導(dǎo)語：如何才能寫好一篇競業(yè)禁止條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】競業(yè)禁止；商業(yè)秘密；勞動保護

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）06-060-01

一、我國競業(yè)限制條款的不足之處主要表現(xiàn)在

1.適用期限過于“一刀切”，不具有靈活性?！秳趧雍贤ā返?4條對于競業(yè)禁止的期限并未吸收國外立法經(jīng)驗，而是規(guī)定了唯一的、最高時限，即勞動關(guān)系解除或終止后，競業(yè)禁止人員為他人或自己從事與原職務(wù)同類或有競爭關(guān)系的事業(yè)的，限制時間不得超過2年。而具體實踐中不同的勞動者而臨的情況都復(fù)雜多變，必須根據(jù)具體情況和現(xiàn)實因素靈活確定，這樣才不至于對勞動者的生活造成太大影響。

2.競業(yè)限制協(xié)議效力沒有統(tǒng)一的認定方式。事實上，過去的司法判例中，如果出現(xiàn)以下兩種情形的競業(yè)限制協(xié)議一般都被認定無效：一種是規(guī)定了競業(yè)限制義務(wù)但沒有約定補償?shù)那樾?，或者競業(yè)限制協(xié)議顯失公平；另一種是勞動者并未掌握商業(yè)秘密故競業(yè)限制義務(wù)沒有存在基礎(chǔ)。競業(yè)限制協(xié)議一旦被認定為無效不但對企業(yè)不利，同時也會損害勞動者的合法權(quán)益，因此，無效協(xié)議的認定應(yīng)該謹慎并且有統(tǒng)一的認定方式。

3.經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額的確定不具有可操作性。立法只規(guī)定，競業(yè)禁止補償金數(shù)額由當事人約定。司法解釋中，以訴訟裁決支持的方式簡單提及30%比率，即每月經(jīng)濟補償金為勞動合同解除或者終止前勞動者十二個月平均工資的30%。如果這一補償金額低于用工當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸べY標準支付補償金。這樣的規(guī)定可操作性明顯不足。

二、完善競業(yè)限制條款的建議

1.在競業(yè)期限方而，期限的長短應(yīng)當綜合考慮以下因素：（1）該商業(yè)秘密在市場競爭中所具有的競爭優(yōu)勢持續(xù)時間的長短。例如在信息技術(shù)等高科技行業(yè)，由于技術(shù)更新快、技術(shù)淘汰率高，其限制期限應(yīng)當要短于一般行業(yè)的限制期限。（2）勞動者掌握商業(yè)秘密的程度和技術(shù)水平的高低。例如對核心技術(shù)人員和高級管理人員可以規(guī)定稍長的期限。（3）立法應(yīng)堅持合理的價值原則，在企業(yè)商業(yè)秘密保護和勞動者權(quán)益之間做出平衡。對離職人員的競業(yè)禁止期限應(yīng)當分以下幾種情況來規(guī)定：（1）對于一般的商業(yè)秘密，我國可以借鑒德國法律的規(guī)定，即競業(yè)禁止期限不超過2年；（2）對高新技術(shù)領(lǐng)域的商業(yè)秘密，競業(yè)禁止期限不超過1年；（3）在特殊情況下，競業(yè)禁止的期限可以不受時間的限制。此種區(qū)分顯然更有利于保護企業(yè)的商業(yè)秘密，同時也兼顧了勞動者的合法權(quán)益，是雙方權(quán)益達到基本的平衡狀態(tài)。

2.支付經(jīng)濟補償金是否構(gòu)成競業(yè)限制條款有效的必要條件，筆者認為

篇2

競業(yè)禁止可分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止，競業(yè)禁止又可稱為競業(yè)限制。法定競業(yè)禁止就是主體承擔競業(yè)禁止義務(wù)源于法律的直接規(guī)定。約定競業(yè)禁止是指主體承擔競業(yè)禁止義務(wù)源于雙方的約定，屬于契約。我國公司法第61條是關(guān)于法定競業(yè)禁止的規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)……所得收入應(yīng)當歸公司所有。約定競業(yè)禁止的內(nèi)容也基本上參照法定競業(yè)禁止的內(nèi)容。

一、我國約定競業(yè)禁止的立法現(xiàn)狀

在我國，目前關(guān)于約定競業(yè)禁止的規(guī)定散見于各個法規(guī)中。例如1996年12月國家勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動中若干問題的通知》對離職后的競業(yè)禁止作了規(guī)定：用人單位可以規(guī)定掌握經(jīng)營信息、秘密的職工在解除勞動契約后的一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業(yè)秘密。用人單位應(yīng)當向受到此種就業(yè)限制的雇員支付一定的合理的補償。國家科委1997年7月2日印發(fā)的《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定：單位可以在勞動聘用合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。凡有這種約定的，單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補償費。競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。競業(yè)限制條款一般應(yīng)當包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補償費的數(shù)額及支付方法、違約責任等內(nèi)容。但與競業(yè)限制內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，不具有實用性，或負有競業(yè)限制義務(wù)的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關(guān)科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業(yè)限制條款，不支付或者無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自行終止。單位與有關(guān)人員就競業(yè)限制條款發(fā)生爭議的，任何一方有權(quán)依法向有關(guān)仲裁機構(gòu)申請仲裁或向人民法院起訴。

國家建材局科技司《關(guān)于國家重點科技攻關(guān)項目成果知識產(chǎn)權(quán)保護的通知》第5條對于任職期間和離職后的競業(yè)禁止作了如下規(guī)定：承擔項目（專題）的主要研究人員，在攻關(guān)研究過程中不得調(diào)動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調(diào)離的人員，在離開原單位1年內(nèi)不得從事與攻關(guān)內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)工作。

地方法規(guī)中，深圳經(jīng)濟特區(qū)《企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》和珠海市《企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》也規(guī)定了離職后的約定競業(yè)限制，兩條例都規(guī)定企業(yè)可與員工約定該員工在離開該企業(yè)的一定時間內(nèi)，不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品且有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職或自己從事同一產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營的內(nèi)容。兩條例均規(guī)定了競業(yè)限制的補償費，規(guī)定企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制契約自動終止，企業(yè)依法兼并、分立或終止時，競業(yè)限制協(xié)議由變更后的當事人承擔或分別承擔。

由上可見，我國在約定競業(yè)禁止方面的規(guī)定主要集中在對利用技術(shù)秘密從事競業(yè)行為規(guī)范方面，對于商業(yè)秘密中另一方即經(jīng)營信息沒有涉及。其中，科委規(guī)定較為全面，但仍然缺乏可操作性。本文試圖在約定競業(yè)禁止的可操作性的規(guī)范方面作一探討。

二、關(guān)于競業(yè)禁止的約定-競業(yè)禁止契約

競業(yè)禁止契約不能單獨存在，必須依附于另一個有效的契約之下，例如勞動契約或者保密契約，如果在沒有任何關(guān)系的兩個主體間約定競業(yè)禁止是很可笑的。競業(yè)禁止契約與保密契約同是企業(yè)為了保證其營業(yè)上的利益和競爭優(yōu)勢，保證現(xiàn)雇員對雇主的忠誠，對前雇員的就業(yè)自由予以一定的限制。但是簽訂離職后的競業(yè)禁止契約較容易被法院宣告為無效，所以簽訂保密契約在司法上的勝算更大一些。

（一）競業(yè)禁止契約的訂立

根據(jù)契約的一般理論，契約在具備下列條件的時候才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力：當事人合格、意思表示一致、內(nèi)容合法、形式合法。

競業(yè)禁止契約的當事人一般是雇主與雇員，雇員應(yīng)當具有完全民事行為能力；雇主和雇員雙方對契約內(nèi)容意思表示一致；契約的內(nèi)容應(yīng)當不違反法律強制性規(guī)定；應(yīng)當采用書面形式訂立。

此外，如果一份競業(yè)禁止契約能夠發(fā)生預(yù)期的法律效力，那么雇主必須與雇員有某種協(xié)議（例如前面提到的勞動契約和保密契約），該協(xié)議給予了雇員某些有價值的東西，通常是商業(yè)秘密，機密信息或者其他私人所有的信息，并且該雇員同意不披露該信息。那么，對于因為在勞動契約中約定的競業(yè)禁止條款發(fā)生的糾紛是否屬于勞動契約糾紛，這在我國法律的框架下涉及到管轄權(quán)的問題，因為競業(yè)禁止往往涉及到（前）雇員使用了（前）雇主的商業(yè)秘密從事了競業(yè)的業(yè)務(wù)。對于這種情況，筆者傾向于認為，競業(yè)禁止條款獨立于但又絕對依附于勞動契約，應(yīng)當尊重現(xiàn)有的法律安排，由仲裁部門先行對此進行仲裁。如果是在單獨協(xié)議（保密協(xié)議）中約定了競業(yè)禁止，發(fā)生糾紛不應(yīng)當先經(jīng)仲裁，因為根據(jù)《勞動法》16條的規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議；《企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條規(guī)定了勞動爭議的范圍[1]，在雇員與雇主之間的勞動關(guān)系確立后再訂立的保密協(xié)議不屬于勞動契約的范疇，因此發(fā)生的競業(yè)禁止糾紛也不適用勞動爭議處理的程序，應(yīng)當直接向法院起訴。這與國家科委規(guī)定是一致的。

（二）競業(yè)禁止契約的內(nèi)容問題

一般來說一份正確書寫的并且有效力的競業(yè)禁止契約包括以下詞句：限制契約適用的區(qū)域，限制契約生效的期間，寫明禁止活動的范圍。法院對于過度限制了雇員的合理的就業(yè)自由會傾向于認定該契約無效。弗吉尼亞對于如何判斷競業(yè)禁止條款有個“三步法”：1、從雇主的角度，限制條款對于保護雇主的某些合法利益是否必要？2、從雇員的角度，該限制是否過于苛刻，影響雇員的生存？3、從合理的公共利益的角度，該限制是否合理？[2]

我國對約定競業(yè)禁止沒有詳細的規(guī)定，但筆者認為，在實踐中應(yīng)當具體掌握以下幾個尺度：

1、禁止的對象：雇主不能與任何雇員約定競業(yè)禁止條款。如果該雇員不可能在其工作中接觸任何機密信息、商業(yè)秘密等對于雇主及其競爭者有價值的信息，即使簽訂了競業(yè)禁止契約也應(yīng)當無效。例如通訊公司的廚師、保安、清潔人員，如果這些人接觸了這些信息，從事了競業(yè)的活動，由此產(chǎn)生的后果也應(yīng)該由公司來承擔，因為它自己沒有積極主動地維護自己的技術(shù)和經(jīng)營信息，也可以推斷為這些信息對公司沒什么價值。禁止的對象應(yīng)當限定在那些在任職期間能夠接觸到對雇主和競爭對手有價值的商業(yè)秘密的雇員，主要是對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員。

2、禁止的活動。我國的法律法規(guī)上僅簡單地規(guī)定：不得從事與原單位相競爭的同類業(yè)務(wù)。公司法61條規(guī)定，“自營”“為他人經(jīng)營”，可以理解為董事、經(jīng)理不得直接經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。如果董事、經(jīng)理投資于與其所任職公司同類的營業(yè)就可能不構(gòu)成競業(yè)禁止，司法實踐中也確實有這樣的案例。所以競業(yè)禁止契約中必須明確規(guī)定禁止活動的類型，否則法院就可能參照該條裁判。契約中如規(guī)定如下幾項，應(yīng)該認為是合理的：在一定期間內(nèi)，雇員不直接或者間接為雇主的競爭對手工作，不得直接或者間接擁有、投資、經(jīng)營、援助任何競爭對手并不得指使他人從事以上活動，不得引誘客戶、雇員到競爭對手的競爭業(yè)務(wù)中；對于大股東，在一定期間內(nèi)（為大股東期間或者在公司重大變動前后的一段期間）不但有雇員的上述義務(wù)，而且不得給競爭對手提供貸款，不得在有競爭的公司或者實體中允許使用自己的名稱；但從事與本公司非競爭性業(yè)務(wù)除外。這種劃分的依據(jù)是雇員和股東在公司中享有的利益大小不同，享有的利益多，承擔的義務(wù)也就多一些。

何謂“競爭業(yè)務(wù)”？在契約中應(yīng)當明確規(guī)定：本公司的業(yè)務(wù)范圍，直接競爭對手的名單。如果禁止前雇員到不與該公司業(yè)務(wù)直接競爭的公司任職，那就不合理地限制了該雇員的就業(yè)自由。在我國目前就業(yè)壓力較大的情況下，這條更要從嚴掌握。

3、區(qū)域問題：我們國家還沒有什么判斷標準。在美國的一個案例[3]中，因為該公司業(yè)務(wù)幾乎遍及了全美國，該前雇員負責公司產(chǎn)品的設(shè)計、開發(fā)和銷售，熟悉公司業(yè)務(wù)的方方面面，所以該公司與前雇員之間的競業(yè)禁止契約規(guī)定該雇員在一定期間內(nèi)在全美國范圍內(nèi)不得從事與該公司有競爭的業(yè)務(wù)是有效的。區(qū)域的問題和期間的問題一樣都是判定是否不合理限制了雇員的就業(yè)自由的重要因素。因此尤其在與離職雇員約定競業(yè)禁止上，企業(yè)更應(yīng)當謹慎，至少不能使該前雇員由于訂立了競業(yè)禁止契約而不得不背景離鄉(xiāng)。針對不同級別的雇員，區(qū)域也應(yīng)當不同：對于一個不可能全面掌握公司機密信息的較低級別的雇員，競業(yè)限制的區(qū)域自然也要小。

4、對于期間問題：競業(yè)禁止的期間包括任職期間、離職后的一段之間。對于后者，在我國，最多不能超過三年（勞動部和科委的規(guī)定是不超過三年，建材局的規(guī)定是一年）。但是這是不是應(yīng)該適用于所有行業(yè)？筆者認為，每一行業(yè)的發(fā)展周期都是不一樣的，建筑行業(yè)的變化比高科技行業(yè)的變化要慢，那么對于一個在當時有價值的信息，可能在一年、兩年對建筑行業(yè)的競爭有價值，但在高科技行業(yè)恐怕就早已經(jīng)成為昔日黃花，對于前雇主來說已經(jīng)沒有任何價值了，如果仍然規(guī)定是3年以內(nèi)，雇主就有可能不合理地限制了雇員的就業(yè)自由。對于這個問題，法律法規(guī)應(yīng)當在對各個行業(yè)進行調(diào)研后作出明確規(guī)定。

