導語：如何才能寫好一篇關(guān)于經(jīng)濟糾紛處理程序，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

 

一、我國經(jīng)濟法責任訴訟程序的分類

 

(一)綜合經(jīng)濟法訴訟

 

我國的綜合經(jīng)濟法訴訟學說從上世紀80年起始，這一過程中的主流依然是“大經(jīng)濟法”，其訴訟模式是依據(jù)不同的情況來分別處理，這一處理措施對當時的經(jīng)濟糾紛案件起到了積極作用，然依然有所不足，即綜合經(jīng)濟法本身沒有針對訴訟內(nèi)容加以區(qū)別，導致部分糾紛無法解決，難以滿足社會需要。

 

(二)獨立的經(jīng)濟法訴訟

 

我國經(jīng)濟在改革開放后，得到了快速發(fā)展，經(jīng)濟市場中的經(jīng)濟糾紛案件也越發(fā)多元化，部分經(jīng)濟案件被獨立，這使得當時的經(jīng)濟訴訟程序出現(xiàn)了獨立經(jīng)濟法訴訟說。這一措施能夠依據(jù)不同的糾紛類型，對案件進行科學合理的處理。獨立的經(jīng)濟法訴訟相對于綜合經(jīng)濟法訴訟來說，對特殊性方面有了更全面的考慮，產(chǎn)生效果良好。但當前，我國既有的經(jīng)濟法體系導致訴訟制度、相關(guān)法律無法徹底分離，還難以完全實現(xiàn)獨立的經(jīng)濟法訴訟。

 

(三)經(jīng)濟公益訴訟

 

在經(jīng)濟持續(xù)增長的過程中，關(guān)于公益的經(jīng)濟糾紛案件也不斷增多，其中呈現(xiàn)出的經(jīng)濟公益的訴訟范圍、內(nèi)涵成為了學者研究重點：即依據(jù)起訴人的訴訟，對侵犯國家利益、公共利益的行為，進行相應的制裁、審批。經(jīng)濟公益訴訟也同樣對經(jīng)濟糾紛特殊性進行了完善，但經(jīng)濟公益訴訟完善性不高，多數(shù)屬于個人利益的糾紛范圍，局限性較大，對其完善就必須要更多的經(jīng)濟法理論支持。

 

二、我國經(jīng)濟法責任訴訟程序加以完善的必要性

 

(一)經(jīng)濟法責任訴訟程序的理論依據(jù)

 

要實現(xiàn)我國依法治國的目標，國家法律就必須要不斷的補充和完善，特別是對于經(jīng)濟法來說，其中利益錯綜復雜，成為了案件糾紛重點。只有對經(jīng)濟法責任訴訟程序加以完善，才能夠為其提供更好的理論依據(jù)：首先，制定出合理的訴訟程序，執(zhí)行科學的裁決，其判決結(jié)果才能被接受和認可，從而實現(xiàn)對經(jīng)濟領域秩序的維護;其次，現(xiàn)階段的經(jīng)濟糾紛案件涉及到了國家、集體、個人多個層面，這必須要對其進行足夠的重視。

 

(二)我國經(jīng)濟法責任訴訟程序完善的迫切性

 

社會主義市場經(jīng)濟開始之初，人們對經(jīng)濟領域的概念不夠清楚，導致制定的經(jīng)濟領域法律不夠完善，市場上所引發(fā)的經(jīng)濟糾紛案件也未得到合理對待、處理。但伴隨著市場發(fā)展，出現(xiàn)的經(jīng)濟糾紛案件在種類、數(shù)量上有了不同程度增長，還有部分案件是因為經(jīng)濟法本身、經(jīng)濟法責任訴訟程序本身的不完善性所導致，這促使經(jīng)濟法責任訴訟程序的完善的緊迫性在不斷提高。就目前來說，我國實行的社會主義經(jīng)濟制度，不僅需要包含對市場經(jīng)濟秩序的維護內(nèi)容，還要涉及收入分配、宏觀調(diào)控等內(nèi)容，這使得我國經(jīng)濟法內(nèi)容更為復雜，必須要依靠更為完善的經(jīng)濟法責任訴訟程序進行處理，才能夠為我國經(jīng)濟法發(fā)展提供助力。

 

三、完善我國經(jīng)濟法責任訴訟程序的相關(guān)策略

 

(一)持續(xù)完善我國經(jīng)濟領域的相關(guān)法律

 

目前，我國現(xiàn)行的經(jīng)濟領域法律在維護社會主義經(jīng)濟秩序上，發(fā)揮了巨大的作用，但隨著市場經(jīng)濟本身的發(fā)展，所需要解決的問題在不斷復雜化，這就需要對經(jīng)濟領域的法律進行持續(xù)完善。同理，我國經(jīng)濟法責任訴訟程序本身和經(jīng)濟領域法律之間是互相依存的：首先，在經(jīng)濟領域相關(guān)法律持續(xù)完善的情況下，能夠?qū)?jīng)濟法責任訴訟程序進行更好的規(guī)范，樹立起更為完善的立法觀念，并且促進專門審判機構(gòu)得以產(chǎn)生和持續(xù)發(fā)展，讓我國經(jīng)濟法責任訴訟程序得到更為長久的發(fā)展;其次，隨著我國經(jīng)濟法責任訴訟程序的快速發(fā)展，其完善作用能夠有效的彌補經(jīng)濟領域相關(guān)法律所呈現(xiàn)出的不足，更好的保障我國公民合法權(quán)益。因此，為了完善我國經(jīng)濟法責任訴訟程序的，必須要對經(jīng)濟領域的相關(guān)法律加以完善，兩者的緊密結(jié)合發(fā)展，才能夠保證我國法律體系的發(fā)展與完善。

 

(二)逐步構(gòu)建完善的經(jīng)濟訴訟模式框架

 

現(xiàn)階段，我國相當一部分經(jīng)濟糾紛都需要通過法律途徑加以解決，這就更需要持續(xù)的針對我國經(jīng)濟法責任訴訟程序加以完善，其中對經(jīng)濟訴訟模式框架的完善尤為重要，對模式框架的完善能夠有效促進經(jīng)濟法責任訴訟程序完善。目前來說，主要存在的三種經(jīng)濟法責任訴訟程序在我國一定時期、領域中起到了重要作用，它們是經(jīng)濟訴訟模式構(gòu)建完善的重要組成部分，但對于經(jīng)濟訴訟模式框架的完善，還需要更多類似經(jīng)濟法責任訴訟程序的出現(xiàn)。這主要是由于我國所實施的社會主義市場經(jīng)濟制度，這一制度雖然能夠在一定程度上通過市場經(jīng)濟來對資源加以優(yōu)化配置，但我國還以此為基礎，實施了收入分配政策、宏觀調(diào)監(jiān)控政策，通過這些政策的結(jié)合能夠有效促進我國社會主義經(jīng)濟制度的發(fā)展，而也正是社會主義經(jīng)濟制度的存在，使得市場經(jīng)濟中所出現(xiàn)的經(jīng)濟糾紛更為復雜，只有構(gòu)建完善的經(jīng)濟訴訟模式框架，才能夠真正的確保各種不同的經(jīng)濟糾紛類型得到全覆蓋，保證越發(fā)多元化的經(jīng)濟糾紛得到科學合理的處理，讓廣大經(jīng)營者和大眾能夠真正的接受、認可經(jīng)濟裁決結(jié)果。

 

(三)學習發(fā)達國家成熟經(jīng)驗加以完善

 

從市場經(jīng)濟發(fā)展史上看，發(fā)達國家的市場經(jīng)濟比我國更完善、更成熟，其在市場經(jīng)濟領域上的法律也更完善和成熟，經(jīng)濟法責任訴訟程序亦然。為了能夠促使我國經(jīng)濟法責任訴訟程序得以完善，可以對國外發(fā)達國家的成功經(jīng)驗加以借鑒，這需要做好以下幾點：

 

首先，目前世界上多數(shù)經(jīng)濟發(fā)達國家，其本身由于多方面因素，所施行的法律制度、經(jīng)濟法責任訴訟程序存在一定的差異，那么在對于這方面經(jīng)驗進行借鑒、學習的過程中，不單要學習到經(jīng)濟法責任體系的本質(zhì)，還要了解其中的內(nèi)涵，進而真正的讓我國經(jīng)濟法責任訴訟程序能夠?qū)W習到發(fā)達國家經(jīng)濟法責任訴訟程序的成熟經(jīng)驗，確保適合我國的市場經(jīng)濟情況;其次，國外發(fā)達國家進行經(jīng)濟法責任訴訟程序完善過程中，做出了多方面的完善與努力，在借鑒和學習的過程中，務必要保證能夠把握學習的重點，從而在短時間內(nèi)對我國經(jīng)濟法責任訴訟程序加以完善;最后，我國屬于社會主義市場經(jīng)濟制度，與其他發(fā)達國家經(jīng)濟制度差異較大，在成熟經(jīng)驗學習過程中，不能盲目照搬、學習他國訴訟程序模式，應當要充分考慮當前國情，將成熟經(jīng)驗充分與我國國情結(jié)合，制定出適合社會主義市場經(jīng)濟制度發(fā)展的經(jīng)濟法責任訴訟程序。

篇2

1997年3月至1999年6月，喬紅霞在擔任甘肅兩家公司經(jīng)理期間，先后以公司名義與青島澳柯瑪集團銷售公司簽訂購銷合同和協(xié)議書，為其在蘭州、秦安等地區(qū)銷售家電產(chǎn)品。

雙方糾紛開始于1999年10月，澳柯瑪公司因喬紅霞公司拖欠貨款不還，向青島市市南區(qū)法院起訴，要求喬紅霞償還貨款及利息。之后，由于管轄問題，市南區(qū)法院將此案移送至青島市中級人民法院。

而另一邊，2000年3月，喬紅霞又將澳柯瑪公司告上了蘭州市中級人民法院，要求后者返還多付貨款及扣率、返利款。喬紅霞向法院出示了多份雙方購銷合同和協(xié)議書，2001年5月，蘭州中院以此判令澳柯瑪公司償還喬紅霞方1500多萬元。之后，澳柯瑪公司不服，上訴至甘肅省高院。當年11月，甘肅省高院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。2002年1月，蘭州中院執(zhí)行判決，從澳柯瑪公司賬戶劃走930多萬元還給喬紅霞方，并凍結(jié)了澳柯瑪集團總公司持有的國家股196萬股。

不料，幫助喬紅霞勝訴的幾份合同和協(xié)議書，卻將她帶上了青島中院的刑事審判庭。

青島市中院在審理澳柯瑪訴喬紅霞公司這一經(jīng)濟糾紛案的過程中，以涉嫌經(jīng)濟犯罪為由將案件移交到青島市公安局。公安局立案偵查之后，2003年10月，青島市人民檢察院對喬紅霞提起了公訴，稱喬紅霞采用添加的手段變造了3份購銷合同及兩份補充協(xié)議書，此外，還偽造了另一份補充協(xié)議書與一份返利協(xié)議書，而喬紅霞正是以這些合同與協(xié)議書為主要證據(jù)，贏得了甘肅兩院的經(jīng)濟糾紛案并獲得1500多萬元的償還款。檢察院認為，應以詐騙罪追究喬紅霞的刑事責任。

11月4日，喬紅霞被逮捕。而青島市公安局也在“案發(fā)后”追回“贓款”人民幣39萬多元及美元30萬元。11月19日，青島市中級人民法院一審宣判喬紅霞無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

庭審中，喬紅霞是否“添加變造、偽造7份合同、協(xié)議書”理所當然成了雙方爭辯的焦點，但是對照甘肅省兩級法院的判決書與青島中院的刑事判決書，卻不難發(fā)現(xiàn)，甘肅兩院所依據(jù)的合同和協(xié)議書卻并不完全是青島市檢察院指控的這7份。而另一個庭上辯論的焦點是：如果喬紅霞變造、偽造合同和協(xié)議書情況屬實，是否應當追究其刑事責任？

“在喬紅霞民事勝訴并執(zhí)行完畢的情況下，就同一案件事實按詐騙罪追究刑事責任，是違反刑法精神的?！眴碳t霞的辯護律師、北京君澤君律師事務所許蘭亭律師說，“本案純粹是一起民事糾紛案，不是刑事詐騙犯罪?！痹S律師認為，喬紅霞是通過甘肅兩級法院審判和執(zhí)行以合法程序取得1500多萬元的，如果已經(jīng)生效的民事裁判不公，應當通過向最高人民法院申訴再審來糾正，“而不是像現(xiàn)在這樣強行追究刑事責任，把法院執(zhí)行款當作贓款追回去”。

值得注意的是，喬紅霞于2002年9月3日被青島市公安局刑事拘留，同年11月4日經(jīng)青島市檢察院批準逮捕。在此期間的9月25日，最高人民檢察院法律政策研究室曾對山東省人民檢察院研究室就“通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題”作出答復（［2002］高檢研發(fā)第18號），《答復》中指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任?！?/p>

對此，青島市檢察院有關(guān)人士稱，盡管在決定是否立案起訴喬紅霞之前見到過這一答復，但由于這一答復只是由高檢的法律政策研究室作出，并不是司法解釋，不具有相應的法律效力。記者為此電話采訪了最高人民檢察院法律政策研究室，有關(guān)人士稱，既然該答復是針對地方檢察院有關(guān)請示而作出，有關(guān)方面應當照辦。對于青島市檢察院未按《答復》中的指示辦案，該人士稱：“我們以前沒遇到過類似情況”。

據(jù)悉，最高人民檢察院與公安部曾分別就一些地方檢察院和公安機關(guān)越權(quán)非法干預經(jīng)濟糾紛案件的情況下達過相關(guān)通知。1989年公安部曾針對“一些基層公安機關(guān)以查處詐騙等經(jīng)濟犯罪案件為名，直接插手干預一些經(jīng)濟糾紛案件的處理”的情況下發(fā)了《公安部關(guān)于公安機關(guān)不得非法越權(quán)干預經(jīng)濟糾紛案件處理的通知》，通知中指出：“工作中，要注意劃清經(jīng)濟犯罪和經(jīng)濟糾紛的界限，決不能把經(jīng)濟糾紛當作詐騙等經(jīng)濟犯罪來處理。一時難以劃清的，要慎重從事，經(jīng)過請示報告，研究清楚后再依法恰當處理……”

篇3

一、刑民交叉案件的審理制度及理論基礎

處理刑民交叉案件，相關(guān)的法律依據(jù)主要是以下幾個司法解釋。一是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日聯(lián)合的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1987年3月11日聯(lián)合的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日頒布的《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》；四是最高人民法院于1998年4月9日頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》；五是20__年12月13日《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》。

以上五個司法解釋即是目前處理刑民交叉案件的主要法律依據(jù)，但從實踐的情況來看，以上幾個司法解釋明顯無法為司法實踐提供明確的指導。1、沒有形成協(xié)調(diào)一致的司法處理方式。對于詐騙類刑民交叉案件，究竟是應該"先刑后民"還是"刑民并行"，上述五個司法解釋的態(tài)度并不一致。從前四個司法解釋來看，在強調(diào)"先刑后民"的同時，也強調(diào)根據(jù)案件具體情況"刑民并行"，雖然"刑民并行"案件的判斷標準并不明確。但在第五個司法解釋中，則片面強調(diào)了"先刑后民"的處理方式，與前四個司法解釋的態(tài)度并不一致。2．部分條文界定不清，操作性不強。在"先刑后民"時民事案件的結(jié)案方式是駁回、不予受理還是終結(jié)訴訟，司法解釋都沒有規(guī)定。這類案件法律文書的體例、格式也都沒有規(guī)定，這就造成了司法實踐中的混亂。3．部分規(guī)定已被新的司法解釋架空或否定。

二、"刑事優(yōu)先"適用中的幾個突出問題

審理刑民交叉案件，正確理解適用"刑事優(yōu)先"，不僅有利于維護公共利益，也有利于節(jié)約司法資源，促進民事案件的順利審結(jié)。但在審判實踐當中，如果過分強調(diào)"刑事優(yōu)先"，也容易走向另一極端，導致被害人權(quán)益保護不足，尤其是在當前司法環(huán)境不甚理想，司法地方化明顯，不分緣由適用"刑事優(yōu)先"可能適得其反。

