剛起步，企業(yè)對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)未來(lái)發(fā)展方向沒(méi)有自我的判斷和認(rèn)識(shí)，而且在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)沒(méi)有自主決策權(quán)，長(zhǎng)期的慣性運(yùn)作使企業(yè)面臨變革時(shí)不知所措，在此條件下，需要政府給予幫助和引導(dǎo)。另一方面，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期政府主導(dǎo)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已成為一種普遍的認(rèn)知，對(duì)于市場(chǎng)變革必然有一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，在轉(zhuǎn)型時(shí)期還需要政府扮演主導(dǎo)角色，推動(dòng)制度的變遷。

 

3.開(kāi)放型的行政法制度變遷

 

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，各種利益集團(tuán)必將相繼出現(xiàn)，而政府也在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的變革中獲得了更多更理性的認(rèn)識(shí)，所以，相對(duì)于封閉型和半封閉型的制度變遷，開(kāi)放型的制度變遷更注重市場(chǎng)力量的均衡，制度變遷的過(guò)程是一個(gè)廣泛參與的博弈過(guò)程，變遷的類型是由多種因素決定的，需要根據(jù)社會(huì)狀況、市場(chǎng)發(fā)展條件、利益集團(tuán)等各方面情況加以分析。在這過(guò)程中，市場(chǎng)主體是第一推動(dòng)力量，而政府作為第二推動(dòng)力，公開(kāi)制度變遷的信息、選擇方案、標(biāo)準(zhǔn)和程序等。

 

二、我國(guó)行政法制度變遷的歷史過(guò)程

 

從建國(guó)到至今，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)歷了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為輔、有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌[2]。而行政法制度也伴隨著經(jīng)濟(jì)體制的改革而變遷，在不同的歷史時(shí)期有不同的新發(fā)展。第一階段是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的行政法制度，由于在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，生產(chǎn)資料基本上歸國(guó)家所有，社會(huì)生活的方方面面都由政府和國(guó)家指導(dǎo)，必須全面聽(tīng)從于政府的領(lǐng)導(dǎo)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)就像一臺(tái)由政府操控的大型機(jī)器，經(jīng)濟(jì)社會(huì)的任何發(fā)展都由政府決策。在此條件下，行政法律制度只是一種法律表現(xiàn)，沒(méi)有起到真正的約束作用。第二階段是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)結(jié)合時(shí)期的行政法制度，這一時(shí)期，我國(guó)社會(huì)發(fā)展的中心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來(lái)，把解放生產(chǎn)力和發(fā)展生產(chǎn)力作為社會(huì)主義的根本任務(wù)，開(kāi)始了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)渡。在此社會(huì)背景下，行政法已實(shí)現(xiàn)了由管理模式職能的行政法制模式向控權(quán)職能的模式轉(zhuǎn)變，行政法律體系得到了一定程度地完善，也發(fā)揮了一定的實(shí)質(zhì)性作用，但是由于國(guó)家急于立法，出臺(tái)了一些內(nèi)容簡(jiǎn)單、約束性差、嚴(yán)肅性不足的法律。第三階段是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行政法制度，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展全面放開(kāi)，國(guó)家經(jīng)濟(jì)獲得高速發(fā)展，社會(huì)生活方方面面得以改善，依法治國(guó)的理念使我國(guó)法律制度得以完善和發(fā)展，而在此條件下的行政法也實(shí)現(xiàn)了新的發(fā)展，成為具有法律約束性的行政法律制度?？偟膩?lái)說(shuō)，我國(guó)行政法制度的變遷經(jīng)歷了一定的歷史過(guò)程，其通過(guò)不斷地修正社會(huì)結(jié)構(gòu)中失衡的集體活動(dòng)，獲得經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展新的均衡。

 

三、轉(zhuǎn)型期我國(guó)行政法制度變遷的缺陷

 

(一)行政法律體系不健全，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律失衡

 

行政法制度在變遷過(guò)程中，由于各種因素的影響，比如行政主體缺乏約束，變遷制度缺乏推動(dòng)的激勵(lì)機(jī)制，社會(huì)成員對(duì)法律制度的不滿，行政知識(shí)和技術(shù)的落后，經(jīng)濟(jì)社會(huì)建設(shè)缺陷等等，這些負(fù)面的因素將會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律失衡，行政法律體系不健全。具體來(lái)說(shuō)，行政規(guī)則缺乏透明度，我國(guó)的行政工作長(zhǎng)期以來(lái)處于封閉狀態(tài)，政府的一些重大決策透明性差，群眾知情權(quán)受損，行政公開(kāi)制度嚴(yán)重滯后。而且，盡管我國(guó)已經(jīng)實(shí)行行政復(fù)議、行政訴訟等制度，但在實(shí)踐中收到行政復(fù)議、司法審查的具體行政行為只是少數(shù)而已[3]。從中可看出我國(guó)整個(gè)行政體制建設(shè)不完善。另外，行政法文存在漏洞，待新的條文出來(lái)已無(wú)法適應(yīng)市場(chǎng)的發(fā)展和需求，實(shí)踐性和操作性較差。總的來(lái)說(shuō)，這些都是行政法律體系不健全的表現(xiàn)，也是行政法制度變遷過(guò)程中造成的缺陷。(二)行政法制度的變遷缺乏系統(tǒng)性分析，形成惡性循環(huán)，增加制度改革的成本

 

制度變遷是根植于社會(huì)結(jié)構(gòu)之中的，良性的行政法制度變遷需要全面了解當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境，深入分析經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治各方面，系統(tǒng)性、規(guī)范性地解決可能面臨的問(wèn)題，才能使行政法制度變遷滿足社會(huì)發(fā)展的需要。一般來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)體制是行政法制度變遷的基礎(chǔ)，只有在有效的經(jīng)濟(jì)體制中行政法的作用才能得到發(fā)揮。政治體制是行政法制度變遷的直接動(dòng)力，行政法制度變遷很大程度上都是政治體制改革的一種手段。而技術(shù)是行政法制度變遷的源動(dòng)力，只有生產(chǎn)力得到了快速發(fā)展才能為制度變遷提供更多的資源和技術(shù)基礎(chǔ)。這些因素都是行政法制度變遷的約束力量和決定力量。如果沒(méi)有充分衡量和分析社會(huì)經(jīng)濟(jì)中相關(guān)要素的作用，對(duì)制度變遷的影響因素進(jìn)行系統(tǒng)性地決策，會(huì)形成“消極應(yīng)變型的變遷”的惡性循環(huán)，增大改革成本。

 

(三)公民權(quán)益無(wú)法得到全面的保障

 

行政法制度變遷中的主題格局涉及到政府、企業(yè)、公民等市場(chǎng)主體。傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府完全主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式使公民沒(méi)有參與和評(píng)判的權(quán)利，行政法律制度成為政府權(quán)利的附屬品，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)逐漸的變革過(guò)程中，政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)權(quán)利的減弱，公民對(duì)于法律體系的建設(shè)有了一定的知情和評(píng)價(jià)。但是如果行政法制度變遷在客觀上不具備保護(hù)人權(quán)、強(qiáng)化人權(quán)的機(jī)制，一旦這種制度變遷成為慣例和范式，這種對(duì)人權(quán)的漠視甚至侵害就會(huì)無(wú)止盡地蔓延和泛濫[4]。公民的權(quán)益無(wú)法得到全面的保障。行政法制度的變遷產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)，缺乏對(duì)公民權(quán)利的保障機(jī)制。

 

(四)忽視了配套制度的建設(shè)，引發(fā)相關(guān)社會(huì)問(wèn)題

 

消極的行政法制度變遷由于缺乏系統(tǒng)性地分析，不能綜合考慮經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、技術(shù)發(fā)展的因素，從而忽視了體制變遷相關(guān)配套制度的建設(shè)和完善，使得行政法律制度變遷普遍采取“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的方法，為社會(huì)問(wèn)題的引發(fā)造成了隱患。比如文件審查制度、上訪制度、輿論監(jiān)督制度等，都需要加以建設(shè)和規(guī)范，輔助行政法制度的建設(shè)，做好相關(guān)的政策準(zhǔn)備工作，以增強(qiáng)其解決社會(huì)實(shí)際問(wèn)題的作用。如果忽視輔助制度的建設(shè)，一旦出現(xiàn)問(wèn)題，在制度范圍內(nèi)小修小補(bǔ)，為問(wèn)題的擴(kuò)大埋下了更大的隱患。所以，在行政法制度變遷過(guò)程中忽視對(duì)配套制度的建設(shè)，將不利于社會(huì)的體系的完善，引發(fā)嚴(yán)重社會(huì)問(wèn)題。

 

四、總結(jié)

 

我國(guó)的法制建設(shè)是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，受社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約。行政法制度的變遷需要全面分析社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、政治等方面的因素，充分考慮公民的權(quán)益，完善配套制度的建設(shè)，才能使行政立法發(fā)揮作用，反應(yīng)我國(guó)實(shí)際國(guó)情，維護(hù)市場(chǎng)和諧統(tǒng)一，保障公民的權(quán)益。雖然我國(guó)行政法制度經(jīng)歷了歷史的變遷，在逐步的改革過(guò)程中完善起來(lái)，但是由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)方方面面的原因，在當(dāng)前我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，行政法制度變遷過(guò)程仍遺留一些問(wèn)題，存在一定的缺陷，需要進(jìn)一步地采取措施加以解決和完善。

 

篇3

關(guān)鍵詞：社會(huì)公共行政；行政法；公共行政

行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對(duì)的公行政。公共行政這一術(shù)語(yǔ)開(kāi)始時(shí)僅表示國(guó)家行政，但隨著時(shí)展，其內(nèi)涵已得到大大擴(kuò)展?，F(xiàn)在，公共行政已普遍被承認(rèn)包括國(guó)家公共行政和社會(huì)公共行政兩方面的內(nèi)容。政府公共行政是指政府根據(jù)法律規(guī)定所實(shí)施的對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的管理；社會(huì)公共行政則是指社會(huì)性的公共組織對(duì)一定領(lǐng)域內(nèi)的社會(huì)公共事務(wù)所進(jìn)行的管理。隨著行政權(quán)社會(huì)化趨勢(shì)的加強(qiáng)，社會(huì)公共行政引起了人們普遍的關(guān)注，不同學(xué)科的學(xué)者對(duì)此作了程度不一的探討。對(duì)于行政法學(xué)界而言，社會(huì)公共行政這一領(lǐng)域具有巨大的沖擊性，將會(huì)使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問(wèn)題。我們可以設(shè)問(wèn)，行政法是否應(yīng)把社會(huì)公共行政納入調(diào)整范圍？如何進(jìn)行調(diào)整？如果答案是肯定的，由此將需要對(duì)原有的行政主體、行政組織、公務(wù)員等一系列問(wèn)題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應(yīng)該包括社會(huì)公共行政的主體。

本文主要通過(guò)討論社會(huì)公共行政與行政法的關(guān)系，嘗試對(duì)行政法為何應(yīng)調(diào)整社會(huì)公共行政等問(wèn)題作出回答。

一

行政法為何應(yīng)介入社會(huì)公共行政領(lǐng)域呢？這個(gè)問(wèn)題可以主要從兩個(gè)方面進(jìn)行理解。

第一，這是社會(huì)公共行政對(duì)行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會(huì)公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會(huì)公共行政的區(qū)別之一在于它們?cè)诠珓?wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對(duì)象，而社會(huì)公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會(huì)公共行政主體不考慮全社會(huì)的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時(shí)候就需要有關(guān)的行政管理部門(mén)、司法部門(mén)對(duì)社會(huì)公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會(huì)組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會(huì)組織的公共權(quán)力來(lái)源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會(huì)組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對(duì)行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問(wèn)題。

在社會(huì)公共行政過(guò)程中，社會(huì)公共行政主體的公共管理行為有可能會(huì)侵犯相對(duì)人的重大權(quán)益。雖然社會(huì)公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對(duì)人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會(huì)涉及到行政法上的救濟(jì)問(wèn)題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對(duì)人的重大權(quán)益受到損害時(shí)，我們沒(méi)有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門(mén)。

第二，把社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。

社會(huì)公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來(lái)了新的發(fā)展機(jī)遇，將會(huì)改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國(guó)法學(xué)家?jiàn)W斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式：君主或主權(quán)者直接行使其主權(quán)，或其所屬之高級(jí)行政官吏之行使主權(quán)者授予或委托之部分主權(quán)。1 英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個(gè)方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對(duì)行政活動(dòng)的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢(shì)的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時(shí)候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項(xiàng)。3

在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國(guó)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過(guò)行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國(guó)的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會(huì)作用。4

無(wú)論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的需要。在今后的社會(huì)發(fā)展中，社會(huì)組織將行使越來(lái)越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無(wú)視社會(huì)公共行政的存在，將會(huì)大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會(huì)組織依法有序地在國(guó)家與社會(huì)之間發(fā)揮作用。

把社會(huì)公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實(shí)施效果，其合法性是重要因素。不管是我國(guó)法律一級(jí)的規(guī)范性文件，還是各級(jí)政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個(gè)最大限度地反映民意的問(wèn)題。而社會(huì)公共行政就此問(wèn)題提供了一個(gè)新途徑。一般而言，社會(huì)公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會(huì)公共行政容易反映民意，其管理活動(dòng)更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我們就可以將社會(huì)公共行政中公眾反映的問(wèn)題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實(shí)的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)⑸鐣?huì)公共行政主體制訂的一些暫時(shí)還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來(lái)，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來(lái)越不明顯，很難絕對(duì)地確定兩者之間的界線。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對(duì)的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成?！?

我國(guó)已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會(huì)組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會(huì)組織行使公共權(quán)力的范圍越來(lái)越廣泛，也越來(lái)越頻繁。 2.這種社會(huì)的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3. 既然社會(huì)組織的公共管理行為必然會(huì)影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會(huì)組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會(huì)組織管理行為的侵犯。6

可見(jiàn)，社會(huì)公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時(shí)代對(duì)行政法的要求，是社會(huì)的客觀需要。

二

在探討社會(huì)公共行政范圍時(shí)，本文非著重于政府公共行政與社會(huì)公共行政的界定，而是將社會(huì)公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個(gè)問(wèn)題自然而然又涉及到公法與私法的界分問(wèn)題。因?yàn)槲覀儏^(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。

凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問(wèn)題是一個(gè)政治問(wèn)題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個(gè)問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

“簡(jiǎn)而言之，我們可以說(shuō)，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問(wèn)題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場(chǎng)合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時(shí)是頗有爭(zhēng)議的價(jià)值判斷。” 7凱恩教授給出了說(shuō)明理由的一個(gè)路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來(lái)確定界線之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會(huì)得到別的路徑，但基于充分理由之上的個(gè)別化處理是不變的適當(dāng)方式。8

從美國(guó)的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營(yíng)以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在Evans V .Newton一案中，一家私營(yíng)公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營(yíng)，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9 可見(jiàn)，公共職能是不斷地隨著形勢(shì)的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對(duì)確定的，而是與私法行為處于一種互動(dòng)狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行界定。

中國(guó)目前的社會(huì)公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會(huì)中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會(huì)公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項(xiàng)職能對(duì)于相對(duì)人在憲法和法律上的個(gè)體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國(guó)家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實(shí)施的時(shí)候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11 像一些社會(huì)組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒(méi)有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會(huì)公共行政時(shí)，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：

第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會(huì)公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時(shí)，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會(huì)公共行政在很大程度上是一種自主管理，會(huì)形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個(gè)人的重大權(quán)益時(shí)，法律保留的原則是應(yīng)堅(jiān)持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個(gè)公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個(gè)可以基于一定事實(shí)實(shí)施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。

第二，社會(huì)公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項(xiàng)公共職能在社會(huì)系統(tǒng)中的地位如何。如果該項(xiàng)公共職能關(guān)系到可能嚴(yán)重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會(huì)組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個(gè)城市的公共汽車營(yíng)運(yùn)，在交由社會(huì)組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會(huì)組織私自決定停止公共汽車營(yíng)運(yùn)，勢(shì)必給這個(gè)城市的市民交通帶來(lái)重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會(huì)組織的公共職能履行。