5、補償問題：對于股東來說不必要有什么補償，因為公司與其股東之間競業(yè)禁止的約定直接目的是維護公司的利益，最后的受益人還是股東。對于離職后的雇員來講涉及到就業(yè)自由的問題，應(yīng)當進行補償，可以在雇傭關(guān)系終止前補償，可以在競業(yè)禁止期間內(nèi)補償，應(yīng)當明確約定。如果沒有補償，契約因不當限制了前雇員的就業(yè)自由無效（違反法律的強行性規(guī)定），或者因補償中斷而終止，視為前雇主同意前雇員從事競爭業(yè)務(wù)，但是從誠信出發(fā)，對于雇主應(yīng)當有一定的催告期。

6、特定情況（經(jīng)濟蕭條期）：對于在不同的經(jīng)濟環(huán)境下簽訂的競業(yè)禁止契約，在裁判的時候掌握的標準應(yīng)當有寬有嚴。在經(jīng)濟蕭條期，失業(yè)率激增，企業(yè)的利潤減少，為了社會的安定，競業(yè)禁止契約的內(nèi)容不應(yīng)當過寬。

7、對雇主的重大利益的損害。約定競業(yè)禁止的目的是保護雇主的利益，同時限制了前雇員的就業(yè)自由。如果在競業(yè)禁止期間屆滿前，前雇員有理由認為其競業(yè)行為已經(jīng)不能對雇主造成重大利益的損害，他應(yīng)當有要求提前終止競業(yè)禁止約定的權(quán)利，因為即使前雇主對前雇員在競業(yè)禁止期間內(nèi)進行補償，但這個補償?shù)臄?shù)目只能保證該雇員的生活水平不會因為離開原來的工作而降低，但是不會使該雇員的生活更好。回到約定競業(yè)禁止的階段，是否會對雇主的重大利益造成損害也是是否應(yīng)當簽訂競業(yè)禁止契約的前提，這也是為什么雇主不能與任何與之有關(guān)的任何人約定競業(yè)禁止的原因。

（三）約定競業(yè)禁止的主體范圍問題

根據(jù)我國現(xiàn)有法規(guī)規(guī)定，競業(yè)禁止契約僅見于雇主與雇員之間，競業(yè)禁止的約定也一般是：在任職期間和離任后，不得從事與本單位業(yè)務(wù)相關(guān)的活動，時間是……年。事實上在雇主（公司）與股東之間也可以對此進行約定（也可以在特定情形下約定），目的是限制大股東的損害公司與小股東利益的行為。

筆者曾經(jīng)看到過兩份合同中不同的美國公司關(guān)于競業(yè)禁止的約定：第一份[4]是一家名為Gillette的公司與它的一位退休職工之間的競業(yè)禁止契約。第二份[5]是考慮到股東與兼并的利益關(guān)系，以及股東在兼并中的作用，公司與股東之間就兼并事宜約定的競業(yè)禁止條款?？梢?，約定競業(yè)禁止不單純存在于公司與雇員之間，也可以在公司與股東之間約定競業(yè)禁止。

企業(yè)與誰訂立競業(yè)禁止的契約，法律在有一個原則性的規(guī)定的前提下不能對此具體規(guī)定，因為法律也無法預(yù)測商業(yè)活動中有什么樣的主體會掌握這些商業(yè)秘密，會對企業(yè)的重大利益造成損害。

（四）競業(yè)禁止契約的效力的限制

約定競業(yè)禁止不能存在于任何有關(guān)聯(lián)的人之間，前提應(yīng)當是一方給另一方對自己及競爭對手有價值的信息，所以如果競業(yè)禁止契約要產(chǎn)生效力，也應(yīng)當限制在：如果允許雇員競爭，前雇主的商業(yè)秘密有可能被應(yīng)用于競爭業(yè)務(wù)中，或者有可能披露給競爭對手。這一點在前面已經(jīng)提到過了。

三、約定競業(yè)禁止與壟斷

禁止有經(jīng)驗的前雇員利用掌握的商業(yè)秘密從事競爭業(yè)務(wù)，也就是限定了小企業(yè)的創(chuàng)辦，對于大企業(yè)來說維護了它的市場壟斷地位，在一定程度上不利于競爭，這是一些人擔心的問題。這也涉及到“不可避免的披露”原則的適用，但是這需要前雇主舉證：不可避免的披露和對其重大利益的損害。如果前雇員能證明，其工作中沒有使用他在前雇主那獲得的商業(yè)秘密、機密信息（競業(yè)禁止契約/條款約定的范圍），而是利用了自己豐富的經(jīng)驗和技能從事了競爭的業(yè)務(wù)，就不能適用“不可避免的披露”原則。雖然這種區(qū)分非常微妙，但是法律應(yīng)當給雙方博弈的機會。一方面可以鼓勵創(chuàng)業(yè)，尊重勞動者擇業(yè)自由；另一方面可以在一定程度上促進市場的有序競爭，盡快淘汰那些已經(jīng)過時的商業(yè)秘密，促進革新。

綜上所述，約定競業(yè)禁止應(yīng)當符合主體合格、內(nèi)容合法、雙方協(xié)商的一般規(guī)定。鑒于實踐中這類契約大多數(shù)是格式條款，不但應(yīng)當適用有關(guān)格式條款的規(guī)定，而且法律法規(guī)或者實踐中至少在約定競業(yè)禁止的內(nèi)容方面應(yīng)當有一個具體的可以操作的判斷標準，提高約定競業(yè)禁止效力的可預(yù)見性。

    參考文獻：

[1] 見《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條。

[2] Intellectual Property In the New Technological Age（ second edition）， Aspen Law & Business press， P89

[3] Comprehensive Technology Intl. V. Software Artisan， Inc.， 3 F. 3d 730 （4th Cir. 1993）

篇3

「關(guān)鍵詞競業(yè)禁止義務(wù)，約定競業(yè)禁止，商業(yè)侵權(quán)，侵權(quán)責任

一、違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的概念和特征

（一）競業(yè)禁止及其特征

競業(yè)禁止（prohibition of business strife），從語義上觀察，就是禁止競業(yè)，即不得從事競爭性的營業(yè)。競業(yè)禁止義務(wù)，則是根據(jù)法律的規(guī)定或當事人的約定，在一定的期間內(nèi)，行為人不得從事與權(quán)利人相競爭的營業(yè)的義務(wù)。

根據(jù)競業(yè)禁止義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)不同，競業(yè)禁止分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止。法定競業(yè)禁止就是法律明文規(guī)定一定的義務(wù)主體不得從事與其有一定關(guān)系的主體具有競爭關(guān)系業(yè)務(wù)的行為，即行為人承擔競業(yè)禁止的義務(wù)直接來源于法律的規(guī)定。約定競業(yè)禁止則指一方當事人（行為人）同意在特定的時間和地域范圍內(nèi)不與他方當事人（商事主體）進行競爭，即義務(wù)主體承擔競業(yè)禁止義務(wù)來源于合同條款的約定。約定競業(yè)禁止通常通過雇傭合同作出規(guī)定，因此在本文，我們將約定競業(yè)禁止僅限于雇傭合同的范圍。

根據(jù)我國的法律和司法實踐，競業(yè)禁止具有下列特征：

第一，競業(yè)禁止的權(quán)利人和義務(wù)人必定具有一定的關(guān)聯(lián)性。由于權(quán)利人為商事主體，而義務(wù)人必定為該商事主體的雇員或合同的另方當事人，因此該關(guān)聯(lián)性即可以體現(xiàn)為勞動關(guān)系，也可體現(xiàn)為合同關(guān)系。

第二，競業(yè)禁止具有法定性和意定性。法定性體現(xiàn)在法律明確規(guī)定特定主體必須履行一定的義務(wù)；意定性體現(xiàn)在當事人可以設(shè)定該種義務(wù)，但設(shè)定競業(yè)禁止義務(wù)必須具備一定的條件。[1]

第三，競業(yè)禁止具有明示性。也就是說，該義務(wù)必須在法律、合同或公司、企業(yè)的規(guī)章制度中明確，不存在默示的競業(yè)禁止義務(wù)。沒有法律規(guī)定或者合同約定，當事人不承擔競業(yè)禁止義務(wù)。

第四，競業(yè)禁止具有相對性。相對性是指義務(wù)人的競業(yè)禁止義務(wù)能夠通過一定的程序而免除，如對于董事的競業(yè)禁止義務(wù)，日本法就規(guī)定，董事為自己或第三人進行屬于公司營業(yè)部類的交易時，如果該交易得到全體股東半數(shù)以上，持有全體股東表決權(quán)3／4以上者同意時，即獲得批準。絕對性則意味著義務(wù)人的競業(yè)禁止義務(wù)不能夠通過一定的程序而免除，如我國公司法關(guān)于董事競業(yè)禁止義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。

（二）違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的概念和特征

違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為簡稱為違反競業(yè)禁止，是指負有競業(yè)禁止義務(wù)的主體違反法律規(guī)定或約定，在職或離職后自營或為他人經(jīng)營與特定商事主體具有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，侵害該商事主體合法權(quán)益的侵權(quán)行為。

違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為具有以下法律特征：

第一，違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域。違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為是商業(yè)侵權(quán)行為，因此，這種侵權(quán)行為必定發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，而不會發(fā)生在其他領(lǐng)域。

第二，違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的主體為負有競業(yè)禁止義務(wù)的商業(yè)從業(yè)人員。違反競業(yè)禁止的侵權(quán)行為人，首先應(yīng)當是商業(yè)從業(yè)人員，包括公司的董事、經(jīng)理、其他雇員，以及商業(yè)企業(yè)的轉(zhuǎn)讓人、商業(yè)企業(yè)的所有人、商業(yè)企業(yè)的承租人和出租人、商業(yè)企業(yè)的用益權(quán)人、商業(yè)許可合同和特許經(jīng)營合同的當事人等。他們負有競業(yè)禁止義務(wù)，違反該義務(wù)，就構(gòu)成侵權(quán)責任。其中最常見的違反競業(yè)禁止的侵權(quán)行為人，是公司董事、經(jīng)理和其他雇員。

第三，違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為侵害的是特定商事主體所享有的經(jīng)營權(quán)。違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為所侵害的主體，是特定的商事主體，該商事主體必定與該商業(yè)從業(yè)人員具有特定的關(guān)系，商業(yè)從業(yè)人員違反競業(yè)禁止義務(wù)，造成了特定的商事主體的經(jīng)營權(quán)的損害，損失了商業(yè)利益。

第四，違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的法律后果是侵權(quán)損害賠償責任。既然認定違反競業(yè)禁止行為為侵權(quán)行為，那么它的法律后果就一定是侵權(quán)責任，其中最主要的就是侵權(quán)損害賠償責任。行為人承擔侵權(quán)損害賠償責任，補償受害人的財產(chǎn)利益損失，同時也就是對侵權(quán)行為人的制裁。

我們認為，認定違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為為侵權(quán)行為，最主要的理由，就是法律確認競業(yè)禁止為特定的商業(yè)從業(yè)人員的義務(wù)。既然負有這樣的義務(wù)，又違反了這種義務(wù)造成了特定的商事主體的權(quán)利損害，當然就應(yīng)當認定為侵權(quán)行為。

二、違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

通過對違反競業(yè)禁止概念和特征的分析，我們認為，違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：

（一）存在明確的法律規(guī)定或合法的競業(yè)禁止契約

存在明確的法律規(guī)定或合法的競業(yè)禁止契約是判斷是否構(gòu)成違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的前提條件。因為如果沒有明確的法律規(guī)定或合法的競業(yè)禁止契約，那么要求行為人承擔競業(yè)禁止義務(wù)的依據(jù)就不成立。

法律的規(guī)定是相當明確的，在此就不贅述；而對于競業(yè)禁止契約的合法性，應(yīng)當作出詳細論述。合法的競業(yè)禁止契約必須具備一定的形式要件和實質(zhì)要件，只要具備這些形式要件和實質(zhì)要件，競業(yè)禁止契約就應(yīng)當認為是合法有效的。

形式要件體現(xiàn)在競業(yè)禁止契約必須采用書面形式，這是各國立法的通例?！兜聡谭ǖ洹返?4條規(guī)定：雇主與受雇人間雇傭關(guān)系終止后，于其產(chǎn)業(yè)活動中對受雇人之限制 （競業(yè)禁止）合意，必須以書面為之。意大利民法典和英國判例也都將書面形式作為競業(yè)禁止契約有效的形式要件。我國《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》對此也作出了明確規(guī)定，競業(yè)限制契約應(yīng)當以書面形式單獨簽訂。

實質(zhì)要件體現(xiàn)在合法的競業(yè)禁止契約必須具有具體的競業(yè)范圍條款、明確的地域范圍條款、詳細的期限條款及補償性條款，并且“競業(yè)禁止的事項范圍、年限期間、區(qū)域等必須‘合理’不得苛刻?！盵2]對于合理的限度，我們認為：

第一，應(yīng)當將競業(yè)禁止的事項范圍限定在與權(quán)利人同類的營業(yè)范圍內(nèi)。只要行為人從事了與權(quán)利人相同或相近的行業(yè)，就認定違反了競業(yè)禁止義務(wù)，競業(yè)禁止義務(wù)的違反應(yīng)當不以構(gòu)成實質(zhì)競爭為要件。[3]因為對于行為人實施的特定競業(yè)行為的認定，應(yīng)當只是事實判斷問題。[4]

第二，是否應(yīng)當對于競業(yè)禁止的地域范圍作出限定存在爭論。美國部分州的判例就認為，如果約定在全國范圍內(nèi)禁止從事競爭業(yè)務(wù)，該類競業(yè)禁止條款本身就是不合理的。[5]而法國法院判例卻認為，約定競業(yè)禁止不存在區(qū)域的限制（例如約定競業(yè)禁止的地區(qū)為全法國、全歐洲甚或世界），只要雇主證明其確有保護的利益存在（例如營業(yè)范圍遍及全球），縱無區(qū)域的限制仍屬有效。[6]我們認為，應(yīng)當對地域范圍作出限定，并且應(yīng)當將地域范圍限定在權(quán)利人的業(yè)務(wù)所涉區(qū)域，即權(quán)利人產(chǎn)品的主要銷售或服務(wù)區(qū)域內(nèi)，因為在這些區(qū)域內(nèi)進行同業(yè)經(jīng)營，可能會與權(quán)利人構(gòu)成競爭，進而給權(quán)利人帶來實質(zhì)性的妨礙或侵害。

第三，應(yīng)當將競業(yè)禁止的約定期限限定在三年以內(nèi)，這也是世界上大多數(shù)國家的通例，我國也不例外，[7]除非存在特殊情況，才可以適當延長或縮短約定的期限。若義務(wù)人已接觸到權(quán)利人核心的、具有重大利益的商業(yè)秘密，并且該秘密的泄露可能會給權(quán)利人造成重大的、不可估量的損失，此時權(quán)利人可與義務(wù)人簽訂無期限的競業(yè)禁止契約[8]；若在高新技術(shù)領(lǐng)域，權(quán)利人則可與義務(wù)人簽訂短期的競業(yè)禁止契約。[9]