（一）立法缺陷：缺位與沖突并存

1、先天理念缺位：被害人民事權(quán)益保護不足

如前所述，"刑事優(yōu)先"突出國家本位，在程序設計中強調(diào)刑事的主導地位，公權(quán)優(yōu)先性，被害人的權(quán)益附屬于國家利益，可有可無，從而導致被害人權(quán)益的保護嚴重不足。該制度設計在先天理念上的缺位導致了：1、被害人訴權(quán)無法得到保障。有的被害人多次向法院，但法院每次均以不屬民事糾紛而具有經(jīng)濟犯罪嫌疑，裁定不予受理或駁回。向有關(guān)機關(guān)刑事告訴，結(jié)果卻又被告知系民事糾紛，各單位互相推諉，使被害人無所適從。2、案件被長期擱置。刑事偵查權(quán)由偵查機關(guān)行使，法院無權(quán)干涉?zhèn)刹闄C關(guān)的偵查進度，有的偵查機關(guān)對被移送的案件長期不作答復，使民事案件長時間受制于刑事案件的處理進度。3、民事案件長期被中止。由于刑事案件尚未建立缺席審判制度，一旦被告人沒有到庭，那么刑事案件就會被中止，則相關(guān)的民事案件，必須等刑事案件被告人到庭后，才有望審理，從而導致案件長期"懸掛"。

2、現(xiàn)行司法解釋沖突

最高人民法院98年《規(guī)定》是刑民交叉案件審理的主要法律依據(jù)。這個規(guī)定明確了刑民交叉案件區(qū)別不同情況，具體處理的原則。但是在適用"刑事優(yōu)先"的標準問題上，98年《規(guī)定》第1條規(guī)定："同一公民、法人或其他經(jīng)濟組織因不同的法律事實，分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑的，經(jīng)濟糾紛案件和經(jīng)濟犯罪嫌疑案件應當分開審理"確立的是"同一法律事實" 標準，而第10條規(guī)定："人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)查處，經(jīng)濟糾紛案件繼續(xù)審理"顯然確立的又是"同一法律關(guān)系"標準。同一個司法解釋，竟然存在兩個"刑事優(yōu)先"適用標準，立法不夠嚴謹，在司法實踐中也導致辦案人員無所適從。

顯然，"同一法律事實"與"同一法律關(guān)系"是兩個截然不同的概念。"同一法律事實"在不同法律規(guī)范的評價下，會形成多種法律關(guān)系。如一個侵權(quán)事實，一般形成侵權(quán)法律關(guān)系，但放在《合同法》的視野下，亦可能是一個違約法律關(guān)系。如司機故意造成乘客受傷案，司機的侵權(quán)行為同時也是犯罪行為，乘客以司機侵權(quán)為由要求賠償，則刑事案件與民事案件系基于"同一法律關(guān)系"。如果，乘客以違約為由要求賠償，那么違約行為，與刑事案件的犯罪行為就不屬于"同一法律關(guān)系"。而實際上，都是基于司機侵權(quán)這"同一法律事實"。而且，嚴格意義上講，刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系本身就是兩個不同的法律關(guān)系，刑民交叉案件根本不可能有"同一法律關(guān)系"。所以，以是否系"同一法律關(guān)系"作為"刑事優(yōu)先"的適用標準尚值得商榷。

3、審級制度不同造成事實認定沖突

我國 刑事訴訟法跟民事訴訟法確立了不同的級別管轄標準，一般情況下由于適用范圍不同，兩者并不會導致沖突。但在刑民交叉案件審理中，因既涉及刑事案件的審理，也涉及民事案件的審理，這種沖突就比較明顯。以我國目前發(fā)案率較高的知識產(chǎn)權(quán)犯罪為例，民事糾紛按照我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，一般由中級以上法院審理，立法初衷在于知識產(chǎn)權(quán)糾紛是一種專業(yè)、技術(shù)性強的疑難復雜案件，只有知識儲備好，審判能力強的較高級別法院法官才能勝任；然而，大量知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件，按照刑事訴訟法級別管轄規(guī)定，一般都由基層法院審理。

由于刑事案件證明標準比民事案件高，刑事案件認定的事實往往是民事案件中的免證事項，也就是說，在知識產(chǎn)權(quán)刑民交叉案件中，較高級別法院民事法官在審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛時，必須適用下級法院刑事法官認定的有關(guān)事實，這在邏輯上陷入了兩難困境。而且在類似案件審理中，經(jīng)常碰到這種情況：一方當事人向中級法院提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時，另一方因與地方司法機關(guān)比較熟悉而同時在地方司法機關(guān)提起刑事控告，地方司法機關(guān)可能作出"違心"的事實認定。

4、無罪判決中有關(guān)事實認定的沖突

"刑事優(yōu)先"一個重要內(nèi)容就是刑事判決認定的事實在民事糾紛中具有當然的證明力，這樣在刑民訴訟中會造成事實認定的沖突，其中也包括無罪判決認定的有關(guān)事實。我國刑事訴訟法第十五條規(guī)定中的第一、二、三、五、六項都可能涉及到對被告人不利的事實認定，該事實認定也可能成為今后對其民事糾紛判決不利的依據(jù)。

這產(chǎn)生了一個新問題：雖然法律沒有明確規(guī)定無罪判決被告人不享有上訴權(quán)，但是無罪判決被告人不具有上訴權(quán)好象是一個不言自明的邏輯。刑事判決認定的事實即使對其民事部分審理不利，被告人也不會上訴，雖被告人內(nèi)心想要上訴，但出于擔心上訴行為可能啟動審判監(jiān)督程序作出更為不利的判決而放棄上訴，這也就是實際上剝奪了被告人的上訴權(quán)。然而，根據(jù)我國現(xiàn)在法律規(guī)定，剝奪被告人上訴權(quán)的無罪判決認定的事實，卻成為民事判決中免證事項，如果再攙雜前述審級制度造成的事實認定沖突，這就更為不合理。

（二）適用困境：濫用"刑事優(yōu)先"制度

1、人為制造假案，拖延民事訴訟

在經(jīng)濟糾紛當中，有的民事案件被告，在得知原告向法院要求其承擔民事責任時，故意向有關(guān)機關(guān)控告，通過"努力"，有關(guān)機關(guān)也竟然對案件予以立案偵查。被告于是告知法院，稱該經(jīng)濟糾紛已經(jīng)涉及刑事犯罪，有關(guān)機關(guān)正在偵查，要求法院暫緩審理。而法院可能憑有關(guān)機關(guān)出具的立案憑證，作出了對原告十分不利的中止審理，客觀上導致了案件不能得到及時的審理。

2、個別司法機關(guān)濫用權(quán)力，保護地方、部門利益

98年《規(guī)定》第十二條規(guī)定："人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。"，這條規(guī)定雖然賦予法院對案件性質(zhì)的審查權(quán)，但是由于現(xiàn)行司法體制下，法院無法掌握案件的全部材料，在實踐中，這種審查經(jīng)常流于形式，而且也備受批評，主要還是依賴公安機關(guān)或檢察機關(guān)的認定，這就為公安、檢察機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛提供了司法依據(jù)。如甲地法院在審理一起被告為乙地某大型企業(yè)的經(jīng)濟糾紛時，乙地的司法機關(guān)為了保護地方利益，而以該經(jīng)濟糾紛涉嫌犯罪為由，對該案進行立案偵查。

3、導致民商事案件"執(zhí)行難"

由于刑民交叉案件的審理普遍適用"刑事優(yōu)先"，這樣民商事糾紛案件的原告無法通過及時來獲得主動，無法向法院提出訴前保全或是后也被無限期地中止，相關(guān)的民事保全措施因刑事案件審理的需要也不能得到適用。同時，刑事案件的審結(jié)需要一個相對較長的時間，這就給債務人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)以逃避債務提供了充分的條件，最后原告即使勝訴，面對的也將可能是一個一無所獲的結(jié)果。

（三）職能錯位：法官先定后審

法官消極中立是司法公正的保障，"從性質(zhì)上來說，司法權(quán)自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；要請它糾正一個非法行為，它就加以糾正……但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實。"審判權(quán)行使的消極性是區(qū)別于行政權(quán)的主要標志，也是確保法官"在發(fā)生爭議的各方參與者之間保持一種超然和無偏癱的態(tài)度和地位，不對任何一方存有偏見和歧視。"98年《規(guī)定》第十條、第十一條、第十二條賦予了法院預先審查判斷的權(quán)力，法院在沒有對案件進行實質(zhì)審理并最終裁判前已經(jīng)先入為主為案件定性，直接違反了法官消極中立原則，不利于案件公正審理。

其次，上述規(guī)定也違背了無罪推定原則，直接侵犯了被告人的合法權(quán)益。在法治國家，只有在法院通過合法、正當?shù)某绦蜃鞒鲇凶锱袥Q之后，國家才能對被告人予以定罪，然而98年《規(guī)定》卻賦予法官未審先定的權(quán)力，直接違反了無罪推定原則。在實際運行中，雖然在形式上偵查機關(guān)依然需要獨立審查是否構(gòu)成犯罪才能啟動偵查程序，然而，由于法官享有案件最終裁決權(quán)，他的意見對偵查、機關(guān)無疑具有引導作用，對法院已經(jīng)定性的案件，偵查、檢察機關(guān)的審查容易走過場。假如偵查、檢察機關(guān)或者最后的刑事法官，嚴格依法把關(guān)，做出了與民事法官不同的認定，一方面可能影響公、檢、法三家關(guān)系，另一方面也可能影響法院自身的權(quán)威，使自己成為案件當事人批判的對象。

三、從實證主義角度："刑事優(yōu)先"制度的反思與重構(gòu)

很多學者認為"刑事優(yōu)先"是審理刑民交叉案件的一項原則，但筆者不敢茍同，"刑事優(yōu)先"固然是審理刑民交叉案件的主要處理方式，但它還不能成為一項原則，只能認為是一項制度。理由很簡單，原則應當是刑民交叉案件審理領域需要普遍遵守并適用的，而"刑事優(yōu)先"顯然不具有這樣的品格，因為處理方式除了"刑事優(yōu)先"，還有"民事優(yōu)先"與"刑民并行"。但這并不是否認"刑事優(yōu)先"在刑民交叉案件審理中的重要性。如前所述，"刑事優(yōu)先"不管是理念、還是實際運行都存在一定的問題，必須進一步地予以完善。

（一）理念重構(gòu)：國家、社會利益與被害人利益平衡保護

"刑事優(yōu)先"從一開始制度設計，理念上就偏重對國家、社會利益的保護，欠缺對被害人利益的有效保護。該制度雖有助于打擊犯罪，維護國家、社會利益，但被害人的利益卻并未受到重視，甚至因"刑事優(yōu)先"而再次受到損害的可能，因此也成為許多學者批評的對象。

因此，應積極轉(zhuǎn)變理念，引入公共利益與公民個人利益平衡保護的現(xiàn)代司法理念。換言之，在注重保護國家、社會利益的同時，也要兼顧被害人利益。在立法上要進一步完善"刑事優(yōu)先"制度，在司法實踐中嚴格按一定的標準適用"刑事優(yōu)先"，杜絕"刑事優(yōu)先"的濫用。20__年4月兩高《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第5條規(guī)定，對普通侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是提起民事訴訟還是刑事訴訟，被害人享有選擇權(quán)。該司法解釋實際上隱含了一個命題：在刑民交叉案件中，只要不是嚴重侵犯國家社會公共利益的犯罪行為，應當由被害人自行決定是提起民事訴訟還是刑事訴訟，突出了被害人民事權(quán)益的本位。

（二）制度完善：立法與實務的規(guī)范化

1、98年《規(guī)定》的立法改進

"刑事優(yōu)先"的規(guī)定主要見于98年《規(guī)定》，其中一些規(guī)定不符合審判實際，應予以改進。第一，98年《規(guī)定》確立了刑民交叉案件適用"刑事優(yōu)先"的兩個標準，應當明確將"同一法律事實"作為唯一的適用標準。第二，98年《規(guī)定》 第11條規(guī)定"裁定駁回"及第12條"退還案件受理費"均應改為"中止審理"，待刑事訴訟審理結(jié)果出來后，民事訴訟再根據(jù)刑事訴訟的結(jié)果，作出相應的處理，這樣更能夠保護被害人的合法權(quán)益。第三，取消人民法院的預先審查判斷權(quán)。確定一個案件是涉嫌刑事犯罪還是普通民事糾紛案件的權(quán)力不應屬于人民法院，而應最終取決于刑事訴訟的結(jié)果。具體做法，應以公安機關(guān)或檢察機關(guān)的立案，作為啟動"刑事優(yōu)先"的前提，再結(jié)合"刑事優(yōu)先"適用標準予以決定是否對案件中止審理。

2、"刑事優(yōu)先"適用標準規(guī)范化

"同一法律事實"應作為"刑事優(yōu)先"適用標準，那么如何準確把握"同一法律事實"？"同一法律事實"不能機械理解為法律事實的完全重合，而是指刑事案件的法律事實與民事案件的法律事實的關(guān)聯(lián)程度緊密性。刑民交叉案件的關(guān)聯(lián)具體分為：主體關(guān)聯(lián)、事實關(guān)聯(lián)和標的物關(guān)聯(lián)。

對于主體關(guān)聯(lián)的案件，因其僅僅是犯罪嫌疑人、被害人與原、被告的重合，故可分開審理。事實關(guān)聯(lián)有兩種情況：一是事實存在重合（包容），另一種是事實存在交叉。對于事實存在重合的案件，原則上應當"刑事優(yōu)先"，對于事實存在交叉的案件，不一定屬"同一法律事實"，不一定要"刑事優(yōu)先"，因為交叉事實可能并非案件的關(guān)鍵事實。對于標的物關(guān)聯(lián)的案件，指刑事案件所涉及的具體財物又成為另一個民事案件所爭議的標的物，則原則上應"刑事優(yōu)先"。如車輛是詐騙所得，又成為買賣糾紛爭議的標的物，這時買賣合同關(guān)系的性質(zhì)、車輛的所有權(quán)確定有賴于詐騙行為的認定結(jié)果。

實際上，從關(guān)聯(lián)性的角度分析，是否應一律適用"刑事優(yōu)先"還存在困難，"同一法律事實"的實質(zhì)應是指刑事案件的審理結(jié)果是否會對民事案件的關(guān)鍵事實的認定有影響，進而影響民事責任的確定。如果無論刑事訴訟對犯罪事實作出何種認定，都不影響民事訴訟對民事要件事實的認定，不影響民事責任的確定，則不屬"同一法律事實"，不需要適用"刑事優(yōu)先"。

3、"刑事優(yōu)先"適用的例外情形

第一，在刑事訴訟犯罪嫌疑人在逃或下落不明時，刑事訴訟只能中止。當有其他應當或愿意為其承擔民事責任的人的情況下，若機械適用"刑事優(yōu)先"，則可能迫使被害人受到"雙重傷害"，即看不到刑事正義，又得不到民事保護。因次，為避免此種情況，可以先行對民事案件缺席判決。同樣，在民事訴訟中被告的違約、侵權(quán)行為是由第三人的犯罪行為引起的情況下，犯罪嫌疑人或被告人在逃或下落不明，也可以先進行民事訴訟。

第二，適用"刑事優(yōu)先"的案件，為了防止難執(zhí)行，在刑事訴訟過程中，民事案件在一定條件下也可以先予財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行。因為公安機關(guān)、人民檢察院在刑事訴訟過程中可以扣押有關(guān)物品、凍結(jié)存款等的規(guī)定，但這些手段目的是為了案件偵辦的需要，與以保證將來民事判決順利執(zhí)行為目的的財產(chǎn)保全有著質(zhì)的區(qū)別，所扣押物品、凍結(jié)存款的范圍遠小于財產(chǎn)保全的范圍。