第三，社會(huì)公共行政管理手段的強(qiáng)制性程度。如果社會(huì)公共行政對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制性較強(qiáng)，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。

「參考文獻(xiàn)

1.李放：《比較法教程[M]，吉林大學(xué)出版社1993年版，第201頁(yè)。

2.3.王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》[M]，中國(guó)法制出版社%1995年版，第39、40頁(yè)。

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5.于安：《德國(guó)行政法》[M]，清華大學(xué)出版社1999年版，第61頁(yè)。

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7.Peter Cane，轉(zhuǎn)引自沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問(wèn)題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁(yè)。

8.12.13.沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問(wèn)題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419 頁(yè)。

9.395U.S296（1966）。

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行政法為何應(yīng)介入社會(huì)公共行政領(lǐng)域呢？這個(gè)問(wèn)題可以主要從兩個(gè)方面進(jìn)行理解。

第一，這是社會(huì)公共行政對(duì)行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會(huì)公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會(huì)公共行政的區(qū)別之一在于它們?cè)诠珓?wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對(duì)象，而社會(huì)公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會(huì)公共行政主體不考慮全社會(huì)的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時(shí)候就需要有關(guān)的行政管理部門(mén)、司法部門(mén)對(duì)社會(huì)公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會(huì)組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會(huì)組織的公共權(quán)力來(lái)源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會(huì)組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對(duì)行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問(wèn)題。

在社會(huì)公共行政過(guò)程中，社會(huì)公共行政主體的公共管理行為有可能會(huì)侵犯相對(duì)人的重大權(quán)益。雖然社會(huì)公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對(duì)人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會(huì)涉及到行政法上的救濟(jì)問(wèn)題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對(duì)人的重大權(quán)益受到損害時(shí)，我們沒(méi)有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門(mén)。

第二，把社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。

社會(huì)公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來(lái)了新的發(fā)展機(jī)遇，將會(huì)改變行政法的內(nèi)涵和外延?，F(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國(guó)法學(xué)家?jiàn)W斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級(jí)行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個(gè)方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對(duì)行政活動(dòng)的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢(shì)的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時(shí)候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項(xiàng)。3

在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國(guó)，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過(guò)行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國(guó)的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會(huì)作用。4

無(wú)論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的需要。在今后的社會(huì)發(fā)展中，社會(huì)組織將行使越來(lái)越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無(wú)視社會(huì)公共行政的存在，將會(huì)大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會(huì)組織依法有序地在國(guó)家與社會(huì)之間發(fā)揮作用。

把社會(huì)公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實(shí)施效果，其合法性是重要因素。不管是我國(guó)法律一級(jí)的規(guī)范性文件，還是各級(jí)政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個(gè)最大限度地反映民意的問(wèn)題。而社會(huì)公共行政就此問(wèn)題提供了一個(gè)新途徑。一般而言，社會(huì)公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會(huì)公共行政容易反映民意，其管理活動(dòng)更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我們就可以將社會(huì)公共行政中公眾反映的問(wèn)題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實(shí)的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)⑸鐣?huì)公共行政主體制訂的一些暫時(shí)還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來(lái)，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來(lái)越不明顯，很難絕對(duì)地確定兩者之間的界線。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對(duì)的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成?！?

我國(guó)已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會(huì)組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會(huì)組織行使公共權(quán)力的范圍越來(lái)越廣泛，也越來(lái)越頻繁。2.這種社會(huì)的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會(huì)組織的公共管理行為必然會(huì)影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會(huì)組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會(huì)組織管理行為的侵犯。6

可見(jiàn)，社會(huì)公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時(shí)代對(duì)行政法的要求，是社會(huì)的客觀需要。

在探討社會(huì)公共行政范圍時(shí)，本文非著重于政府公共行政與社會(huì)公共行政的界定，而是將社會(huì)公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個(gè)問(wèn)題自然而然又涉及到公法與私法的界分問(wèn)題。因?yàn)槲覀儏^(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。

凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問(wèn)題是一個(gè)政治問(wèn)題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個(gè)問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

“簡(jiǎn)而言之，我們可以說(shuō)，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問(wèn)題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場(chǎng)合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時(shí)是頗有爭(zhēng)議的價(jià)值判斷?！?凱恩教授給出了說(shuō)明理由的一個(gè)路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來(lái)確定界線之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會(huì)得到別的路徑，但基于充分理由之上的個(gè)別化處理是不變的適當(dāng)方式。8

從美國(guó)的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營(yíng)以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營(yíng)公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營(yíng)，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9可見(jiàn)，公共職能是不斷地隨著形勢(shì)的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對(duì)確定的，而是與私法行為處于一種互動(dòng)狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行界定。

中國(guó)目前的社會(huì)公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會(huì)中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會(huì)公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項(xiàng)職能對(duì)于相對(duì)人在憲法和法律上的個(gè)體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國(guó)家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實(shí)施的時(shí)候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會(huì)組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒(méi)有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會(huì)公共行政時(shí)，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：

第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會(huì)公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時(shí)，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會(huì)公共行政在很大程度上是一種自主管理，會(huì)形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個(gè)人的重大權(quán)益時(shí)，法律保留的原則是應(yīng)堅(jiān)持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個(gè)公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個(gè)可以基于一定事實(shí)實(shí)施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。

第二，社會(huì)公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項(xiàng)公共職能在社會(huì)系統(tǒng)中的地位如何。如果該項(xiàng)公共職能關(guān)系到可能嚴(yán)重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會(huì)組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個(gè)城市的公共汽車營(yíng)運(yùn)，在交由社會(huì)組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會(huì)組織私自決定停止公共汽車營(yíng)運(yùn)，勢(shì)必給這個(gè)城市的市民交通帶來(lái)重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會(huì)組織的公共職能履行。

第三，社會(huì)公共行政管理手段的強(qiáng)制性程度。如果社會(huì)公共行政對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制性較強(qiáng)，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。

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7.PeterCane，轉(zhuǎn)引自沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問(wèn)題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁(yè)。

8.12.13.沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問(wèn)題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419頁(yè)。

9.395U.S296（1966）。

篇5

一、國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化造成行政法制度的國(guó)際化

國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，特別是1994年世界貿(mào)易組織的建立，使一國(guó)行政法的發(fā)展不再只是取決于國(guó)內(nèi)行政管理方式和法治發(fā)展水平，成員國(guó)政府在國(guó)內(nèi)管理的許多方面要受國(guó)際協(xié)議的制約。世界貿(mào)易組織對(duì)一國(guó)行政法的普遍性要求至少有一個(gè)基本方向：

第一是有關(guān)國(guó)際貿(mào)易的行政規(guī)章和一般援用的行政決定，必須實(shí)行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿(mào)易組織的許多協(xié)議都有貿(mào)易政策透明度條款，要求在成員國(guó)全國(guó)水平上實(shí)行貿(mào)易管制規(guī)則和實(shí)際管理作法的公開(kāi)化，在官方出版物上或者公開(kāi)征求公眾意見(jiàn)；或者在多邊水平上通知世界貿(mào)易組織，以便于世界貿(mào)易組織、有關(guān)締約方政府和貿(mào)易商了解和監(jiān)督。1994年建立的世界貿(mào)易組織貿(mào)易政策審查機(jī)制，是世界貿(mào)易組織對(duì)成員國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易政策進(jìn)行經(jīng)常性監(jiān)督的制度，用于鼓勵(lì)、支持和維持在國(guó)內(nèi)和多邊水平上的貿(mào)易政策的透明度。行政公開(kāi)是一個(gè)當(dāng)代性的行政法基本規(guī)則，歷史并不長(zhǎng)。行政公開(kāi)和意義上的政務(wù)公開(kāi)并不完全一樣。即使實(shí)行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國(guó)家和許多領(lǐng)域得以延續(xù)。就是在實(shí)行了行政公開(kāi)制度的國(guó)家，實(shí)行公開(kāi)的領(lǐng)域和方式并不完全一樣，行政當(dāng)局對(duì)行政公開(kāi)例外的確定仍然有裁量權(quán)力。世界貿(mào)易組織從國(guó)際自由貿(mào)易的角度拋開(kāi)國(guó)家行政制度差異所要求的行政公開(kāi)，在公開(kāi)制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規(guī)章和其他形式的行政決定。這將使行政公開(kāi)的行政法制度和原則至少在國(guó)際貿(mào)易方面得到最大限度的建立和實(shí)行。

第二是成員國(guó)政府有義務(wù)采取一切可能的“合理措施”對(duì)世界貿(mào)易組織規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一實(shí)施，而不管成員國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)制度是什么類型。

例如美國(guó)聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府有權(quán)處理國(guó)際貿(mào)易和州際貿(mào)易事務(wù)，可以直接行使權(quán)力保障世界貿(mào)易組織規(guī)范在美國(guó)的統(tǒng)一實(shí)施。同樣實(shí)行聯(lián)邦制度的加拿大，聯(lián)邦政府卻沒(méi)有美國(guó)聯(lián)邦政府的權(quán)力。在執(zhí)行世界貿(mào)易組織規(guī)則方面，還要建立新的處理聯(lián)邦和州政府關(guān)系的機(jī)制。

世界貿(mào)易組織關(guān)于政府管理統(tǒng)一性的要求，對(duì)一國(guó)行政權(quán)限的分配和政府體制與貿(mào)易發(fā)展的一致性方面有重要影響。在20世紀(jì)后期進(jìn)行的行政體制改革和行政法發(fā)展中，中央與領(lǐng)土單位上其他行政機(jī)構(gòu)權(quán)限的劃分一直是非常重要的內(nèi)容。世界貿(mào)易組織的要求從貿(mào)易自由和市場(chǎng)統(tǒng)一的方面，為國(guó)家結(jié)構(gòu)形式的設(shè)計(jì)、改進(jìn)和實(shí)際運(yùn)作提出了一個(gè)不可回避的決定條件。只要世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程不中斷，這一制約條件就會(huì)發(fā)生作用。

第三是要求保留或者建立對(duì)行政行為的審查和糾正機(jī)制，并使其達(dá)到“事實(shí)上的客觀和公正”，而不管各國(guó)國(guó)內(nèi)的具體制度有什么不同。行政決定應(yīng)當(dāng)接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У姆删葷?jì)，現(xiàn)在已經(jīng)為許多國(guó)家所接受并建立了相應(yīng)的制度，例如行政訴訟、行政復(fù)議等等。至于這些審查和救濟(jì)制度的實(shí)際效果和公正程度，只有國(guó)內(nèi)的評(píng)價(jià)。因?yàn)楦鲊?guó)內(nèi)部行政與司法、政府與個(gè)人的關(guān)系和實(shí)際力量對(duì)比各不相同，行政訴訟機(jī)制也并不一樣，世界貿(mào)易組織提出一個(gè)可謂美妙絕倫的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)“事實(shí)上的客觀和公正”。

這將推動(dòng)行政決定的司法審查制度在各成員國(guó)中得到真正的事實(shí)上的發(fā)展。

這樣一來(lái)，體現(xiàn)市場(chǎng)需要和自由貿(mào)易要求的行政管理制度和法律制度就無(wú)可避免和無(wú)可選擇地會(huì)出現(xiàn)在成員國(guó)中，這種發(fā)展過(guò)程在新世紀(jì)會(huì)繼續(xù)走強(qiáng)。世界經(jīng)濟(jì)一體化造成的競(jìng)爭(zhēng)壓力和世界貿(mào)易組織規(guī)則的約束力量，會(huì)使有利于保證公平競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展的行政法制度在世界范圍傳播和引進(jìn)。

二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發(fā)展

以調(diào)整政府與公民關(guān)系為主要內(nèi)容的當(dāng)代行政法，其主要根源是為克服市場(chǎng)機(jī)制缺陷緩和社會(huì)矛盾而賦予政府的龐大職能。體現(xiàn)二戰(zhàn)后現(xiàn)代政府特征的職能集中于市場(chǎng)管制、社會(huì)管制、公共服務(wù)和公用事業(yè)方面。二戰(zhàn)后有代表性的美國(guó)行政法，特別是美國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)范對(duì)象，主要是執(zhí)行上述兩類管制職能的政府機(jī)構(gòu)特別是聯(lián)邦政府的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。美國(guó)的這種政策管制職能在20世紀(jì)60年代末到70年代達(dá)到。支撐西歐發(fā)達(dá)國(guó)家行政法發(fā)展的政府福利職能、社會(huì)職能和市場(chǎng)管制職能的作用也在那時(shí)達(dá)到高峰。當(dāng)代行政法上所謂從特惠到權(quán)利的制度（美國(guó)）和主體公法權(quán)利的制度（德國(guó)）主要是體現(xiàn)戰(zhàn)后這一時(shí)期政府與公民關(guān)系新內(nèi)容的行政法制度。

時(shí)至80年代，西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛放松政府管制加大市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用，將一些政府壟斷項(xiàng)目轉(zhuǎn)到市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域，利用社會(huì)力量分擔(dān)政府職責(zé)，或者引入市場(chǎng)因素到公共領(lǐng)域適用。例如政府鼓勵(lì)支持非政府層次的社區(qū)建立和發(fā)展養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)等公益事業(yè)，鼓勵(lì)和吸引私人投資義務(wù)性基礎(chǔ)教育，照顧低收入的適用型住房建設(shè)開(kāi)發(fā)，以招標(biāo)投標(biāo)方式將政府負(fù)責(zé)的公共建設(shè)或者其他任務(wù)承包給私人單位完成并支付報(bào)酬，對(duì)公共設(shè)施的使用收取費(fèi)用等等。

上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來(lái)在行政法中不甚重要的法律形式已經(jīng)在或者將在行政中發(fā)揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政補(bǔ)助、行政私法等。正像國(guó)家行政、社會(huì)公共行政的結(jié)合和對(duì)私人力量的利用是新世紀(jì)實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的力量結(jié)構(gòu)特征，公法和私法因素互相融通結(jié)合，將是新世紀(jì)行政法制度發(fā)展法律結(jié)構(gòu)的特征。但是要將在行政中出現(xiàn)的法律形式制度化普遍化需要一個(gè)過(guò)程，以便形成一個(gè)獨(dú)立制度所需要的各種原則規(guī)范和其他要素，并發(fā)展為相對(duì)于其他制度的完整體系。

在此之前，只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國(guó)行政法上的行政計(jì)劃，雖然人們承認(rèn)它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨(dú)立制度的地位。

在具體事項(xiàng)的法律處理上，是將其割裂開(kāi)來(lái)按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進(jìn)行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國(guó)公共合同制度的崛起就是一個(gè)成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規(guī)則，有相對(duì)獨(dú)立的法律救濟(jì)渠道，甚至在美國(guó)律師協(xié)會(huì)中也有單獨(dú)設(shè)立的公共合同法組織。只要各國(guó)行政改革的總趨勢(shì)和總方向不改變，與行政改革相適應(yīng)的新的法律形式勢(shì)必會(huì)在新世紀(jì)中成長(zhǎng)起來(lái)并取得獨(dú)立地位。

三、為提高行政效率改革公務(wù)員制度

20世紀(jì)后期到新世紀(jì)行政法變革的主題，是對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的推崇、對(duì)效率第一的首肯和對(duì)發(fā)展的追求。但是傳統(tǒng)的政府公務(wù)員制度是以保障任官平等為重要目的確立的。它的基本原則之一是在一次性競(jìng)爭(zhēng)錄用基礎(chǔ)上的職業(yè)常任制，這一原則的實(shí)行使政府在選舉更迭的變換中保持了穩(wěn)定和連續(xù)性。它的基本制度之一是功績(jī)制度，這一制度為消除任官腐敗提高行政效率確實(shí)起到重要的作用。但是它卻在私營(yíng)組織用人制度高效率相形之下顯得落伍，原來(lái)的激勵(lì)機(jī)制不能符合提高行政效率的要求，不能適用社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)劇烈變化的需要。

篇6

“學(xué)術(shù)的歷史乃是現(xiàn)象的概念化與概念的規(guī)范化、思維模式的培育與變革、方法論的探索與創(chuàng)新的歷史?！盵1](P226)將現(xiàn)象概念化并形成包含特定價(jià)值和方法在內(nèi)的理論框架，通過(guò)比較不同理論框架解決面臨問(wèn)題的效果，來(lái)獲得、驗(yàn)證“進(jìn)步的”“科學(xué)的”的理論，進(jìn)而指導(dǎo)我們解決實(shí)際問(wèn)題的實(shí)踐，是社會(huì)科學(xué)研究的重要方法。[2](P46-48)