第四，應(yīng)當將應(yīng)給付的補償費的最低標準定為義務(wù)人最后一年工資額的一半，《德國商法典》第74條就作了上述規(guī)定。我國《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第15條則規(guī)定，補償費的數(shù)額及支付方式，按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的三分之二，若沒有規(guī)定補償費的，按照該款的最低標準計算。

（二）行為人違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為具有違法性

行為人實施的行為具有一定的違法性，該違法性體現(xiàn)在行為人以自己的名義（為自己的利益）或以他人的名義（為他人的利益）為一定的營業(yè)活動，該營業(yè)活動違反了法律的規(guī)定、違反了公司、企業(yè)的規(guī)章制度、違反了當事人的約定或善良風俗，在法定或約定的期間和區(qū)域內(nèi)，從事與權(quán)利人相競爭的營業(yè)，與權(quán)利人已經(jīng)形成或有可能形成了不法競爭。

基于行為人承擔法定或約定競業(yè)禁止義務(wù)的事實，權(quán)利人應(yīng)當舉證證明行為人違反了法律或約定，從事了與權(quán)利人相同的業(yè)務(wù)。如果權(quán)利人能夠證明行為人違反了法定或約定的義務(wù)，就應(yīng)當推定其具有過錯。對行為人來講，該過錯主要為故意，亦可為過失。故意，表現(xiàn)為行為人明知自己的行為會對權(quán)利人的可保利益造成侵害，而仍然加以實施或聽任損害發(fā)生的心理狀態(tài)。過失，則表現(xiàn)為行為人對違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為造成的侵害后果采取了不注意的心理狀態(tài)，使自己的行為造成了權(quán)利人合法利益的損害。如果此時行為人不能夠舉證證明其恪守法律規(guī)定或約定或反訴競業(yè)約定違法，自己從事與權(quán)利人相同的業(yè)務(wù)有法律上的正當、合法、善意的根據(jù)，應(yīng)當免除競業(yè)禁止業(yè)務(wù)，就要承擔敗訴的風險。

一般認為，競業(yè)禁止義務(wù)可以因一定事由的存在而免除：

第一，競業(yè)禁止義務(wù)可以按雙方當事人的意思以明示條款予以免除。如《澳門商法典》第108條第6款規(guī)定：第一款規(guī)定的義務(wù)（競業(yè)禁止義務(wù)）可以按照雙方當事人的意思免除，只要免除該義務(wù)不會使商業(yè)企業(yè)難以移轉(zhuǎn)。[10]

第二，競業(yè)禁止義務(wù)可以經(jīng)過權(quán)利人的單方同意而免除，該同意可以為明示同意也可以為推定同意。如《澳門商法典》第71條規(guī)定：未經(jīng)委托人的明示同意，經(jīng)理人不得自行、透過第三人或為第三人經(jīng)營與獲委任經(jīng)營的企業(yè)同類的商業(yè)企業(yè)。如上款所指的情況于委任時已經(jīng)存在，且為委托人所知曉，則推定委任人同意。該法典第137條規(guī)定，若經(jīng)企業(yè)所有人的同意，用益權(quán)人可于用益權(quán)存續(xù)期內(nèi)從事與該受用益權(quán)拘束的企業(yè)相同的企業(yè)。如用益權(quán)人于用益權(quán)設(shè)定日已經(jīng)營相同的商業(yè)企業(yè)且為企業(yè)所有人所知曉，則視為已存在上款所指的同意。

第三，若行為人（主要是指董事、經(jīng)理或合伙人）履行了一定的法定程序，得到權(quán)利人（董事會、監(jiān)事會、股東會或合伙人會議）的同意后，也可予以免除競業(yè)義務(wù)?！度毡旧谭ǖ洹?、《日本有限公司法》、《德國股份公司法》和我國臺灣地區(qū)《公司法》都做了上述規(guī)定。一般認為，經(jīng)理經(jīng)董事會或執(zhí)行董事同意的，即可免除；董事經(jīng)股東會過半數(shù)決議同意的，即可免除；合伙人經(jīng)合伙人會議過半數(shù)同意的，即可免除。我國立法沒有相關(guān)規(guī)定，我們認為，設(shè)定競業(yè)禁止義務(wù)是為了保護權(quán)利人的合法權(quán)益，如果權(quán)利人經(jīng)慎重考慮后認為行為人的競業(yè)行為對自己的權(quán)益無害，則應(yīng)該允許經(jīng)適當?shù)某绦颍獬x務(wù)人的競業(yè)禁止義務(wù)。

第四，當權(quán)利人或商業(yè)企業(yè)倒閉、破產(chǎn)或進行了清算，此時行為人的競業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)當自動終止。如《澳門商法典》第108條第7款規(guī)定：不競業(yè)義務(wù)于企業(yè)倒閉及清算后自動終止。

（三）權(quán)利人享有可受保護的利益

設(shè)定競業(yè)禁止義務(wù)的目的是為了保護權(quán)利人的利益，該合法利益應(yīng)當能夠保持權(quán)利人的競爭優(yōu)勢，為其帶來經(jīng)濟收益，因此權(quán)利人必須證明自己具有可受保護的利益。

對于權(quán)利人可受保護的利益的范圍，《瑞士商法典》第340條第2款規(guī)定，雇主可受保護的利益應(yīng)當包括客戶的來源、制造或者營業(yè)的秘密等。承認競業(yè)禁止契約的美國部分州判例則認為，雇主可受保護的利益除商業(yè)秘密、權(quán)利人具有特色的服務(wù)外，還應(yīng)包括雇主對雇員進行培訓(xùn)的費用。我們認為，權(quán)利人可受保護的利益的范圍除商業(yè)秘密和培訓(xùn)費用外，還應(yīng)包括客戶資源，因此行為人必須曾接觸過營業(yè)秘密或機密信息，或接觸過客戶或客戶的資料，或受到權(quán)利人的特殊訓(xùn)練，或行為人所提供的勞務(wù)是獨一無二的，當存在這些事實時，可以認為權(quán)利人擁有可受保護的利益。[11]

權(quán)利人應(yīng)當對其擁有需要保護的利益承擔舉證責任，如果權(quán)利人不能證明存在值得保護的利益的，則應(yīng)認定不存在競業(yè)禁止義務(wù)，因此就不會構(gòu)成違反競業(yè)禁止的侵權(quán)行為。

（四）對權(quán)利人造成了損害

證明實際損害的存在是一般侵權(quán)行為的必備構(gòu)成要件，但違反競業(yè)禁止義務(wù)的侵權(quán)行為的構(gòu)成不應(yīng)以產(chǎn)生實際經(jīng)濟損失為要件，只要行為人從事了競爭的行業(yè)，構(gòu)成潛在的競爭就已足。權(quán)利人要證明因行為人的競業(yè)行為導(dǎo)致自己經(jīng)濟利益的喪失或現(xiàn)有財產(chǎn)的減少是比較困難的。因為該損害不可能單純地由違背不競業(yè)義務(wù)而產(chǎn)生，往往是在違背不競業(yè)義務(wù)之同時又侵害了雇主的其他合法權(quán)益如商業(yè)秘密的情況下才產(chǎn)生。

若侵權(quán)行為沒有造成權(quán)利人的實質(zhì)損失，權(quán)利人可以請求訴前禁令救濟，避免進一步侵害；若侵權(quán)行為造成了實質(zhì)的經(jīng)濟損失，如產(chǎn)品的市場份額減少、客戶減少、利潤降低等，就應(yīng)當對于該損失進行計算。在我國侵權(quán)行為法律制度中，對于受害人實行實際損失賠償原則，因此首先參照受害人的損失金額進行計算。受害人的損失金額包括受害人因侵權(quán)行為導(dǎo)致的利潤的減少、受害人因制止侵權(quán)行為所支出的費用、為訴訟而調(diào)查取證所支出的費用，以及因委托律師訴訟而支出的律師費等。[12]當受害人的損失金額難以計算，則可參照侵權(quán)人的非法獲利金額，侵權(quán)人的非法獲利金額應(yīng)當為侵權(quán)人擠占的權(quán)利人的市場份額。為加強損害結(jié)果計算的準確性和客觀性，可以由專門的擁有專業(yè)知識和測算經(jīng)驗的評估機構(gòu)來評估權(quán)利人的損失或者行為人的得益。

三、違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的基本類型

違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為主要有兩種類型，一是違反法定競業(yè)禁止的侵權(quán)行為，二是違反約定競業(yè)禁止的侵權(quán)行為。

（一）違反法定競業(yè)禁止的侵權(quán)行為

關(guān)于法定競業(yè)禁止義務(wù)，各國立法大都在商法典中作出規(guī)定，這是認定違反法定競業(yè)禁止侵權(quán)行為的法律依據(jù)。既然法律規(guī)定競業(yè)禁止是一種法定義務(wù)，那么義務(wù)人違反該法定義務(wù)，造成他人損害，當然就構(gòu)成侵權(quán)行為。

對于法定競業(yè)禁止義務(wù)的行為主體，日本商法典規(guī)定了營業(yè)轉(zhuǎn)讓人、經(jīng)理人、商、股東、董事和監(jiān)察人等商業(yè)從業(yè)人員的法定競業(yè)禁止義務(wù)；德國和法國則通過商法典和公司法規(guī)定了董事、經(jīng)理和商業(yè)人的法定競業(yè)禁止義務(wù)；[13]而我國澳門特別行政區(qū)商法典對于法定競業(yè)禁止的義務(wù)主體的規(guī)定相當完備，不僅公司的雇員，而且商業(yè)企業(yè)的轉(zhuǎn)讓人[14]、商業(yè)企業(yè)的所有人[15]、商業(yè)企業(yè)的承租人和出租人[16]、商業(yè)企業(yè)的用益權(quán)人[17]、商業(yè)許可合同和特許經(jīng)營合同的當事人[18]都為法定競業(yè)禁止的義務(wù)主體。我國立法也確認法定競業(yè)禁止義務(wù)?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第40條首次對法定競業(yè)禁止義務(wù)作出了規(guī)定：總經(jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭。隨后《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《刑法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》和《律師法》都有競業(yè)禁止的規(guī)定。[19]

（二）違反約定競業(yè)禁止的侵權(quán)行為

對于約定競業(yè)禁止義務(wù)，各國主要通過兩種方式確認其有效性。

第一，通過立法對競業(yè)禁止契約的有效性作出規(guī)定，如德國、瑞士和意大利?！兜聡谭ǖ洹返?4條規(guī)定：雇主與受雇人間就雇傭關(guān)系終止后，于其產(chǎn)業(yè)活動中對受雇人的限制（競業(yè)禁止）合意，必須以書面為之，且雇主應(yīng)將其所簽署合意條款的文件交付予受雇人?！度鹗總ā返?40條和第340條A規(guī)定：有合法資格的雇員可以與雇主訂立書面契約，約定在勞務(wù)關(guān)系終止以后不得從事與雇主競爭的行為，尤其不得從事為本人謀利益與雇主的營業(yè)競爭的營業(yè)，或參與該種營業(yè)，或者從該種營業(yè)中取得利益?！兑獯罄穹ǖ洹返?125條針對約定競業(yè)禁止的要素做了明確規(guī)定：在約定未采用書面形式、未為提供勞務(wù)者的利益確定相應(yīng)的對價、亦未確定禁止提供勞務(wù)者從事的業(yè)務(wù)范圍、期限和地點的情況下，限制提供勞務(wù)者在勞動契約終止后從事與企業(yè)進行競爭的業(yè)務(wù)的約定無效。

第二，通過法院作出的判例發(fā)展約定競業(yè)禁止規(guī)則，如日本、英國和美國。日本法律沒有明文規(guī)定競業(yè)禁止契約的合法性。但學(xué)理認為，雇員離職后，誠信原則仍然存在，因此，可在合理的范圍內(nèi)規(guī)定離職后的競業(yè)禁止。[20]法院判例也認為，如果競業(yè)禁止契約是合理的，那么就有效。英國早期的判例法嚴格禁止簽訂競業(yè)禁止契約，對于嚴重的禁止競業(yè)的行為可能予以刑事處罰，這樣造成的后果阻礙了社會的進步。因此，英國的判例法作出了讓步，如果競業(yè)禁止的條款是合理的并且不違反公共利益，則是有效的。美國是聯(lián)邦制國家，關(guān)于離職后的競業(yè)禁止屬州法的調(diào)整范圍，因此不存在統(tǒng)一的聯(lián)邦法令。各州對于離職后的競業(yè)禁止的效力規(guī)定是不同的，有些州徹底否認競業(yè)禁止條款的效力，有些州則有條件地承認競業(yè)禁止條款的效力。美國合同法也認為，允諾限制競爭，即允許設(shè)置一種附屬于有效的交易或者關(guān)系的限制，但該限制必須符合一定的條件。

從上述各國關(guān)于約定競業(yè)禁止的效力的立法或判例中可以看出：第一，約定競業(yè)禁止僅發(fā)生在雇主與可能接觸企業(yè)商業(yè)秘密的雇員或勞動者之間；第二，約定競業(yè)禁止條款僅針對雇員離職之后的行為而非在職期間的行為；[21]第三，約定競業(yè)禁止條款與商業(yè)秘密的保護具有緊密的聯(lián)系。因此簽訂競業(yè)禁止契約的目的是為了保護商事主體的商業(yè)秘密，防止競爭力的降低，從該目的出發(fā)，應(yīng)當將約定競業(yè)禁止的義務(wù)主體作出限制，將其限定于能夠或應(yīng)當能夠接觸到權(quán)利人商業(yè)秘密的員工。

對于約定競業(yè)禁止，我國法律并沒有明確認可其合法性，但在司法實踐中，已有部門規(guī)章和地方法規(guī)開始涉及到上述問題。1996年勞動部在《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》中規(guī)定：用人單位可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在中止或解除勞動合同后的一定期限（不超過3年），不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的單位就職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條也允許單位可以與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員約定競業(yè)限制條款?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第14條也作了類似規(guī)定。

四、違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的民事法律后果

（一）對于違反競業(yè)禁止義務(wù)侵權(quán)行為的立法不足

對于違反競業(yè)禁止的侵權(quán)行為，我國通過《勞動法》、《反不正當競爭法》、《刑法》和《公司法》及部委規(guī)章進行規(guī)定。但是我國通過上述法律、法規(guī)及部委規(guī)章對于競業(yè)禁止作出的規(guī)定，具有下列弊端：