（三）性質(zhì)分析：法律事實的刑民之辨

刑民交叉案件的法律事實，如屬"同一法律事實"中的法律事實完全重合（包容），那么應進行法律事實性質(zhì)分析，是構(gòu)成刑事案件、亦或是民事案件，還是屬于刑民交叉案件，以正確適用"刑事優(yōu)先"。

1、法律事實的基本形態(tài)

刑民交叉案件"同一法律事實"中的法律事實重合（包容）有四種基本形態(tài)：一是刑事法律事實與民事侵權(quán)事實交叉。民事侵權(quán)事實主要由侵權(quán)行為、損害事實、過錯、因果關(guān)系組成，這些構(gòu)成要件與我國刑法規(guī)定的一些犯罪的主、客觀要件基本相一致。二是刑事法律事實與無因管理、不當?shù)美聦嵉慕徊?。刑事法律事實與無因管理的交叉，要數(shù)違反被管理人意思的不適法無因管理與侵占罪構(gòu)成要件的交叉最為典型。不當?shù)美蚱渚哂虚_放性，更有可能與刑事法律事實交叉。三是刑事法律事實與民事違約事實的交叉。違約行為是當事人違反合同約定義務的行為。在一定條件下，民事違約行為的外征與某些犯罪主、客觀方面彼此吻合。四是某些刑事法律事實與民事合法行為的交叉。

2、法律事實的界定

刑民交叉案件法律事實的界定方法主要有三種：民事規(guī)范分析法、刑事規(guī)范分析法、綜合分析法。

民事規(guī)范分析法。主要根據(jù)民事規(guī)范審查刑民交叉案件法律事實中內(nèi)含的民事要素是否可以成為相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的基礎。如果民事關(guān)系的構(gòu)成要素能夠支撐犯罪成立的要件，那么兩者之間具有印證性。當從民事規(guī)范角度看，民事要素與刑事犯罪構(gòu)成要件之間不具有印證性時，可以判斷該起刑民交叉案件，純屬民事糾紛。只有具有印證性時，才可進一步審查是否構(gòu)成犯罪的問題。民事規(guī)范分析法主要分析具體案件的民事主體、民事內(nèi)容、民事客體，是否與刑事犯罪主體、客觀方面、客體一致。

刑事規(guī)范分析法。根據(jù)刑事規(guī)范，全面地分析刑民交叉案件法律事實中刑事要素是否符合犯罪的概念、構(gòu)成，準確把握主體、客體和客觀方面的刑事要件，進一步審查判斷行為人的主觀方面是否構(gòu)成刑事規(guī)范上的罪過，從而認定刑民交叉案件法律事實是否為犯罪事實。運用民事規(guī)范分析法，一般可以解決主體、主體行為以及主體行為侵犯的法益方面的事實問題，但對主觀方面，必須借助刑事規(guī)范分析法，才能明確行為人有無刑法意義上的主觀罪過及其深淺程度。通過民事規(guī)范分析法，一旦可以確認民事關(guān)系諸要素與犯罪構(gòu)成諸要件之間具有對應關(guān)系時，即可從行為構(gòu)成要素的"數(shù)量"和"順序"兩個方面分析行為人主觀罪過的有無或深淺，當其主觀惡性達到刑法規(guī)范所規(guī)定的程度時，即構(gòu)成犯罪，反之則仍屬民事案件。刑事規(guī)范中犯罪構(gòu)成要素的"數(shù)量"規(guī)定，主要是指我國刑法規(guī)范中數(shù)額犯罪和情節(jié)犯罪的認定。刑事規(guī)范中犯罪構(gòu)成要素的"順序"規(guī)定，主要是指通過行為構(gòu)成要素順序的分析，以準確把握刑民交叉案件法律事實中行為與其他事實相互作用的方式及相互的主次地位等，據(jù)此分析認定行為人主觀惡性的有無或主觀惡性程度的大小。從司法實踐看，要特別審查行為時的附隨情狀，即要結(jié)合行為的背景考察行為的動機與目的。

綜合分析法。在運用民事規(guī)范分析法與刑事規(guī)范分析法分析刑民交叉案件時，不能單獨適用其中一種方法，或運用兩種方法但卻分開機械考慮問題，而應綜合運用，綜合分析。不僅要綜合運用刑事規(guī)范與民事規(guī)范，還要綜合運用刑事理論與民事理論，將刑民交叉案件放在刑民視野下，才能作出正確判斷。

（四）事實沖突：刑民裁判中法律事實認定的統(tǒng)一

刑民交叉案件往往涉及不同審級法院作出的刑事或民事法律事實的認定，而且這種認定經(jīng)常不一致甚至截然相反。如前后兩個判決均為民事判決的情形下，最高院民一庭傾向性意見是，對于生效裁判中認定的事實，不宜從既判力的角度來理解，而應當從生效裁判事實證明效力的角度進行分析。凡人民法院生效裁判所確認的事實，具有免除后訴當事人舉證責任的效力。在后訴當事人有相反證據(jù)足以的情況下，后訴法院可以徑行對有關(guān)事實進行認定，而不必等前訴判決經(jīng)過再審程序變更后再行認定。正確認定刑民交叉案件的法律事實，有利于被害人民事權(quán)益保護。

刑民交叉案件生效裁判的事實證明力問題，并不像單純的兩個民事案件那么簡單，因為刑民兩種訴訟的證明標準不一樣。刑事訴訟證明要達到"排除合理懷疑"，而民事訴訟只要"高度蓋然性"即可。有學者認為，無論前一判決為民事判決還是刑事判決，前一判決對于事實的認定，后一判決原則上應當適用，至少應當參考。但筆者認為，刑民交叉案件的生效裁判的事實證明力，要區(qū)別不同的情形，不能一概論之。

1、刑事判決在先，民事判決在后，刑事判決認定的事實，原則上應作為民事判決的依據(jù)。理由為，刑事訴訟的證明標準高于民事訴訟。具體可分為兩個方面：（1）刑事訴訟中所肯定的事實應當成為民事訴訟中的免證事項。但當事人舉出相反的證據(jù)，如果能夠刑事判決認定的事實除外。（2）刑事訴訟中所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實。在刑事宣判無罪的情況下，不能簡單把刑事判決認定的事實運用到民事訴訟當中，這是因為，在刑事訴訟中不承擔刑事責任，不等 于不承擔民事責任。如無罪判決是建立在證據(jù)不足、不能認定犯罪成立的情況。應當注意的是，無罪判決中對當事人不利的事實認定，也不能一概成為免證事項，而應綜合其他證據(jù)予以認定，因為無罪判決實際上剝奪了被告人的上訴權(quán)。

2、民事判決在先，刑事判決在后，隨后進行的刑事訴訟中，法院可以援引民事判決中認定的事實，但由于民事訴訟認定事實的證明標準低于刑事訴訟，民事訴訟總是圍繞著"權(quán)利"與"義務"而展開，而刑事訴訟總是圍繞著"罪"與"罰"，兩者證明對象的不同，民事判決認定的事實不具有當然的證明效力，"刑事判決對事實的認定，可以參考民事判決，但不受民事判決的約束。"民事裁判所確認的事實僅具有"書證"意義，其證明力一般大于其他書證，而且要經(jīng)過審查核實才能作為證據(jù)使用。

在實踐中，經(jīng)常發(fā)生已生效的民事判決認定的法律事實，被其后的刑事判決。對這種情況應通過審判監(jiān)督程序?qū)γ袷屡袥Q予以糾正。同樣，對于前一個刑事訴訟認定的事實，在后一個民事訴訟中確實有"確實、充分"的證據(jù)證明，存在錯誤，也應通過審判監(jiān)督程序予以糾正。對于審級制度造成的事實認定沖突，可以從統(tǒng)一刑民案件的受理級別予以解決。

篇4

1.仲裁法是適應我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展需要，與國際上通行的仲裁制度相銜接，解決民商事糾紛的一部重要法律。通過仲裁解決民商事糾紛，是在司法渠道以外，為當事人提供的一種新的解決糾紛的途徑。仲裁具有公正及時、程序簡便、成本低廉和保守商業(yè)秘密等特點，市場經(jīng)濟比較發(fā)達的國家大多建立了比較完備的仲裁制度，大量經(jīng)濟糾紛通過仲裁解決。隨著我國市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，經(jīng)濟組織、當事人之間的矛盾增多，客觀上要求解決矛盾的方式多樣化，以追求公正與效率的統(tǒng)一。在我國加入世界貿(mào)易組織以后，國際經(jīng)濟貿(mào)易和投資等交往更加頻繁，許多外商習慣于運用仲裁手段解決矛盾糾紛。因此，加快建立和發(fā)展仲裁事業(yè)，完善經(jīng)濟糾紛解決機制，對于保障市場經(jīng)濟的有序運行，促進全市的改革開放和經(jīng)濟建設有著重要的意義和作用。各縣（區(qū)）、各部門要進一步轉(zhuǎn)變觀念，切實提高思想認識，把促進仲裁事業(yè)的快速發(fā)展，作為改善投資環(huán)境，加快區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的一項重要舉措來抓，認真貫徹實施仲裁法律制度，及時解決仲裁發(fā)展過程中的重點、難點問題，引導公民、法人和其他經(jīng)濟組織運用仲裁法律手段解決糾紛，依法維護其合法權(quán)益。結(jié)合普法教育，認真學習宣傳仲裁法，大力開展仲裁法頒布十周年宣傳活動，不斷擴大仲裁制度的影響，提高企事業(yè)單位和社會公眾對仲裁工作的認知程度。

二、加快發(fā)展仲裁事業(yè)的指導思想和工作目標

2.指導思想。堅持以“三個代表”重要思想和黨的精神為指導，認真貫徹落實全國“長沙會議”精神，緊緊圍繞經(jīng)濟建設這個中心，積極推行仲裁法律制度，不斷拓寬仲裁服務領域，創(chuàng)新仲裁服務方式，切實提高辦理仲裁案件質(zhì)量，不斷完善仲裁工作的社會功能和效益，努力開創(chuàng)仲裁事業(yè)的新局面，為我市全面建設小康社會作出積極的貢獻。

3.工作目標。適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，實現(xiàn)受案數(shù)量、受案標的新的突破，完成省政府法制辦公室下達的各項年度目標任務，力爭在五年內(nèi)達到全國平均水平。大力推行仲裁工作“兩率”（即合同規(guī)范率和仲裁機構(gòu)選擇率），仲裁條款普及率達到百分之百，大力提高仲裁特色“三率”（即仲裁案件快速結(jié)案率、仲裁案件自愿和解調(diào)解率和仲裁裁決自動履行率），全面推動仲裁事業(yè)跨上一個新的臺階。

三、強化合同監(jiān)督管理，繼續(xù)抓緊做好合同爭議條款的規(guī)范工作

4.各縣（區(qū)）、各有關(guān)部門要按照《國務院辦公廳關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔〕22號）要求，在前一階段清理、修訂合同爭議解決方式條款的基礎上，繼續(xù)抓緊做好合同爭議解決條款的規(guī)范工作，為當事人選擇糾紛解決方式提供法律保障。工商行政管理部門要強化合同監(jiān)督管理，結(jié)合辦理合同鑒證、動產(chǎn)抵押物登記、合同爭議調(diào)解、監(jiān)制標準（格式）合同和合同示范文本等業(yè)務，把合同是否具備仲裁和訴訟條款作為判斷合同是否規(guī)范的一項重要內(nèi)容，抓好合同爭議解決條款的規(guī)范工作，指導當事人選擇適宜的解決爭議方式。市經(jīng)貿(mào)、外經(jīng)貿(mào)、建設、科技、交通、國土、水利、人民銀行分行、保險等有關(guān)部門，對本部門、本系統(tǒng)現(xiàn)行使用的各種合同文本要認真組織進行清理，對不符合〔〕22號文件規(guī)定，在合同爭議解決方式上沒有仲裁條款供當事人選擇的，要按規(guī)定要求進行修訂。對有些合同格式需要由上級部門作統(tǒng)一修訂的，要及時向有權(quán)修訂的部門提出修改意見。政府法制部門要加強對合同爭議解決條款規(guī)范工作的督促指導，掌握合同清理、修訂進展情況，發(fā)現(xiàn)問題要及時向當?shù)卣蜕霞壊块T匯報。要組織和指導各企事業(yè)單位按照規(guī)定修訂不符合規(guī)范的合同樣本，在簽訂合同時慎重選擇爭議解決方式，依法維護自身的合法權(quán)益。仲裁委員會工作機構(gòu)要積極配合各有關(guān)部門做好具體工作，為企事業(yè)單位修訂合同提供幫助。

四、切實保障辦案質(zhì)量，不斷開拓仲裁服務領域

5.仲裁案件辦理質(zhì)量，直接關(guān)系到仲裁法律制度貫徹實施和仲裁事業(yè)的發(fā)展，是仲裁機構(gòu)的生命線。仲裁委員會必須始終把提高辦案質(zhì)量放在各項工作的首位，嚴格把好案件受理關(guān)、程序關(guān)、裁決關(guān)，嚴肅認真地解決好每件經(jīng)濟糾紛，做到事實清楚、程序合法、裁決公正合理。要積極組建專家咨詢機構(gòu)，充分發(fā)揮專家咨詢機構(gòu)在審理疑難案件、提高辦案質(zhì)量、推行仲裁制度等方面的作用，努力提高案件的和解調(diào)解率、快速結(jié)案率和自動履行率。各縣（區(qū)）、各有關(guān)部門要按照貫徹實施仲裁法和加入世貿(mào)組織后對仲裁工作提出的要求，協(xié)助仲裁委員會努力培養(yǎng)和建立一支作風好、業(yè)務強，既精通國際慣例，又能熟練運用外語的高素質(zhì)仲裁員隊伍，改善仲裁隊伍的知識結(jié)構(gòu)、專業(yè)結(jié)構(gòu)。高度重視并切實加強對仲裁員和仲裁工作人員的管理工作，建立嚴格的考核獎懲制度，對枉法裁決、違反執(zhí)業(yè)紀律、不遵守廉潔自律規(guī)定的仲裁員，要堅決予以除名，觸犯刑法的，移交司法機關(guān)依法處理。在仲裁工作中，要運用市場經(jīng)濟法律和商業(yè)慣例解決糾紛，提高辦案質(zhì)量，樹立良好形象，贏得當事人的信賴。進一步拓展仲裁服務領域，強化社會功能和服務功能，深入企事業(yè)單位宣傳仲裁法和仲裁的特點，協(xié)助清理債權(quán)債務，指導其依法訂立合同，為生產(chǎn)經(jīng)營活動提供法律咨詢服務。

篇5

隨著兩岸經(jīng)貿(mào)往來的熱絡，兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛層出不窮，近年來更是呈快速增長趨勢。兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛，是兩岸公民、法人在經(jīng)貿(mào)領域所發(fā)生的民商事法律糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。依據(jù)糾紛的標的或涉及對象，參考臺灣?；鶗慕y(tǒng)計，兩岸經(jīng)貿(mào)中常見的糾紛類型主要有：

(一)投資糾紛。包括合資糾紛、合同糾紛、股權(quán)糾紛、土地使用權(quán)糾紛等。

(二)貿(mào)易糾紛。包括產(chǎn)品瑕疵、貸款糾紛、因貿(mào)易糾紛衍生人身安全事件等。

(三)知識產(chǎn)權(quán)糾紛。包括知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬糾紛、知識產(chǎn)權(quán)合同糾紛、不正當競爭糾紛等。

(四)稅務行政糾紛。

(五)臺商人身安全糾紛。

(六)勞動糾紛。

(七)大陸赴臺投資糾紛。

另外，根據(jù)“臺灣工業(yè)總會”2007年度調(diào)查，臺商在大陸投資面對的投資糾紛有五大問題：

1、勞資糾紛(占55.7％)；

2、與當?shù)卣m紛(占39.6％)；

3、財務糾紛(占33.0％)；

4、合作伙伴心存詐騙(占11.3％)；

5、利潤分配不均(占5.2％)。

兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛種類繁多，背景復雜，影響廣泛。它既具有大陸經(jīng)貿(mào)糾紛的屬性，又帶有涉外經(jīng)貿(mào)糾紛的某些特點，具有雙重性。涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛包括兩種情況，一是以香港或外國公司名義與大陸進行經(jīng)貿(mào)活動而發(fā)生的糾紛，二是以臺商名義在大陸投資而發(fā)生的糾紛。無論前者或后者，都存在較復雜的涉外關(guān)聯(lián)。