作為一門(mén)社會(huì)科學(xué)，行政法就是解決有關(guān)行政問(wèn)題的法。[3]在行政法學(xué)研究中，“研究的方法，有關(guān)什么是成問(wèn)題的想法，何者應(yīng)該包括在研究領(lǐng)域里，何者應(yīng)該排除在外的標(biāo)準(zhǔn)”，[4]這些科學(xué)史學(xué)者稱之為范式的問(wèn)題，在很大程度上是由一定時(shí)期“行政”的觀念和問(wèn)題所決定的。因此，要研究行政法基本范式，應(yīng)該從行政觀念開(kāi)始。

居于現(xiàn)代行政法學(xué)理論核心地位的行政觀念，起源于20世紀(jì)初葉行政國(guó)的興起和發(fā)展。20世紀(jì)初葉始，公共事務(wù)的急劇增多，“市場(chǎng)失靈”對(duì)政府放任政策的否定，導(dǎo)致人們嘗試通過(guò)擴(kuò)大政府管理公共事物的范疇，賦予其足夠權(quán)力的方法，以解決所面臨的市場(chǎng)失靈困難。這種強(qiáng)化國(guó)家管理公共事務(wù)的必然性，主張國(guó)家在管理公共事務(wù)過(guò)程中，有運(yùn)用各種強(qiáng)制性手段的必要性，力圖用擴(kuò)大國(guó)家職能的方法扭轉(zhuǎn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)危機(jī)，提高行政效率，增進(jìn)公共利益。

我國(guó)現(xiàn)行行政法和行政法學(xué)，就基本上是從國(guó)家行政這一背景出發(fā)的，集中體現(xiàn)在行政法的調(diào)整對(duì)象和行政法的功能兩個(gè)方面：

（一）作為行政法調(diào)整對(duì)象的行政：主體和行為

雖然在表述上略有不同，我國(guó)行政法學(xué)者基本上都將行政法調(diào)整對(duì)象的行政界定為國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施國(guó)家行政權(quán)的行為。對(duì)此概念可從主體和行為兩個(gè)角度把握：從主體角度來(lái)看，學(xué)者們認(rèn)為公共事務(wù)的管理權(quán)專屬于國(guó)家，國(guó)家是管理公共事物的唯一主體。例如有的學(xué)者在解釋行政的含義時(shí)，認(rèn)為“只有國(guó)家才有權(quán)進(jìn)行行政活動(dòng)”，“行政是國(guó)家的”。[5](P30)更有學(xué)者為了強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)公共事務(wù)管理的獨(dú)占性，又從歷史發(fā)展的角度解釋道：“只有國(guó)家出現(xiàn)以后才有行政，將來(lái)國(guó)家消亡了，行政也將自然消亡。”[6](P4)從行政的行為角度來(lái)看，學(xué)者們認(rèn)為行政活動(dòng)的本質(zhì)是國(guó)家運(yùn)用行政權(quán)所進(jìn)行的管理活動(dòng)，“行政就是管理”，[6](P4)強(qiáng)調(diào)國(guó)家運(yùn)用行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)公共利益，并將運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力當(dāng)作行政行為的本質(zhì)。

不難看出，我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政概念的上述解釋，正是基于對(duì)國(guó)家行政觀念的認(rèn)同，即，因?yàn)椤笆袌?chǎng)失靈”，所以從主體的角度來(lái)看，應(yīng)由國(guó)家作為公共事務(wù)管理的主體，直接承擔(dān)起行政的任務(wù)；從行為的角度來(lái)看，主張國(guó)家為提高行政效率，有運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力的必要。隨著行政國(guó)實(shí)踐的成功，上面的觀念演化為：公共事務(wù)的管理專屬于國(guó)家，行政行為本質(zhì)即強(qiáng)制性權(quán)力。

（二）行政法的功能（即要解決的問(wèn)題）：提高國(guó)家行政效率，控制行政權(quán)力濫用

從主體和行為兩方面強(qiáng)化國(guó)家管理公共事務(wù)職能的國(guó)家行政觀念需要解決以下兩個(gè)問(wèn)題：如何保證行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力時(shí)的效率？如何避免行政機(jī)關(guān)運(yùn)用其被賦予的強(qiáng)大權(quán)力侵犯相對(duì)較弱一方公民的正當(dāng)利益？如果制度設(shè)計(jì)不能夠有效地解決這兩個(gè)問(wèn)題，則國(guó)家直接管理公共事務(wù)的必要性、國(guó)家運(yùn)用強(qiáng)制權(quán)力管理公共事務(wù)的合理性都將大打折扣。于是，這兩個(gè)問(wèn)題便成為行政法在行政國(guó)背景下需要解決的主要問(wèn)題。

我們對(duì)行政法律關(guān)系特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)，行政法理論體系的構(gòu)建、現(xiàn)代行政法各流派的特征等這些行政法律科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的重大問(wèn)題，無(wú)不深深地打上了國(guó)家行政的特點(diǎn)和其面臨問(wèn)題的烙印。例如，對(duì)經(jīng)行政法調(diào)整而形成的行政法律關(guān)系特別的認(rèn)知，學(xué)者們從兩個(gè)關(guān)節(jié)點(diǎn)上把握，一是行政法律關(guān)系必有一方是行政機(jī)關(guān)；二是雙方地位不對(duì)等，在行政管理法律關(guān)系中行政機(jī)關(guān)處于優(yōu)越的地位。[7](P22-23)這兩個(gè)特點(diǎn)恰與國(guó)家行政的主體和行為的特點(diǎn)相對(duì)應(yīng)。又如，學(xué)者們對(duì)行政法調(diào)整對(duì)象的行政行為的研究，一般從行政立法、行政執(zhí)法和行政司法三個(gè)角度展開(kāi)，而這三種行為的內(nèi)在線索則是國(guó)家所享有的以命令和強(qiáng)制行為為主要手段的管理方法，國(guó)家行政的觀念是這三種行為的主線（注：我國(guó)現(xiàn)在通行的行政法學(xué)教材基本上都是以此結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)而展開(kāi)對(duì)行政行為的研究的。）。再如，行政法學(xué)的主要流派，控權(quán)論、管理論、平衡論，其對(duì)行政的本質(zhì)和待解決問(wèn)題的認(rèn)知，雖然側(cè)重點(diǎn)和價(jià)值取向不同，也都是在國(guó)家行政的框架內(nèi)，闡述自己的觀點(diǎn)和解決問(wèn)題方案。無(wú)論是注重行政效率，還是強(qiáng)制控制行政權(quán)，或是兼顧二者，它們的理論預(yù)設(shè)和體系的展開(kāi)，都是根據(jù)國(guó)家行政的要素的問(wèn)題，帶著國(guó)家行政這幅眼鏡，在側(cè)重保障國(guó)家的行政權(quán)與控制國(guó)家行政權(quán)的不同重心上去認(rèn)知、解決問(wèn)題。

法律具有時(shí)代的精神，它是一定時(shí)代精神的反映。20世紀(jì)初葉，公共事務(wù)的增加，市場(chǎng)失靈的影響，強(qiáng)化了國(guó)家行政的觀念，強(qiáng)化了行政主體唯一性和行政權(quán)優(yōu)越性的觀念。這種強(qiáng)化，符合行政國(guó)時(shí)期公共事務(wù)增多對(duì)國(guó)家職能擴(kuò)張的需要，因而，以國(guó)家行政為基石的行政法范式，也具有時(shí)代的合理性。但是，我們不應(yīng)該將一定時(shí)期的實(shí)然現(xiàn)象，當(dāng)成所有時(shí)期的應(yīng)然現(xiàn)象。對(duì)把國(guó)家行政觀念下的行政特點(diǎn)和行政法觀念當(dāng)成一種無(wú)可置疑的所有時(shí)代“應(yīng)然”現(xiàn)象的本質(zhì)主義態(tài)度，我們應(yīng)該抱有足夠的警惕，因?yàn)?，我們不能夠用觀念剪裁現(xiàn)實(shí)，恰恰相反，是現(xiàn)實(shí)決定了我們的觀念。

二、公共行政的興起與行政法范式的轉(zhuǎn)型

（一）公共行政的興起

自20世紀(jì)60年代起，“政府失靈”使人們開(kāi)始懷疑行政國(guó)家控制全部社會(huì)公共事務(wù)的有效性，“人們開(kāi)始反思負(fù)擔(dān)過(guò)重和過(guò)分官僚化的政府是否有能力負(fù)擔(dān)指派給它的繁重的工作任務(wù)”。[8]在管理公共事務(wù)的主體和方式方面，國(guó)家行政思想所蘊(yùn)含的關(guān)于行政的兩個(gè)基本觀點(diǎn)，即國(guó)家作為管理公共事務(wù)的主體的唯一性和強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力作為實(shí)現(xiàn)公共利益的本質(zhì)手段，都在被逐漸突破。一場(chǎng)以部分行政權(quán)力社會(huì)化和放松管制為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢(shì)席卷全球。具體表現(xiàn)為：

1.第三種組織的出現(xiàn)。所謂第三種組織，即由非政府組織和志愿者等組成的非營(yíng)利性組織，它們致力于國(guó)家正式機(jī)制以外的公共目標(biāo)。它們的活動(dòng)范圍介于以政府為代表的公域和以個(gè)人自由為標(biāo)志的私域之間，被稱之為第三域的范疇。自20世紀(jì)70年代以來(lái)，在英美國(guó)家，第三種組織在參與公共事務(wù)的治理和公共服務(wù)等方面的作用日漸突出，成為實(shí)現(xiàn)公共利益不可或缺的力量。[8]

2.非權(quán)力性行政方式的廣泛使用。實(shí)踐中，以淡化行政管理權(quán)力和強(qiáng)制色彩為重要特征的新的行政方式，如行政指導(dǎo)、行政合同、行政激勵(lì)等，越來(lái)越成為公共事務(wù)管理的主流方式。它們?cè)谔岣咝姓?，增進(jìn)行政民主，保證行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過(guò)程中的公平、平等方面具有積極效果，已經(jīng)被人們廣泛采用。

3.公法向私法的逃遁。隨著行政的主體多樣化和非權(quán)力性行政方式的日漸增多，行政法的調(diào)整和調(diào)整方式也出現(xiàn)了諸多變化。行政任務(wù)從管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變，行政任務(wù)的部分民營(yíng)化，行政方式的非權(quán)力化，救濟(jì)方式的多樣化等等，也不斷地反映到調(diào)整這些現(xiàn)象的行政法中來(lái)，概括起來(lái)，即行政法正在逐漸擴(kuò)大調(diào)整對(duì)象，變革調(diào)整方式，主要體現(xiàn)為權(quán)力色彩和強(qiáng)制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正如日本學(xué)者鹽野宏指出的那樣，“實(shí)體法上區(qū)別公法和私法是沒(méi)有多大意義的”，行政機(jī)關(guān)的調(diào)整公共事務(wù)管理的法律適用和救濟(jì)方面，不是機(jī)械地適用公法的規(guī)定，而是根據(jù)問(wèn)題定向，采用“提示問(wèn)題式的概念”，以平等、比例、公正為原則適用公法或私法實(shí)現(xiàn)公共利益。[9](P35)日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者形象地將這種現(xiàn)象稱之為“公法向私法的逃遁”。

（二）國(guó)家行政范式的困境

篇7

部門(mén)行政法與行政法之間的關(guān)系不完全是總則與分論的關(guān)系。其與部門(mén)行政管理之間的密切關(guān)系，以及以問(wèn)題為核心的研究特點(diǎn)，很可能會(huì)催生出邊緣性的、多學(xué)科交融的嶄新學(xué)科。

Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.

【關(guān)鍵詞】部門(mén)行政法；警察法學(xué)；建構(gòu)；發(fā)展

specialadministrativelaw;policelaw;developement

一、引言

可以說(shuō)，自上個(gè)世紀(jì)八十年代我國(guó)行政法剛處于起步與形成階段，就有不少行政法學(xué)教科書(shū)與部門(mén)行政法“第一次親密接觸”。比如，第一本教育部部頒高等院校統(tǒng)編教材《行政法概要》（王珉燦主編，法律出版社1983年版）就由緒論、總論、分論三個(gè)部分組成。由皮純協(xié)教授主編的《中國(guó)行政法教程》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版）也專門(mén)設(shè)有“部門(mén)行政法綜論”一編。司法部教材編輯部還曾于九十年代審定、組織編寫(xiě)過(guò)一個(gè)“中國(guó)部門(mén)行政法系列教材”，至1994年8月已有七冊(cè)出版。這是建國(guó)40多年來(lái)首批成規(guī)模的行政法各論的著作。這種“跑馬圈地”或許是受到我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早期的行政法著作以及當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)行政法的影響（？——未經(jīng)考證的猜測(cè)）。但是之后，對(duì)部門(mén)行政法的研究卻逐漸式微，“以致現(xiàn)在一提到行政法學(xué)，大家自然想到的是行政法學(xué)總論部分的內(nèi)容，部門(mén)行政法無(wú)論在教學(xué)還是在研究上都被嚴(yán)重地忽視了?！?/p>

上述“潮起潮落”的現(xiàn)象是很耐人尋味的。其中的原因，有學(xué)者分析，主要是“部門(mén)行政法不適當(dāng)?shù)貙⒅攸c(diǎn)放在對(duì)具體行政制度的描述上，……部門(mén)行政管理規(guī)則受特定時(shí)期的行政任務(wù)、政策和具體情勢(shì)的制約，不僅內(nèi)容繁復(fù)而且多變，這就使得部門(mén)行政法的研究成果很難確定下來(lái)，常常是成果發(fā)表不久就因具體規(guī)則的改變而過(guò)時(shí)，甚至成果尚未發(fā)表就已經(jīng)過(guò)時(shí)了”。的確，從當(dāng)時(shí)的部門(mén)行政法體例和內(nèi)容看，這樣的評(píng)論還算是比較中肯的。但這只是問(wèn)題的一個(gè)方面。在我看來(lái)，部門(mén)行政法不發(fā)達(dá)乃至中斷的原因，更可能是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)行政法總論部分的研究本身尚處于百?gòu)U俱興、荒蕪待墾的狀態(tài)，而我國(guó)行政法治又發(fā)展迅猛，有諸多的實(shí)踐與立法“急場(chǎng)”亟待行政法理論研究“落子”。圍繞著總則方面的立法活動(dòng)（比如行政復(fù)議法、行政訴訟法、國(guó)家賠償法、行政處罰法、行政許可法等等）吸引了行政法學(xué)者相當(dāng)大的注意力。另一方面，我們對(duì)部門(mén)行政法本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)必然也會(huì)受到當(dāng)時(shí)的歷史局限，不夠充分，特別是難以與部門(mén)行政管理學(xué)做有效的、有建設(shè)性的劃分，在實(shí)際發(fā)展與演進(jìn)過(guò)程中容易糾葛混淆、甚至“遁入部門(mén)行政管理學(xué)”。

只是到了近些年來(lái)，對(duì)部門(mén)行政法的研究興趣才又被重新拾起。這種再次勃興或許與我們對(duì)行政法總論的研究已經(jīng)取得較為宏觀、全面的成果有著密切的關(guān)系。行政法理論的進(jìn)一步深化，必然要觸及到部門(mén)行政法領(lǐng)域，惟有如此，行政法才有可能在更廣闊的行政領(lǐng)域、在更深的層面上發(fā)揮更大的作用。而且，隨著學(xué)術(shù)的積累和行政法總體板塊逐一被學(xué)者較為深入地研究之后，學(xué)術(shù)拓荒者也必然會(huì)把研究的觸角進(jìn)一步延伸到尚未開(kāi)發(fā)的、充滿學(xué)術(shù)誘惑的特定行政領(lǐng)域?？梢灶A(yù)計(jì)，部門(mén)行政法的研究肯定會(huì)成為今后行政法理論研究關(guān)注的熱點(diǎn)和新的理論增長(zhǎng)點(diǎn)。