第一，從違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的主體來看，現(xiàn)行法律將法定競業(yè)禁止行為人僅限定于極特定的主體，如董事、經(jīng)理、合伙人或人等，保護的范圍過窄。而約定競業(yè)禁止義務(wù)人的范圍又相對過寬，可能包括企業(yè)所有的工，但是并非所有的員工都有可能接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密或者能夠給原企業(yè)的競爭造成妨礙。

第二，從規(guī)范該種侵權(quán)行為的法律的統(tǒng)一性來看，競業(yè)禁止規(guī)定只散見于各種法律、法規(guī)和各部委的規(guī)章中。這些規(guī)定屬于單行法，側(cè)重點太強，只調(diào)整特定主體，如《公司法》僅規(guī)定董事、經(jīng)理的競業(yè)禁止義務(wù)；《合伙企業(yè)法》僅規(guī)定合法人的競業(yè)禁止義務(wù)；《律師法》和《商業(yè)銀行法》等也都是針對特定主體作出競業(yè)禁止的規(guī)定。這些規(guī)定都是“只掃自家門前雪”，相互間不僅沒有一定的關(guān)聯(lián)性，而且有的規(guī)定都相互矛盾。[22]

第三，從違反競業(yè)禁止侵權(quán)行為的責任形式來看，我國《公司法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定是不同的。[23]《公司法》規(guī)定了歸入權(quán)，卻未規(guī)定公司的損害賠償請求權(quán)；《合伙企業(yè)法》規(guī)定了損害賠償請求權(quán)，卻未規(guī)定歸入權(quán)。我們認為，以義務(wù)主體為標準對同一種侵權(quán)行為采用不同的處理方式，是不合理和不必要的，應(yīng)當尋找公司介入權(quán)與損害賠償請求權(quán)之間的聯(lián)系和區(qū)別，采用一種統(tǒng)一的、適當?shù)奶幚矸绞健?/p>

第四，從規(guī)范該種侵權(quán)行為的操作性來看，現(xiàn)行規(guī)定都比較原則化和抽象化，操作性不強。特別是對于賠償責任和損失計算非常不明確，實際上難以執(zhí)行。

因此有必要在侵權(quán)行為法中對于違反競業(yè)禁止義務(wù)的侵權(quán)行為作出統(tǒng)一的、易于操作的明確的法律規(guī)定。我們認為，應(yīng)當通過民法或侵權(quán)行為法對競業(yè)禁止作出原則性規(guī)定，同時可以將法定競業(yè)禁止的義務(wù)主體適當?shù)淖饕粩U展，而將約定競業(yè)禁止義務(wù)主體作一限制。對于法定競業(yè)禁止義務(wù)的主體，應(yīng)當進一步擴大，[24]不僅包括公司的董事、經(jīng)理和其他雇員，而且商業(yè)企業(yè)的轉(zhuǎn)讓人、所有人、承租人和出租人、用益權(quán)人、代辦商、商業(yè)許可合同和特許經(jīng)營合同的當事人等都可能要承擔競業(yè)禁止的義務(wù)。對于約定競業(yè)禁止的義務(wù)主體應(yīng)限定在特定的范圍內(nèi)：[25]企業(yè)的高層管理人員或者高級研究開發(fā)人員，他們往往掌握著企業(yè)的核心機密；關(guān)鍵崗位的技術(shù)工人，他們因工作需要可能接觸到企業(yè)的重要機密，如某種產(chǎn)品的關(guān)鍵工藝或技術(shù)參數(shù)等；市場策劃及營銷人員，他們往往掌握著企業(yè)的市場走向、貨源情報、銷售渠道等經(jīng)營方面的秘密；財務(wù)會計人員；秘書人員和保安人員。

（二）通過侵權(quán)法保護權(quán)利人利益的可行性

對于違反競業(yè)禁止的侵權(quán)行為人來講，可能承擔法定競業(yè)禁止義務(wù)，也可能承擔約定競業(yè)禁止義務(wù)，對于前者要求行為人承擔侵權(quán)責任沒有疑義，但對于后者行為人即可以承擔違約責任，也可以承擔侵權(quán)責任。我們認為，對于違反競業(yè)禁止義務(wù)從侵權(quán)的角度對權(quán)利人進行救濟的力度要大于違約之訴，因為侵權(quán)之訴能夠彌補違約之訴的不足。

首先，傳統(tǒng)理論認為，合同的相對性原理具有一定的局限性，只限定在合同的當事人之間，對于第三人沒有拘束力。因此，對于違反競業(yè)禁止義務(wù)的侵權(quán)行為來講，有時是第三人引誘違約，在此種情況下，應(yīng)當追究第三人的責任，但從違約責任的角度，就無法追究。隨著現(xiàn)代民事責任制度的演化，尤其是違約責任和侵權(quán)責任競合現(xiàn)象的發(fā)展，侵權(quán)法在特殊情況下也保護合同債權(quán)。根據(jù)英美侵權(quán)法的規(guī)定，第三人故意引誘他人違約，屬于經(jīng)濟侵權(quán)的一種，最早期的誘使違約案件主要涉及違反雇傭合同領(lǐng)域。我們在前文作出界定，約定競業(yè)義務(wù)主要由雇傭合同作出規(guī)定，因此要求行為人承擔侵權(quán)責任是合理的。

篇4

2006年12月，曹某在未辦離職手續(xù)的情況下擅自離開了皇明集團，并于2007年4月來到了生產(chǎn)同類產(chǎn)品的北京某新能源科技公司工作。2007年12月3日，皇明集團將曹某到山東省德州市德城區(qū)人民法院。書認為，曹某的行為違反了之前雙方簽訂的保密協(xié)議，要求曹某停止為該新能源科技公司工作，并支付違約金5萬元。

法庭上曹某認為，勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，是以用人單位先行支付勞動者競業(yè)限制補償費為前提的?；拭骷瘓F沒有依法履行支付競業(yè)限制補償金的義務(wù)，自然就喪失了要求其履行競業(yè)限制協(xié)議的權(quán)利，他與皇明集團簽署的保密協(xié)議書中約定的內(nèi)容應(yīng)為無效約定。

德城區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：皇明集團與曹某簽訂的保密協(xié)議書實質(zhì)上是競業(yè)禁止約定，是雙方真實意思表示。曹某在皇明集團曾擔任銷售副總職務(wù)，在一定程度上知曉和掌握了皇明集團的商業(yè)秘密，因此，雙方簽訂競業(yè)禁止約定是適當?shù)摹?/p>

該協(xié)議約定競業(yè)禁止期限為5年，超出了勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》中關(guān)于競業(yè)禁止3年的規(guī)定，超出的部分期限應(yīng)認定無效。由于曹某既違反了保密協(xié)議書中有關(guān)競業(yè)禁止的約定，又違反了勞動部關(guān)于競業(yè)禁止3年的有關(guān)規(guī)定，因此，曹某理應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。

該協(xié)議未約定給予曹某競業(yè)禁止經(jīng)濟補償，有失公平，但協(xié)議沒有約定的內(nèi)容，當事人可以協(xié)商補充，也可通過訴訟解決，不能以此為由否認協(xié)議中其他條款的有效性。據(jù)此，法院一審判決被告曹某停止為北京某新能源科技有限公司工作，并向原告皇明集團支付違約金5萬元。

點評

■胡勇軍（浙江聚點律師事務(wù)所律師）

本案中，曹某與山東皇明集團之間的法律糾紛主要涉及到勞動合同中的競業(yè)禁止問題。所謂競業(yè)禁止，是指企業(yè)與雇員通過雇用勞動合同的專門條款或者采用單獨訂立合同的形式，約定掌握企業(yè)商業(yè)秘密的雇員，其在職期間或者離職后的一定期間內(nèi)，不得服務(wù)于其他競爭公司或者進行競爭性營業(yè)活動。

以侵犯商業(yè)秘密方式進行惡性競爭，已成為擾亂市場秩序的重大問題。一些發(fā)達國家的經(jīng)驗和法院判例表明，商業(yè)秘密的喪失大都與掌握本單位商業(yè)秘密的人員流失有關(guān)，我國目前企業(yè)商業(yè)秘密喪失的主要原因也是如此。為此，很多企業(yè)在勞動合同中約定競業(yè)禁止條款，對禁止行為的時間、范圍等內(nèi)容進行規(guī)定，并約定較高數(shù)額的違約金，以防范員工作出損害公司利益的行為。

篇5

分類的梳理:不同視域下競業(yè)禁止的類型

(一)法定競業(yè)禁止與約定競業(yè)限制

關(guān)于法定競業(yè)禁止，其典型規(guī)定就是公司董事、經(jīng)理、高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)。公司法第149條規(guī)定:董事、高級管理人員不得“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。”此外，我國合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法以及中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例等商事法律法規(guī)也有相關(guān)規(guī)定。③約定競業(yè)禁止的法理基礎(chǔ)在于契約自由原則［8］(P.259)。在我國，約定競業(yè)禁止的規(guī)定主要體現(xiàn)在勞動法和勞動合同法中。勞動法第22條規(guī)定:“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項?！眲趧雍贤ǖ?3條第2款規(guī)定:“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償?！?/p>

(二)在職競業(yè)禁止和離職后的競業(yè)限制

根據(jù)競業(yè)禁止義務(wù)履行時間的不同，將競業(yè)禁止分為在職期間的競業(yè)禁止和離職后的競業(yè)禁止;也有的以義務(wù)主體作為劃分標準，將競業(yè)禁止分為在職雇員的競業(yè)禁止和離職雇員的競業(yè)禁止，這兩種分類方法名異而質(zhì)同。由于在職期間的競業(yè)禁止義務(wù)多有法律的明確規(guī)定，因此，一般認為，在職期間的競業(yè)禁止多為法定的競業(yè)禁止。我國關(guān)于在職期間競業(yè)禁止的規(guī)定多見于前述公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法等法律中，仍以商法典、公司法等規(guī)定的董事、經(jīng)理等高級管理人員為典型。但是，勞動法及勞動合同法并無強制性的在職期間的競業(yè)禁止規(guī)定，勞動合同法第23條將該事項規(guī)定為雙方可以約定的事項。另外，根據(jù)《勞動合同法》第39條第(四)項規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。而對于離職后的競業(yè)禁止，各國法律或者未予規(guī)定，或者將其歸于可以由當事人自由約定的事項。因此，離職后的競業(yè)禁止，一般屬于約定競業(yè)禁止。我國《勞動合同法》第23條明確規(guī)定離職后的競業(yè)禁止屬于約定的事項。(三)單純競業(yè)禁止和附商業(yè)秘密保護義務(wù)的競業(yè)限制單純競業(yè)禁止，是指企業(yè)與員工簽訂的勞動合同或單項協(xié)議中，只規(guī)定員工不能在離職后到與原單位有競爭關(guān)系的企業(yè)工作，或者單獨從事與原單位有競爭關(guān)系的行業(yè)，而不論該員工是否掌握企業(yè)的商業(yè)秘密。公司法、合伙企業(yè)法等商法所規(guī)定的法定競業(yè)禁止為單純的競業(yè)禁止，即不以商業(yè)秘密存在為前提為條件。附商業(yè)秘密保護義務(wù)競業(yè)限制，是指競業(yè)限制協(xié)議的有效前提必需是以商業(yè)秘密存在，并為保守商業(yè)秘密所必需。事實上，只有在披露和使用商業(yè)秘密的意義上，雇主才有權(quán)得以禁止勞動者競業(yè)，而商業(yè)秘密的判斷也通過嚴格的判斷規(guī)則被限定在特定的范圍內(nèi)［9］。這點亦被我國勞動合同法的相關(guān)規(guī)定所確認。該法規(guī)定，與勞動者約定離職后競業(yè)限制協(xié)議的法定前提必需是有商業(yè)秘密的存在，并為保護商業(yè)秘密所必需的一種方式。