據(jù)不完全統(tǒng)計，《臺胞投資保護法》實施以來，從1995年至2005年7月，辦直接受理臺胞投訴案1941件，結(jié)案1233件，結(jié)案率63％。另據(jù)初步統(tǒng)汁，2002年以來，各地累計調(diào)處臺胞投訴案件10966件，已辦結(jié)9526件，平均結(jié)案率為86.2％。此外，2005年7月辦成立投訴協(xié)調(diào)局以來，截至2006年12月31日，直接受理臺胞投訴案件728件，已結(jié)案628件，結(jié)案率86.3％。同時，最高人民法院、最高人民檢察院及中央各部門、各地政府也審理或調(diào)處了一批臺胞投訴案件。2003年以來，人民法院依法共審結(jié)涉臺民商事案件16130件，同比上升85.27％。

此外，在臺商投資的主要地區(qū)江蘇，僅2005年，江蘇省臺辦就接到涉臺經(jīng)濟糾紛投訴84起，且大多數(shù)為比較復雜的案件。江蘇省高級人民法院所審理的涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛案件，涉及股權(quán)糾紛、基層政府引資承諾糾紛、企業(yè)內(nèi)部管理糾紛、合同糾紛等多種情形。

兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛及其解決，小而言之，將折射當?shù)氐耐顿Y環(huán)境，左右對臺商的招商工作，影響當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展；大而言之，則將牽動兩岸經(jīng)貿(mào)往來，影響兩岸關(guān)系發(fā)展。

二、仲裁成為兩岸解決糾紛的重要途徑

糾紛解決，涉及四個基本要素：糾紛的主體、糾紛的客體、糾紛的解決者以及解決糾紛所依據(jù)的規(guī)則。根據(jù)這四個要素的不同特征與組合，糾紛解決可分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟等四種基本方式。而仲裁是當今國際上公認并廣泛采用的重要方式之一。

仲裁是基于糾紛主體的合意，由法院外中立第三者作出有法律約束力和執(zhí)行力的裁決的一種爭議解決方式。

大陸《仲裁法》對現(xiàn)行仲裁制度作出了詳盡規(guī)定。

仲裁的基本原則是：

1、自愿原則。主要是是否提交仲裁、選擇仲裁機構(gòu)、具體仲裁事項、仲裁庭的組成、審理方式、開庭形式等事項，均尊重當事人共同意愿。

2、仲裁獨立的原則。主要是仲裁依法獨立進行，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。此外，仲裁體系中的仲裁協(xié)會、仲裁委員會和仲裁庭三者相對獨立。

3、根據(jù)事實、符合法律規(guī)定、公平合理解決糾紛的原則。這是公正處理民事經(jīng)濟糾紛的根本保障。

與訴訟相比，仲裁具有鮮明的特點：

1、當事人意思自治?！吨俨梅ā返谒氖艞l規(guī)定：當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。

2、裁決具有法律效力?！吨俨梅ā返诹l規(guī)定：“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行?！?/p>

3、一裁終局?！吨俨梅ā返诰艞l規(guī)定：裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。

4、不公開審理。此舉可以保護當事人的商業(yè)秘密，使當事人的商業(yè)信譽不受影響，也使當事人在感情上容易接受，有利于日后繼續(xù)經(jīng)貿(mào)往來。

5、獨立、公平、公正。仲裁員都是公道正派的著名專家，斷案更具權(quán)威，而且處于獨立的第三人地位，而非當事人的人，由其居中，更具公正性。

同時，為保證仲裁的效率，仲裁與調(diào)解程序結(jié)合緊密，在仲裁庭主持下可通過調(diào)解解決糾紛，所制作的調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。而為保證仲裁的執(zhí)行，仲裁又與法院強制執(zhí)行程序相承接，可申請法院強制執(zhí)行。

總之，與訴訟相比，仲裁具有收費低，結(jié)案快，程序簡單，氣氛寬松，當事人意愿得到充分尊重等優(yōu)勢，從而成為經(jīng)貿(mào)糾紛解決的重要方式。

以仲裁方式解決糾紛，優(yōu)勢明顯。兩岸仲裁合作，共同解決經(jīng)貿(mào)糾紛，則大有可為。仲裁基于當事人意思自治，屬于私權(quán)力、私法范圍，不具高度的政治敏感性，在兩岸政治分歧一時難以消弭的情況下，仲裁合作事宜更易靈活處理。

實際上，兩岸近年來在糾紛仲裁領域非?；钴S，兩岸仲裁界逐步深化合作關(guān)系，有力推進了兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的仲裁進程。2001年，由大陸國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(簡稱“貿(mào)仲會”和臺灣“中華仲裁協(xié)會”共同舉辦的經(jīng)貿(mào)仲裁研討會在上海舉行，這是兩岸知名仲裁機構(gòu)首次聯(lián)袂合作。此后，兩岸仲裁界每年定期研討，推動解決相關(guān)問題。例如，2004年第4屆海峽兩岸經(jīng)貿(mào)仲裁研討會協(xié)商決定：今后兩岸所做的仲裁結(jié)果均可在對岸產(chǎn)生效用。臺商可向臺灣的4個仲裁機構(gòu)請求協(xié)助，所做裁決在大陸有效；臺商也可在大陸170個仲裁點就近尋求法律幫助，裁決結(jié)果適用臺灣。

目前，兩岸仲裁合作進展順利，為兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的仲裁解決提供了良好條件。

首先，兩岸仲裁立法已逐步健全。在大陸方面，1994年《臺灣同胞投資保護法》中規(guī)定臺商糾紛“提交仲裁機構(gòu)仲裁”。同年，《仲裁法》頒布。1999年《臺灣同胞投資保護法實施細則》對仲裁規(guī)范明確規(guī)定，“大陸的仲裁機構(gòu)可以按照國家有關(guān)規(guī)定聘請臺灣同胞擔任仲裁員”，為涉臺仲裁的提供了法律保障。此外，1998年最高人民法院公布《關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》，對認可臺灣仲裁機構(gòu)裁決的申請，適用此規(guī)定，這極大地推動了兩岸仲裁合作。2006年9月，最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》開始施行，進一步健

全了仲裁立法。

臺灣1961年頒行“商務仲裁條例”。1992年的“兩岸關(guān)系條例”第74條規(guī)定：“在大陸地區(qū)作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風俗者，得申請法院裁定認可?！薄扒绊椊?jīng)法院裁定認可裁判或判斷，以給付為內(nèi)容者，得為執(zhí)行名義?！?997年，臺灣頒布了修訂的“兩岸關(guān)系條例”，根據(jù)第74條規(guī)定，臺灣法院在相關(guān)的前提條件下，可以認可及執(zhí)行大陸做出的民事仲裁裁決。1998年臺灣公布“仲裁法”，擴大了提交仲裁的范圍。

其次，當事人仲裁意識逐步加強，仲裁案件明顯增長。“貿(mào)仲會”是解決涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛的主力軍。2007年，“貿(mào)仲會”北京總會受理的12件涉臺仲裁案件中，臺灣當事人作為申請人提請仲裁的有6件，作為被申請人的有6件。另據(jù)不完全統(tǒng)計，在1995年至2000年的5年間，僅“貿(mào)仲會”一家仲裁機構(gòu)受理的大陸公司和臺商之間仲裁案件就達200多件，其中85％以上為投資糾紛。這還不包括以在香港或外國注冊的公司之名義發(fā)生之仲裁案件。

再次，兩岸聘請對方的仲裁員逐步增加。1999年，上海仲裁委等5家仲裁機構(gòu)率先試點聘請臺灣地區(qū)16名專業(yè)人士擔任仲裁員。之后，逐步增至16家大陸仲裁機構(gòu)共聘請48名臺灣人士擔任仲裁員。2007年12月，辦宣布，大陸將在原有基礎上，增加21家仲裁委員會，增聘48名臺灣專業(yè)人士擔任仲裁員。此外，廈門市還成立“涉臺仲裁中心”，為解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛提供國際認可的法律服務，并擬將聘請臺商擔任仲裁員。同時，大陸也在積極推動臺灣仲裁機構(gòu)吸納大陸仲裁員。

最后，兩岸仲裁裁決已獲得對方認可與執(zhí)行。大陸認可并執(zhí)行臺灣仲裁結(jié)果的首個案例，出現(xiàn)于2004年7月23日。案由是兩位臺商因在廈門投資高爾夫球俱樂部而發(fā)生債權(quán)債務糾紛，經(jīng)臺灣“中華仲裁協(xié)會”裁決，其裁決結(jié)果由廈門市中級法院裁定予以認可并執(zhí)行。據(jù)統(tǒng)計，自1998年以來，大陸各級人民法院依據(jù)《關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》，受理申請認可臺灣地區(qū)民事判決、仲裁裁決調(diào)解書、支付令等案件已達200余起，處理結(jié)果得到臺商認可。

臺灣認可并執(zhí)行大陸仲裁裁決的案例也逐漸增多。2004年臺商國騰電子狀告上海海鈺建筑工程公司及其保證人臺商坤福營造，未依合約完成廠房一案，經(jīng)過“貿(mào)仲會”仲裁，認定臺商坤福營造須賠償國騰電子損失，臺北地方法院在確認裁決“不違反臺灣公共秩序或是善良風俗”后，代為執(zhí)行臺灣業(yè)者在臺資產(chǎn)扣押事宜，并于2005年執(zhí)行完畢。這是第一起“臺商糾紛、大陸仲裁，臺灣執(zhí)行”的案例。

此外，兩岸律師展開業(yè)務合作共同解決經(jīng)貿(mào)糾紛，已漸成氣候，這有助于兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛仲裁的實務操作。另外，大陸也開放臺灣居民報名參加大陸司法考試，如獲得資格證書，即可在大陸執(zhí)業(yè)，從而便利臺商在大陸參加糾紛訴訟。早在1995年的開放境外港澳臺人士參加律師考證中，就已有3位臺灣人士通過考試。

三、仲裁解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的困難

仲裁解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛取得了積極進展。然而相較而言，在解決經(jīng)貿(mào)糾紛時，臺商訴諸仲裁的較少，而多尋求協(xié)調(diào)(包括人際關(guān)系方式)解決。詳見下表。

為何會出現(xiàn)臺商較少選擇仲裁解決糾紛呢?原因是多方面的。

首先，仲裁本身也有諸多局限。主要是仲裁的自主性是一柄雙刃劍。被訴方出于種種原因，可能惡意利用程序權(quán)利，形成程序侵權(quán)，而仲裁機構(gòu)對此卻難以采取有力對策，致使仲裁庭的效率大打折扣。另外，仲裁協(xié)議不能約束第三人，從而增加處理爭議的成本。仲裁員不同于法官，權(quán)力有限，難以掌控復雜局面。

其次，兩岸認可和執(zhí)行對方仲裁裁決還存在不少障礙。雖然兩岸對彼此的仲裁裁決的認可和執(zhí)行都已有法律保障，并有較好開端，但仍存在不少問題。

1、大陸最高人民法院《關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》規(guī)定申請人應提交不違反“一個中國”原則的臺灣法院民事判決證明文件。這致使法院判決書或仲裁裁決書上只要出現(xiàn)涉及“中華民國”的文字，就可能被大陸法院認定為違反“一個中國”原則而不愿受理。

2、大陸1999年《臺灣同胞投資保護法實施細則》對臺商糾紛“提交大陸的仲裁機構(gòu)仲裁”的規(guī)定，使臺商無法選擇臺灣為仲裁地，或適用臺灣法律仲裁。這使臺商對仲裁的“靈活性”和“民間性”認同大打折扣。

3、1997年“兩岸關(guān)系條例”第74條關(guān)于仲裁裁決和法院判決“得申請法院裁定認可”的惟一條件“不違背臺灣地區(qū)之公共秩序及善良風俗”之規(guī)定，非但不能簡化執(zhí)行裁決的環(huán)節(jié)，反而使事情變得更不確定。這有待補充與完善。

4、“兩岸關(guān)系條例”關(guān)于大陸仲裁裁決認可和執(zhí)行“對等認可和執(zhí)行”的先決條件，將使大陸仲裁裁決的認可和執(zhí)行實際處于無保障的地位。

最后，大陸仲裁實務操作存在諸多需改進之處。

1、地方仲裁機構(gòu)行政色彩較濃。盡管《仲裁法》明文規(guī)定：仲裁依法獨立進行，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。但大陸仲裁源于蘇聯(lián)模式，發(fā)展歷程與行政機關(guān)密切關(guān)聯(lián)。官方的財政支持讓事業(yè)編制的仲裁委員會無法截然擺脫斷案過程中的官方影響。

2、仲裁過程保全困難?！吨俨梅ā窙]有賦予仲裁庭采取臨時保全措施的權(quán)力，而規(guī)定由法院行使，但對具體操作流程與期限沒有明確。這導致仲裁中的“證據(jù)保全”和“財產(chǎn)保全”程序繁瑣多變，存在仲裁庭和法院相互推諉的情形，容易產(chǎn)生時間延誤和裁決錯誤。

所幸的是，在沒有最高人民法院的相關(guān)司法解釋時，江蘇等省高級人民法院作出切實努力，對仲裁中保全問題作出了明確規(guī)定。2008年7月25日，江蘇省高院《關(guān)于審理民商事仲裁司法審查案件若干問題的意見》頒布實施，其中第四十四條至第四十九條對“證據(jù)保全”和“財產(chǎn)保全”的操作流程與期限作出了明確規(guī)定。這無疑將有助于提高仲裁的效率。

3、仲裁過程證據(jù)規(guī)則不一。仲裁證據(jù)規(guī)則體系包括取證、舉證、質(zhì)證、認證等，但《仲裁法》和各仲裁委員會仲裁規(guī)則中對于證據(jù)的運用缺乏明確規(guī)定，以致臺商在仲裁過程中無法就仲裁證據(jù)相關(guān)問題得到統(tǒng)一回復，質(zhì)疑仲裁的公正性。加之在大多數(shù)情況下，法院審理案件的證據(jù)規(guī)則，即最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，被仲裁庭完全借用，也使臺商認為仲裁受司法影響過甚，違背初衷。

四、發(fā)揮仲裁優(yōu)勢，共同解決經(jīng)貿(mào)糾紛

以仲裁解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛的比較優(yōu)勢十分顯著。當前，盡管存在許多困難，但不能因噎廢食，兩岸有關(guān)方面應共同努力，充分發(fā)揮仲裁優(yōu)勢，推動涉臺經(jīng)貿(mào)糾紛的有效解決。

首先，各級臺辦、司法機關(guān)、臺資企業(yè)協(xié)會等相關(guān)組織都應加強法規(guī)宣傳，充分提供法律咨詢服務，加強仲裁制度的宣導，使臺商知之行之，合理利用仲裁方式。

其次，規(guī)范仲裁實務操作，提高仲裁的效率和獨立性。仲裁委員會應端正民間服務角色，相關(guān)法律應明確規(guī)定臨時保全措施的程序，尤其是仲裁委員會與法院之間的銜接窗口與期限。同時，規(guī)范仲裁證據(jù)規(guī)則，本著公平、合理的立場，適當適用臺灣法規(guī)。

篇6

1990年6月8日，河南省鄭州市二七造紙物質(zhì)供應處(以下簡稱供應處)與河北省邢臺市造紙廠(以下簡稱造紙廠)簽訂了一份由供應處代銷造紙廠紙袋紙的協(xié)議書，有效期到1991年底；同月16日，該協(xié)議又經(jīng)鄭州市公證處公證。