盡管現(xiàn)在已經(jīng)有不少的學(xué)者都認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，“破冰之旅”也已啟程并取得了一定的成果，尤其是隸屬于特定行政領(lǐng)域的教學(xué)科研單位（或者管理部門(mén)）的學(xué)者（或者學(xué)者型領(lǐng)導(dǎo)）也變得異常活躍，但是，不無(wú)遺憾的是，迄今為止，我們還沒(méi)有見(jiàn)到過(guò)一本比較成熟的部門(mén)行政法的研究著述，以警察（行政）法學(xué)教科書(shū)為例，我們還沒(méi)有出現(xiàn)一本為方方面面所公認(rèn)和接受的成熟樣本。面對(duì)如此現(xiàn)狀，我們不得不去思考為什么會(huì)這樣？行政法與部門(mén)行政法之間的關(guān)系究竟是怎樣的？成熟的部門(mén)行政法著述應(yīng)當(dāng)具備什么樣的標(biāo)準(zhǔn)和條件？

另一方面，部門(mén)領(lǐng)域的行政實(shí)踐卻沒(méi)有因?yàn)槔碚摰臏蠖v足不前，相反，卻是以一種前所未有的高速度向前推進(jìn)著，實(shí)踐部門(mén)為解決具體問(wèn)題而推出的各種改革舉措，可以說(shuō)是層出不窮、姿態(tài)萬(wàn)千，部門(mén)行政法的立法活動(dòng)也極其頻繁，且成果豐碩。當(dāng)然，缺少與理論相得益彰的實(shí)踐，其中也必然會(huì)存在不少的問(wèn)題。這種理論現(xiàn)狀與實(shí)踐預(yù)期的極度反差（落差），更加加劇了理論研究快速跟進(jìn)的迫切性。

為了使本文的研究不會(huì)過(guò)于寬泛、抽象，讓人感到不著邊際，我將以警察（行政）法為研究的個(gè)案，盡管由此得出的研究結(jié)論或許會(huì)冒“過(guò)度概化”（overgeneralization）的危險(xiǎn)，但是，我還是希望通過(guò)它建立起來(lái)一個(gè)部門(mén)行政法研究的基本范式，用來(lái)作為觀察和理解特定行政領(lǐng)域法律問(wèn)題的指導(dǎo)性模型和思考進(jìn)路；并且我還相信，這對(duì)其他部門(mén)行政法的發(fā)展與建構(gòu)也肯定會(huì)有啟迪意義。首先，我將分析普通行政法與部門(mén)行政法之間應(yīng)當(dāng)是怎樣的關(guān)系，通過(guò)以警察法學(xué)（policelaw）為實(shí)例分析，挑戰(zhàn)當(dāng)前學(xué)術(shù)界在這個(gè)問(wèn)題上已經(jīng)形成的一種通說(shuō)，也就是部門(mén)行政法是對(duì)普通行政法的細(xì)致化、具體化，是總論與分論的關(guān)系。然后，我會(huì)思考部門(mén)行政法為何不發(fā)達(dá)？到底在研究上存在著什么樣的問(wèn)題和困難，極具鮮明個(gè)性的部門(mén)行政法應(yīng)當(dāng)具有什么樣的品質(zhì)？同樣，為了解釋清楚這些問(wèn)題，我也會(huì)更多地借助對(duì)警察法學(xué)的分析進(jìn)路與方法來(lái)盡力展現(xiàn)我的觀點(diǎn)。

二、普通行政法與部門(mén)行政法之間的關(guān)系

部門(mén)行政法也稱行政法各論、分論（則）或者特別行政法（particularadministrativelaw），這個(gè)概念似乎只存在于大陸法國(guó)家的行政法之中，這很可能跟德國(guó)的公法發(fā)展歷程有著密切關(guān)系，（日本和我國(guó)的行政法都受到德國(guó)法的強(qiáng)烈影響）。普通法國(guó)家的行政法由于是以實(shí)用主義為基點(diǎn)，完全建立在法院的判例基礎(chǔ)之上，用法院判例確定的規(guī)則（比如正當(dāng)程序要求）來(lái)調(diào)整各個(gè)行政領(lǐng)域的具體法律問(wèn)題，所以在行政法的教科書(shū)中一般沒(méi)有類似大陸法的部門(mén)行政法概念，但有集中研究某個(gè)特定行政領(lǐng)域法律問(wèn)題的著作，比如環(huán)保法、警察法。

學(xué)者們對(duì)部門(mén)行政法的認(rèn)識(shí)角度會(huì)有不同，所以在怎么劃分部門(mén)行政法問(wèn)題上也會(huì)存在差異。但這并不影響部門(mén)行政法本身的成立以及研究?jī)r(jià)值，反而說(shuō)明了多層面、多視角研究的重要性和必要性?；蛟S從這個(gè)意義上講，給部門(mén)行政法下一個(gè)普適的定義是沒(méi)有多少意義的。因?yàn)槊總€(gè)學(xué)者關(guān)注的行政領(lǐng)域以及對(duì)這些領(lǐng)域的劃定很可能是不同的?？墒牵辽儆幸稽c(diǎn)是非常明確的，部門(mén)行政法與行政法之間是種屬的關(guān)系，是一般與特殊的關(guān)系，從某種程度上講，也是抽象與具體的關(guān)系。而且，還要注意，部門(mén)行政法是以部門(mén)行政管理為依托的，而不是行政權(quán)流程中的一個(gè)或幾個(gè)環(huán)節(jié)。

按照通說(shuō)，行政法是研究各個(gè)行政領(lǐng)域（比如警察、工商管理、稅務(wù)、海關(guān)等）的共性問(wèn)題，其原理和原則應(yīng)當(dāng)能夠適用于解決各個(gè)行政領(lǐng)域同類行政法問(wèn)題。部門(mén)行政法是特定行政領(lǐng)域的法規(guī)范總和，是研究個(gè)性問(wèn)題。這樣的論斷大體上不錯(cuò)，但是，如果僅僅停留在這樣的認(rèn)識(shí)上，顯然不夠細(xì)膩，不夠精細(xì)，也不夠準(zhǔn)確。在我看來(lái)，普通行政法與部門(mén)行政法之間的關(guān)系應(yīng)該是多層次的、多元化的，比如，以警察法學(xué)與行政法的關(guān)系作為一個(gè)個(gè)案分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，單從歷史分析的觀點(diǎn)看，它們之間的關(guān)系也決不是簡(jiǎn)單的細(xì)致化、專門(mén)化的單向作用問(wèn)題，而是雙向交流、彼此影響、相互激蕩。而且，部門(mén)行政法（警察法學(xué)）在很多特殊領(lǐng)域、很多特定問(wèn)題上都具有原創(chuàng)性，并且漸漸形成了自給自足的法規(guī)范體系。甚至，部門(mén)行政法還有可能由于在研究中需要多學(xué)科的融合與整合，進(jìn)而發(fā)展成為一個(gè)邊緣性的、嶄新的學(xué)科。

（一）從單向到雙向

從歷史發(fā)展觀看，行政法的發(fā)展很大程度上是源自部門(mén)行政法，（尤其是警察法），是從部門(mén)行政法的發(fā)展之中汲取了養(yǎng)分。由于國(guó)家職能最初主要限于維護(hù)社會(huì)秩序，所以很自然地會(huì)對(duì)警察權(quán)的行使與控制予以特別的關(guān)注，警察法的發(fā)展也就比較早些，其中很多的原理、原則也就很可能先在警察法中萌發(fā)、生成，然后順理成章地沿用到行政法當(dāng)中。陳新民博士在研究德國(guó)公法的發(fā)展時(shí)也指出：“正如同任何法學(xué)學(xué)科發(fā)展的軌跡一樣，行政法也是先由分散零落的個(gè)別行政法律，也就是所謂的各論發(fā)展，爾后，才形成總論的體系，而竟其功?！庇筛髡摰娇傉?，是行政法的一個(gè)粗略的歷史發(fā)展進(jìn)路，也是行政法研究方法的一個(gè)質(zhì)變。正是由于理論結(jié)構(gòu)的自我完結(jié)性進(jìn)一步提高，以及研究范疇與方法的進(jìn)一步明確，盡管與刑法、民法相比缺少了一部實(shí)在法意義上的法典，仍然催生了作為獨(dú)立學(xué)科的行政法學(xué)。

但是，在隨后的發(fā)展演進(jìn)過(guò)程中，隨著行政法自身理論的完善和自足，也對(duì)部分行政法施加了越來(lái)越大的影響力，兩者的關(guān)系逐漸變?yōu)橄嗷プ饔?、相互影響、相互激蕩。一方面，發(fā)生在部門(mén)領(lǐng)域的行政實(shí)踐，發(fā)展極其迅猛，很多推陳出新的改革舉措都在這里起步與騰飛。部門(mén)行政法對(duì)實(shí)踐的變化與需求感覺(jué)也最為敏銳，從行政實(shí)踐中提煉出來(lái)的實(shí)證性研究成果，會(huì)為行政法學(xué)總論的存在方式進(jìn)行檢查、反思和重構(gòu)提供難得的契機(jī)。另一方面，受部門(mén)利益驅(qū)動(dòng)，以及微觀視野的局限，部門(mén)行政法在發(fā)展之中或許會(huì)發(fā)生這樣或那樣的偏差，需要行政法從宏觀政策上的導(dǎo)引與制約。

必須解釋的是，上述從單向到雙向的發(fā)展脈絡(luò)，是對(duì)學(xué)科歷史發(fā)展的高度理論抽象與提煉，是從宏觀角度對(duì)主流運(yùn)動(dòng)趨勢(shì)的簡(jiǎn)約概括。我決不否認(rèn)，在每一個(gè)歷史演進(jìn)的過(guò)程中、具體環(huán)節(jié)上，都可能會(huì)存在微觀的雙向交流式的互動(dòng)、互進(jìn)。但這并不影響上述認(rèn)識(shí)的基本“真實(shí)性”與基本價(jià)值。

（二）微觀層面的自成體系

但是，部門(mén)行政法的研究決不是行政法原理和原則的簡(jiǎn)單翻版與再現(xiàn)，不僅僅是具體應(yīng)用，更多的是創(chuàng)造性的工作。正如德國(guó)學(xué)者平特納所指出的，“普通行政法如同民法典的總則部分是從行政法各個(gè)領(lǐng)域中抽象出的一般學(xué)說(shuō)。特別行政法中某些領(lǐng)域與普通行政法聯(lián)系甚微，而自成一體?！睋Q句話說(shuō)，就是在部門(mén)行政法的特殊領(lǐng)域、具體層面上，很可能會(huì)出現(xiàn)若干個(gè)頗具獨(dú)立品格、自我完結(jié)的微觀體系，與部門(mén)行政法之間又構(gòu)成上下階位、種屬關(guān)系。

這在警察法研究中尤為顯著。道路交通安全法、安全技術(shù)防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已經(jīng)形成了各自特有的規(guī)范體系與理論結(jié)構(gòu)，形成了一個(gè)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、體系完善的微觀法規(guī)范子集合。已經(jīng)緊緊地與它們各自的行政領(lǐng)域知識(shí)貼在一起，凝結(jié)為“血與肉”的關(guān)系。當(dāng)然，它們關(guān)注的仍然是法律問(wèn)題，而不是其他。

以安全技術(shù)防范法為例，中國(guó)人民公安大學(xué)正在著手組織編制的“十一五”本科教材規(guī)劃之中，經(jīng)過(guò)初步的論證，我們確定《安防政策與法律》教材的結(jié)構(gòu)如下：

上述體例肯定不盡完善，但卻相對(duì)成熟，大致能夠反映公安機(jī)關(guān)技防工作改革的趨勢(shì)與現(xiàn)狀。當(dāng)我們著手“豐滿”、勾勒各個(gè)章節(jié)的內(nèi)容的時(shí)候，就會(huì)霍然發(fā)覺(jué)，盡管有些問(wèn)題的闡述必然會(huì)援用到行政法的基本原理和原則，更多的卻是需要對(duì)技防執(zhí)法的深切體認(rèn)。安全技術(shù)防范法已經(jīng)開(kāi)始與行政法“輕輕地?fù)]手”道別，邁向一個(gè)自給自足的體系。

（三）學(xué)科的移動(dòng)：多視角的融合與整合

我更想說(shuō)的是，在部門(mén)行政法的研究過(guò)程中，很可能會(huì)發(fā)生某種意想不到的、卻又概然性很大的學(xué)科移動(dòng)，我們還是以警察法為個(gè)案進(jìn)行分析。

警察法，更多時(shí)候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一種簡(jiǎn)稱。比如，在德國(guó)，警察法就屬特別行政法之范圍，與地方法規(guī)（Kommunalrecht）同為行政法理論與實(shí)務(wù)之核心。再比如，日本學(xué)者田上穰治在《警察法》一書(shū)中也主要是從行政法的視角與理論來(lái)研究警察問(wèn)題。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者邱華君也認(rèn)為，實(shí)質(zhì)或廣義的警察法，系指各種警察法規(guī)。警察法規(guī)乃行政法之一部分。不過(guò)，下這樣的論斷似乎還為時(shí)尚早。

其實(shí)，當(dāng)我們深入到具體的警察法著述進(jìn)行分析時(shí)，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)，在圍繞警察權(quán)或者警察作用問(wèn)題的具體展開(kāi)過(guò)程中，都會(huì)出現(xiàn)研究向其他學(xué)科（比如刑法、刑事訴訟法）的些微移動(dòng)。這種自覺(jué)或不自覺(jué)的移動(dòng)本身是很耐人尋味的。為了更好地、更直觀地說(shuō)明這個(gè)現(xiàn)象，我們將英國(guó)和日本的警察法著作的體例列示如下：

從上述兩本書(shū)的體例上看，有幾點(diǎn)是共同的：

第一，警察權(quán)或者警察作用無(wú)疑是研究的核心問(wèn)題。尤其顯著的是ButterworthPoliceLaw，可以說(shuō)是對(duì)警察領(lǐng)域的主要警察職權(quán)的“總盤(pán)點(diǎn)”。這也是與行政法的控制與規(guī)范行政權(quán)的思路一脈相承、互相契合的。

第二，特定領(lǐng)域的警察法問(wèn)題，尤其是那些很重要的、經(jīng)常適用的或者極其具有強(qiáng)制性的法律，都是書(shū)中不容忽視的、必須潑以筆墨的地方。比較有代表性的是日本警察法中的“各種警察取締法規(guī)”?；蛟S這是比較能夠體現(xiàn)警察法特性的地方？

第三，對(duì)警察組織法都給予了足夠的關(guān)注。

第四，更為重要的，是在行政法的基礎(chǔ)上發(fā)生了一定的、必要的移動(dòng)與延展，出現(xiàn)了一種與其他學(xué)科的適當(dāng)、有機(jī)的融合傾向。英國(guó)不存在行政法的總論與各論之說(shuō)，在警察法的研究上很自然的是采取了實(shí)用主義的態(tài)度，圍繞警察權(quán)進(jìn)行總括的研究，而且，警察權(quán)多是在刑事訴訟法上規(guī)定的，在效果上也就必然呈現(xiàn)我們所說(shuō)的多學(xué)科的整合。既便在有普通行政法與部門(mén)行政法之分的德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，警察法的著述中也會(huì)出現(xiàn)上述移動(dòng)，比如，在李震山教授的《警察法論》中專門(mén)論述了“警察協(xié)助檢察官偵查犯罪之任務(wù)”，這實(shí)際上相當(dāng)于我們大陸地區(qū)刑事偵查學(xué)研究的范疇。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能發(fā)生的，但是實(shí)施的路徑絕對(duì)不是說(shuō)將行政法、刑事訴訟法等學(xué)科的簡(jiǎn)單相加，我們的研究應(yīng)該是針對(duì)警察法的實(shí)際問(wèn)題（無(wú)論宏觀或者微觀），采取多維研究視角的自然整合。沿著這樣的進(jìn)路，很可能會(huì)發(fā)生，用警察法取代警察行政法，而成為一個(gè)多學(xué)科交叉的邊緣性學(xué)科。