區(qū)別的溯源:不同法域中競業(yè)禁止(限制)的差異

第一，法律關(guān)系主體地位不同。依據(jù)勞動合同法第23、24條的規(guī)定，我國對于勞動者的競業(yè)問題使用的是“競業(yè)限制條款”或者“競業(yè)限制協(xié)議”;而關(guān)于公司董事的競業(yè)問題，按照慣例一般稱為“法定的競業(yè)禁止義務(wù)”。我們認為，這種稱謂上的差別，其意義在于可以用來反映兩者具有不同的法律基礎(chǔ)，并由此反映出的各自法律關(guān)系中雙方主體地位的差別，其中前者以雙方主體地位不平等性為主要特征，后者以雙方主體地位平等為特征。勞動合同中勞動者的競業(yè)限制協(xié)議，是建立在勞動合同法律關(guān)系上，而勞動合同的本質(zhì)屬性是人身上的從屬性和經(jīng)濟上的從屬性，勞動合同中這種從屬性特征決定了勞動合同雙方主體法律地位上的不平等性。公司董事的競業(yè)限制義務(wù)是建立在董事與公司之間的委任關(guān)系之上，兩者的法律地位平等。鑒于勞動合同法律關(guān)系中勞動者具有人身及經(jīng)濟上的從屬性，勞動合同的雙方主體法律地位具有不平等性，勞動者的競業(yè)限制應(yīng)當歸于勞動法的范疇。公司董事與公司的關(guān)系屬于委任關(guān)系，董事與公司之間屬于平等的民事主體，因此，就董事與公司之間的權(quán)利義務(wù)問題應(yīng)當適用《公司法》、《合同法》等民商事法律規(guī)定。第二，立法宗旨和目的不同。勞動合同中的競業(yè)限制制度表面上看是為了保護公司的商業(yè)秘密，但是，基于應(yīng)當首先保護勞動者生存權(quán)、就業(yè)權(quán)等基本人權(quán)的要求以及勞動者在勞動法律關(guān)系中所處的從屬性地位，立法的宗旨應(yīng)當首先是對競業(yè)限制的限制，其次才是對于用人單位合法利益的考慮［12］。而公司董事的競業(yè)禁制度，關(guān)注的是公司內(nèi)部董事與公司之間的利益平衡問題，其立法宗旨要求公司董事履行忠實義務(wù)，把保護公司的合法利益放在首位。第三，適用主體范圍不同。依據(jù)勞動合同法第24條規(guī)定:“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員”;公司法第149條規(guī)定的競業(yè)禁止的主體范圍為董事、高級管理人員。關(guān)于高級管理人員的范圍可以通過章程予以確定，屬于公司自治范疇。通過比較上述兩項規(guī)定可以看出，勞動合同法規(guī)定的競業(yè)限制主體需以負有保密義務(wù)為前提條件，與保密義務(wù)密不可分［13］;而公司法并不以是否知悉公司商業(yè)秘密為前提而直接課以董事、經(jīng)理、高級管理人員競業(yè)禁止義務(wù)，即公司法上的競業(yè)禁止義務(wù)主體是以擔任公司特定職務(wù)為前提條件，與其忠誠義務(wù)密不可分。第四，義務(wù)和責任的內(nèi)容不同。勞動合同法規(guī)定了負有保密義務(wù)的勞動者在訂立競業(yè)限制條款后，其在離職后負有不得競業(yè)的義務(wù)。由于其主要的目的是為了保密，因此，勞動者的主要義務(wù)表現(xiàn)為以競業(yè)限制的方式來履行保密義務(wù)。對于用人單位而言，其主要義務(wù)是給付補償金的義務(wù)。關(guān)于責任方面，勞動合同法規(guī)定勞動者應(yīng)當向用人單位支付違約金。另外，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。雖然勞動合同法關(guān)于經(jīng)濟補償數(shù)額未有限制性規(guī)定，但是參照國外判例以及合同法對價原理，經(jīng)濟補償數(shù)額應(yīng)該與離職后勞動者因競業(yè)限制協(xié)議履行遭受損失成正比。如德國法本無規(guī)范勞工離職后競業(yè)禁止契約之明文。但德國聯(lián)邦勞工法院卻以判決例之方式，將德國商法典第74、75條有關(guān)對商人競業(yè)限制之相關(guān)規(guī)定適用于勞工。其規(guī)定，離職后競業(yè)禁止期間內(nèi)，雇主應(yīng)支付補償，禁止競業(yè)期間每一年的補償，其數(shù)額應(yīng)不得低于員工離職時依約能取得的報酬之半，當事人就每一年禁止競業(yè)期間所約定的數(shù)額低于法定標準的，其離職后競業(yè)禁止約定對勞動者無拘束力［14］。而公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)，其體現(xiàn)的是董事的忠實義務(wù)。盡管公司法在董事的忠實義務(wù)中也規(guī)定了“不得擅自披露公司秘密”的義務(wù)，但是該保密義務(wù)是與競業(yè)禁止義務(wù)并列的忠實義務(wù)的一種，此與訂有競業(yè)限制條款的勞動者主要負有保密義務(wù)不同。關(guān)于董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的責任問題，公司法規(guī)定的是公司可以行使“歸入權(quán)”，即“董事違反法律規(guī)定的忠實義務(wù)所得的收入歸公司所有”，同時，如果給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。第五，義務(wù)期間不同。勞動者的競業(yè)限制主要是在離職后(我國勞動合同法也并不否認用人單位與勞動者可以簽署在職期間的競業(yè)限制條款)，勞動合同法限制該期間為不超過兩年。而董事的競業(yè)禁止是在在職期間。董事離職后不負有競業(yè)禁止義務(wù)，但應(yīng)當負有后合同義務(wù)，即基于誠實信用原則依據(jù)《合同法》第92條規(guī)定承擔保密義務(wù)。當然，對于董事離職后的競業(yè)禁止問題，公司也可以與離任董事簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但是，這種競業(yè)禁止協(xié)議與勞動者的競業(yè)限制條款不同，離職董事的這種競業(yè)禁止協(xié)議顯然不屬于勞動關(guān)系的范疇，而應(yīng)歸于普通民事合同的范疇。第六，糾紛解決方式不同。勞動者的競業(yè)限制條款屬于勞動合同條款，應(yīng)當按照勞動爭議糾紛處理，具體依據(jù)勞動法、勞動合同法、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律及相關(guān)法規(guī)和規(guī)章，在處理程序上，應(yīng)當適用勞動仲裁前置，對勞動仲裁裁決不服后方能向法院提訟。而董事的競業(yè)禁止義務(wù)是公司法明確規(guī)定的義務(wù)，在不存在義務(wù)免除的情況下，董事(也含監(jiān)事高管)應(yīng)當向公司承擔侵權(quán)責任。由于公司董事與公司的關(guān)系屬于委任關(guān)系，因此原則上應(yīng)當作為普通的民事合同糾紛案件，直接向人民法院提訟，具體依據(jù)民法通則、公司法、合同法、侵權(quán)法等法律及相關(guān)法規(guī)。然而，當公司董事與公司之間就董事離職后的競業(yè)問題訂立了競業(yè)禁止協(xié)議，基于該協(xié)議發(fā)生糾紛解決，到底是適用勞動爭議處理程序，還是一般民事訴訟程序在實務(wù)中存在分歧。審判實踐中一般有兩種意見:(1)應(yīng)適用勞動爭議處理程序，因為公司法規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)是屬于在職期間的法定義務(wù)，對于董事離職后的競業(yè)禁止義務(wù)必須要有合同約定。由于離職后競業(yè)禁止同樣與董事的工作權(quán)發(fā)生沖突，因此必須適用勞動合同法有關(guān)離職后競業(yè)限制的規(guī)定，如經(jīng)濟補償、競業(yè)禁止時間、地域范圍等有所限制。相應(yīng)地，發(fā)生糾紛就必須適用勞動爭議處理程序，勞動仲裁前置。(2)董事與公司的關(guān)系是委任關(guān)系，屬于民事關(guān)系，而非勞動法上的勞動者，因而其與公司簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議屬于民事協(xié)議范疇，而不能歸于勞動合同范疇。相應(yīng)地，既不能適用勞動合同法的實體規(guī)定，也不能適用勞動爭議處理的程序性規(guī)定。所以，一旦基于協(xié)議發(fā)生糾紛，可直接向法院提起民事訴訟。筆者贊同第二種觀點，認為董事與公司的競業(yè)禁止協(xié)議不具有勞動合同的性質(zhì)，不應(yīng)適用勞動合同法的規(guī)定，其糾紛解決方式亦不能適用勞動爭議的處理程序。此外，由于兩者在法律本質(zhì)、義務(wù)責任等方面的不同，由此，在相應(yīng)的立法技術(shù)上也應(yīng)該有所區(qū)分。其中，對于公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)，立法不宜過多地干預(yù)，應(yīng)當鼓勵當事人意思自治，盡量交由當事人自行解決處理。在勞動者的保護方面，立法則應(yīng)當給予更多的關(guān)注和支持，如現(xiàn)行的勞動合同法已經(jīng)體現(xiàn)了國家對于勞動者的傾斜保護。

邏輯的推論:對競業(yè)禁止法理的檢視

(一)以委任關(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)禁止之法律機理

英美法系國家早期有關(guān)董事與公司法律關(guān)系的學(xué)說主要是信托關(guān)系說，后來出現(xiàn)了關(guān)系說［15］(P.312)，即在公司的獨立法律人格確立后，公司作為一個擬制的法人，自身并無行為能力，因此必須通過其人———董事的行為與第三人進行交易、發(fā)生商事關(guān)系。而大陸法系國家則持委任關(guān)系說。所謂委任，指當事人約定一方委任他方處理事務(wù)，他方允為處理之契約?！边@種建立在當事人之間特殊關(guān)系之上的就是董事忠誠義務(wù)的理論基礎(chǔ)。在英美公司法中，董事忠實義務(wù)源于董事的人和受信托人的地位，這是由英美判例法確認的;而在大陸法系國家或地區(qū)(包括我國臺灣地區(qū)，下同)，董事的忠實義務(wù)則源于董事之受任人地位。《日本商法》第254(3)條規(guī)定，董事與公司間的關(guān)系從有關(guān)委任的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)公司法第192(2)條亦規(guī)定:公司與董事間關(guān)系……依民法關(guān)于委任之規(guī)定。董事作為公司的受任人，應(yīng)承擔傳統(tǒng)民法所規(guī)定的受任人之義務(wù)，即有積極的為委任人之利益處理委任事務(wù)，不得在處理委任事務(wù)時追求自己的或第三人的利益之義務(wù)?！度鹗總鶆?wù)法》第398條規(guī)定:受任人須忠實地處理事務(wù)?！度毡旧谭ā返?54條之三亦規(guī)定:董事負有為公司忠實執(zhí)行其職務(wù)的義務(wù)。相對于英美法系國家，大陸法系國家打破傳統(tǒng)，將忠實義務(wù)看作道德義務(wù)而非法律義務(wù)的做法，將其提升到法律規(guī)范的層次，使其能在制約董事權(quán)力膨脹的時候發(fā)揮主導(dǎo)作用。董事會中心主義的現(xiàn)代公司治理模式是公司法律明確要求董事、經(jīng)理承擔競業(yè)禁止義務(wù)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。在將忠實義務(wù)上升到法律規(guī)范層次方面，日本、韓國、德國等主要大陸法系國家的公司法和商法中均明確要求董事應(yīng)對公司負有忠實義務(wù)。這種忠實義務(wù)法律化是對“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉(zhuǎn)變的立法需求的滿足。董事會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)一方面大大提高了公司運作的效率、使其能更好地把握商機以應(yīng)對瞬息萬變的市場競爭;另一方面也帶來了經(jīng)營層過度專權(quán)導(dǎo)致權(quán)力濫用的威脅，為董事肆意侵犯公司的利益提供了空間。為維護公司利益和社會正義，法律要求經(jīng)營層必須要求其履行忠實義務(wù)，即作為公司“外部人”的董事和經(jīng)理必須忠誠地為公司的最大利益而服務(wù)。因而，以委任關(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)禁止法律義務(wù)是基于法定忠誠義務(wù)而產(chǎn)生，直接產(chǎn)生于法律義務(wù)而非約定。其目的是為了約束董事等外部人權(quán)力，防止其侵害股東及其公司利益。

(二)勞動關(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)限制之法律機理

一般認為，對于勞動關(guān)系中的忠實義務(wù)淵源于英國普通法上的主仆關(guān)系理論，即雇傭人與受雇人之間是一種密切的家屬關(guān)系，彼此之間負有法律上的默示義務(wù)。其中，受雇人對雇傭人有忠實義務(wù)及充分注意雇傭人利益之義務(wù)，受雇人不得從事與雇傭人有競爭關(guān)系之行為［16］(P.111)。但該義務(wù)并未包括在私人雇傭關(guān)系結(jié)束后不得競業(yè)之概念中。從而，雇主往往與雇員簽訂離職后禁止競業(yè)競爭之契約。①勞動關(guān)系與委任關(guān)系區(qū)別在于，勞動關(guān)系是一種具有從屬性的社會關(guān)系，具有天生的不平等性;而委任關(guān)系則是一種平等的民事關(guān)系，不具有人身依附性。正是因為勞動關(guān)系的人身依附性和不平等，才有針對經(jīng)濟強者，以保護經(jīng)濟弱者的角度思考的勞動法律產(chǎn)生［17］(P.80)。如果說民法強調(diào)形式平等和自由，勞動法則強調(diào)實質(zhì)平等和自由。體現(xiàn)在法律設(shè)計上，前者強調(diào)契約自由，后者由對契約內(nèi)容的限制以及經(jīng)濟權(quán)力斗爭力量的培育實現(xiàn)實質(zhì)意義上的契約自由。基于此原理，國家法律對基于委任關(guān)系的競業(yè)禁止和基于勞動關(guān)系的競業(yè)限制干預(yù)程度應(yīng)該存在不同。一般認為，勞動者在職期間，基于忠誠義務(wù)，未經(jīng)用人單位許可不得到其他用人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，這種競業(yè)限制義務(wù)無需約定即就存在。盡管在職期間競業(yè)限制義務(wù)當然存在，但不應(yīng)該排除用人單位與勞動者就在職競業(yè)限制作出約定。勞動者離職后，勞動關(guān)系終止，勞動者無需繼續(xù)履行對原用人單位的忠誠義務(wù)。基于非奴役性勞動之原理，勞動者辭職較為自由，一旦沒有離職后競業(yè)限制協(xié)議，勞動者享受就業(yè)自由，可以選擇任何工作，包括與原用人單位有競爭性工作。為了保護商業(yè)秘密，以及防止同行之間挖墻腳或者原來員工成為自己的競爭對手，用人單位往往利用合同的形式與勞動者約定離職后競業(yè)限制條款。而這種條款起初被認為與公共政策，如自由工作等沖突而無效，最后為了平衡勞資利益，法律有限制性承認該協(xié)議的有效性，但對該協(xié)議予以了諸多限制，如合同期限、補償金等等，其目的是為了保護勞動者不因離職后競業(yè)限制協(xié)議約定而遭受重大不利益。離職后競業(yè)限制義務(wù)非產(chǎn)生于法律規(guī)定，而是基于雙方約定;非有約定，不產(chǎn)生離職后競業(yè)限制義務(wù)。由于公司法的競業(yè)禁止法理與勞動法競業(yè)限制法理存在差異，在法律制度構(gòu)建相應(yīng)存在差異。

篇6

未掌握商業(yè)秘密，不必承擔競業(yè)限制義務(wù)

[案例]江雯于2009年3月1日與一家公司簽訂了一份為期一年的勞動合同。合同約定：江雯在公司擔任倉庫保管：鑒于江雯知道各類貨物的進出情況，其離職后的一年內(nèi)不得在與公司同類的行業(yè)從事工作。2010年4月，江雯在合同期滿后離職到當?shù)赝袠I(yè)的另一企業(yè)從事相同工作，公司遂以江雯違反競業(yè)限制條款為由，訴請要求江雯支付巨額違約金。

[點評]法院經(jīng)審理駁回了公司的訴訟請求?！秳趧雍贤ā返诙臈l規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。”即并不是所有勞動者都要承擔競業(yè)禁止義務(wù)，而江雯既非公司高級管理人員、高級技術(shù)人員，其普通保管的身份也不能涉及或掌握公司秘密，根本沒有承擔競業(yè)禁止義務(wù)的必要，即使有競業(yè)限制協(xié)議，也不能對其發(fā)生效力。

未達成書面協(xié)議，不必承擔競業(yè)限制義務(wù)

[案例]2009年4月3日，孟菲入職一家銷售公司，擔任某一片區(qū)的銷售，勞動合同的期限為一年。公司章程規(guī)定：所有員工離職后的一年內(nèi)，不得在其它同行業(yè)從事與原職位相關(guān)的活動或自行從事與原職位相關(guān)的活動。因合同期滿后，孟菲離職并進入另外一家企業(yè)擔任銷售，公司便以孟菲違約為由，訴請要求孟菲履行競業(yè)禁止義務(wù)。

[點評]法院并未支持公司的請求?！秳趧雍贤ā返诙龡l第二款規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款……”即對于競業(yè)限制，除法律有明確規(guī)定的外，必須要有書面約定。而孟菲不是法律規(guī)定的對象，合同也無此約定。雖然公司章程中有概括性的競業(yè)限制，且指向所有員工，但這并不等于寫入合同，不能作為或替代合同條款。協(xié)議條款違反法律，不必承擔競業(yè)限制義務(wù)。