時值市場紙張需求低落，1991年10月、l1月，造紙廠為完成限產(chǎn)壓庫任務，取得企業(yè)升級和調(diào)資的資格，先后兩次請求供應處買下存放在河南省化工公司倉庫中尚未代銷完的798噸紙袋紙，并言明把紙袋紙降為牛皮紙，貨物銷售完后三個月內(nèi)付清貨款。供應處表示同意。

1992年3月10日，造紙廠在送來三張發(fā)貨票(日期分別為1991年10月23日、12月28日、12月30日)和一張日期為1992年2月19日的發(fā)票傳遞通知單后，提出補簽一份合同的要求。雙方于是補簽了一份工礦產(chǎn)品購銷合同，其主要內(nèi)容為：牛皮紙，80g／m2，798．577噸，單價2750元；行業(yè)標準；交貨地點(河南省化工倉庫)；結(jié)算方式及期限(匯款［電匯、信匯、票匯］，三個月內(nèi)付清貨款)；違約責任(按經(jīng)濟合同法處理)；解決合同糾紛的方式(協(xié)商、仲裁、起訴)；有效期限為1991年12月31日至1992年12月31日。為了與原代銷協(xié)議的終止日期相銜接，合同的簽訂日期寫成了1991年12月31日。

考慮到“三個月內(nèi)付清貨款”含義的不明確，加之顧慮一年內(nèi)銷售不完所有貨物，供應處多次要求造紙廠明確含義、延長有效期限。1992年5月22日，造紙廠于是派人持900444號介紹信到供應處，以介紹信形式對合同進行了如下補充說明：“合同第9條：為貨物銷售完后三個月內(nèi)付清貸款。第12條：如發(fā)生合同糾紛，協(xié)商不成，向合同履行地人民法院起訴。同意合同有效期延長壹年?！?/p>

1992年8月，市場形勢好轉(zhuǎn)，紙價大幅度上漲，造紙廠因此提出退貨的要求。鑒于雙方從前的良好合作，供應處表示同意退還大部分貨物，并開出了“出庫單”，但要求造紙廠辦理承擔兩年來的倉儲費用和用紅票沖減等有關(guān)財務手續(xù)。造紙廠不予辦理手續(xù)。供應處就不讓提貨。于是雙方發(fā)生了糾紛。

第一回合——突遭查封

1992年9月29日，河北省邢臺市橋東區(qū)人民法院林立榮、胡如義等一行三人來到鄭州，于當晚向供應處送達了當日簽發(fā)的以造紙廠為申請人、供應處為被申請人的(1992)東法民支字第35號支付令和(民)字第36號傳票。支付令命令供應處自收到支付令之日起十五日內(nèi)給付造紙廠2136086．70元；案件受理費20690．43元由供應處承擔；傳票傳供應處法定代表人于10月4日上午九時到該院接受詢問；同時，該法院還以(1992)民字第33號查封令查封了供應處在鄭州市正興街15號門市部的存貨，以(1992)民字第35號查封令查封了供應處在鄭州綠城賓館的616房間辦公室，并帶走電臺一部。

當晚，在沒有給供應處任何通知的情況下，該法院又以當日簽發(fā)的(1992)東法民裁字第32號民事裁定書裁定就地扣押供應處存放在化工公司倉庫中的貨物(該裁定書未送達供應處)，以(1992)民字第32號查封令，查封供應處存放在化工公司倉庫中的貨物。

面對這一系列突如其來的做法。供應處迷惑了：

根據(jù)法律規(guī)定，申請支付令應向債務人、所在地人民法院提出；因此，造紙廠申請支付令應當向鄭州市的人民法院提出。為什么邢臺市橋東區(qū)人民法院受理造紙廠的支付令申請?

最高人民法院《關(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見＝(以下簡稱民訴法若干意見)第132條規(guī)定，“依照民事訴訟法第189條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，每件交納申請費100元?！钡?，橋東區(qū)人民法院為什么卻在支付令上標明案件受理費20690．43元?

作為民事訴訟中的一種財產(chǎn)保全措施，訴前財產(chǎn)保全的申請應當由申請人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出。本案中，財產(chǎn)所在地為鄭州市，但是橋東區(qū)人民法院為什么卻違法受理了造紙廠的申請，并作出裁定、簽發(fā)三份查封令?

民事訴訟法第94條規(guī)定，“財產(chǎn)保全限于請求的范圍或者與本案有關(guān)的財物?！北景钢?，橋東區(qū)人民法院三份查封令所查封的財產(chǎn)中，供應處正興街15號門市部的存貨、綠城賓館616房間及電臺均與本案無關(guān)，存放在化工公司倉庫中的貨物也有一部分與案件無關(guān)，不在請求保全的范圍之內(nèi)，但是橋東區(qū)人民法院為什么卻將它們查封，并且將電臺一部直接帶到邢臺，從而導致供應處無法正常營業(yè)?

帶著一連串的迷惑，供應處于次日致函橋東區(qū)人民法院，指出其違法行為，請求撤銷第32號裁定書和第35號支付令。到了10月5日，供應處依法對第35號支付令提出異議，并再次致函請求撤銷第32號裁定書以及第32、33、35號查封令。

供應處耐心地等待著橋東區(qū)人民法院的回音。誰知，等到的卻是一一

第二回合——更加迷惑

1992年12月5日，供應處收到了橋東區(qū)人民法院于1992年11月30日作出的(1992)東法經(jīng)裁字第44號經(jīng)濟裁定書，載明：“本院經(jīng)審查認為：合同簽訂后，被告(指供應處，筆者注)在(1992年元月25日，筆者加)給原告(指造紙廣，筆者注)的信件中有‘如果發(fā)生合同糾紛，同意你們交邢臺有關(guān)部門進行處理’的承諾。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第38條之規(guī)定，裁定如下：駁回被告河南省鄭州市二七造紙物質(zhì)供應處關(guān)于河北省橋東區(qū)人民法院對此案無管轄權(quán)的異議。本院繼續(xù)審理?！?/p>

這是一份驢唇不對馬嘴的裁定書。1992年12月 l1日，供應處上訴于邢臺市中級人民法院；1993年元月30日又遞交上訴補充材料。上訴狀及補充材料指出：供應處于1992年9月30日和10月5日向橋東區(qū)人民法院提出的異議，是針對支付令、訴前財產(chǎn)保全裁定及查封令提出的。民訴法若干意見第27條規(guī)定，“債權(quán)人申請支付令適用民事訴訟法第22條規(guī)定，由債務人住所地的人民法院管轄?！钡?1條規(guī)定，“訴前財產(chǎn)保全，由當事人向財產(chǎn)所在地的人民法院申請?！北景钢?，從簽發(fā)支付令、訴前財產(chǎn)保全裁定的專屬管轄角度講，歸債務人供應處所在地、財產(chǎn)所在地人民法院即河南省的人民法院管轄。民訴法若干意見第221條規(guī)定，“依照民事訴訟法第192條的規(guī)定債務人在法定期間內(nèi)提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結(jié)督促程序?！钡?，供應處于1992年10月5日依法提出書面異議后，橋東區(qū)人民法院沒有作出終結(jié)督促程序的裁定，反而裁定要繼續(xù)審理案件。供應處至今沒有造紙廠作原告的起訴書副本，也沒有收到橋東區(qū)人民法院的應訴通知書，因此沒有，也根本不可能對起訴立案受理訴訟程序即普通訴訟程序中的管轄權(quán)提出異議。另外供應處法定代表人從來沒有寫過，也從來沒有委托他人寫過裁定書所說的信件，該信件是職工武衛(wèi)國的越權(quán)行為所致，因而是假的，無效的；再者，造紙廠1992年5月22日的900444號介紹信明確寫著“向合同履行地人民法院起訴”，因此即使所謂1992年元月25日信件是真的，依法應以900444號介紹信為準。故而請求邢臺市中級人民法院撤銷橋東區(qū)人民法院的第44號經(jīng)濟裁定書，責令橋東區(qū)人民法院糾正其錯誤。

令人遺憾的是，邢臺市中級人民法院不顧供應處沒有收到起訴書副本和應訴通知書的事實，以900444號介紹信與存根不符為由于1993年3月15日作出(1993)邢經(jīng)終字第5號民事裁決書，裁定“駁回上訴，維持原裁定?！?/p>

邢臺市中級人民法院的這一終審裁決，意味著橋東區(qū)人民法院可以“繼續(xù)”審理造紙廠訴供應處經(jīng)濟糾紛一案了；但令人可笑的是，上訴后的“被告”供應處至今還沒有收到起訴書副本和應訴通知書。

第三回合——當庭怒斥

有了邢臺市中級人民法院的第5號民事裁定書這把尚方寶劍，橋東區(qū)人民法院就可以繼續(xù)“審理”此案了。

1993年4月10日，供應處收到了橋東區(qū)人民法院發(fā)送的造紙廠的起訴書副本和法院的開庭通知書。造紙廠的訴訟請求是，請求法院依法追回供應處所欠紙款680083．02元，利息34011．78元，合計714094．80元；起訴書的書寫日期是1992年9月28日。開庭通知書通知供應處于1993年4月16日到橋東區(qū)人民法院西圍城法庭參加造紙廠訴供應處經(jīng)濟糾紛一案的開庭審理。

這里的問題是：1．同一經(jīng)濟糾紛，為什么橋東區(qū)人民法院1992年9月29日簽發(fā)的第35號支付令命令供應處給付2136086．70元，而造紙廠在前一天的起訴書卻要求支付714094．80元，兩者相差140多萬元?2．民事訴訟法第113條第 l款規(guī)定，“人民法院應當在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告應當在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀?！睒驏|區(qū)人民法院什么時候立的案?為什么1992年9月28日的起訴，到1993年4月10日才送達?供應處享有十五日的法定答辯時間，為什么只給五天?

1993年4月16日，橋東區(qū)人民法院西圍城法庭按時開庭審理造紙廠訴供應處經(jīng)濟糾紛一案。這是一次非法的審理。供應處法定代表人王建軍經(jīng)理、訴訟人徐明照律師，出庭參加訴訟，表情嚴肅。

輪到供應處一方發(fā)言了。徐明照律師義正嚴辭地列舉了法院方面的一系列不依法辦事的行為，鄭重地提出了回避申請：“關(guān)于邢臺市造紙廠訴鄭州市二七造紙物質(zhì)供應處購紙款糾紛一案，今天邢臺市橋東區(qū)西圍城人民法庭開庭審理。我代表鄭州市二七造紙物質(zhì)供應處對該法庭庭長、本案合議庭審判長林立榮和合議庭成員，要求回避。”

令人尷尬的場面出現(xiàn)了。審理不得不被迫中止。

第四回合——憤而出擊

鑒于徐明照律師的年齡，供應處經(jīng)多方權(quán)衡，于1993年5月31日委托河南省黃河律師事務所韓依水、胡德勝兩位律師，作為其全權(quán)訴訟人，負責解決與造紙廠經(jīng)濟糾紛一案。受命于危難之際，兩位律師經(jīng)過大量的調(diào)查研究，向事務所進行了匯報。經(jīng)研究決定，河南省黃河律師事務所于1993年6月14日印發(fā)了《請求糾正河北省邢臺市橋東區(qū)人民法院和河北省邢臺市中級人民法院一系列違法行為的法律意見書》，并準備向中央、河北省、邢臺市的權(quán)力、審判、檢察機關(guān)以及有關(guān)新聞單位發(fā)送。

為了給邢臺市有關(guān)法院一個自己糾正錯誤的機會，兩位律師于18、19兩日到邢臺市，同有關(guān)法院進行了交涉。有關(guān)法院表示愿意糾正錯誤，希望暫緩發(fā)送法律意見書；兩位律師同意，打道回鄭州等候消息。

二個多月過去了，幾經(jīng)催問，邢臺方面沒有正式答復。兩位律師出于律師的神圣職責，為了保護當事人供應處的合法權(quán)益，為了維護國家法制的統(tǒng)一和尊嚴，在1993年9月2日向有關(guān)權(quán)力、審判、檢察機關(guān)和有關(guān)新聞單位發(fā)送了法律意見書，和供應處工作人員一起對邢臺市有關(guān)法院的一系列違法行為進行了強有力的控告。 《經(jīng)濟日報》、《中國社會報》先后以《這個案件究竟應由誰管轄》、《我們該怎么辦》為題發(fā)表了供應處主管部門的呼吁。

這些終于引起了有關(guān)部門的極大關(guān)注。

1993年 l1月30日，河北省高級人民法院作出(1993)冀經(jīng)監(jiān)字第36號民事裁定書，以“原裁定適用法律錯誤”為由，裁定“一、本案由本院進行提審；二、再審期間，中止原裁定(指前述之邢臺市中級人民法院第05號民事裁定)的執(zhí)行。”1993年12月8日，河北省高級人民法院又以(1993)冀經(jīng)再字第33號民事裁定書裁定：“一、撤銷河北省邢臺市橋東區(qū)人民法院(1992)東法經(jīng)裁字第44號民事裁定書和河北省邢臺市中級人民法院(1992)邢經(jīng)終字第05號民事裁定。二、本案移送河南省鄭州市中級人民法院審理?！?/p>

終于，歷經(jīng)四個回合一年零二個月的管轄權(quán)爭奪大戰(zhàn)結(jié)束了。

［經(jīng)濟律師點評］

篇7

我國現(xiàn)代化建設中,經(jīng)濟立法及經(jīng)濟司法、執(zhí)法的莫大成功居至關(guān)重要的地位。現(xiàn)在,我們應密切關(guān)注司法與執(zhí)法領域尚存的問題,以求改善有關(guān)工作。本文擬略議經(jīng)濟司法與執(zhí)法中的問題,并提出若干對策性建議。部抵觸造成司法上進退失據(jù)。例如,關(guān)于動遷戶的住房安置辦法,中央立法與上海立法之間就有矛盾。前者依面積補償,后者依人口補償。對不了解有關(guān)法律者,其權(quán)益往往被無端侵犯;對了解法律者,動遷主管單位與司法機制。