盡管歸納式的推理很可能會(huì)犯過(guò)于泛化的臆斷的錯(cuò)誤，但是，我仍然覺(jué)得，部門(mén)行政法的深入研究，很可能會(huì)突破行政法研究的范疇，變成為對(duì)特殊行政法領(lǐng)域法律現(xiàn)象的多個(gè)法學(xué)學(xué)科視角的整合性、立體性研究。因此，部門(mén)行政法更進(jìn)一步的發(fā)展，甚至很可能會(huì)出現(xiàn)一種多角度、多學(xué)科的融合，進(jìn)而產(chǎn)生出一個(gè)獨(dú)立的邊緣性的學(xué)科。為什么呢？

首先，部門(mén)行政法的研究更加貼近實(shí)踐中發(fā)生的具體問(wèn)題，要想對(duì)特定行政領(lǐng)域的一個(gè)法律現(xiàn)象或問(wèn)題進(jìn)行透徹、全面的研究，就必然會(huì)牽涉到多學(xué)科問(wèn)題，比如，交通肇始問(wèn)題，其中事故認(rèn)定以及對(duì)機(jī)動(dòng)車管理等涉及行政法問(wèn)題，如果構(gòu)成交通肇始罪，則變?yōu)樾谭▎?wèn)題，而有關(guān)賠償問(wèn)題又屬于民法調(diào)整的范圍，所以，立體地、多學(xué)科、多視角地去研究、分析更加有助于問(wèn)題的全方位解決。如果仍然從單一學(xué)科的角度去研究，可能會(huì)顯得過(guò)分單薄、又不能真正解決問(wèn)題。因此，在微觀層面上的實(shí)踐發(fā)展或許內(nèi)在地就需求多學(xué)科、多視角的整合性研究，當(dāng)然，是與要解決的具體問(wèn)題有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)的學(xué)科之間的合作。

其次，因?yàn)樘囟ㄐ姓I(lǐng)域的法現(xiàn)象已經(jīng)非常微觀、具體，進(jìn)行整合性的研究，這在單一領(lǐng)域內(nèi)、在具體問(wèn)題上做起來(lái)也相對(duì)比較容易一些。

三、當(dāng)前部門(mén)行政法研究中容易出現(xiàn)的兩個(gè)偏向

從現(xiàn)有警察法的著述文獻(xiàn)分析，我們發(fā)現(xiàn)，主要存在著以下兩種研究?jī)A向與趣味：

一是對(duì)行政法的簡(jiǎn)單翻版。無(wú)論在研究體例與結(jié)構(gòu)上，還是研究?jī)?nèi)容上基本上與行政法學(xué)雷同，只是將“行政機(jī)關(guān)”更改為“公安機(jī)關(guān)”，或者在很多普通制度之前增加“公安”兩字，比如“公安行政訴訟”、“公安行政復(fù)議”。在局部領(lǐng)域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，這樣的研究實(shí)際上使部門(mén)行政法的價(jià)值大打折扣，使后者似乎可有可無(wú)。

二是與治安管理學(xué)趨于雷同，而多少有些混淆不清的感覺(jué)。德國(guó)學(xué)者Scholler和schloer曾寫(xiě)下一段很耐人尋味的文字：“警察法與警察學(xué)屬特別行政法學(xué)，其在學(xué)術(shù)研究上，與地方法（Konmmunalrecht）同為行政法理論與實(shí)務(wù)之核心?！遍喓蠛芸赡茏屓似鹨傻氖牵骸熬鞂W(xué)”能算是特別行政法學(xué)的研究范疇嗎？在我看來(lái)，這恐怕不是筆誤，也不是“信手拈來(lái)”的隨手之筆，的的確確是因?yàn)椴块T(mén)行政法與部門(mén)管理學(xué)之間的關(guān)系實(shí)在太密切了。但是，我們?nèi)匀灰^(qū)分兩個(gè)學(xué)科不同的研究對(duì)象、范疇與角度，進(jìn)而在研究結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上有所側(cè)重、有所區(qū)別。在學(xué)科發(fā)展的初期，兩者可能很難有比較清晰的劃分，這種狀況實(shí)際上也反映了兩個(gè)學(xué)科同樣的不成熟。

出現(xiàn)上述問(wèn)題（尤其是在學(xué)科發(fā)展的起步階段）其實(shí)不奇怪。部門(mén)行政法本來(lái)就是游離在部門(mén)行政管理學(xué)與行政法學(xué)之間的東西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范疇和角度的選定實(shí)際上也反映了這門(mén)學(xué)科發(fā)展的成熟度。

四、部門(mén)行政法緣何難以研究？

可以說(shuō)，迄今為止，對(duì)部門(mén)行政法的研究都是不夠深入、不夠成功的。如前所述，迄今我們還沒(méi)有見(jiàn)到一本相對(duì)成熟、實(shí)而不空且較為別致的有關(guān)具體行政領(lǐng)域的部門(mén)行政法學(xué)著作。那么，何以造成這樣的狀況？

第一，對(duì)部門(mén)行政法的研究，必須要有部門(mén)行政管理的背景知識(shí)，必須對(duì)部門(mén)行政管理中存在的主要問(wèn)題、現(xiàn)實(shí)對(duì)策以及發(fā)展改革趨勢(shì)，還有西方國(guó)家相應(yīng)的法律制度和管理模式有一個(gè)比較透徹的了解和把握。比如，要是不了解警務(wù)改革的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢(shì)，就無(wú)法很好地理解和把握警察權(quán)、警察任務(wù)和目的；不了解安全技術(shù)防范的基本管理模式、技術(shù)進(jìn)路、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及法制建設(shè)等，就不可能對(duì)安全技術(shù)防范法有一個(gè)完整的把握。因此，部門(mén)行政法研究之難，首先在于必須實(shí)現(xiàn)一種質(zhì)的轉(zhuǎn)變，由純粹法學(xué)研究范疇向管理學(xué)、法學(xué)等多種學(xué)科有機(jī)交融之中突出法律問(wèn)題的處理路徑的轉(zhuǎn)變。而這對(duì)于只注重、或者過(guò)分關(guān)注行政法一般原理和問(wèn)題、缺少特定行政領(lǐng)域管理知識(shí)的學(xué)者來(lái)說(shuō)，是比較困難的。

第二，在具體研究之中，可能會(huì)遇到部門(mén)行政法與部門(mén)行政管理學(xué)之間如何劃定各自的研究范疇與角度的問(wèn)題。因?yàn)樵诜ㄖ紊鐣?huì)中，如何行政管理無(wú)疑都必須依法進(jìn)行。而且從現(xiàn)有的研究狀況看，也的確存在著混淆不清、盤(pán)根錯(cuò)節(jié)的情況。這也是部門(mén)行政法與部門(mén)行政管理之間普遍存在的一個(gè)比較棘手的問(wèn)題。比如，我們?cè)谔接懓踩婪斗ń滩慕ㄔO(shè)的過(guò)程中，有的學(xué)者不無(wú)擔(dān)憂，“安全技術(shù)防范管理也都涉及到這些內(nèi)容，以后這門(mén)課還怎么講？”但是，在這方面，很有力的學(xué)科示范是行政法與行政管理學(xué)，兩者無(wú)論在學(xué)科結(jié)構(gòu)還是研究?jī)?nèi)容和方法上都非常不同，顯現(xiàn)了不同學(xué)科研究與關(guān)注的范疇與問(wèn)題的不同，以及學(xué)科之間的魅力。我們大體上可以這么說(shuō)，行政管理學(xué)關(guān)注的是行政效率、成本與效益之間的關(guān)系，行政法學(xué)關(guān)注的是對(duì)行政權(quán)力的控制與規(guī)范問(wèn)題。

第三，對(duì)結(jié)構(gòu)體例的摸索，是頗具開(kāi)創(chuàng)性的挑戰(zhàn)的。很有意思的是，在普通法國(guó)家的文獻(xiàn)之中，專門(mén)以警察法（policelaw）為書(shū)名的研究著作是很少的，我只檢索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德國(guó)和日本的文獻(xiàn)中，有一些這方面的著作，但是，因?yàn)檎Z(yǔ)言的問(wèn)題，借鑒的程度非常有限。因此，直接借助國(guó)外研究資源的可能性就不是很大。況且我們更加關(guān)注的是中國(guó)（大陸地區(qū)）警察法所面臨的實(shí)際問(wèn)題。開(kāi)拓性，必然意味著艱巨性。

第四，行政法的不穩(wěn)定性根源于其調(diào)整的行政關(guān)系的增繁多涉、變化萬(wàn)千，隨著由共性問(wèn)題向個(gè)性問(wèn)題、抽象問(wèn)題到具體問(wèn)題的延展，這種現(xiàn)象也必然會(huì)越發(fā)明顯。尤其是我們還正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)體制和行政管理模式都在不斷發(fā)展與變動(dòng)之中，在很多行政領(lǐng)域、行政關(guān)系和行政方法上還沒(méi)有基本定型，所有這些都決定了部門(mén)行政法研究肯定具有很大的難度。

第五，由于目前行政資訊還不夠公開(kāi)、透明，研究者一般不太容易獲得這些行政領(lǐng)域的有關(guān)案例、數(shù)據(jù)以及實(shí)踐問(wèn)題，甚至是關(guān)于改革措施和實(shí)施經(jīng)驗(yàn)等材料，這也會(huì)制約對(duì)部門(mén)行政法的研究參與程度。盡管這種現(xiàn)象在整個(gè)行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在總則問(wèn)題的研究上，研究者可以做到“東方不亮、西方亮”，采取多種途徑去收集實(shí)證材料。而在特定行政領(lǐng)域的研究中，這種選擇自由相對(duì)就極其狹窄?！扒蓩D尚且難為無(wú)米之炊”，缺乏材料的研究更是難以為繼！

第六，如前所述，在部門(mén)行政法之下還可能形成若干個(gè)自我完結(jié)的小群體，與部門(mén)行政法之間又構(gòu)成了類似于總論和分論、一般與特殊的關(guān)系，那么，怎么在體例結(jié)構(gòu)、研究范疇和具體內(nèi)容上處理這些關(guān)系呢？這就像“法律上的箭豬”（legalporcupine,借用deSmith的話），十分棘手。

五、努力體現(xiàn)特性的研究進(jìn)路

部門(mén)行政法是否成熟，很大程度上取決于其結(jié)構(gòu)體例與研究?jī)?nèi)容是否具有強(qiáng)烈的特色，是否足以“自立門(mén)戶”。當(dāng)然，這可能只是形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是能夠貼切地、能動(dòng)地反映部門(mén)行政領(lǐng)域的發(fā)展，能夠“與時(shí)俱進(jìn)”。

對(duì)部門(mén)行政法的研究過(guò)程，實(shí)際上就是對(duì)其特性的探索、挖掘與拓展的學(xué)術(shù)努力，是努力勾畫(huà)、表現(xiàn)與張揚(yáng)其個(gè)性的過(guò)程。唯有如此，部門(mén)行政法才能夠盡力與普通行政法拉開(kāi)距離，在若即若離之中實(shí)現(xiàn)自我的價(jià)值。

那么，警察法呢？經(jīng)過(guò)多年的學(xué)術(shù)努力與冥思苦想，在我的腦海里逐漸形成了一個(gè)對(duì)警察法體例結(jié)構(gòu)的初步設(shè)想：

上述體例盡管還很不完善、不很成熟，但似乎已經(jīng)與普通行政法有了很大的距離，似乎也有了那么一點(diǎn)警察法所應(yīng)有的韻味，在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)它是“警察法化”了。這樣的研究仍然是側(cè)重行政法的研究范疇，不同于英國(guó)警察法ButterworthPoliceLaw以警察權(quán)限以及日常處理的法律事務(wù)為主線的體例結(jié)構(gòu)。但是，在特定領(lǐng)域的警察法問(wèn)題、警察權(quán)等問(wèn)題的研究上，肯定會(huì)出現(xiàn)一定的移動(dòng)與延展。

我寄希望于特定領(lǐng)域的警察法問(wèn)題的研究上，能夠?qū)崿F(xiàn)向多學(xué)科融合的真正意義上的警察法學(xué)過(guò)渡與飛躍。這是充滿青春力量、生機(jī)勃勃的一躍，但同時(shí)也是充滿艱辛、步履蹣跚的行進(jìn)。我們?cè)趺慈ヌ幚韮?nèi)容紛繁、姿態(tài)萬(wàn)千的具體領(lǐng)域規(guī)范呢？應(yīng)該用什么樣的條理與線索來(lái)梳理這些龐雜的內(nèi)容和問(wèn)題呢？在研究中怎么去有機(jī)地融合而不使人們感到拼湊或生硬？一談到具體的微觀問(wèn)題，就會(huì)讓我們?cè)僖淮胃械讲块T(mén)行政法的研究就好像“還是開(kāi)春后河面上的薄水”（劉震云語(yǔ)）。

六、簡(jiǎn)短的結(jié)語(yǔ)

可以預(yù)計(jì)，在未來(lái)的若干年中，部門(mén)行政法勢(shì)必會(huì)成為強(qiáng)烈吸引行政法學(xué)者的新的理論增長(zhǎng)點(diǎn)。然而，其與部門(mén)行政管理之間的內(nèi)在親和性，以及后者的高度技術(shù)性與專業(yè)性，還有迄今為止仍然存在的資訊不夠透明，又很可能會(huì)使得行政法學(xué)者多少有些“望而卻步”。

我的上述研究不是想為那些與某些部委有著天然聯(lián)系、因而似乎有著得天獨(dú)厚的研究條件的學(xué)者謀求“獨(dú)占”或者“自治領(lǐng)地”，而是意在提醒我們更加關(guān)注部門(mén)行政法研究中的特殊環(huán)境、因素與個(gè)性，是為了更好地打破“壟斷”、跨越“溝壑”而吹響的進(jìn)軍號(hào)角。我們可以滿懷希望地說(shuō)，經(jīng)過(guò)我們大家的共同努力，我們肯定會(huì)“迎來(lái)又一個(gè)春天”。

【注釋】

[①]張正釗、李元起主編：《部門(mén)行政法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第33頁(yè)。

[②]張正釗、李元起主編：《部門(mén)行政法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第33－34頁(yè)。

[③]一個(gè)例子就是《道路交通安全法》第73條對(duì)事故認(rèn)定的立法變革是否妥當(dāng)，能否就此擺脫法院的司法審查，是很值得懷疑的。其中的問(wèn)題及其批判，參見(jiàn)余凌云：《對(duì)<道路交通安全法>第73條的評(píng)論與落實(shí)》，載《道路交通管理》2004年第6期。

[④]可以說(shuō)，德國(guó)的公法（publiclaw）發(fā)展濫殤于警察法（policelaw）的研究。從十七世紀(jì)開(kāi)始，德國(guó)出版了許多關(guān)于警察法的書(shū)籍，警察法的研究就代表了當(dāng)時(shí)的公法學(xué)研究，警察法與公法成為同義詞。只是在后來(lái)的警察權(quán)的進(jìn)一步分解、行政學(xué)的興起以及行政法學(xué)的逐步形成過(guò)程中，才出現(xiàn)了行政學(xué)與行政法學(xué)之間的學(xué)科劃分，以及行政法學(xué)中的總論與分論之說(shuō)。參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第118頁(yè)以下。

[⑤]比如，在一些很權(quán)威的行政法教科書(shū)中，像AdministrativeLaw（byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw（byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003）、AnIntroductiontoAdministrativeLaw（byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996）、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction（byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999），都沒(méi)有出現(xiàn)類似的概念。韋德和福賽在《行政法》第二部分“行政機(jī)關(guān)與職能”（authoritiesandfunctions）中設(shè)一章談了警察問(wèn)題，但也是從組織機(jī)構(gòu)意義上的介紹。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160；斯特勞斯在《美國(guó)行政法導(dǎo)論》中是在行政法的范圍上介紹了部門(mén)法律問(wèn)題，包括經(jīng)濟(jì)規(guī)制（economicregulation）、健康與安全規(guī)制（healthandsafetyregulation）、土地（lands）、移民、驅(qū)逐（immigration,deportation）、稅收（taxesandexcises）等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.