[案例]2007年元月起，李霞在一家公司主管技術(shù)開發(fā)。雙方簽訂的《競業(yè)禁止協(xié)議書》約定，李霞自離職之日起三年內(nèi)不得在與公司有競爭關(guān)系的單位從事相關(guān)工作。2008年元月合同期滿后，公司給了李霞10萬元競業(yè)禁止補償金。因2010年7月，李霞在另一與公司有競爭關(guān)系的企業(yè)任職，公司遂訴請判令李霞履行競業(yè)禁止義務(wù)并返還競業(yè)限制補償金。

[點評]法院最終駁回了公司的訴訟請求?！秳趧雍贤ā返诙臈l第二款規(guī)定：“前款規(guī)定的人員劍與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其它用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！辫b于本案約定的三年違反了法律的強制性規(guī)定，故從約定之日起即沒有法律約束力。而李霞是在兩年后就職，當然也就不受限制。

未按約定支付補償，不必承擔競業(yè)限制義務(wù)

篇7

關(guān)鍵詞：競業(yè)禁止；競業(yè)禁止的期限；競業(yè)禁止的經(jīng)濟補償；競業(yè)禁止的義務(wù)主體

一、競業(yè)禁止的概述

競業(yè)禁止，又稱競業(yè)避讓、競業(yè)回避。在法理上有廣義和狹義之分。廣義的競業(yè)禁止是指對特定的具有競爭性的營業(yè)行為予以禁止的制度。它作為法律上的一項制度，不局限于對商業(yè)秘密的保護。狹義的競業(yè)禁止是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內(nèi)，勞動者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品。

我們通常所討論的競業(yè)禁止及《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)禁止，是指狹義的競業(yè)禁止，即商業(yè)秘密保護中的競業(yè)禁止。

目前學(xué)說理論上對于商業(yè)秘密保護中的競業(yè)禁止的分類，大概可以分為如下四類。

第一，離職競業(yè)禁止。顧名思義，它所針對的主體是離職后的雇員。要求雇員在離開雇主的一段時間內(nèi)，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品。

第二，在職競業(yè)禁止。在職競業(yè)禁止主要是針對在職人員，它要求在職人員不得在與本企業(yè)有同類競爭業(yè)務(wù)的企業(yè)中兼職，不得為自己或他人利益搶奪企業(yè)的客戶，不得引誘其他職工與自己一起離職。目前，國內(nèi)學(xué)者討論最多的是離職競業(yè)禁止，對于在職競業(yè)禁止的涉及少之又少。我國《勞動合同法》也沒有對此作出規(guī)定。只是在《公司法》和《合伙企業(yè)法》中對公司高級職員（董事、監(jiān)事、經(jīng)理）和合伙人做了強制性限制。

第三，法定競業(yè)禁止。特定人的競業(yè)禁止義務(wù)依照法律直接規(guī)定而產(chǎn)生時，稱為法定競業(yè)禁止。法定競業(yè)禁止是以規(guī)范性法律文件的形式體現(xiàn)，具有強制性，這種義務(wù)是不能由當事人任意約定或商榷。如我國《公司法》第61條所規(guī)定的董事、高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)即屬于法定的競業(yè)禁止義務(wù)。

第四，約定競業(yè)禁止。約定競業(yè)禁止是指主體承擔競業(yè)禁止義務(wù)源于雙方的約定。這種約定一般是通過雙方簽訂競業(yè)禁止合同表現(xiàn)出來的。約定競業(yè)禁止在現(xiàn)實生活中最容易產(chǎn)生勞動糾紛。

二、國外對于競業(yè)限制的規(guī)定

1、競業(yè)禁止的期限

《奧地利民法典》規(guī)定的最長期限為一年，《德國商法典》規(guī)定最長不得超過二年，《瑞士勞動合同法》規(guī)定最長期限為三年，當然也有少數(shù)國家規(guī)定最長期限為五年，如意大利。美國認為，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，相關(guān)競業(yè)禁止條款期間不宜超過6個月。我國08年1月1日生效的《勞動合同法》采用了德國的做法。

2、競業(yè)禁止的補償？《德國民法典》第74條規(guī)定：競業(yè)禁止期間，雇主應(yīng)當給付雇員最后一年報酬的一半以上，作為競業(yè)禁止給雇員造成損害的補償，否則競業(yè)禁止無效。法國的法律按限制競業(yè)期限的長短，規(guī)定：2年以下的給付受雇期間報酬的1/3或2/3，超過2年的給付全額。

3、競業(yè)禁止的保護對象和義務(wù)主體

《德國商法》第74條規(guī)定競業(yè)禁止協(xié)議限于保護雇主營業(yè)商的正當利益。美國法院判例認為，雇主對其客戶享有利益，因為雇主用許多年的努力才建立起來的客戶基礎(chǔ)，雇員離開公司后就不該與原來的客戶建立商業(yè)上的關(guān)系，即與客戶接觸本身就是一種應(yīng)該保護的利益。

三、我國現(xiàn)行法的規(guī)定及評價

我國關(guān)于商業(yè)秘密保護中的競業(yè)禁止，主要規(guī)定在《勞動法》、《公司法》、《合伙法》等法律文件中。2008年1月1日生效的《勞動合同法》第23條和24條對競業(yè)限禁止作了最新的規(guī)定。

第23條規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。

第24條進一步規(guī)定：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。？在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

雖然2008年1月1日生效的《勞動合同法》是在經(jīng)過激烈討論并征求了各方的意見之后頒布實施的一部法律，仍然存在較多的爭議，主要有以下幾方面。

1、競業(yè)禁止期限：根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)限制的期限可由用人單位和勞動者約定，但最長不得超過二年。這里的“期限”僅指勞動者離職后的競業(yè)禁止期限。對于該期限問題，有學(xué)者認為，有些技術(shù)秘密和營業(yè)機密維持一個企業(yè)的競爭優(yōu)勢可能是終身的，如可口可樂公司的飲料配方。因此，在這種情況下把競業(yè)禁止期限限制在2年內(nèi)對企業(yè)顯然是不合理的；而對于是那些更新?lián)Q代比較快的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，技術(shù)秘密和營業(yè)機密維持一個企業(yè)的競爭優(yōu)勢可能是曇花一現(xiàn)，實際中可能不需要2年的競業(yè)限制，因此，若企業(yè)將競業(yè)禁止期限定為2年，即使支付給勞動者一定的競業(yè)限制補償，對勞動者來說也不見得合理?？梢?，由于各行業(yè)情形不同，競業(yè)禁止的年限難有統(tǒng)一標準。

2、競業(yè)禁止的經(jīng)濟補償：我國現(xiàn)階段的法律法規(guī)對于競業(yè)限制的補償標準缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，因此各個地方對競業(yè)禁止的補償做出了自己的規(guī)定。江蘇上海地方法規(guī)都有規(guī)定，其補償標準為為勞動者解除勞動合同前一年的工資的三分之一?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第17條規(guī)定：“競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定補償費的，補償費按照前款規(guī)定的最低標準計算”。《珠海經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第22條規(guī)定：“企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競業(yè)限制期間應(yīng)當按照競業(yè)限制協(xié)議中的約定向該員工支付補償費，沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬的1/2”。從各地區(qū)的經(jīng)濟補償額來看，雖然其規(guī)定了最低補償限額，但似乎缺乏說服力。單純的規(guī)定為年報酬的1/2或1/3，其依據(jù)是什么？如何解釋其合理性？ 對此，我們的立法還有待于進一步完善。

3、競業(yè)禁止的義務(wù)主體范圍：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員，這里的高級管理人員和高級技術(shù)人員在《公司法》及其他相關(guān)法律中均有界定，因此不難理解。在此，我們需要強調(diào)的是‘其他負有保密義務(wù)的人員’，是否包括了了解和知悉商業(yè)秘密的在職人員？如果答案是肯定的，那么按照權(quán)利義務(wù)對等原則，《勞動合同法》就應(yīng)規(guī)定其享有一定的經(jīng)濟補償。然而，我國《勞動合同法》規(guī)定：“在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償”。也就是說此處的經(jīng)濟補償是針對離職后的競業(yè)期限而言的。進而，我們可以推斷，了解和知悉商業(yè)秘密的在職人員并未明文規(guī)定在競業(yè)義務(wù)主體范圍內(nèi)，只是作為一種默示的義務(wù)主體。為了避免由此產(chǎn)生的糾紛，故對此有必要進一步明確。

四、對競業(yè)禁止合理限制的幾點設(shè)想

1、競業(yè)禁止期限：競業(yè)限制的時間各國的規(guī)定不一，我認為我們可以借鑒美國的做法，根據(jù)不同的秘密性質(zhì)來規(guī)定不同的時限。比如對網(wǎng)絡(luò)等發(fā)展比較快的產(chǎn)業(yè)規(guī)定少于1年的競業(yè)禁止限制。而對于那些從事農(nóng)作物科研育種的，周期一般在5年以上，可以規(guī)定為5年或更長時間。

2、經(jīng)濟補償：競業(yè)限制的經(jīng)濟補償數(shù)額，一直都是頗具爭議的問題。它直接關(guān)系到勞動者的就業(yè)權(quán)與生存權(quán)。因為競業(yè)限制名義上是限制就業(yè)，實質(zhì)可能導(dǎo)致勞動者承擔轉(zhuǎn)行或轉(zhuǎn)業(yè)乃至從此失業(yè)的高風險。如果法律對此沒有規(guī)定補償?shù)木唧w標準，則易引發(fā)用人單位濫用競業(yè)限制權(quán)，從而損害勞動者的利益。從中國近幾十年經(jīng)濟發(fā)展的總體狀況來看，消費水平不斷提高的同時，勞動者的工資水平也在逐年上漲，且忽略員工的自身職業(yè)價值增值不說，經(jīng)濟補償額按照解除勞動合同前一年的工資水平來支付，其意義就已經(jīng)意義不大，何況只是補償全額工資的1/3或1/2。因此，我認為應(yīng)綜合考慮實際情況，結(jié)合商業(yè)秘密的價值、競業(yè)時間的長短、國內(nèi)消費水平等因素來確定競業(yè)限制的經(jīng)濟補償數(shù)額。

3、規(guī)范競業(yè)限制的義務(wù)主體范圍：從某種程度上來說，員工在職期間競業(yè)，其危害性較之離職后的競業(yè)往往更大。在我國現(xiàn)實生活中，兼差”行為也稱兼職行為，它極易造成競業(yè)。雇員在雇傭期間與他人勾結(jié)損害雇主的利益，這種情形并非少見。通常，雇員協(xié)助他人與雇主競業(yè)，有可能泄露商業(yè)秘密，或者利用其工作便利向其他經(jīng)營者提供有利于市場競爭的條件。然而，這種行為往往難以取證。因此，合同法對競業(yè)禁止的規(guī)定不應(yīng)止于離職競業(yè)禁止，而應(yīng)當包括在職競業(yè)禁止。

總而言之，對于競業(yè)禁止的期限、經(jīng)濟補償及義務(wù)主體等問題的規(guī)定，我國法律還有待于進一步完善。建議從本國國情出發(fā)并借鑒國外先進經(jīng)驗，既做到不損害勞動者的利益，又要達到保護企業(yè)商業(yè)秘密的目的。

參考文獻：

[1]許海峰.企業(yè)商業(yè)秘密保護法律務(wù)實[M].機械工業(yè)出版社，2004.139-152.

篇8

[關(guān)鍵詞]勞動合同；單方解除；商業(yè)秘密

[作者簡介]阿梅娜?阿布力米提，新疆財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)碩士，新疆烏魯木齊830012

[中圖分類號]13922.52　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672―2728(2008106―0093―04

勞動合同解除可以分為雙方協(xié)商解除和單方依法解除。單方依法解除是指法律上有明確規(guī)定，當某種情形出現(xiàn)時，享有解除權(quán)的一方可依據(jù)法律規(guī)定直接行使解除權(quán)，以達到中斷合同的目的。勞動合同的單方解除是合同一方當事人行使解除權(quán)的意志行為，并不以對方的意志為轉(zhuǎn)移，單方解除不當，就會損害對方利益，破壞合同的效力和尊嚴?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)提前30日以書面形式通知用人單位。”第102條又規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任?！?/p>

勞動者單方解除勞動合同不當給用人單位造成的損失在實際中難以計量，特別是對商業(yè)秘密和專利權(quán)的侵犯。這種損失有些是顯性的，可以直接計算出來，用人單位可以據(jù)此要求勞動者進行賠償，而有些損失是隱性的，是難以計量的。

一、商業(yè)秘密的認定

隨著世界知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛在司法實務(wù)中也頻頻出現(xiàn)。然而由于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的隱秘性和復(fù)雜性，對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認定相對困難。同時，侵犯商業(yè)秘密行為對權(quán)利人造成的損失往往是極其重大的，可能直接導(dǎo)致企業(yè)走向困境。因此，加強對商業(yè)秘密保護的研究。推動司法實踐在這方面的進步，對更有力地保護商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益，維護市場經(jīng)濟中公平競爭的經(jīng)濟秩序，促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展有著重要的意義。

我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中涉及商業(yè)秘密的規(guī)定，可謂多種多樣，有“專有技術(shù)”、“非專利技術(shù)”、“其他科技成果”以及“技術(shù)秘密”等名稱。法律條文之間缺乏統(tǒng)一規(guī)定，致使商業(yè)秘密的概念模糊，在實踐中難以把握。特別是沒有把專有技術(shù)與商業(yè)秘密的概念界定清楚，進而認為專有技術(shù)是包括商業(yè)秘密在內(nèi)的一切秘密技術(shù)，致使我國對商業(yè)秘密的保護范圍沒有明確，長期以來注重的多是“專有技術(shù)”或“技術(shù)秘密”，保護范圍過于狹窄。因此，立法應(yīng)明確界定商業(yè)秘密的范圍，把“專有技術(shù)”納入“技術(shù)信息”的范圍中，對“經(jīng)營信息”要明確種類。由于它的外延寬泛，很難界定其法律特征，因此只能限定為較重要的信息，并且該信息能夠?qū)φ麄€生產(chǎn)過程起關(guān)鍵作用或者對交易行為起決定作用，包括市場布局、占有率、客戶名單、策劃價格、資源情報和重要決策等。此外還應(yīng)當將商業(yè)秘密和國家秘密區(qū)分開來，對屬于國家秘密的商業(yè)秘密，除適用商業(yè)秘密保護法外，還可適用保守國家秘密法，以加強對商業(yè)秘密的保護。