一、經(jīng)濟司法與執(zhí)法中的幾個主要間題。

第一,經(jīng)濟糾紛案件的內(nèi)容日益復雜化,反映市場經(jīng)濟發(fā)展的新型案件到處出現(xiàn),給司法、執(zhí)法帶來了許多困難。市場經(jīng)濟的發(fā)展,改革開放范圍的擴大與程度的加深,全國人民發(fā)展經(jīng)濟的積極性的極大調(diào)動,在使經(jīng)濟繁榮的同時,也使經(jīng)濟糾紛增多、類型更新并復雜化。如果立法工作能夠與之適應,那么對司法、執(zhí)法來說絕對必要的“有法可依”一環(huán),算是具備了。近幾年來,我國的立法工作進展極大,態(tài)勢積極,進度加快,舉世公認。可以說,我們已從政策調(diào)節(jié)向法律調(diào)節(jié)大大前進了一步。去年以來,國家立法機關(guān)陸續(xù)修改了與市場經(jīng)濟體制密切相關(guān)的經(jīng)濟合同法、商標法、專利法、個人所得稅法,制定和頒布了公司法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法、對外貿(mào)易法、勞動法、仲裁法等一系列規(guī)范市場經(jīng)濟主體及其行為,維護市場經(jīng)濟秩序,保護市場經(jīng)濟參與者權(quán)益的新法律,為人民法院、人民檢察院等司法、執(zhí)法,中關(guān)就束手無策。其三,法律配套欠缺。例如,刑法規(guī)定的某些罪名與市場經(jīng)濟發(fā)展后的社會關(guān)系不相適應?！豆痉ā诽匾庠O立“侵占罪”以制裁“三資企業(yè)”和私營企業(yè)的雇員侵吞公司財產(chǎn),然而《刑法》迄未補充有關(guān)罪名與公司法配套,司法機關(guān)仍然難以定罪量刑。第二,部分審判機關(guān)、審判人員的能力和素質(zhì)不能完全適應新形勢對經(jīng)濟司法與執(zhí)法工作的要求。表現(xiàn)主要是:其一、沒有嚴格按照訴訟程序辦案,本應由經(jīng)濟審判庭和人民法庭審理的經(jīng)濟糾紛案件,交由其他庭、室和沒有審判職稱的人去辦理。其二,有的承辦人員辦案質(zhì)量不高,甚至偏袒一方,而在執(zhí)法過程中又故意顛倒寬嚴對象。其三,司法、執(zhí)法人員不足,往往因此而延緩審案或執(zhí)法時間,加深受害方受損失的程度。其四,司法、執(zhí)法人員知識欠缺,其能力與新形勢要求不盡相稱。隨著證券、期貨、房地產(chǎn)、技術(shù)、信息以及海外、港澳臺的投資參股、航運、補償貿(mào)易、國際融資租賃等方面的經(jīng)濟糾紛案件的增加,司法、執(zhí)解決經(jīng)濟糾紛案件,提供了必不可少的有力的法律武器。但是,立法工作仍然存在若干問題,計其大者為:其一,仍存法律空白,某些急需的法律尚未出臺。立法的滯后,造成不少案件審理時無法可依。其二,尚有法律矛盾,已立之法的內(nèi)司《社會科學》1995年第8期)法人員的原有知識與能力就相形見細、難于應付了。以上兩點,往往造成司法、執(zhí)法過程中激烈爭論、各執(zhí)一辭,從而增大了難度。第三,地方保護主義嚴重,導致辦案人員執(zhí)法困難重重。例如,就某市法院的一項判決,執(zhí)法人員赴涉案的外地執(zhí)行時,先是當?shù)胤ㄔ翰挥鑵f(xié)助,繼之涉案單位故意推說責任者出差外地。當執(zhí)法人員沖破重重阻力達到部分執(zhí)法目的后,歸途中執(zhí)法警車被非法攔截,所載沒收的假冒產(chǎn)品被公然搶走,執(zhí)法人員被野蠻毆打。更為令人氣憤的是,當進而追究豐述干預執(zhí)法、毆打執(zhí)法人員者的法律責任時,當?shù)毓矙C關(guān)竟輕描淡寫地以“毆打他人”僅處行政拘留數(shù)日,被搶之假冒產(chǎn)品則被以真品偷換從而掩蓋了搶奪贓物的罪責。如果說該案比較典型,所涉間題特別多而重要,那么,退而次之的地方保護主義影響執(zhí)法的例子,則不勝枚舉.概而言之,計有下列數(shù)類:其一,當?shù)胤ㄔ簩λ胤ㄔ旱膱?zhí)法人員不作協(xié)助;其二,當有執(zhí)法人員前來執(zhí)法時,故意向案犯透露風聲,使之得以躲避執(zhí)法;其三,對本地的違法事件輕判或不判,客觀上縱容違法,從而造成有法不依或執(zhí)法不嚴。第四,觀念落后造成執(zhí)法不嚴。不少司法、執(zhí)法人員的法制觀念存在兩個方面的問題:一為法制觀念不強,不把司法、執(zhí)法當做整個法制工作不可或缺的一環(huán),因而司法心軟、執(zhí)法手軟;二為市場經(jīng)濟法制觀念不強而計劃經(jīng)濟政策觀念未改。這就造成以下兩種情況:其一,對當事人(包括法人),尤其是對國營企事業(yè)當事人(包括法人)有能力履行而拒不履行或拖延履行的,抱遷就態(tài)度,不敢或不愿依法采取強制制裁措施,其二,對抗拒執(zhí)行構(gòu)成犯罪的,以紀律處分代替法律制裁,以經(jīng)濟罰款代替刑事制裁,其三,對當事人確實無力履行的,未能依法中止或者終結(jié)執(zhí)行。第五,不少經(jīng)濟糾紛案件涉及面廣,社會影響巨大而復雜,司法、執(zhí)法上都有極大難度。現(xiàn)在,全國各地群體涉案到處發(fā)生,不少案件涉及數(shù)十人、數(shù)百人或雙位數(shù)以上的單位,處理不慎,即會引發(fā)社會危機,造成社會不穩(wěn)定。目前較多的群體涉案類型為:(1)征用農(nóng)村土地引起糾紛。如上海市松江某村253畝地被征用剩20余畝,農(nóng)民得益極少,且勞動力未妥善安排,造成村民集體圍攻鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部。后雖經(jīng)律師調(diào)解,擬經(jīng)法律程序解決,但若解決不慎,則仍會引發(fā)嚴重沖突。(2)市政動遷和安置引起糾紛。目前已發(fā)現(xiàn)多起動遷戶集體靜坐、示威事件。(3)外匯交易引起糾紛。如香港某公司在滬經(jīng)營,引起了當事人的集體抗議。有的事件中,還發(fā)生非法扣留有關(guān)人員的事件。處理不慎,涉案雙方都可能制造社會治安問題。(4)集資不當或非法集資引起沖突。有的地方非法集資金額已達天文數(shù)字,而案犯或已遠走高飛,或?qū)㈠X財大肆揮霍而無力償還.受害者往往數(shù)達百、千,處理不當,亦會造成人心不穩(wěn)甚至傷亡事件。(5)巨額購銷引起糾紛。如上海某廠生產(chǎn)的“紀念表”的質(zhì)量問題,黑龍江180多名消費者向上海楊浦區(qū)法院集體提訟,揚言法院如處理不妥,將采取集會等行動對付。

篇8

一、涉油侵權(quán)案件的基本情況

墾利縣法院2002年共受理涉油案件18件，其中涉油侵權(quán)案件10件，占當年涉油案件總數(shù)的55.5%。2003年受理16件，其中涉油侵權(quán)案件6件，占當年涉油案件總數(shù)的37.5%。在2002年審理的涉油侵權(quán)案件中，油田單位全部是原告，被告全是地方農(nóng)民個人。2003年的涉油侵權(quán)案件中，油田單位作為的原告4件，占案件的66.6%，被告是地方農(nóng)民的2件，占案件的33.4%。涉油侵權(quán)案件普遍表現(xiàn)出集群性、突發(fā)性的特點。參與糾紛的人數(shù)多，所有16件涉油侵權(quán)案件中有14件是共同訴訟案件，占總數(shù)的87.5%；當事人往往采取扣押車輛、阻攔施工等方式，且持續(xù)時間長，處置難度大，造成的損失大。如勝坨鎮(zhèn)海西村村民非法阻攔油田施工致使油田20多輛車被堵7天；勝坨鎮(zhèn)王營村王某扣押油田車輛達60多天；勝坨鎮(zhèn)坨南村張某阻攔油田生產(chǎn)搬遷達8天。涉油侵權(quán)案件對經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定產(chǎn)生了較大影響。

二、涉油侵權(quán)案件的成因分析

一是油田在征用土地補償、污染賠償方式方面的問題。長期以來，油田在征用土地補償、污染賠償?shù)确矫?，由油田工農(nóng)科與當?shù)卣蛥^(qū)辦協(xié)商處理。油田對所征土地的補償費、安置補助費、青苗補償費等往往通過政府或村委會轉(zhuǎn)手補償給當事人。但是這種賠償方式不符合法律規(guī)定，因為油田補償損失是法律規(guī)定的民事行為，應由油田和被征用土地、污染的單位或個人協(xié)商，協(xié)商的內(nèi)容包括賠償?shù)闹Ц斗绞健⒅Ц锻緩?、支付?shù)額等。油田單方?jīng)Q定賠償款，沒有征求被賠償人的意見，且沒有直接支付給被賠償人，這種賠償方式容易引發(fā)矛盾。

二是村務不公開帶來矛盾。油田賠償款數(shù)額較大，群眾相當關(guān)注。但是個別村莊村務不公開，群眾即使拿到賠償款也認為賠償?shù)臄?shù)額少或者分配不公平。這種問題成為群眾阻攔油田生產(chǎn)的借口，有的借此與油田單位發(fā)生糾紛，阻礙油田生產(chǎn)。

三是新油區(qū)群眾不知如何處理油田賠償引發(fā)的矛盾較為突出。隨著油田生產(chǎn)開發(fā)范圍的拓展，形成了一些新的油區(qū)村莊。這些新油區(qū)的群眾對處理征地、污染賠償款方面的方法、途徑、賠償計算方法、數(shù)額等不了解，容易造成矛盾。有的當事人“漫天要價”，有的村莊男女老幼都參與到糾紛中。如勝坨海西村以油田施工影響其莊稼排水淹灌了莊稼為由強行阻攔油田生產(chǎn)，有幾百人參與了糾紛。

四是油田污染引發(fā)了新型的排污糾紛。如環(huán)境噪聲影響糾紛案件。有的群眾提出油田生產(chǎn)噪聲影響了其養(yǎng)殖的家禽、牲畜的生長，而油田單位不接受該類型的索賠。群眾往往采取阻攔油田生產(chǎn)、扣押車輛的方式來達到目的，使小糾紛引發(fā)成矛盾，造成了較大的經(jīng)濟損失。今年，墾利縣法院受理了2件此類案件。

五是個別村委領導班子軟弱渙散導致矛盾糾紛遲遲不能解決。涉油糾紛發(fā)生時，有的油區(qū)村莊村委不出面，任憑事態(tài)發(fā)展。參與糾紛的群眾更沒有統(tǒng)一、明確的處理意見，導致無法協(xié)商解決糾紛。

六是法律宣傳針對性不強，群眾法律意識淡薄。面向油區(qū)群眾的普法宣傳重點不突出，對涉油糾紛的處理途徑、國家對征用土地、排污賠償?shù)确矫娴木唧w規(guī)定宣傳力度不夠。

三、解決涉油糾紛案件對策

三、解決涉油糾紛案件對策

油地糾紛的解決，必須本著“防重于治”的原則解決，否則經(jīng)濟損失大，矛盾加深，訴訟成本也相應增加，應重點從以下方面抓起：

（一）理順油區(qū)綜合治理關(guān)系，成立專門處理機構(gòu)。東營區(qū)政法委成立了專門處理油地問題的“油區(qū)治理指揮中心”，一切“涉油”問題均由其處理?？梢越梃b東營區(qū)的做法，成立專門的機構(gòu)，充分發(fā)揮統(tǒng)一的組織和協(xié)調(diào)功能，健全規(guī)章制度，逐步建立起處理“涉油”問題的長效機制。

（二）依法建立、健全、強化村領導班子。油地糾紛能不能順利解決，有一個代表民意的堅強的村領導班子很關(guān)鍵，因此，應進一步加強群眾民主政治建設，把那些有威望、有知識、有文化，識大體，顧大局的成員選進領導班子，并由有關(guān)部門進行指導，有助于涉油糾紛解決。

（三）加強對人民調(diào)解工作的指導。建立、健全人民調(diào)解組織，由司法機關(guān)幫助培訓、指導人民調(diào)解員，提高人民調(diào)解員依法調(diào)解的能力和水平，發(fā)揮他們在調(diào)解涉油案件糾紛中的作用。對發(fā)生的涉油糾紛，有關(guān)司法行政機關(guān)應主動及時地幫助指導，要充分發(fā)揮人民調(diào)解第一道防線的作用，防止事態(tài)擴大。

（四）建立油地經(jīng)濟糾紛的新協(xié)商機制。改革傳統(tǒng)的賠償方式，在涉油經(jīng)濟糾紛經(jīng)常發(fā)生的村莊，盡力促成群眾選出代表，或有村委代表群眾出面，建立一個油田和地方的對話協(xié)商機制，把糾紛擺在當面，說在明處，使雙方在互諒互讓中解決。

（五）繼續(xù)深化村務公開制度。對群眾關(guān)注的油污賠償問題，由村委采取多種形式使村務公開、公正、透明。油地賠償?shù)膮f(xié)商，要有受賠償人參加，村委成員可以提供協(xié)助。

（六）抓好宣傳教育，重點抓好對新油區(qū)群眾法制宣傳工作。

油地雙方可以對賠償標準、賠償范圍、賠償程序等問題，共同進行分析研究，制定統(tǒng)一的規(guī)范性文件，使各項問題規(guī)范化，有明確的依據(jù)，對征地、排污賠償方面的知識重點宣傳。在油田搞好開發(fā)建設前，必要的油污賠償宣傳工作更要走在前頭。把法庭工作職責、工作制度打印成宣傳材料，在農(nóng)村集市上設立咨詢臺，分發(fā)宣傳材料。組織干警深入到油田企業(yè)以講法制課的形式進行普法宣傳，使他們初步掌握一些基礎性的法律知識。

（七）對以身試法者從嚴懲處。在涉油糾紛案件的處理過程中，對妄圖索取巨額賠償，甚至借機鬧事的，對觸犯法律但沒有構(gòu)成犯罪的，可由公安部門給予行政處罰，對觸犯刑律的，依法追究刑事責任。

（八）銳意創(chuàng)新，大膽進取，建章立制促穩(wěn)定。從以往油區(qū)中涉油案件發(fā)生糾紛的情況看，涉油案件往往是因污染、侵權(quán)、征用土地等而產(chǎn)生的糾紛，爭議當事人之間利益關(guān)系復雜，難以協(xié)調(diào)，有的糾紛甚至“牽一發(fā)而動全身”，處理不好，會嚴重影響油區(qū)秩序的穩(wěn)定。因此，法庭為適應油區(qū)案件的特點，采取以下工作方法：一、巡回法庭審理油區(qū)案件中，除特殊情況外，一律適用簡易程序進行審理，審理周期要求簡易案件一月內(nèi)審結(jié)；復雜案件三月內(nèi)審結(jié)；二是油區(qū)巡回法庭在工作中本著急事急辦、特事特辦的原則解決糾紛，情況比較緊急的采取訴（庭）前處理的辦法；三是從參與社會治安綜合治理的角度出發(fā)進行訴前調(diào)解，四是關(guān)于無理妨礙油田施工的糾紛，可以按照“停止侵害、排除妨礙”的訴訟請求予以提起民事訴訟。并可以申請先予執(zhí)行；五是在施工準備階段，經(jīng)做工作當事人無理阻礙油田企業(yè)正常施工，可以按照“排除妨礙”的訴訟請求提起民事訴訟，并可以申請先予執(zhí)行。通過采取以上方法，旨在更好的發(fā)揮巡回法庭的審判、服務職能作用，充分維護油田企業(yè)的合法權(quán)益。油區(qū)巡回法庭在成立后，針對涉油案件多次召開專場分析會，了解涉油案件的事件起因、特點、矛盾焦點，為順利審理案件奠定良好的基礎；因涉油案件往往具有牽扯人數(shù)多，爭議數(shù)額大，利益關(guān)系復雜、難以處理等特點，對涉油案件重點調(diào)度，明確干警職責，以穩(wěn)定油區(qū)工作大局，促進油區(qū)經(jīng)濟發(fā)展為工作的重點，初步制定出“調(diào)解為主，判決為輔，主動處理，化解糾紛”的工作目標，審判員多年來在油區(qū)腹地從事審判工作，積累了處理油地糾紛案件的豐富經(jīng)驗，為充分發(fā)揮法庭職能打下基礎。2003年，我庭嚴格按照我院制訂的油區(qū)巡回法庭工作方針，認真審理涉油案件，慎處油地糾紛，力求既要保證油田的正常生產(chǎn)，又要不使矛盾激化。

油地經(jīng)濟互相促進，共同發(fā)展是幾十年來雙方形成的良好的傳統(tǒng)，必須正確對待新的經(jīng)濟形勢下出現(xiàn)的新情況、新問題。油地經(jīng)濟密切結(jié)合，共同發(fā)展的關(guān)系只能加強，不能破壞，否則對雙方都產(chǎn)生不利的影響。作為法院，更要全面分析涉油案件的新特點新情況，積極總結(jié)審判經(jīng)驗，以良好的審判促使經(jīng)濟的良性發(fā)展。

（作者單位：山東省墾利縣人民法院）

篇9

督促程序 支付令 異議權(quán)