[⑥]目前專門(mén)從宏觀層面對(duì)部門(mén)行政法進(jìn)行總體研究的著述主要有兩部：一個(gè)是張正釗、李元起主編的《部門(mén)行政法研究》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版）；另一個(gè)是楊解君、孟紅主編的《特別行政法問(wèn)題研究》（北京大學(xué)出版社2005年版）。兩本書(shū)對(duì)部門(mén)行政法如何劃分在認(rèn)識(shí)上和方法上都有很大的不同。

[⑦]參見(jiàn)，孟鴻志對(duì)以行政法典為劃分標(biāo)準(zhǔn)的批判。孟鴻志：《論部門(mén)行政法的規(guī)范和調(diào)整對(duì)象》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期。在我看來(lái)，按照行政權(quán)的運(yùn)行流程或者行政法教科書(shū)各個(gè)組成部分梳理出來(lái)的諸如行政組織法、行政編制法、公務(wù)員法、行政監(jiān)察法、行政復(fù)議法等等，不能算是部門(mén)行政法。行政法專題的研究不等于部門(mén)行政法，行政法教學(xué)課程的設(shè)置也不能成為部門(mén)行政法的劃分依據(jù)。

[⑧]辛格（MahendraP.Singh）指出：“特別行政法已多少法典化了，而且是由那些與每個(gè)個(gè)別的行為相聯(lián)的法律來(lái)調(diào)整。從某種程度上說(shuō)，如果這些法律沒(méi)有特別的、相反的規(guī)定，那么普通行政法也同樣能夠適用于這些行為。”Cf.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.

[⑨]陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第123頁(yè)。

[⑩]宋華琳、邵蓉：《部門(mén)行政法研究初探》，載《浙江省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。

[11]【德】平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第3－4頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳敏也認(rèn)為：“通常各種特別行政法之領(lǐng)域，皆有為數(shù)頗多之成文法典作周密之規(guī)范。在法學(xué)討論上，亦成為獨(dú)立之學(xué)科?！眳⒁?jiàn)陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1998年版，第28頁(yè)。但是，在我看來(lái)，后一種表述似乎過(guò)于粗糙，到底是指微觀層面的，還是指一個(gè)部門(mén)行政法？似乎不很清晰。

[12]關(guān)于其中各章節(jié)的詳細(xì)內(nèi)容，可以參見(jiàn)余凌云、靳秀鳳、李明甫、李彤主編：《安全技術(shù)防范報(bào)警服務(wù)業(yè)立法研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第1－172頁(yè)。

[13]【德】HeinrichScholler：《西德警察與秩序法原理》，李震山譯，登文書(shū)局1986年版，第125頁(yè)以下

[14]邱華君：《警察法》，千華出版公司1997年版，第8頁(yè)。

[15]這也是現(xiàn)在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成為學(xué)者否定警察法為一門(mén)學(xué)科的詬病之所在。

[16]Scholler/schloer：《德國(guó)警察與秩序法原理》，李震山譯，C.F.Muller、登文書(shū)局1995年版，第21頁(yè)。

篇8

相對(duì)人行為法行為的行政法地位的研究理論并不多，這主要是與學(xué)者的研究態(tài)度有關(guān)，有些專家學(xué)者并不認(rèn)為這項(xiàng)研究有任何意義，因此也就沒(méi)有投入更多的精力去研究。在行政法學(xué)領(lǐng)域，大多數(shù)學(xué)者都針對(duì)行政行為進(jìn)行研究，而對(duì)相對(duì)人行政法行為研究的學(xué)者卻寥寥無(wú)幾。我國(guó)很多有關(guān)相對(duì)人的研究通常只是針對(duì)其違法行為進(jìn)行的論述，所做的研究并不系統(tǒng)。而對(duì)其真正的研究應(yīng)該從《行政法學(xué)原理》一書(shū)出版之后，該書(shū)中對(duì)相對(duì)人行為進(jìn)行了非常明確的定義分析，讓很多學(xué)者都明確了其概念，自此又出版了很多學(xué)術(shù)論著，對(duì)相對(duì)人行為進(jìn)行了進(jìn)一步的探討，至此有很多學(xué)者提出應(yīng)該將此理論作為行政法學(xué)研究重點(diǎn)。近些年來(lái)，也有很多的相關(guān)書(shū)籍，從各個(gè)角度對(duì)相對(duì)人行為進(jìn)行了分析，進(jìn)而為相對(duì)人行為的研究奠定了理論基礎(chǔ)。雖然目前我國(guó)已經(jīng)有很多的論著提及到了相對(duì)人行為概念，也有更多的學(xué)者開(kāi)始關(guān)注這個(gè)理論，但是因?yàn)檫@一理論包含的內(nèi)容非常多，書(shū)本中的一個(gè)章節(jié)無(wú)法全部容納進(jìn)入，所以很多出版的書(shū)籍對(duì)此研究都不夠深入，也有很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行更深入更詳細(xì)的研究。在出版的《行政行為新理念》一書(shū)中，認(rèn)為應(yīng)該將相對(duì)人行為納入到法治化的軌道，從這一理論中我們應(yīng)該旗幟鮮明的看出作者的觀點(diǎn)，雖然有很多學(xué)者并沒(méi)有如此鮮明的表達(dá)出自己的觀點(diǎn)，但是在觀點(diǎn)中都滲透了相對(duì)人行政法的內(nèi)容。不僅僅是我國(guó)的對(duì)此理論研究比較少，國(guó)外研究也不多，國(guó)外學(xué)者研究初期主要針對(duì)的是行政權(quán)力以及行為進(jìn)行研究，而后這種研究受到了嚴(yán)厲的批判，但是盡管如此學(xué)者也沒(méi)有真正的關(guān)注到這一理論，而后德國(guó)、日本等國(guó)家開(kāi)始對(duì)此進(jìn)行了研究，有些理論研究成果獲得了較大的影響。

2相對(duì)人行政法行為的定位

相對(duì)人行政法作為非常重要的法律概念，同時(shí)也是行政法行為體系中不可缺少的構(gòu)成部分，之所以這樣說(shuō)，主要是因?yàn)橐韵聨c(diǎn)：

2.1行政法目標(biāo)

要求行政法立法最終要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)就是使公共集體利益與個(gè)人的利益盡可能的統(tǒng)一，不出現(xiàn)嚴(yán)重的矛盾，二者的和諧統(tǒng)一是促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展的保證，這也正是行政法的初衷。但是要想真正的實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，在實(shí)踐中，既要應(yīng)用在“保權(quán)”的理論，也要應(yīng)用到“控權(quán)”的理論，這兩個(gè)理論有一個(gè)共同點(diǎn)，就是都涉及到了相對(duì)人理論。而這里提及的“保權(quán)”其主要的功能就是能夠讓行政權(quán)力得以正常的發(fā)揮出來(lái)，雖然行政權(quán)力可以通過(guò)行政手段強(qiáng)制完成，但是所取得的效果并不理想，在通常情況下，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力主要是依靠?jī)煞N方法，第一是人消極配合，而另一種是人積極的參與。一般情況下，相對(duì)人都是選擇后者，以使公共權(quán)力真正正常運(yùn)行。而這里提及的“控權(quán)”主要是指控制權(quán)利在行駛的過(guò)程中，出現(xiàn)了很多不合法的行為，盡管立法機(jī)關(guān)在事情發(fā)生的整個(gè)過(guò)程中都進(jìn)行了控制，但是依然存在著很多不合法的行為。

2.2相對(duì)人行政法行為是行政法行為體系的重要組成部分

我國(guó)法律系統(tǒng)包含著兩大體系，一個(gè)是權(quán)利系統(tǒng)，另一個(gè)是義務(wù)系統(tǒng)。權(quán)利和義務(wù)在任何時(shí)候都必須是統(tǒng)一的，換句話說(shuō)，權(quán)利加上義務(wù)就是我們常說(shuō)的法行為。我們都同時(shí)使用者權(quán)利、履行著義務(wù)。從法律角度來(lái)看，權(quán)利和義務(wù)是人們?cè)谌粘Ｉ钪袑?shí)現(xiàn)法行為的有效途徑。在法律中它的主要任務(wù)就是規(guī)制行為。這個(gè)對(duì)象的存在奠定了法學(xué)研究和理論的基本基礎(chǔ)，也確定了他們的基本方向。在明確了上述問(wèn)題以后，人們將法行為作為法學(xué)理論的重點(diǎn)進(jìn)行研究也就沒(méi)什么可質(zhì)疑的了。為此，筆者總結(jié)了如下原因：對(duì)于行政法目標(biāo)的相關(guān)要求將公益利益與私人利益有機(jī)統(tǒng)一起來(lái)、將二者的關(guān)系不斷平衡是行政法的主要目標(biāo)所在。這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是要一定基礎(chǔ)的，首先必須保證“保權(quán)”和“控權(quán)”雙向并用，二者決不可脫離相對(duì)人行政法行為單獨(dú)使用。在此，相對(duì)人需要做到兩點(diǎn)：一是通過(guò)自身的能力來(lái)配合行為接受公共權(quán)力的使用，為其開(kāi)辟一條新路，不受其他不相關(guān)事務(wù)的阻礙；二是利用用自身行為積極參加相應(yīng)的組織，以此加大公共權(quán)力的整體力量，促進(jìn)公共權(quán)力的發(fā)展的壯大。相對(duì)人行政法行為提高地位的必要性行政法律關(guān)系體系包含兩大重要分支，一個(gè)是行政主體體系，另一個(gè)是行政相對(duì)人體系。這兩個(gè)分支是相輔相成、密不可分的。行政權(quán)力在其它各個(gè)方面的要求行政程序的主要要求表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一個(gè)是行政程序的雙方性，另一個(gè)是行政程序的可接受性。這兩個(gè)方面在行政程序中占據(jù)著不可替代的地位。必須加大對(duì)其的重視，并且得出相應(yīng)的要求方案。相對(duì)人行政法行為必須在行政法中提升地位，只有提升了地位才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，所以，我們應(yīng)該充分的重視相對(duì)人行政法行為這個(gè)問(wèn)題。事實(shí)上，我們用發(fā)展的眼光是可以看出相對(duì)人行政法行為在行政法地位中提升地位后的益處的，一方面，相對(duì)人行政法行為可以得到應(yīng)有的完善，使得人們?cè)谖磥?lái)的歲月里再次面對(duì)這種問(wèn)題時(shí)可以依賴法律的保障和維護(hù)。另一方面，這也是我國(guó)法律系統(tǒng)不斷完善的一個(gè)重要舉措。我國(guó)法律系統(tǒng)并不是一個(gè)完善的系統(tǒng)。在許多方面還要大力完善。并且，任何事物都是不斷變化發(fā)展的，法律也不例外。相對(duì)人行政法行為在自我完善的同時(shí)，也成功的為我國(guó)法律的完善做了重要貢獻(xiàn)。

3結(jié)論

篇9

(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分的誤區(qū)

為什么經(jīng)濟(jì)法與行政法不能清楚的區(qū)分開(kāi)?這里面的癥結(jié)在哪里,作者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn):

1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的交叉論證。傳統(tǒng)法理認(rèn)為法律部門(mén)的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象,并以此為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)一個(gè)國(guó)家的法律體系。隨著社會(huì)的發(fā)展,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè),經(jīng)濟(jì)立法日益增多,經(jīng)濟(jì)立法理念逐漸得到發(fā)展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當(dāng)然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學(xué)者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時(shí)代性,千方百計(jì)要給它們?cè)趥鹘y(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此,學(xué)者們千方百計(jì)地論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位,殊不知這已是不同語(yǔ)境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟(jì)法與民法進(jìn)行論戰(zhàn),但隨著《民法通則》的出臺(tái),經(jīng)濟(jì)法學(xué)者們不戰(zhàn)而退,縮小自己調(diào)整對(duì)象的范圍,把它定位于經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系,這樣又引發(fā)了經(jīng)濟(jì)法和行政法的論爭(zhēng)。為了給自己的論證增加法理支持,人們開(kāi)始對(duì)法律調(diào)整的對(duì)象進(jìn)行改造,如有學(xué)者提出“按社會(huì)活動(dòng)的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來(lái)劃分法律部門(mén)”。那么我們要問(wèn):如果提出一種新的標(biāo)準(zhǔn)論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性,我們可以說(shuō)經(jīng)濟(jì)法是獨(dú)立的法律部門(mén),但這種獨(dú)立的法律部門(mén)與行政法的獨(dú)立是兩種性質(zhì)的獨(dú)立,在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分是沒(méi)有意義的。

2.對(duì)現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者在論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分時(shí),明顯地表現(xiàn)是對(duì)行政法了解的缺乏,當(dāng)然這也有行政法學(xué)者的原因。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,行政法自身也在不斷地進(jìn)行調(diào)整和變化,其中最為明顯的一點(diǎn)就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展,行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化,已從傳統(tǒng)的以命令、強(qiáng)制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運(yùn)用。由于我國(guó)現(xiàn)代行政法研究較晚,因此行政法學(xué)者大多只注重對(duì)總論部分的研究和論證,表現(xiàn)在我國(guó)現(xiàn)有的行政法教科書(shū)中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對(duì)分論部分的研究極為薄弱,部門(mén)行政法學(xué)與一般行政法學(xué)相比極不發(fā)達(dá)。的確,部門(mén)行政法的研究比較弱,但這與狹義的經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性無(wú)關(guān)。

(二)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系1.狹義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)行政法。我們看到,現(xiàn)在所說(shuō)的狹義的經(jīng)濟(jì)法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟(jì)行政法。經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是國(guó)家行政機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系(即經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系),這種管理關(guān)系大多是無(wú)償、不等價(jià)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,并且通過(guò)特殊的意識(shí)活動(dòng)如行政命令、指示、調(diào)控、計(jì)劃、指揮及監(jiān)督等方式形成,經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系日益注重對(duì)被管理者權(quán)利的考慮和把握,這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理;二是相對(duì)人對(duì)經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督,經(jīng)濟(jì)行政法從法律屬性上應(yīng)是部門(mén)行政法,即為行政法的亞部門(mén)。但我們不得不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)行政法的研究相對(duì)落后,以至有的學(xué)者稱:我們可以把經(jīng)濟(jì)法劃歸于行政法范疇,但是行政法學(xué)者對(duì)這些經(jīng)濟(jì)行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因?yàn)閺目陀^上說(shuō),行政法學(xué)者與經(jīng)濟(jì)法學(xué)者相比,在對(duì)經(jīng)濟(jì)及經(jīng)濟(jì)學(xué)的了解方面應(yīng)該相對(duì)欠缺,故而影響其對(duì)國(guó)家調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)形成深刻認(rèn)識(shí),自然也影響經(jīng)濟(jì)立法、執(zhí)法等活動(dòng)的效能。筆者并不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的貢獻(xiàn),也不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的作用,我們想說(shuō)的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者不必要把經(jīng)濟(jì)法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi),它應(yīng)有更為廣闊的研究領(lǐng)域。

2.廣義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行綜合調(diào)整的法律。我們認(rèn)為:經(jīng)濟(jì)法規(guī)范不可以由任何一個(gè)部門(mén)法所囊括,而是散見(jiàn)在各個(gè)法律部門(mén)的規(guī)范中,形成了經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的法域,這才是經(jīng)濟(jì)法的本來(lái)面目。經(jīng)濟(jì)法原本沒(méi)有必要與民法、行政法進(jìn)行區(qū)別,經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該是一個(gè)廣義的概念,它應(yīng)該從國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體、系統(tǒng)的高度研究我國(guó)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,以期待為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善進(jìn)行理論的指導(dǎo)。而這種廣義的經(jīng)濟(jì)法就是我們所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究范疇,它包括經(jīng)濟(jì)憲法、經(jīng)濟(jì)民法、經(jīng)濟(jì)刑法、經(jīng)濟(jì)行政法等,認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)對(duì)研究經(jīng)濟(jì)法學(xué)具有重要的意義。

二、經(jīng)濟(jì)法和行政法區(qū)分的評(píng)析

經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分,主要從以下幾方面進(jìn)行:

(一)調(diào)整對(duì)象方面

行政法調(diào)整的對(duì)象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對(duì)象的范圍為標(biāo)準(zhǔn),行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對(duì)一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現(xiàn)在的行政法教科書(shū)主要論述的是一般行政法的內(nèi)容,把它作為行政法學(xué)總論的部分;特別行政法是對(duì)特別的行政關(guān)系加以調(diào)整,如經(jīng)濟(jì)行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學(xué)分論部分。由此而看,行政管理涉及社會(huì)生活的各方面,包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說(shuō)行政法不調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系是不正確的。并且,隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入,發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會(huì)日益增多,這是一個(gè)不容否定的事實(shí)。當(dāng)前,我國(guó)正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理,經(jīng)濟(jì)行政管理的“度”應(yīng)是怎樣,我們不能由一種“對(duì)經(jīng)濟(jì)全抓全管的政府”的這一極端走向“對(duì)經(jīng)濟(jì)完全不管的政府”的另一極端,從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對(duì)象,把確認(rèn)和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟(jì)管理之外是不可想象的。

對(duì)于有的學(xué)者認(rèn)為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系沒(méi)有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟(jì)關(guān)系,也就是行政法所調(diào)整的對(duì)象不直接具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容,并以此把經(jīng)濟(jì)法和行政法分開(kāi)的說(shuō)法,是值得商榷的。我們需要問(wèn)的是:什么是“直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”,什么又是“間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”?直接和間接本身就是對(duì)一事物或一種社會(huì)關(guān)系而言的,如果說(shuō)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系,而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系,至少說(shuō)明一點(diǎn),這些學(xué)者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國(guó)家行政法功能的擴(kuò)展,“秩序國(guó)家”向“給付國(guó)家”轉(zhuǎn)型,傳統(tǒng)秩序國(guó)家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢(shì),行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實(shí)踐上都已發(fā)生動(dòng)搖。

(二)調(diào)整手段方面

用傳統(tǒng)的觀點(diǎn)看待行政法的調(diào)整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強(qiáng)制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實(shí)中,民主思想的激蕩,福利國(guó)家的出現(xiàn),使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護(hù)國(guó)家安全和獨(dú)立,維護(hù)社會(huì)公共秩序以及確保財(cái)政收入的消極行政作用,而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、地域空間等秩序行政方面,以及社會(huì)保障、公共義務(wù)的供給,資金補(bǔ)助行政等給付行政的方面擴(kuò)展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對(duì)人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實(shí)踐中出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同、行政事實(shí)行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果,也是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法,它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無(wú)法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會(huì)關(guān)系內(nèi)容。同時(shí),這些調(diào)整手段也是國(guó)家調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系時(shí)無(wú)法回避的手段。如果沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這一現(xiàn)象,而簡(jiǎn)單的認(rèn)為行政法制調(diào)整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經(jīng)濟(jì)法簡(jiǎn)單的區(qū)分開(kāi)來(lái),這是很幼稚的。

此外,我們還需要考慮一個(gè)問(wèn)題:具備獨(dú)特的調(diào)整方法是否應(yīng)是劃分獨(dú)立法律部門(mén)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?從法律層面上來(lái)講,調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種,當(dāng)代的法律實(shí)踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來(lái)劃分法律部門(mén)是不科學(xué)的,即便是以此為標(biāo)準(zhǔn),也不能把經(jīng)濟(jì)法和行政法完全區(qū)分開(kāi)來(lái)。

(三)主體方面

對(duì)于經(jīng)濟(jì)法主體是否包括立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的問(wèn)題,目前學(xué)界尚未達(dá)成共識(shí)。有的學(xué)者認(rèn)為:人為地賦予國(guó)家不同于行政管理者的經(jīng)濟(jì)管理者的身份缺乏法律依據(jù),毫無(wú)實(shí)際意義,且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運(yùn)作的矛盾。法理學(xué)認(rèn)為:我國(guó)法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國(guó)家和其他的社會(huì)構(gòu)成。其中,國(guó)家機(jī)關(guān),包括國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)等,它們?cè)谄渎殭?quán)范圍內(nèi)活動(dòng),能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見(jiàn),認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的主體包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān),而行政法的主體只有行政機(jī)關(guān)是缺少法理學(xué)支撐的判斷。同時(shí),我們還需要搞清楚一個(gè)問(wèn)題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對(duì)方構(gòu)成,因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟(jì)法主體時(shí),必須在同一層面上進(jìn)行討論,即對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體和行政法主體進(jìn)行區(qū)分,而不是經(jīng)濟(jì)法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法主體和行政主體的區(qū)分,勢(shì)必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質(zhì)屬性方面

從現(xiàn)代意義行政法的起源來(lái)看,它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨(dú)立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后掌握國(guó)家政權(quán)的資產(chǎn)階級(jí)迫切要求擺脫封建專制勢(shì)力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號(hào),以建立資產(chǎn)階級(jí)的民主政治,用法律來(lái)控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因?yàn)樗诋?dāng)時(shí)的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用,以充分保護(hù)公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。

與“控權(quán)論”對(duì)應(yīng)的另一種理論是“管理論”?！肮芾碚摗碑a(chǎn)生于社會(huì)主義國(guó)家,它是在無(wú)產(chǎn)階級(jí)政權(quán)徹底粉碎資本主義國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)體制的背景下形成的。因?yàn)樯鐣?huì)主義國(guó)家建立后,國(guó)家迫切要解決的問(wèn)題是鞏固革命成果,恢復(fù)國(guó)民經(jīng)濟(jì),建立和維持社會(huì)秩序的問(wèn)題,強(qiáng)調(diào)和加強(qiáng)政府的集中管理是理所當(dāng)然的。在這個(gè)時(shí)期,人們顯然不會(huì)和不可能過(guò)多地考慮控制和制約行政權(quán)的問(wèn)題,相反,人們主要關(guān)注的是如何運(yùn)用行政權(quán)去進(jìn)行管理,去高效地實(shí)現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國(guó)家的目標(biāo)。由此來(lái)看,單純的認(rèn)為行政法即控權(quán)之法是不科學(xué)的。我們必須用辨證的方法歷史地來(lái)看行政法的作用。

隨著各國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應(yīng)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國(guó)家,當(dāng)自由資本主義進(jìn)入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無(wú)遺,其盲目性、滯后性的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的出現(xiàn)又引致一系列的社會(huì)危害,如高失業(yè)率、環(huán)境污染等,管得最少的政府已不能符合時(shí)代的需要,政府這只“看得見(jiàn)的手”不得不積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活以解決日益尖銳的各種社會(huì)矛盾,于是是政府的行政權(quán)得以擴(kuò)張。與此同時(shí),由政府主持的經(jīng)濟(jì)立法現(xiàn)象也日益增多,這種立法更加注重社會(huì)的整體效益和整體利益。社會(huì)主義國(guó)家政權(quán)鞏固后,各方面發(fā)展步入正軌,特別是經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇要求政府改變以往全方位管制的作風(fēng),要

在行政法范圍內(nèi)加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的限制。比如我國(guó)改革開(kāi)放后,經(jīng)濟(jì)由計(jì)劃向市場(chǎng)轉(zhuǎn)型,政治上也加強(qiáng)完善社會(huì)主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加,例如《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》的制定與實(shí)施。由此可見(jiàn)“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透,借鑒對(duì)方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是,一種新的行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)運(yùn)而生并得以實(shí)踐,這就是“平衡論”?！捌胶庹摗闭J(rèn)為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制,又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護(hù),又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)相互制約,又要相互平衡?！捌胶庹摗睆浹a(bǔ)了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長(zhǎng)處。該理論貫徹于行政法的全過(guò)程,是行政立法、執(zhí)法、審判的指針,也是評(píng)價(jià)行政法的根本標(biāo)準(zhǔn)。目前,“平衡論”為大多行政法學(xué)者所贊成,并且在客觀上被各國(guó)法律實(shí)踐所證實(shí)。

三、結(jié)束語(yǔ)

明確經(jīng)濟(jì)法地位的確立不一定非要求證它是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的研究具有極其重要的意義。法律部門(mén)的劃分是對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識(shí),法律的創(chuàng)制和實(shí)用從來(lái)都是對(duì)現(xiàn)實(shí)中利益的沖突而為之。因此,法律部門(mén)的劃分不應(yīng)成為各家的“圈地運(yùn)動(dòng)”,況且隨著社會(huì)的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象日益復(fù)雜。我們需要對(duì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行總體、綜合的考慮,由此可見(jiàn),經(jīng)濟(jì)法學(xué)的任務(wù)是極為重要的。

在當(dāng)今的學(xué)術(shù)界,對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的獨(dú)立性問(wèn)題,已經(jīng)形成了共識(shí),但是這種學(xué)科獨(dú)立性的確立工作還遠(yuǎn)未完成,這寄希望于經(jīng)濟(jì)法的基本理論方面取得突破性的進(jìn)展。在這種學(xué)科的建設(shè)時(shí),我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門(mén)法的理論構(gòu)架,而應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)法自身的特點(diǎn)來(lái)進(jìn)行理論的建設(shè),否則對(duì)經(jīng)濟(jì)法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究應(yīng)綜合運(yùn)用法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)以及哲學(xué)等各學(xué)科的研究方法,關(guān)注時(shí)代的要求,回答時(shí)代的課題,為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)立章建制,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法立法的修改、完善,從而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施,以完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命。

論文關(guān)鍵詞:經(jīng)濟(jì)法行政法行政經(jīng)濟(jì)法

論文摘要:經(jīng)濟(jì)法的基本理論問(wèn)題一直困擾著人們。分清經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同之處,對(duì)于明確經(jīng)濟(jì)法的地位,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法與行政法的有效實(shí)施,完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命,具有非常重要的意義。

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篇10

17世紀(jì)中葉隨著資產(chǎn)階級(jí)革命在世界范圍內(nèi)取得勝利,各國(guó)體制陸續(xù)建立,近代意義的行政法得以產(chǎn)生和發(fā)展。總的來(lái)說(shuō),這一時(shí)期的行政法理念集中于“權(quán)力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:憲法告訴政府不要做什么,而不是它必須做什么。憲法制定者認(rèn)為,政府的目的是充當(dāng)警察和衛(wèi)士,而不是提供衣食住行①。人們深信“最好的政府,最少的管理”。這一時(shí)期政府的任務(wù)在于“(1)保護(hù)國(guó)土,不受鄰國(guó)侵犯;(2)在國(guó)內(nèi)維持正義,安定秩序,使富人財(cái)產(chǎn)不受侵犯;(3)舉辦私人所不愿辦之事業(yè)?！雹诠残姓痪窒抻趪?guó)防、外交、警察、稅收等以“權(quán)力行政”為特征的狹小范圍。正因?yàn)槿绱?在被譽(yù)為“行政法母國(guó)”的法國(guó),19世紀(jì)70年代以前,行政法都是以“公共權(quán)力學(xué)說(shuō)”為其基本理念。

這種行政法理念是適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的。在18、19世紀(jì)的自由資本主義時(shí)期,剛剛掙脫了封建專制桎梏的資本主義生產(chǎn)關(guān)系,完成了從“身份”到“契約”的轉(zhuǎn)變。人們篤信自由競(jìng)爭(zhēng)、自動(dòng)調(diào)節(jié)、自由放任的經(jīng)濟(jì)原則,要求經(jīng)濟(jì)完全按照市場(chǎng)自身的規(guī)律自由發(fā)展,反對(duì)國(guó)家以任何形式干預(yù)經(jīng)濟(jì)。正如古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)始祖亞當(dāng)·斯密所言,在市場(chǎng)的自發(fā)秩序下,政府不應(yīng)過(guò)多地干預(yù)經(jīng)濟(jì),而應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)這只看不見(jiàn)的手指引著去實(shí)現(xiàn)公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,擔(dān)當(dāng)起社會(huì)的“守夜人”,行政的職能集中于“秩序行政”,即保障國(guó)家的安定、社會(huì)的安寧,確保人民的權(quán)利(私有財(cái)產(chǎn)權(quán))和自由(契約自由)。

然而,自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在19世紀(jì)末20世紀(jì)初進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期后,市場(chǎng)以其自身無(wú)法克服的自發(fā)性、盲目性、滯后性開(kāi)始帶來(lái)一系列的社會(huì)問(wèn)題。周期性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、通貨膨脹、失業(yè)等,暴露出資本主義生產(chǎn)社會(huì)化與無(wú)政府主義之間的尖銳矛盾。在此情景下,以凱恩斯為代表的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)主張通過(guò)國(guó)家干預(yù)這只“看得見(jiàn)的手”對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行綜合性、經(jīng)常性的調(diào)節(jié)。凱恩斯主義相繼為各主要資本主義國(guó)家采納,行政開(kāi)始干預(yù)社會(huì)生活的各個(gè)方面,人們期待著“最好的政府,最大的管理”。在干預(yù)經(jīng)濟(jì)的同時(shí),為了滿足公共利益,政府還大量從事社會(huì)教育、衛(wèi)生、交通、公共事業(yè)等方面的活動(dòng)。在這些活動(dòng)中,典型的“權(quán)力”特征已很微弱。但它又與私人行為不同,不受民法支配而是適用行政法。因此,在法國(guó),傳統(tǒng)的“公共權(quán)力”標(biāo)準(zhǔn)被拋棄,而代之以“公務(wù)”觀念。根據(jù)新的標(biāo)準(zhǔn),凡是行政機(jī)關(guān)直接以滿足公共利益為目的的活動(dòng)都是公務(wù)活動(dòng),適用行政法。

戰(zhàn)后的資本主義國(guó)家,隨著經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和高速發(fā)展,政府不僅要面對(duì)繼續(xù)存在的社會(huì)問(wèn)題,同時(shí)還需要面對(duì)一系列與經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)的新問(wèn)題,行政職能因而進(jìn)一步得到強(qiáng)化。社會(huì)生活中,行政權(quán)的作用已經(jīng)是無(wú)所不在、無(wú)時(shí)不在。尤其以公共福利為目的的行政服務(wù)功能得到了極大的發(fā)揮。面對(duì)這些新的發(fā)展,即使習(xí)慣于從司法審查角度理解行政法的英美國(guó)家學(xué)者也不得不承認(rèn):“越來(lái)越多的服務(wù)性項(xiàng)目,如幫助殘疾人、分配福利、資助需撫養(yǎng)的兒童、醫(yī)療服務(wù)等都放在行政程序的監(jiān)護(hù)之下。人們對(duì)環(huán)境保護(hù)事務(wù)越來(lái)越關(guān)注,這已導(dǎo)致了具有更大權(quán)力的新機(jī)關(guān)的誕生。傳統(tǒng)的管理領(lǐng)域與正在不斷擴(kuò)大的社會(huì)福利和環(huán)境領(lǐng)域相比,可謂小巫見(jiàn)大巫了?！雹艿拇_如此,現(xiàn)當(dāng)代行政法已普遍注重構(gòu)建“實(shí)質(zhì)的法治國(guó)家和給付國(guó)家的綜合體制(社會(huì)法治國(guó)),即行政應(yīng)為給付的主體,而予人民充分的照顧?！雹輭汛蠼?jīng)濟(jì)實(shí)力,增進(jìn)社會(huì)福利,全面提高人民的物質(zhì)和精神文化生活,正是現(xiàn)當(dāng)代各國(guó)行政法共同的價(jià)值追求。

二行政法的基本原則:從形式法治到實(shí)質(zhì)法治

根據(jù)古典自然法學(xué)家的設(shè)計(jì)而建立起的近代資本主義制度,無(wú)不將法治主義確立為本國(guó)憲法的一項(xiàng)基本原則。在“法治主義”之下,行政的職能就是執(zhí)行代表民意的立法機(jī)關(guān)的意志,所謂“無(wú)法律就無(wú)行政”,行政的活動(dòng)受到嚴(yán)格的限制。(1)狹義的法律至上。(2)法律規(guī)定力求細(xì)密,避免彈性,盡量減少行政自由裁量的余地。在這種機(jī)械的、形式的、消極的“依法行政”原則之下,自由裁量行政被縮小到最小限度。正如美國(guó)法學(xué)家龐德指出的那樣:“法律使行政陷于癱瘓的情況,在當(dāng)時(shí)是屢見(jiàn)不鮮的。幾乎每項(xiàng)有關(guān)治安和行政的重要措施都被法律所禁止……將行政限于無(wú)以復(fù)加的最小限度,在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是我們這個(gè)體制的基本原則。換言之,當(dāng)一些人走一個(gè)極端并接受官僚支配時(shí),我們卻走向另一個(gè)極端并接受著法律的支配?！雹?/p>