結(jié)合《中華人民共和國刑法》第219條和《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條規(guī)定，商業(yè)秘密應(yīng)當同時具備的三個要件為秘密性、商業(yè)價值性和保密性。

(一)秘密性

這里的秘密性是指不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的核心特征。不為公眾所知悉應(yīng)當理解為權(quán)利人沒有采取任何公開的措施，主觀上不愿為公眾所知?？陀^上沒有采取公開措施，可以從以下三個方面來把握。

1　商業(yè)秘密的秘密性是相對的。這里的相對僅指不為權(quán)利人以外的其他人以違反誠信原則的方式而知悉。如違反合同約定、違反單位保密規(guī)定等。若權(quán)利人將自己的商業(yè)秘密告知參加使用這種秘密的人或認為能夠保守此秘密的人等等，這些情況都不影響商業(yè)秘密的秘密性。用正當合法手段獲取商業(yè)秘密，也不構(gòu)成對商業(yè)秘密的侵害。

2　商業(yè)秘密要具有一定的新穎性，不能把公共領(lǐng)域內(nèi)的信息當作自己的商業(yè)秘密。比如有獎銷售活動，一般人都懂得這種營銷手段，通常情況下是不能作為商業(yè)秘密的，但有獎銷售具體的操作細節(jié)，如時間、獎勵方式等，仍然具有秘密性，一旦被競爭對手知道，公司的促銷效果就難以達到，這種營銷手段的具體操作細節(jié)具有新穎性，是可以作為商業(yè)秘密來保護的。

3　商業(yè)秘密是不能從公開渠道直接獲取的。所謂不能從公開渠道獲取，實質(zhì)上是要求商業(yè)秘密不能向社會公開，也就是說不能向不特定的人員透漏，向特定的負有保密義務(wù)的人員公開不是向社會公開。

(二)商業(yè)價值性

商業(yè)價值性是指商業(yè)秘密能通過現(xiàn)在或?qū)淼氖褂媒o權(quán)利人帶來經(jīng)濟價值和競爭價值。需要指出的是，這里所講的價值既包括現(xiàn)實價值也包括潛在價值。因此，不管是現(xiàn)實的可直接使用的商業(yè)秘密，還是正在研究、試制、開發(fā)中而具有潛在的、可預(yù)期的價值的信息，也不管是對生產(chǎn)、銷售、研究、開發(fā)等生產(chǎn)經(jīng)營活動直接有用的信息，還是在生產(chǎn)經(jīng)營中有利于節(jié)省費用、提高經(jīng)營效率的信息，如某些失敗的技術(shù)研究資料和經(jīng)營信息等，對權(quán)利人改進科學(xué)實驗或者經(jīng)營思路具有重要價值，對競爭對手也十分重要，其本身蘊涵著潛在的經(jīng)濟利益，可以帶來競爭優(yōu)勢，都屬于商業(yè)秘密。

(三)保密性

保密性是商業(yè)秘密所具有的本質(zhì)屬性。法律意義上的商業(yè)秘密，除了要求具備上述的兩項客觀特征外，權(quán)利人主觀上還必須具有保密意圖。即權(quán)利人對其所產(chǎn)生的符合商業(yè)秘密客觀特征的信息，必須采取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認可的、受法律保護的商業(yè)秘密。比如，設(shè)立保密部門，與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議等。

如上所述，商業(yè)秘密的以上三點特征是獲得法律保護的必要條件，缺少其中之一，都可能喪失法律對商業(yè)秘密的保護。

二、勞動合同法中關(guān)于商業(yè)秘密的保護

我國建立了以《反不正當競爭法》《勞動法》《勞動合同法》等多層次的商業(yè)秘密法律保護體系。從我國2008年1月1日實施的《勞動合同法》來看，有關(guān)商業(yè)秘密的保護條款主要體現(xiàn)在該法第23條、第24條、第90條上。其中，第23條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金?！备鶕?jù)第23規(guī)定，對負有保守用人單位商業(yè)

秘密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款。在勞動合同解除后，不得使用或者披露信息的義務(wù)包含生產(chǎn)的秘密環(huán)節(jié)，以及足以構(gòu)成商業(yè)秘密的其他信息。

(一)競業(yè)限制確定因素

要確定究竟哪些信息在勞動合同解除后，勞動者仍然負有不得披露和使用商業(yè)秘密的義務(wù)，必須考慮以下因素：

1　勞動性質(zhì)。如果勞動過程中要經(jīng)常性地處理秘密文件，勞動者顯然要承擔比一般勞動者更多的忠誠義務(wù)。也就是說，除了信息類型的限制之外，勞動者的身份和職位也會影響到競業(yè)禁止條款的效力。如果勞動者在勞動過程中由于同客戶的接觸獲知了客戶相關(guān)的特別信息，用人單位自然可以合法地使用行業(yè)限制條款禁止該勞動者在勞動合同終止后拉攏客戶。這一原則非常普遍地適用于各種行業(yè)。

2　信息本身的性質(zhì)。即用人單位是否使勞動者意識到信息的保密性。雖然用人單位只是單方面聲稱某些信息是保密信息本身并不充分，但是用人單位對待這些信息的態(tài)度可以幫助確定信息的性質(zhì)。英國普通法中規(guī)定，在合同沒有明確規(guī)定的情況下，勞動者在解除勞動合同后并不承擔競業(yè)限制的義務(wù)。事實上，只有在披露和使用商業(yè)秘密的意義上，用人單位才有權(quán)得以禁止勞動者競業(yè)。而商業(yè)秘密的判斷也通過嚴格的判斷規(guī)則被限制在特定的范圍內(nèi)。

(二)競業(yè)限制的目的

《勞動合同法》第23條規(guī)定競業(yè)禁止的目的是要保護用人單位的商業(yè)秘密，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金；給用人單位造成損失的，第90條中明確規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！钡?，在用人單位存在商業(yè)秘密、勞動者亦知悉的情況下，因為勞動合同終結(jié)后，勞動者的保密義務(wù)仍舊延續(xù)，即便用人單位未與勞動者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，勞動者也應(yīng)當保守用人單位的商業(yè)秘密；否則，用人單位可因此追究勞動者的侵權(quán)責任。以法律的形式規(guī)定勞動者離職后負有競業(yè)禁止，主要考慮目前越來越多的保密協(xié)議、競業(yè)限制條款，極大限制了勞動者離職后的就業(yè)范圍。

(三)競業(yè)限制補償金

勞動合同到期后的競業(yè)禁止，由用人單位和勞動者雙方約定。其中最重要的內(nèi)容是經(jīng)濟補償。競業(yè)限制補償金是用人單位對勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的補償，用人單位與勞動者有競業(yè)限制約定的，應(yīng)當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償。實踐中，用人單位往往在簽訂競業(yè)限制協(xié)議書時說明日常工資中就已經(jīng)包括了競業(yè)限制的經(jīng)濟補償，不給勞動者經(jīng)濟補償?！秳趧雍贤ā返?3條規(guī)定，對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。本條有關(guān)競業(yè)限制補償金及支付時間的規(guī)定，在保護用人單位的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密的同時，有利于勞動者在具備一定經(jīng)濟條件的基礎(chǔ)上保護這些信息。 在此，需要特別強調(diào)的是，競業(yè)限制經(jīng)濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關(guān)系結(jié)束后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償，補償金的數(shù)額由雙方約定。

三、勞動合同法對商業(yè)秘密法律保護的不足及解決對策

(一)《勞動合同法》對商業(yè)秘密保護的不足

與我國1994年頒布的《勞動法》的規(guī)定相比，《勞動合同法》對商業(yè)秘密保護的變化主要體現(xiàn)在：該法在沿襲《勞動法》第22條商業(yè)秘密保護條款的基礎(chǔ)上，增加了競業(yè)限制的內(nèi)容，對現(xiàn)實中用人單位對勞動者進行的競業(yè)限制進行了有效的規(guī)范。另外，該法以法律的形式明確規(guī)定，勞動者違反勞動合同約定的保密義務(wù)，給用人單位造成損失的，要依法承擔賠償責任；勞動者違反勞動合同約定的競業(yè)限制，不僅要按照約定向用人單位支付違約金，而且給用人單位造成損失的，要依法承擔賠償責任。應(yīng)當說，這是《勞動合同法》的一大進步，對勞動者違約明確課以賠償責任極大地增強了對用人單位商業(yè)秘密的保護。但仔細研究《勞動合同法》，可以發(fā)現(xiàn)，《勞動合同法》對用人單位商業(yè)秘密的保護仍有如下不足：

1　對于勞動者保守商業(yè)秘密的要求，仍然停留在勞動合同當事人的約定上，而沒有對某些特殊勞動者保守商業(yè)秘密作出強制性要求。事實上，依據(jù)法理，即便用人單位因種種原因沒有與勞動者以合同形式約定保守商業(yè)秘密，對于用人單位已采取其他保密措施的商業(yè)秘密，勞動者仍然應(yīng)當負有保密的義務(wù)。

2　未規(guī)定雙方可以約定保守商業(yè)秘密的期限及是否需支付對價。理論上講，雙方可以約定勞動者保守商業(yè)秘密的期限至解密時止，也就是說，即便勞動合同到期，勞動者也應(yīng)當負有保密員有保守的義務(wù)。但在如此長的時間里，用人單位是否應(yīng)當支付“保密費”，現(xiàn)行規(guī)定并未作出規(guī)定，而留由當事人約定。

3　未規(guī)定勞動者違反勞動合同約定的保密義務(wù)時應(yīng)承擔的違約責任?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定：除本法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。即《勞動合同法》以法律的形式確立了勞動合同違約金制度，明確了可設(shè)立違約金的法定情形只有兩種：違反服務(wù)期約定和違反競業(yè)限制協(xié)議。因此。從規(guī)定來看，對于商業(yè)秘密的保護，用人單位可以與勞動者約定保守用人單位商業(yè)秘密的條款，但卻無權(quán)與勞動者約定違約金且在勞動者違反該項約定時也無法向其主張違約金，只有當勞動者違反勞動合同約定的保密義務(wù)，給用人單位造成損失的，用人單位才能要求其承擔賠償責任。這雖然可以在一定程度上遏制勞動者泄露商業(yè)秘密，但由于損失賠償性質(zhì)為恢復(fù)性賠償，并未使勞動者承擔因違約而帶來的懲罰性后果。 　4　未對某些特定人員在職時的競業(yè)禁止義務(wù)作出強制性規(guī)定，容易出現(xiàn)這些人員同時在兩家具有競爭關(guān)系的用人單位從事相競爭的業(yè)務(wù)卻不為法律所禁止的情形。

按照現(xiàn)行規(guī)定，非公司制企業(yè)的高級管理人員同時在兩家具有競爭關(guān)系的用人單位從事相競爭的業(yè)務(wù)并不被禁止。但這種情況下，兩家用人單位的利益卻都將可能受到損害。

(二)解決對策

1　增加有關(guān)默示義務(wù)的規(guī)定。對商業(yè)秘密的默示義務(wù)是指通過職務(wù)而了解和掌握商業(yè)秘密的技術(shù)人員或者管理人員對其了解和掌握商業(yè)秘密具有事實上的保密義務(wù)。我國法律中保護商業(yè)秘密沒有規(guī)定如何保護向政府主管部門提供的商業(yè)秘密。在實踐中，國家機關(guān)根據(jù)實際需要，可對有關(guān)商業(yè)的行為進行指導(dǎo)，而商業(yè)秘密權(quán)利人為取得政府機關(guān)的許可、批準、授權(quán)、登記或其他同意，也會主動向國家機關(guān)披露某些商業(yè)秘密。在司法裁判中，國家司法機關(guān)有權(quán)要求商業(yè)秘密權(quán)利人提供有關(guān)保密信息。這時如果政府主管部門不擔負替

他們保密的義務(wù)，則開發(fā)出新產(chǎn)品的人的智力成果就可能從專有領(lǐng)域不合理地流入公有領(lǐng)域了。國家機關(guān)對商業(yè)秘密的義務(wù)，主要指在其管理、司法活動中對所接觸的商業(yè)秘密，包括要求權(quán)利人提供的和權(quán)利人主動提供的，一般應(yīng)該承擔保密義務(wù)。據(jù)此，應(yīng)該認識到在我國保護商業(yè)秘密的有關(guān)部門法律中也應(yīng)相應(yīng)地規(guī)定國家機關(guān)對于商業(yè)秘密的保護義務(wù)以及國家機關(guān)侵害商業(yè)秘密而導(dǎo)致的國家賠償責任。

2　增加有關(guān)競業(yè)禁止的規(guī)定。競業(yè)禁止是指負有義務(wù)的人不得對其所服務(wù)的企業(yè)從事具有營業(yè)競爭性質(zhì)的行為，其實質(zhì)是禁止職工在本單位任職和離職后一段時間內(nèi)與本單位進行業(yè)務(wù)競爭。我國的《反不正當競爭法》沒有對職工侵害本單位商業(yè)秘密的行為作出明確的規(guī)定，只在《勞動合同法》中規(guī)定了勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定。競業(yè)限制合同是發(fā)達國家的雇主約束以前雇員，使其不為某種特定行為所采取的一種合同。離職職工對重要商業(yè)秘密負有保守的義務(wù)，雖然從理論上可以說得清楚，但實踐上卻困難重重。單靠保密合同和有關(guān)法律規(guī)定還是不足，這就導(dǎo)致企業(yè)在保密合同之外。再與離職職工簽訂商業(yè)秘密敬業(yè)限制合同，謀求徹底保護商業(yè)秘密。

篇9

一、企業(yè)應(yīng)如何建立商業(yè)秘密保護制度

上述立法規(guī)定，根據(jù)部門的將其劃分為四類，第一類是民法對商業(yè)秘密的保護，簡稱民法保護。第二類是勞動法對商業(yè)秘密的保護，簡稱勞動法保護。第三類是行政法對商業(yè)秘密的保護，簡稱行政法保護。第四類是刑法對商業(yè)秘密的保護，簡稱刑法保護。企業(yè)建立內(nèi)部的商業(yè)秘密保護制度是一種作為的行為，主要適用民法和勞動法保護的規(guī)定，對行政法和刑法保護則主要是不作為，即企業(yè)負有不得侵害他人的商業(yè)秘密的法定義務(wù)而為了（或者從事了）侵害他人商業(yè)秘密的行為，一般不能成為企業(yè)建立商業(yè)秘密保護制度適用的依據(jù)。