督促程序作為我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的一種審判程序，是指人民法院根據(jù)債權(quán)人提出的要求，債務人給付一定的金錢或有價證券的申請，向債務人發(fā)出支付令，以督促債務人限期履行義務，如果債務人在法定期間內(nèi)不提出異議，該支付令即具有執(zhí)行力的一種程序。法律之所以規(guī)定這種程序，是因為實踐中存在較多的給付案件，雙方當事人對他們之間存在的債權(quán)債務關(guān)系并沒有爭議，而在于債務人不自動履行義務，或者沒有資力來清償債務?！睹袷略V訟法》規(guī)定的督促程序，使人民法院能夠省時省力地處理債務糾紛，保護債權(quán)人的合法權(quán)益，減少當事人的訴累，維護正常的經(jīng)濟秩序，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。對于給付案件，如果仍然要通過普通程序或簡易程序按部就班地加以解決，則速度太慢，也浪費金錢，不符合訴訟經(jīng)濟原則。為了解決這一問題，立法者按照訴訟案件應當與訴訟程序相適應的立法要求，借鑒外國的立法經(jīng)驗，確立了不同于通常訴訟程序的一種簡便快速的非訴程序即督促程序。

一、督促程序的特點

1.程序的特殊性。人民法院采用督促程序處理債務糾紛的過程中，沒有對立的雙方當事人參加訴訟，也不經(jīng)過辯論、調(diào)解和仲裁等程序?qū)幾h的事實和權(quán)利義務作出評判，而是經(jīng)過書面審查，以支付令的方式督促債務人履行義務。如果債務人接到支付令后提出異議，即終結(jié)督促程序，債權(quán)人只能另行，請求司法保護。由此可見，督促程序是一種訴前性質(zhì)的略式程序。

2.適用案件范圍的限定性。督促程序僅適用于債權(quán)人請求給付金錢和有價證券的債務案件，并以債權(quán)人和債務人之間沒有其他債務糾紛和支付令能夠送達債務人為條件，否則不能適用督促程序。

3.審查過程的簡捷性。人民法院適用督促程序受理債權(quán)人的申請后，僅就債權(quán)人提供的事實、證據(jù)進行審查，無須傳喚債務人和開庭審理。只要債權(quán)人提出申請的程序合法、證據(jù)充分，債權(quán)債務關(guān)系明確、合法，人民法院就可以發(fā)出支付令，要求債務人清償債務。

4.支付令的期限和強制性。債權(quán)人提出的債務關(guān)系明確、合法的支付令申請，人民法院應在受理之日起15日內(nèi)向債務人發(fā)出支付令。債務人應在自收到支付令之日起15日內(nèi)向人民法院提出書面異議。

5.程序適用的選擇性。督促程序并非處理一切以金錢和有價證券為標的的債務案件的必經(jīng)程序。債權(quán)人與債務人發(fā)生債務糾紛后，是依督促程序還是依一般的訴訟程序主張債權(quán)，債權(quán)人只有選擇權(quán)。但是債權(quán)人一旦選擇，就不能再適用督促程序，而債權(quán)人選擇了督促程序，在其申請被駁回或者債務人在法定期間內(nèi)提出異議的，仍可以提訟。

二、督促程序現(xiàn)狀的原因分析

1.民事訴訟法關(guān)于異議審查制度的規(guī)定不利于保護申請人的合法權(quán)益。目前，我國民事訴訟法及其相關(guān)司法解釋中，針對被申請人書面異議的審查范圍僅限于清償能力、清償期限和清償方式等，在審查范圍上仍存在局限。被申請人隨便找一個借口即可使法院的支付令失效，使申請人的目的落空。

2.民事訴訟法對債務人濫用異議權(quán)缺乏有效制裁措施。據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，債務人提出異議的：一方面，申請費由申請人負擔，債務人濫用異議權(quán)不會遭受任何經(jīng)濟損失；另一方面，債務人卻利用異議制度達到了拖延義務履行期限的目的，獲取了不正當?shù)某绦蚶妗?/p>

3.部分法院因經(jīng)濟利益驅(qū)動，不愿或限制受理督促程序案件。適用督促程序?qū)徖淼陌讣湓V訟費用是按件收取的，即每件交納申請費100元，而適用通常訴訟程序的案件，案件受理費是根據(jù)訴訟標的額的大小按照一定比例收取的，因而在訴訟實踐中，一些法院在追求“經(jīng)濟效益”的思想驅(qū)動下，往往放棄簡便的督促程序而要求債權(quán)人按通常程序，特別是對于一些標的額比較大的債務糾紛，某些法院更樂于進行這種“利益衡量”。

4.督促程序設置不合理，缺乏與訴訟程序的有機聯(lián)系。我國督促程序與訴訟程序不直接銜接，被申請人一旦書面提出異議，人民法院發(fā)出的支付令即失效。申請人要想實現(xiàn)其權(quán)益，必須另行向有管轄權(quán)的法院提訟。這樣一來，糾紛得不到迅速、及時解決，造成社會成本的浪費和經(jīng)濟效益的下降；同時訴訟延遲，程序冗迭，造成訴訟成本的浪費和程序效益的不經(jīng)濟，這一點是督促程序適用率低的主要原因。

5.人們對法律知識知之甚少。一部分當事人對督促程序不了解、不熟悉，在發(fā)生糾紛時，只知道依普通程序，而不知道還可以依督促程序向人民法院申請支付令要求債務人履行義務。

三、督促程序在司法實踐中存在的主要問題

1.適用督促程序?qū)徖淼陌讣?shù)量尚不多，支付令案件占民事、經(jīng)濟糾紛案件總數(shù)的比例不高。

2.對債權(quán)人的申請進行審查的內(nèi)容及作法不一。在司法實踐中，有些法院對支付令申請進行形式審查，有些法院則進行實質(zhì)審查，各自把握尺度不一。在審查過程中，出現(xiàn)了不同地方、不同法院審查內(nèi)容不同，發(fā)出支付令的尺度把握不一的普遍問題。

3.支付令案件受理范圍混亂。由于對適用督促程序的實質(zhì)要件認識不同，導致各地法院受理支付令案件的作法不一。

4.債務人的異議權(quán)過大，影響了督促程序的有效適用。實踐中債務人可隨意提出異議，使大量的支付令失效，而無任何對異議進行必要限制的規(guī)定。

5.一些法院對支付令案件適用程序重視不夠。一方面，因辦案人手少而致使案件大量積壓；另一方面，大量債權(quán)債務關(guān)系明確、沒有對待給付義務，且債務人有明確的居住場所的案件仍然適用普通程序或簡易程序按部就班地進行審理。

四、督促程序之立法完善

近年來，提高法院審判效率，簡化訴訟程序，加快訴訟進程，是世界各國都在研究的課題。完善以簡便、快捷為特色的督促程序，符合訴訟制度改革的方向。由于我國《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋中對督促程序的規(guī)定尚不完善，造成司法實踐中不便于適用，影響了督促程序優(yōu)越性的發(fā)揮。因此，應結(jié)合司法實踐，探索督促程序立法的完善，以發(fā)揮督促程序的獨特作用。

1.督促程序與通常訴訟程序應當銜接起來。目前，按照我國民事訴訟法的規(guī)定，督促程序與通常程序是截然分開的。如果這兩種程序不銜接起來，有違程序公正的要求，不利于最大限度地保護當事人的合法權(quán)益，造成在實踐中督促程序的功能難以有效發(fā)揮。因此，有必要將督促程序與通常訴訟程序銜接起來。

2.督促程序的訴訟費用問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第132條的規(guī)定，依照督促程序向人民法院申請支付令的，每件交納申請費100元。督促程序因債務人異議而終結(jié)的，申請費由申請人負擔；債務人未提出異議的，申請費由債務人負擔。這一規(guī)定不利于保護債權(quán)人的合法權(quán)益，在客觀上抑制了債權(quán)人依督促程序申請支付令的積極性，降低了督促程序的利用率。因此，為了更好地保護當事人的合法權(quán)益，應當將支付令申請費的負擔與通常訴訟程序訴訟費用的負擔聯(lián)系起來，也即在完善督促程序與通常訴訟程序的相互關(guān)系、將二者有機地銜接起來之同時，應當規(guī)定：在督促程序中，債務人未提出異議的，申請費由債務人負擔；債務人提出異議的，申請費應當作為通常訴訟程序訴訟費用的一部分來決定由誰負擔。

3.支付令的適用范圍必須明確。盡管我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋中對人民法院發(fā)出支付令的要件進行了規(guī)定，但司法實踐中對債權(quán)人與債務人“沒有其他債務糾紛”等的理解不同，使支付令的受理范圍較為混亂，各地把握的可申請支付令的案件范圍寬窄不一。

4.適當限制債務人濫用異議權(quán)。債務人對異議權(quán)的濫用是當前影響支付令發(fā)揮作用的重要原因，故在司法實踐中，債權(quán)人及審判人員大多希望能對債務人的異議權(quán)予以合理限制。因為一些被申請人為了拖延其對債務的履行，往往對支付令故意提出一些形式上合法，而實質(zhì)上并不存在的所謂異議即濫用異議權(quán)。一些申請人則因為這個原因，往往放棄選擇督促程序解決債務糾紛，這種現(xiàn)象使得督促程序發(fā)揮不了應有的作用。

5.應規(guī)定對債權(quán)人的送達制度。我國《民事訴訟法》督促程序之規(guī)定及相關(guān)司法解釋中，均無應送達支付令給債權(quán)人的要求，因此，司法實踐中，有的在送達支付令給債務人后，送達一份副本給債權(quán)人，也有的只是口頭告知債權(quán)人已發(fā)支付令而未送達支付令給債權(quán)人。這就使得債權(quán)人可能沒有執(zhí)行依據(jù)，難以掌握申請執(zhí)行的具體時間。

6.完善對支付令之錯誤的救濟制度。由于督促程序僅以債權(quán)人單方申請為基礎而啟動，故法院所發(fā)出的支付令難免與實際情況不符，而債務人又可能不了解《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，從而未能及時提出異議，或有其他原因，而使已生效的支付令存在錯誤。對此應如何處理，我國《民事訴訟法》沒有規(guī)定，最高人民法院在法函（1992）98號《關(guān)于支付令生效后發(fā)現(xiàn)確有錯誤應如何處理的復函》中，對生效支付令有錯誤的應如何處理作了規(guī)定，即“對支付令不得申請再審”，發(fā)現(xiàn)支付令確有錯誤，認為需要撤銷的，應當提交審判委員會討論通過后，裁定撤銷原支付令，駁回債權(quán)人的申請。最高法院法釋（2001）2號《適用督促程序若干規(guī)定》第十一條也重申了法函（1992）98號復函中關(guān)于對生效支付令確有錯誤的處理意見。對生效的支付令是僅設立支付令撤銷制度，還是可以申請再審，就目前所規(guī)定的支付令撤銷制度而言，這也是正確適用法律從而在程序上所作的補救措施之一。

7.完善對無法送達債務人的支付令的處理規(guī)定?；诜蔁o明文規(guī)定，司法實踐中存在著對無法送達的支付令的不同處理情況。最高人民法院于2001年頒布施行的《適用督促程序若干規(guī)定》第六條中規(guī)定，人民法院發(fā)出支付令之日起30日內(nèi)無法送達債務人，應當裁定終結(jié)督促程序。但筆者認為，結(jié)合司法實踐的經(jīng)驗與作法，應規(guī)定經(jīng)過一定的次數(shù)仍不能送達的，才能裁定終結(jié)督促程序。這是因為當前我國社會經(jīng)濟生活活躍，人員流動性大，一時送達不到的情況時有發(fā)生。關(guān)于對支付令無法送達債務人時的處理，今后的相關(guān)立法中可規(guī)定：從人民法院第一次到債務人住所地或經(jīng)常居住地送達支付令之日起30日內(nèi)，經(jīng)通知債權(quán)人另行提供送達場所，并經(jīng)二次以上送達仍無法送達債務人的，應當裁定終結(jié)督促程序。

在市場經(jīng)濟條件下，運用督促程序解決債務糾紛達到以最快的速度、最低的成本實現(xiàn)司法公正，順應時代的要求，也順應了21世紀人民法院的工作主題――公正與效率的要求。在民事糾紛不斷增加的新形式下，應提倡當事人運用督促程序保護自己的債權(quán)。

參考文獻：

[1]李良鴻.督促程序的適用現(xiàn)狀及其立法完善.2002.

[2]張文陽.略論我國督促程序的完善.1999.

[3]王海林.試論督促程序的立法完善.2001.

[4]章武生.督促程序的改革與完善.法學研究，2002，（2）.

篇10

一、問題的背景

1.區(qū)際法律沖突的存在。區(qū)際法律沖突是一個國家內(nèi)部具有獨特法律制度的不同地區(qū)之間的法律沖突。隨著我國對香港、澳門恢復行使主權(quán)以后，香港、澳門原有的法律制度基本不變，而這兩個地區(qū)的法律又分屬英美法系和大陸法系，這就在我國內(nèi)部同時存在著四個具有獨特法律制度的法域－內(nèi)地、香港、澳門、臺灣。由于各個地區(qū)法律不一，在各法域的民眾間結(jié)成的民事法律關(guān)系中，不可避免地會產(chǎn)生法律沖突問題。較之其他多法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突，具有自己鮮明的特點：（1）中國的區(qū)際法律沖突是一種特殊的單一制國家內(nèi)的的區(qū)際法律沖突。從憲法角度說，單一制國家內(nèi)部各個地區(qū)是每有權(quán)利從國家分立出去的，所以這就意味著雖然內(nèi)地和港澳地區(qū)有法律沖突，不可能演變?yōu)閲H的法律沖突。（2）中國的區(qū)際法律沖突既有屬于同一社會制度的法域之間的法律沖突，如港澳臺之間的法律沖突，又有不同社會制度的法域之間法律沖突，如內(nèi)地與港澳臺之間的法律沖突。（3）中國的區(qū)際法律沖突既有同屬于一個法系的地區(qū)之間的法律沖突，又有不屬同一法系的地區(qū)之間的法律沖突。香港屬英美普通法系，澳門屬于大陸法系，臺灣法受德日影響較大，也屬大陸法系。我們內(nèi)地是相對比較獨立的法系。（4）各法域都有自己的終審法院，而在各個法域之上無最高司法機關(guān)，因此，在解決區(qū)際法律沖突方面，無最高司法機關(guān)加以協(xié)調(diào)。（5）在民商法領域，中國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的法律沖突是在特定時期內(nèi)屬于平等地位的中央法律和特別行政區(qū)的地方之間法律沖突。比如在內(nèi)地審理涉港澳案件時，作為全國性的法律當然應該適用于港澳，但是實際上民商法律不能夠適用于港澳，還需在港澳法律和內(nèi)地法律之間進行選擇。

2.港澳航線的特殊性。香港、后，香港、澳門已成為中國境內(nèi)的一個沿海港口，根據(jù)國家主權(quán)原則，內(nèi)地與港澳間的海上貨物運輸應屬于國內(nèi)沿海運輸，但根據(jù)兩個基本法，港澳地區(qū)在航運政策上，仍保持原實行的航運經(jīng)營和管理體制，仍單獨進行基本自由的開放型船舶登記制度，不同國籍船東的船舶都可以在本地登記注冊獲準懸掛中國國旗和港澳區(qū)旗，進而再以中國船東身份經(jīng)營港澳與內(nèi)地間的海上運輸，這事實上等于向世界各國開放了港澳與內(nèi)地的沿海運輸權(quán)。因此，三地間的海上運輸雖屬沿海運輸，但應有別于純粹的內(nèi)地港口間的沿海運輸，應視為國際海上運輸。另根據(jù)交通部的有關(guān)規(guī)定，將內(nèi)地與港澳航線定為特殊管理的國內(nèi)航線，內(nèi)地和港澳航線視同外貿(mào)運輸，體現(xiàn)兩種制度的原則：航運管理應該依據(jù)內(nèi)地與港澳各地的航運制度與法規(guī)來進行管理，港澳到內(nèi)地的對外開放港口，允許在港澳登記的船舶來經(jīng)營。這就反映了在“一國兩制”下，按特殊管理的航線來對待。故海上客貨運輸視同國際海上運輸，在法律適用上，受《海商法》第四章的調(diào)整，而不受規(guī)制國內(nèi)沿海、內(nèi)河貨物運輸?shù)摹逗贤ā芳皳?jù)其制定的《水路貨物規(guī)則》和《水路貨運合同實施細則》之約束。這兩者之間在承運人之免責、責任限制等方面規(guī)定存在諸多差異，就為實務中適用法律沖突埋下伏筆。