隨著自由資本主義過(guò)渡到壟斷資本主義,尤其到了本世紀(jì)二三十年代,這種狀況發(fā)生了改變。資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家開(kāi)始意識(shí)到:“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要,行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)。為了有效管理經(jīng)濟(jì),三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄”⑦。昔日“議會(huì)主導(dǎo)”因而開(kāi)始向“行政主導(dǎo)”轉(zhuǎn)換,行政一改過(guò)去消極被動(dòng)局面,不斷強(qiáng)化對(duì)社會(huì)的有效管理,“依法行政”原則從而被賦予了相對(duì)的、積極的、實(shí)質(zhì)的法治內(nèi)涵:(1)狹義的法律不再至上。行政機(jī)關(guān)制定、公布的規(guī)章、命令都可作為行政的依據(jù),甚至“無(wú)行政即無(wú)法律”。與此同時(shí),基于傳統(tǒng)的民主、法治思想和分權(quán)理論,立法和理論上出現(xiàn)了法律保留原則⑧。(2)法律規(guī)定富有彈性,不必力求細(xì)密,授予行政以廣泛的自由裁量權(quán),使其能充分地發(fā)揮行政的效能。

積極的、實(shí)質(zhì)的依法行政原則賦予了行政機(jī)關(guān)極大的自由裁量權(quán)。在對(duì)社會(huì)進(jìn)行有效的組織管理中,行政職能的施展得到了充分的自由空間,使它能夠充分地做好事,能夠及時(shí)處理各種緊迫的社會(huì)問(wèn)題。然而,所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用,這種可能性將是侵犯公民合法權(quán)益的極大隱患,因此它必須受到嚴(yán)格的監(jiān)督和制約。對(duì)此適用“依法行政”原則已無(wú)能為力。于是作為對(duì)依法行政原則的重要補(bǔ)充,“合理行政”原則成為行政法的又一項(xiàng)基本原則。作為行政法上的兩大基本原則之一,合理性原則不僅彌補(bǔ)了合法性原則的不足,為監(jiān)督行政自由裁量權(quán)提供了理論上的依據(jù),而且它本身也已成為當(dāng)代“行政法治”的重要組成部分。

三行政法的內(nèi)容:多元化和民主化

現(xiàn)代行政法在內(nèi)容上緊隨時(shí)代脈搏,體現(xiàn)出多元化和民主化的趨勢(shì)。具體表現(xiàn)在:

1.政務(wù)民主和政務(wù)公開(kāi)

傳統(tǒng)的民主以議會(huì)為中心,公眾通過(guò)議會(huì)參政、議政,議會(huì)代表公眾督政、控政。但隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展,行政權(quán)力擴(kuò)大,人們對(duì)議會(huì)逐漸失去信任,轉(zhuǎn)而要求直接民主、直接參政,因而,現(xiàn)代行政法日益體現(xiàn)出政府和公眾之間的一種相互信任與溝通的關(guān)系。各國(guó)行政程序法尤其是它所設(shè)立的聽(tīng)證制度正是體現(xiàn)著這種信任與溝通精神,為公眾提供了直接參與政府決策和參與具體行政決定的機(jī)會(huì)。行政程序法的主要內(nèi)容一是事先說(shuō)明理由,二是事中聽(tīng)取意見(jiàn),三是事后告知權(quán)利。其中大量?jī)?nèi)容體現(xiàn)政務(wù)民主之精神。政務(wù)民主的一個(gè)重要條件就是政務(wù)公開(kāi),這不僅僅是為了監(jiān)督行政而增加透明度,也是為了使行政機(jī)關(guān)更好地為公眾服務(wù)。政務(wù)公開(kāi)的主要內(nèi)容包括四個(gè)方面:一是行政依據(jù)公開(kāi);二是行政資訊公開(kāi);三是行政過(guò)程公開(kāi);四是行政決定公開(kāi)。

2.行政行為多元化

除了傳統(tǒng)的行政行為形式如行政處罰、行政強(qiáng)制措施外,現(xiàn)代行政法在行政行為的表現(xiàn)形式上呈現(xiàn)出多元化的趨勢(shì)。

以行政指導(dǎo)為例,行政指導(dǎo)起初主要是一種行政行為現(xiàn)象或者說(shuō)是一種行政事實(shí)行為,由于其所具有的操作上的簡(jiǎn)便性、手段上的溫和性和充分體現(xiàn)對(duì)相對(duì)人意志的尊重等特征,順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展而受到行政主體和相對(duì)人的廣泛歡迎。這一新的行政行為形式隨著其運(yùn)用范圍的逐步拓寬和影響范圍的逐步擴(kuò)大而引起學(xué)術(shù)界的重視,并受到立法者的關(guān)注。

行政合同同樣因具有所謂“軟化行政”的特點(diǎn)而在現(xiàn)當(dāng)代得到廣泛應(yīng)用。相對(duì)于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的雙重特征適應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)政府職能擴(kuò)張、國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)的客觀需要。采用行政合同的方式管理經(jīng)濟(jì),既能夠?qū)崿F(xiàn)國(guó)家公共行政目的,又不致破壞經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身的秩序,因而具有深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。

3.多渠道救濟(jì)和多形式監(jiān)督

在行政權(quán)的行使逐漸從權(quán)力走向福利的過(guò)程中,與行政權(quán)的行使關(guān)系最為密切的是人們既要求行政機(jī)關(guān)提供積極、有效的服務(wù)和良好的福利,又要求對(duì)行政權(quán)力擴(kuò)大進(jìn)行有效的監(jiān)督,以及對(duì)行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利實(shí)施完備的法律救濟(jì)。從行政法產(chǎn)生之初直到今日,對(duì)行政行為的事后救濟(jì)都是行政法上一項(xiàng)非常重要的內(nèi)容。但戰(zhàn)后以來(lái),這種事后救濟(jì)制度更有了新的發(fā)展和變化,行政訴訟不再是唯一的手段,各國(guó)都確立了多途徑的救濟(jì)機(jī)制。

(1)行政裁決。英美法系國(guó)家向來(lái)堅(jiān)持由普通法院統(tǒng)一審理和裁決行政糾紛的“司法單軌制”,然而由于行政職能的強(qiáng)化,社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科技的進(jìn)一步發(fā)展,行政糾紛日益具有復(fù)雜性和專業(yè)性,由專業(yè)性行政機(jī)構(gòu)以簡(jiǎn)便程序處理不斷增多的行政糾紛成為必要。因此各國(guó)紛紛建立行政裁判制度,以發(fā)揮行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)處理行政案件的優(yōu)勢(shì)。即使是在嚴(yán)格實(shí)行三權(quán)分立原則的國(guó)家,立法上和理論上也盡量在保留司法對(duì)行政裁決權(quán)的最終的控制和監(jiān)督的前提下,逐漸地將對(duì)行政糾紛的裁決權(quán)和救濟(jì)的給予權(quán)交給行政機(jī)關(guān)?！氨M管有三權(quán)分立的迂腐教條,向行政機(jī)關(guān)授予審判權(quán)卻一直沒(méi)有中斷過(guò)。復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)需要行政機(jī)關(guān)具有司法職權(quán),使這種授權(quán)不可避免。”⑨

(2)行政賠償。在資本主義以前,由于絕對(duì)奉行“國(guó)家至上”理論,國(guó)家對(duì)自己的行為不承擔(dān)任何責(zé)任,所以不可能有行政賠償制度。資本主義建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天賦人權(quán)”、“法治主義”等政治和法律原則之下,國(guó)家無(wú)責(zé)論失去了政治和理論依據(jù)。于是,在各國(guó)立法和司法實(shí)踐中逐漸出現(xiàn)了過(guò)錯(cuò)官員責(zé)任制度。

此后,為了使公民的合法權(quán)益得到全面的救濟(jì),基于國(guó)家責(zé)任理論,這種官員個(gè)人賠償制度很快被國(guó)家賠償制度所代替。到本世紀(jì)20年代,行政賠償責(zé)任得到迅速發(fā)展。

(3)行政補(bǔ)償。有些情況下合法的行政行為也會(huì)造成公民權(quán)利缺損,因而也需要給予救濟(jì),這即是現(xiàn)代民主制國(guó)家所普遍實(shí)行的行政補(bǔ)償制度。隨著國(guó)家賠償制度的建立,行政補(bǔ)償制度依賴國(guó)家賠償制度的建立而得以制度化。行政補(bǔ)償制度的產(chǎn)生是國(guó)家責(zé)任的一次重大進(jìn)步,有利于人民獲得較完全的救濟(jì)。

(4)申訴專員對(duì)行政失當(dāng)?shù)木葷?jì)。行政違法行為與行政失當(dāng)行為是兩種性質(zhì)不同的行為,對(duì)其造成的后果在法律上的救濟(jì)途徑和手段亦應(yīng)有所不同。但是,由于傳統(tǒng)的行政救濟(jì)主要是針對(duì)行政違法行為實(shí)施,因而行政失當(dāng)行為不適合傳統(tǒng)的司法救濟(jì)途徑則是不爭(zhēng)的事實(shí)。隨著行政權(quán)力擴(kuò)大,行政失當(dāng)行為侵犯公民權(quán)益的情況越來(lái)越多,出現(xiàn)越來(lái)越多的對(duì)行政失當(dāng)?shù)耐对V,加強(qiáng)對(duì)行政失當(dāng)行為進(jìn)行監(jiān)控,已引起世界各國(guó)立法者的重視。1809年瑞典首創(chuàng)獨(dú)立的調(diào)查官員調(diào)查市民對(duì)行政失當(dāng)所作投訴的制度。這一制度于“二戰(zhàn)”后為世界各國(guó)廣為借鑒和采用。各國(guó)申訴專員制度具體內(nèi)容雖有不同,但其共同的特點(diǎn)在于申訴專員獨(dú)立于行政機(jī)關(guān),主要針對(duì)行政失當(dāng)行為實(shí)施救濟(jì)。

四行政法的形式:成文化

在自由資本主義時(shí)期,行政職能范圍狹小,行政法上的重要原則和主要內(nèi)容一般都是通過(guò)行政判例形成。然而,資本主義發(fā)展進(jìn)入壟斷時(shí)期以來(lái),隨著行政權(quán)的不斷擴(kuò)大,判例已愈來(lái)愈不能適應(yīng)這種變化,各國(guó)開(kāi)始傾向以成文法來(lái)規(guī)范行政權(quán)的行使?！岸?zhàn)”以后調(diào)整政府與公民關(guān)系的各種行政規(guī)范性文件更是層出不窮,呈現(xiàn)出法典化態(tài)勢(shì),一些資本主義國(guó)家成熟的行政法制度大都定型于這一時(shí)期。

1.加緊行政程序立法

對(duì)于行政程序的立法最早可追溯到19世紀(jì)末,但將其作為行政法的核心內(nèi)容加以立法則是在戰(zhàn)后。1946年美國(guó)制定《聯(lián)邦行政程序法》,該法的實(shí)施對(duì)資本主義國(guó)家產(chǎn)生相當(dāng)大的影響。各國(guó)開(kāi)始著手起草或者加速醞釀已久的立法化運(yùn)動(dòng)。1950年奧地利頒布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》頒布;1968年瑞士聯(lián)邦《行政程序法》出臺(tái);1976年德國(guó)《行政程序法》在1963年《行政程序法標(biāo)準(zhǔn)草案》和1965年“慕尼黑草案”基礎(chǔ)上修改成熟得以頒布實(shí)施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以來(lái)經(jīng)過(guò)近30年的論證最終于1993年推出。至此,行政程序法典化運(yùn)動(dòng)方興未艾。

2.規(guī)范行政裁決制度

1958年,英國(guó)制定《行政裁判所與調(diào)查法》,正式確立了由行政裁判所處理行政糾紛的行政救濟(jì)制度。美國(guó)則早在1946年《聯(lián)邦行政程序法》中就授予了相對(duì)人“行政上訴”權(quán)。澳大利亞1975年實(shí)施《行政上訴裁判法》。大陸法系雖然一般都設(shè)有專門(mén)的行政法院,但同時(shí)也確立了類似的以原行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)受理不服請(qǐng)求的制度。如法國(guó)的行政救濟(jì)制度。德國(guó)以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》規(guī)范了行政申訴制度。融兩大法系特點(diǎn)于一體的日本,于1962年頒布了《行政不服審查法》,確立了今日日本的行政不服審查制度。

3.行政訴訟和司法審查制度的成文化

可以說(shuō)以保護(hù)公民權(quán)益、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政為目的的行政訴訟制度與行政法有著同樣悠久的歷史。戰(zhàn)后以來(lái),西方各主要國(guó)家都積極總結(jié)經(jīng)驗(yàn),以成文法規(guī)范行政訴訟。1945年,法國(guó)匯集了以前行政法院組織的零星條文,頒布了《最高行政法院組織法令》,它不僅是最高行政法院的組織規(guī)則,也是行政訴訟的程序規(guī)則。1948年,美國(guó)制定《司法審查法》。1960年德國(guó)頒布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件訴訟特例法》,頒布《行政案件訴訟法》。1977年澳大利亞實(shí)施《行政決定(司法審查)法》。

4.行政賠償立法的法典化

行政賠償責(zé)任真正在理論上和立法實(shí)踐上的成熟,是在戰(zhàn)后。1946年美國(guó)頒布《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》,率先拋棄了普通法傳統(tǒng)的豁免原則。1947年,英國(guó)頒布《王權(quán)訴訟法》,徹底放棄了“國(guó)王不得為非”的封建神話,首次承認(rèn)國(guó)家賠償責(zé)任。同年,日本制定《國(guó)家賠償法》。1948年,奧地利《國(guó)家賠償法》頒布。1959年,瑞士制定《聯(lián)邦、官署委員會(huì)及公務(wù)員責(zé)任法》。1967年,韓國(guó)頒布《國(guó)家賠償法》。

5.關(guān)于申訴專員的立法

對(duì)申訴專員制度,各國(guó)一般是在憲法或者其他有關(guān)行政程序的立法中加以規(guī)定。芬蘭于1919年,丹麥于1953年,挪威和新西蘭于1962年,法國(guó)于1973年,澳大利亞于1976年,在本國(guó)創(chuàng)設(shè)了相同或類似的制度。英國(guó)于1967年建立議會(huì)行政申訴專員,1973年在全國(guó)建立衛(wèi)生行政申訴專員,1975年在全國(guó)建立地方行政申訴專員。受英國(guó)立法的影響,我國(guó)香港地區(qū)于1988年頒布《申訴專員條例》,確立了香港的申訴專員制度10。世界各國(guó)各地的申訴專員制度在保障公民權(quán)利,促進(jìn)行政公平與效率方面,發(fā)揮了重要作用。

注釋:

①轉(zhuǎn)引自楊小君:《二十世紀(jì)西方行政法的擴(kuò)張》,載《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1986年第2期。

②林紀(jì)東:《行政法新論》,(臺(tái))五南圖書(shū)出版有限公司。

③(英)亞當(dāng)·斯密:《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》,商務(wù)印書(shū)館1974年版,第27頁(yè)。

④⑦⑨(美)伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第16、55頁(yè)。

⑤城仲模:《現(xiàn)代行政法學(xué)發(fā)展的新趨勢(shì)》,臺(tái)灣《人事月刊》1988年第7卷第6期,第7頁(yè)。

⑥(美)龐德:《依法審判》,載《哥倫比亞法律評(píng)論》,第14期(1914年)。轉(zhuǎn)引自(美)E博登海默《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》,鄧正來(lái)等譯,華夏出版社1987年版,第354-355頁(yè)。

⑧即“特定領(lǐng)域的國(guó)家事務(wù)應(yīng)保留由立法者以法律規(guī)定,行政權(quán)惟依法律的指示始能決定行止”。參見(jiàn)許宗力著:《法與國(guó)家權(quán)力》,(臺(tái))月旦出版社股份有限公司1993年版。

10參見(jiàn)林莉紅《香港申訴專員評(píng)介》,載《比較法研究》1998年第2期。