（一）依據(jù)民法保護制度建立企業(yè)商業(yè)秘密保護制度

對外經(jīng)濟交往是企業(yè)生存和發(fā)展的必要條件，沒有對外交往，就不能進行交易，企業(yè)作為營利組織的目的就不能實現(xiàn)，所以，企業(yè)與其他企業(yè)、組織和個人進行經(jīng)濟交往是市場經(jīng)濟的必然要求。但也正因為交往的存在，所以伴生著商業(yè)秘密被泄露的風險。克服這種風險最有效的法律手段就是簽訂合同，即不管從事何種交往行為，只要存在企業(yè)商業(yè)秘密有泄露的可能，就簽訂商業(yè)秘密保護合同。而合同保護則是民法保護的主要手段?，F(xiàn)列舉幾種主要的合同制度保護，供企業(yè)。

（1）合作開發(fā)合同，是指當事人各方就技術(shù)秘密共同開發(fā)所訂立的合同。合同開發(fā)完成的技術(shù)秘密，除合同另有約定的以外，應(yīng)歸合作開發(fā)各方共有，因此，共有各方均有保守技術(shù)秘密的義務(wù)。

（2）委托開發(fā)合同，是指當事人一方委托另一方進行技術(shù)秘密的開發(fā)所訂立的合同。委托開發(fā)所完成的技術(shù)秘密，除合同另有約定的以外，技術(shù)秘密歸研究開發(fā)人，即受托人所有。因此，建議在合同中約定開發(fā)完成的技術(shù)秘密歸歸委托方所有，受托人負保密義務(wù)。

（3）技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同，是指技術(shù)秘密成果的權(quán)利人或者其授權(quán)的人作為讓與人將技術(shù)秘密提供給受讓人，明確相互之間技術(shù)秘密成果使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)，受讓人支付價款或者使用費所訂立的合同。許可的方式包括獨占許可、排他許可、變通許可、交叉許可、分許可和混合許可等。不論簽訂何種方式的許可方式，許可方與被許可方均要簽訂保密合同，或者是在許可合同中明確約定保密條款。

（4）商務(wù)咨詢及服務(wù)合同，企業(yè)在經(jīng)營中遇到專門問題，可能求助于專業(yè)的咨詢服務(wù)機構(gòu)，如產(chǎn)品設(shè)計、生產(chǎn)、經(jīng)營策略、企業(yè)形象設(shè)計、財務(wù)制度的建立及法律事務(wù)、資產(chǎn)評估等。上述機構(gòu)在從事咨詢及服務(wù)的過程中可能知悉企業(yè)的商業(yè)秘密，也有可能同時為競爭企業(yè)提供咨詢和服務(wù)，所以非常有必要簽訂保密合同，或者在咨詢合同或者服務(wù)合同中約定明確的保密條款。但須特別注意的是，企業(yè)與上述機構(gòu)大多簽訂書面的合同，也約定了保密條款。但這些合同均是事先由中介機構(gòu)事先擬就的格式合同條款，對企業(yè)不利，特別是對商業(yè)秘密保護的條款大多比較籠統(tǒng)，對企業(yè)不利。如果不另行簽訂保密合同，也應(yīng)對保密條款進行修改，使其更容易操作，公平地保護企業(yè)的商業(yè)秘密。

（5）正式合同訂立前的商業(yè)秘密合同，企業(yè)在進行技術(shù)轉(zhuǎn)讓、聯(lián)合投資、企業(yè)購并等情形下，存在將企業(yè)的商業(yè)秘密交給相對方進行論證和評價，這時主合同是否簽訂尚不能確定，企業(yè)可以與相對方簽訂對商業(yè)秘密的評價合同，約定保密和不使用義務(wù)。

須附帶說明的是根據(jù)合同法第42條第3項、第43條規(guī)定在合同訂立過程中違反誠實信用原則，將其知悉的商業(yè)秘密泄露或者不正當?shù)厥褂?，給企業(yè)造成損失的，應(yīng)當承擔締約過失責任。該責任是一種法定責任，不以是否有保密合同的存在為必要。這的確是企業(yè)可以利用的一種重要的法律武器，但從更有效保護企業(yè)商業(yè)秘密的角度出發(fā)，筆者還是認為在簽訂合同過程中，對于對方知悉的商業(yè)秘密另行簽訂保密合同，比締約過失責任的規(guī)定更為有效，更有利于得到保護。

（二）勞動法的保護

作為企業(yè)所有或者具有正當使用權(quán)的商業(yè)秘密，企業(yè)在使用的過程中，必然為企業(yè)的一部分勞動者知悉，而知悉是使用的前提。這是企業(yè)實現(xiàn)商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值的必要條件，沒有勞動者的知悉和使用就不能發(fā)揮商業(yè)秘密的作用。因此，如何在企業(yè)與勞動者之間建立保護商業(yè)秘密的制度，在某種意義上比企業(yè)與企業(yè)之間相互保護商業(yè)秘密更為重要。勞動法上保護企業(yè)商業(yè)秘密，主要包括二個方面：建立保密規(guī)章制度和與勞動者簽訂保密協(xié)議，與勞動者簽訂保密協(xié)議還應(yīng)當包括競業(yè)禁止的和條款。

1、建立保密規(guī)章制度

規(guī)章制度根據(jù)不同的角度可以作不同的區(qū)分，沒有固定的要求，根據(jù)要求保密的對象可分為對物的保密和對人的保密，相應(yīng)地可以稱之為對物的保密制度和對人的保密制度。對物的保密制度又包括廠區(qū)或生產(chǎn)區(qū)域的保密、生產(chǎn)設(shè)備、過程的保密、對原材料、模具的保密、對文件的保密、對機的保密以及對廢棄物的保密等。對人的保密制度則包括外來人員的駐留保密、內(nèi)部人員保密管理（在此主要指保密合同或者競業(yè)禁止合同以外的保密管理）、離職職工清退資料的保密管理等。相應(yīng)的對上述內(nèi)容均應(yīng)當制訂相應(yīng)的保密制度。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定：“用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！备鶕?jù)該條規(guī)定，企業(yè)制訂的保密規(guī)章制度產(chǎn)生勞動法上的效力，在制訂時應(yīng)當通過民程序制定，即通過企業(yè)工會或者通過過征求員工的意見。同時，制定出規(guī)章制度后，還要向員公示，即向職工傳達，使員工知悉。公示的方法包括召開職工大公布，或者在企業(yè)的宣傳欄中張貼公示等，才能產(chǎn)生法律上的效力，達到制定規(guī)章制度的目的。

2、與勞動者簽訂保密合同

企業(yè)與勞動者簽訂勞動用工合同，是企業(yè)的一項義務(wù)。勞動法第22條規(guī)定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守企業(yè)商業(yè)秘密的有關(guān)事項，這是企業(yè)與勞動者簽訂保守商業(yè)秘密的法律依據(jù)。該規(guī)定是指在企業(yè)與勞動者的勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的條款，但不妨礙在勞動合同之外，另行簽訂保密合同，以約定企業(yè)與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種方式更為直接有效。

在實踐中，有些企業(yè)只是簽訂了保密條款或者協(xié)議，但沒有約定支付保密費用，實際上也沒有支付保密費用的，該條款并非當然無效，勞動者可以依據(jù)民法通則第59條的規(guī)定申請變更或撤銷，即通過行使變更權(quán)或撤銷權(quán)的行使達到保密約定對勞動者不生效力。這對企業(yè)來講是不利的。

篇10

關(guān)鍵詞:競業(yè)禁止;問題;對策

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)09-0079-01

競業(yè)禁止是一種對未來損害予以事前防范的制度,它對于保護用人單位的商業(yè)秘密和其他重大利益不被競爭對手所知悉或利用,保持在市場上的競爭優(yōu)勢,無疑是一種很好的手段與選擇。

1 競業(yè)禁止的含義

競業(yè)禁止是指員工依法定或約定,在勞動關(guān)系存續(xù)期間或勞動關(guān)系結(jié)束后的一定時期內(nèi),不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系的其他用人單位兼職或任職,也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。競業(yè)禁止有兩種形式,一是法定競業(yè)禁止,是指基于誠實信用原則,所有的勞動者或特定身份的人不得從事與本職工作或與身份有關(guān)的利益主體相競爭的工作或經(jīng)營活動,是當事人基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的競業(yè)禁止義務(wù);另一為約定競業(yè)禁止,雙方可以在不違利益的情況下,通過協(xié)商簽訂競業(yè)禁止協(xié)議,規(guī)定在解除勞動關(guān)系后,在一定的時間內(nèi),不得從事與其服務(wù)的權(quán)利單位相競爭的工作或經(jīng)營活動。

2 我國競業(yè)禁止制度存在的問題

我國對競業(yè)禁止的規(guī)定零散且可操作性差,不能充分適應(yīng)復(fù)雜多變的市場經(jīng)濟環(huán)境,主要缺陷體現(xiàn)為:第一,法定競業(yè)禁止的義務(wù)主體范圍過于狹窄。我國法定競業(yè)禁止的義務(wù)主體包括:中外合資經(jīng)營企業(yè)的總經(jīng)理、 副總經(jīng)理;有限責任公司及股份有限公司的董事、經(jīng)理;國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理;合伙企業(yè)的所有合伙人。忽略了監(jiān)事、合伙企業(yè)聘任的高級管理人員以及集體所有制企業(yè)的負責人。這樣縮小了應(yīng)當承擔競業(yè)禁止義務(wù)的主體,不利于維護企業(yè)的合法權(quán)益;第二,關(guān)于法定競業(yè)禁止的內(nèi)容表述不具體。我國法律關(guān)于法定競業(yè)禁止的內(nèi)容為:“不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職公司相同、類似的營業(yè)”,“不得經(jīng)營與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)”。至于何為“相同、類似、相競爭”的營業(yè),缺乏必要的具體解釋;第三,對法定競業(yè)禁止的義務(wù)免除規(guī)定有差別。我國《合伙企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》對競業(yè)禁止義務(wù)的免除絕對禁止;《公司法》規(guī)定如果經(jīng)過股東會或股東大會同意,可從事競業(yè)行為;《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定經(jīng)投資人同意的競業(yè)行為可以免除;第四,承擔責任的方式不一致。我國《公司法》規(guī)定董事、高級管理人員違反競業(yè)禁止規(guī)定,其所得收入應(yīng)歸公司所有,并可由公司給予處分,即公司有歸入權(quán);《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定競業(yè)禁止義務(wù)主體違反規(guī)定給企業(yè)造成損失的,企業(yè)有權(quán)要求其承擔賠償損失的責任,即企業(yè)有損害賠償請求權(quán);第五,對約定競業(yè)禁止的規(guī)定過于原則,對競業(yè)禁止約定的內(nèi)容是否合理和競業(yè)禁止的時間、地域和領(lǐng)域限制缺乏具體規(guī)定。

3 完善競業(yè)禁止法律制度的建議

3.1完善我國現(xiàn)行立法

統(tǒng)一企業(yè)法關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定,凡是我國現(xiàn)行的企業(yè)法,都應(yīng)當規(guī)定競業(yè)禁止的內(nèi)容,以法律的形式明確和加強特定人員對企業(yè)的忠實義務(wù)。國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)和外商投資企業(yè)方面的立法空白要盡快填補。不同企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定要盡可能協(xié)調(diào)一致,體現(xiàn)法律的公平,實行同等的保護與禁止。結(jié)束法律之間規(guī)定不一致的現(xiàn)象,將法定競業(yè)禁止的內(nèi)容統(tǒng)一為同業(yè)禁止、兼業(yè)禁止、保守商業(yè)秘密。對于法定競業(yè)禁止義務(wù)是否可經(jīng)法定程序免除,應(yīng)持謹慎態(tài)度。既體現(xiàn)市場經(jīng)濟意思自治的原則,也必須明確義務(wù)免除的法定程序的嚴謹。

3.2 明確競業(yè)禁止義務(wù)的主體

競業(yè)禁止針對的對象為憑借業(yè)務(wù)關(guān)系或者其他關(guān)系有機會接觸商業(yè)秘密的人員,例如公司的高層管理人員,決策人員、財務(wù)人員、高級研發(fā)人員和處于關(guān)鍵崗位的技術(shù)人員、市場開發(fā)與營銷人員等。公司的監(jiān)事具有對公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)行使監(jiān)督權(quán)和對公司財務(wù)實行檢查權(quán),其職能決定了有更多的機會了解公司的商業(yè)秘密,因此,應(yīng)將監(jiān)事也列入法定競業(yè)禁止的義務(wù)主體中。除此之外,還應(yīng)當增加公司的高級營銷人員、財務(wù)管理人員、法務(wù)管理人員等,使《公司法》和規(guī)定同《勞動合同法》保持一致。并且那些根本沒有接觸商業(yè)秘密機會的人員不能成為競業(yè)禁止合同的主體。

3.3 賦予企業(yè)歸入權(quán)和損害賠償請求權(quán)

對競業(yè)行為造成的損害,權(quán)利人可以行使歸入權(quán),也可以行使損害賠償請求權(quán),當歸入權(quán)不能彌補損失時還可以將兩權(quán)并用,競業(yè)主體所服務(wù)的與本企業(yè)競爭的個人或者企業(yè)要承擔連帶賠償責任等。使損害賠償請求權(quán),當歸入權(quán)不能彌補損失時還可以將兩權(quán)并用,競業(yè)主體所服務(wù)的與本企業(yè)競爭的個人或者企業(yè)要承擔連帶賠償責任等。《公司法》確認了違反競業(yè)禁止義務(wù)所得的收入應(yīng)當收歸公司所有的“歸入權(quán)”制度,但對歸入權(quán)行使的時效期間卻并未規(guī)定。

3.4 對約定競業(yè)禁止時間的限制進行修改

兩年時間限制過于絕對,應(yīng)根據(jù)不同行業(yè)的不同特點制定靈活浮動的范圍。如:高新技術(shù)領(lǐng)域中,技術(shù)秘密和營業(yè)秘密可能有效期短暫,則可以約定少于二年的時間,傳統(tǒng)行業(yè)中則可以規(guī)定時間稍長。對競業(yè)禁止的領(lǐng)域限制應(yīng)更具體完備,應(yīng)區(qū)分行業(yè)和崗位兩個要件判斷是否是“從事同類業(yè)務(wù)”。

3.5 明確補償金和違約金數(shù)額范圍

企業(yè)應(yīng)當給予受到禁業(yè)限制約束的員工合理補償,企業(yè)不僅應(yīng)當對競業(yè)限制條款本身進行謹慎設(shè)計,且應(yīng)當妥善設(shè)計補償方式以及爭議解決機制。對企業(yè)在競業(yè)限制期限內(nèi)給予勞動者的補償和勞動者違反約定給單位的違約金應(yīng)明確數(shù)額的范圍,如:補償數(shù)額不得低于勞動者在用人單位的年工資收入,違約金不得高于用人單位向勞動者支付的經(jīng)濟補償?shù)?倍。

參考文獻

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