3.法律之規(guī)定。早在最高院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民事訴訟法（試行）〉若干問題意見》中曾規(guī)定：“涉港澳同胞案件不屬于涉外案件。鑒于港澳地區(qū)的特殊地位，審理這類案件，可參照民訴法第五編（涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定）和其他有關(guān)規(guī)定辦理。”后在1987年出臺《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》，嗣后又于1989年頒發(fā)《關(guān)于印發(fā)〈全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要〉的通知》，對審理涉港澳案件的管轄、法律適用等問題作了進一步規(guī)定，即在訴訟程序方面按民事訴訟法關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定辦理，在實體方面，按民法通則第八章涉外民事關(guān)系的法律適用和涉外經(jīng)濟合同法地五章的規(guī)定辦理，應適用香港、澳門地區(qū)法律或外國法律的，可以適用。但在試行之民訴法廢止后，最高院在其后所作的關(guān)于適用民訴法若干問題意見中卻未能重申這一原則。直至1993年最高院的《全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中指出：人民法院審理涉外、涉港澳經(jīng)濟糾紛案件，應當按照民法通則第八章的規(guī)定和涉外經(jīng)濟合同法等有關(guān)規(guī)定辦理。

二、沖突之概述。

由于前述之原因，港澳地區(qū)雖然與內(nèi)地屬同一主權(quán)國家，但在程序和實體方面按涉外案件處理，故不可避免地發(fā)生法律沖突。法律沖突是指涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律關(guān)系的規(guī)定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上沖突的現(xiàn)象。根據(jù)最高院《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》，當事人一方或雙方是港澳同胞或法人，或者當事人之間的法律關(guān)系介入涉港澳因素，或者爭議的標的物在港澳地區(qū)的，屬涉港澳經(jīng)濟糾紛案件。但作為一個涉港澳海事法律關(guān)系，并非有涉港澳因素介入，就成為沖突法調(diào)整的對象，還需看是否有了這種因素而涉及港澳法律或外國法或本國法的選擇適用。即要存在法律沖突。目前涉港澳海事案件的法律沖突可分為三類：一是國內(nèi)海事沖突。如前所述，我國國內(nèi)的沿海、內(nèi)河運輸與國際海上貨物運輸分別受不同的法規(guī)調(diào)整，而內(nèi)地與港澳航線視同外貿(mào)運輸，而兩個法律規(guī)范存在諸多差異，如責任基礎不同，《海商法》規(guī)定承運人有十二項免責事項，而沿海運輸中承運人享受不到駕船或管船過失免責；又如船東責任限制不同，由于水路貨物運輸有一個海事賠償責任限制的特別規(guī)定，與《海商法》責任限額不同，故產(chǎn)生沖突在所難免，雖然此類沖突不屬于國際私法意義上的沖突，但在實務中適用法律時亦有困惑。二是區(qū)際法律沖突。目前港澳與內(nèi)地的海事沖突主要表現(xiàn)在以下幾方面：1.海事法律沖突規(guī)范方面的沖突，首先包括基于對同一事實，各地法律賦予其不同的法律性質(zhì)，從而導致適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突；其次是由于各地的海事法律把具有共同內(nèi)容的法律問題歸納到實體法或程序法，進而適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突；3再次是適用相同的沖突規(guī)范，但由于法律觀點或法律概念不同，對同一事實的法律性質(zhì)認識不同而適用不同的沖突規(guī)范引起的沖突，如同為海事責任限制，內(nèi)地法律認為是實體性權(quán)利而適用實體法律規(guī)范，香港法律則認為是程序性權(quán)利而適用程序法律沖突規(guī)范等。2.與整個涉區(qū)海事司法制度及海事法律選擇（適用）制度相關(guān)的諸如識別、反致（轉(zhuǎn)致）、法律規(guī)避、公共秩序保留、對方法律內(nèi)容查明等制度方面的沖突。三是國際私法意義上的法律沖突。當涉港澳案件因某事實因素而產(chǎn)生適用除內(nèi)地或港澳法律以外的外國法律的連接點或當事人選擇適用外國法律時，就產(chǎn)生了國際私法意義上的法律沖突。

三、法律適用之解讀

對于國內(nèi)法沖突時如何適用法律，可從一宗案件得到啟示。在原告中石化（香港）有限公司訴被告海南南洋船務公司貨損賠償一案中，原告將一批柴油交由被告從福建肖厝港運往蛇口港（途經(jīng)香港轉(zhuǎn)換提單），在運輸合同中定明“合同未及之處以交通部有關(guān)規(guī)定為準?！焙蟀l(fā)生海損事故，原告請求法院依照交通部《水路貨物運輸規(guī)則》第51條的規(guī)定判令被告賠償全部損失，而被告抗辯稱，此案是涉港海事糾紛，《貨規(guī)》不能適用本案，應適用交通部1959年的“關(guān)于海損賠償?shù)膸醉椧?guī)定”，亦可適用海商法或國際慣例，該次海損屬駕船或管船過失，承運人不負賠償責任。顯然此案涉及對法律適用條款的解釋問題，原、被告所簽運輸合同中的法律適用條款中所謂“交通部有關(guān)規(guī)定”，顯指以我國交通部的部門規(guī)章，而不是《海商法》或國際慣例，故被告認為應適用海商法或國際慣例之主張不能成立；本案所涉及運輸關(guān)系屬涉港運輸，而非傳統(tǒng)意義上的國內(nèi)水路貨物運輸，鑒于交通部就國內(nèi)水路貨物運輸與非國內(nèi)水路貨物運輸有不同規(guī)定，本案“合同未及之處”顯然應適用交通部對非國內(nèi)水路貨物運輸作出的規(guī)定，否則同樣會產(chǎn)生法律適用上的錯誤，故原告要求適用《貨規(guī)》亦不成立。對于非國內(nèi)水路貨物運輸，交通部在1959年了《關(guān)于海損賠償?shù)膸醉椧?guī)定》，本案“合同未及之處”應適用這一規(guī)定。至此，通過對運輸合同法律適用條款的解釋，找出了適用合同的準據(jù)法。由于水路貨物運輸與國際海上運輸?shù)膬商滓?guī)定，當一種法律關(guān)系同時受數(shù)種法律規(guī)范調(diào)整，或某一法律事實或行為涉及數(shù)種法律規(guī)范調(diào)整，而數(shù)種法律規(guī)范存在沖突，法官應運用法律解釋方法去解決。雖然海事案件法律適用條款的解釋，我國沒有作出相應的立法和司法解釋，但結(jié)合《海商法》所確立的法律原則，并參照最高院《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》，（盡管《涉外經(jīng)濟合同法》第2條明確規(guī)定該法不適用用國際運輸合同）但其所確立的一些法律制度，對涉港澳海事案件的法律適用仍有指導作用。

關(guān)于區(qū)際法律沖突與國際私法意義上的法律沖突的法律適用問題，雖然國際沖突法與區(qū)際沖突法之關(guān)系有不同的學說。但主旨還是如何確定法律適用規(guī)范，兩者的區(qū)別也不妨礙我們參考和借鑒國際沖突法的一般原則、規(guī)則來解決區(qū)際法律沖突。法律適用問題的關(guān)鍵就是確定案件的準據(jù)法，即應適用的具體確定當事人之間權(quán)利義務的特定法域的實體法。明確了準據(jù)法后，就要正確地適用該實體法，從而得出正確、合理的裁判結(jié)果。當我們對案件的爭議性質(zhì)進行“識別”后，找出應適用的沖突規(guī)則。因沖突規(guī)則是確定準據(jù)法的基礎。具體的說，“沖突規(guī)則”由“范圍”和“系屬”組成?！胺秶笔菦_突規(guī)則包含的法律關(guān)系部分，“系屬”是沖突規(guī)則包含的適用法律部分。就法律適用而言，內(nèi)國法院在一定情況下承認和適用域外法是沖突法理論展開的基本背景。在我國目前現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，只能類推適用國際私法（涉外民事關(guān)系法律適用）來解決目前的沖突。根據(jù)解決法律沖突的一般原則，對沖突所涉及的多個法域的法律應平等的進行選擇，或可能是域外法，或可能是內(nèi)域法。我國在區(qū)際法律沖突中也應適用這一原則，應根據(jù)《民法通則》和《海商法》中涉外關(guān)系的法律適用章節(jié)的規(guī)定來確定涉港澳案件應適用的準據(jù)法。

確定適用法律不外乎有如下幾種方法：1.意事自治原則。如我國民法通則第一百五十四條規(guī)定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逗Ｉ谭ā返?69條亦規(guī)定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。”當然，當事人的法律選擇必須是雙方協(xié)商一致的、明示的。如果當事人在訂立合同時未選擇合同適用的法律，合同訂立后或糾紛發(fā)生后就合同適用達成協(xié)議的，或者合同訂立后雙方當事人協(xié)議變更原來選擇的合同適用法律的，法院一般應認定有效。當事人意思自治原則現(xiàn)已成為多數(shù)國家處理國際性合同準據(jù)法方面一致接受的原則。2.最密切聯(lián)系原則?！逗Ｉ谭ā返?69條在規(guī)定意思自治原則的同時也規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。即當事人訂立合同時沒有選擇法律適用或選擇法律協(xié)議無效的情況下，由海事法院、海事仲裁機構(gòu)依照最密切聯(lián)系原則確定合同適用的法律。本條所指“最密切聯(lián)系的國家”通常是指與履行合同有最密切聯(lián)系因素的國家。在調(diào)整涉外、涉港澳海商合同關(guān)系時，應根據(jù)合同的具體種類和合同改造過程中的客觀情況來確定某一國家或地區(qū)的法律與合同有最密切的聯(lián)系。每個涉外、涉港澳合同都有兩個或兩個以上的連接因素，如合同的簽訂地和履行地、當事人的辦事機構(gòu)所在地和營業(yè)場所所在地、船舶及當事人國籍、仲裁或或管轄地點、標的物所在地或被扣押地等。在審理案件時，要對全部連接點進行比較分析，從質(zhì)和量方面進行衡量，從中找出與該合同的履行有最密切聯(lián)系的因素，進而確定與合同有最密切聯(lián)系的法律。3適用侵權(quán)行為地法原則。依照《民法通則》第146條規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用條規(guī)定”侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法?！扒謾?quán)行為適用侵權(quán)行為地法幾乎為世界各國普遍采用，侵權(quán)行為地法律包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，法院可以選擇適用。

四、法律適用之誤區(qū)。

法律學說往往強烈地體現(xiàn)出法官的意向。法官對于向他提供的所有正反論據(jù)進行從容的、全面的思索，然后集中其豐富的學識和聰明的才智寫一份關(guān)于案件裁判所依據(jù)的既詳盡又合符邏輯的理由。舉例說來，該法官的裁判可能與棘手的法律選擇問題密切相關(guān)。然而，在兩個本質(zhì)性領域方面已經(jīng)為法官作好了適用法的選擇；其一為關(guān)于訴訟的問題，法官始終適用起本國法，即法院地法；關(guān)于適用法的問題為其二（該法官會不無例外地適用其本國法。而站在律師的視角，適用法的選擇問題往往以選擇的多面性以針對法官的單一性。實務中大量的案例足以形成這一論點。

考察我國法院審理涉外民商案件（包括涉港澳案件）的法律適用，我們會聽到許多批判的聲音?！把芯课覈ㄔ旱呐袥Q可以發(fā)現(xiàn)，中國法官對涉外民商事案件中法律適用問題的忽視是一個非常普遍的現(xiàn)象，好象不經(jīng)過沖突規(guī)范的指引直接適用中國的或者外國的某一實體法規(guī)則是天經(jīng)地義的事情，我還沒有發(fā)現(xiàn)我國法院的判決書有引用《民法通則》或中國其他法律中的沖突規(guī)則來說明或分析法院為什么要適用某一實體規(guī)則為判決的依據(jù)，這是我國法院對涉外民商事案件作出的判決書的一個明顯缺陷?！毙び榔浇淌谌缡钦f，雖然此批評有偏激之處，但無疑也指出了法官在審理涉外案件中法律適用的痼疾。另有學者從統(tǒng)計學角度，對我國法院在審判實際中適用法律情況進行系統(tǒng)地實證研究，并發(fā)出了我國法院使用外國法的概率為什么如此之小的疑問。還有從事審判實務的法官對涉外海事審判中域外法適用問題，從量的考察和質(zhì)的品估兩方面，對涉外海事審判法律選擇過程中是否存在濫用法院地法提出了質(zhì)疑。最高院在2003年7月作出的《關(guān)于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》中，對2001年－2002年我國法院審結(jié)的部分涉外商事海事裁判文書進行抽樣分析后，也指出了不少法院對適用法律問題意識不強。故肖陽院長亦重申要貫徹國家主權(quán)原則和當事人意思自治原則，充分尊重當事人對法律的選擇，認真妥善地適用準據(jù)法，正確適用外國法律、國際公約和參照國際慣例審理涉外案件。在這些聲音背后，需要我們檢討在審理涉外商事海事（包括涉港澳）案件法律適用上存在的缺失。概括起來，主要表現(xiàn)在如下幾方面：

（一）對當事人“意思自治”的漠視和干預。航運實務中存在大量的格式合同，其都包含有法律適用條款，如提單、租約、保險單等，如約定的準據(jù)法是外國法，法官往往以其未經(jīng)雙方合意為由予以否定，甚至有將提單背面管轄權(quán)（包括法律選擇）條款視為單方面意思表示而予否定其效力的情況存在。有的在某些案件的識別上存在恣意，如在無單放貨案件中，法官往往以無單放貨作為侵權(quán)行為而排除適用提單中所訂明的法律。又如香港某公司訴香港某居民漁船抵押債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，當事人在與財務公司所訂之抵押合同和抵押轉(zhuǎn)讓合同均約定選擇香港法律作為處理合同爭議的法律。但法院在判決中以當事人未提供香港的有關(guān)法律，故認定合同當事人沒有選擇處理合同爭議的法律而適用我國法律。該案未通過系列途徑進行法律查明，就認為排除當事人的合意，顯然草率。筆者認為既然當事人在合同中選擇了處理爭議所適用的準據(jù)法，就應該充分尊重當事人的意愿，尤其在后，以當事人未能提供為理由置當事人之約定于不顧，是不符合一國兩制精神的，香港享有獨立的法律制度也成為一句空話。

（二）濫用最密切聯(lián)系原則。由于最密切聯(lián)系原則本身沒有提供必要的精確判斷標準，其應用在很大程度上依賴法官的自由裁量，這就很難排除法官自由裁量權(quán)的過度擴張，往往助長擴大法院地法適用的傾向，使法律適用具有太大的隨意性。最密切聯(lián)系原則是以特征性履行，保護當事人的特殊需要，以及合同與某個場所的明顯聯(lián)系等因素來確定并適用法律，但是當某種特定類型的合同明顯地與另外一個國家或地區(qū)有更密切聯(lián)系時，應適用該國或地區(qū)的法律。而實務中常常只要案件與國內(nèi)有連接點，就武斷地適用中國法律。

（三）在外國法查明問題上的輕率。最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中對外國法的查明作了明確規(guī)定，考慮到香港、澳門畢竟是同屬一主權(quán)國家，法律查明的途徑不宜完全按最高院設定的幾種方法。實務中法官常常以當事人未能提供或提供的外國法不合要求，而排除其適用。對涉港澳案件的法律，可參照外國法的查明來處理。在涉港案件中，因香港的法律制度屬英美法系，法律文牒繁復，其法律淵源包括成文法、判例法、衡平法、習慣法等，給我們了解香港法律造成了一定障礙。但就港澳的法律而言，因內(nèi)地法院通過中央機關(guān)易于查明，故法院應依職權(quán)調(diào)查。特別是在內(nèi)地與香港先后達成了《送達文書安排》、《仲裁安排》，與澳門達成了《送達文書與調(diào)查取證安排》的情況下，更有條件查明港澳法律。