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篇1

中國(guó)政法大學(xué)研究生就業(yè)形勢(shì)很好，多從事法律工作。

中國(guó)政法大學(xué)，簡(jiǎn)稱法大，誕生于1952年，位于北京市，是中華人民共和國(guó)教育部直屬的一所以法學(xué)為特色和優(yōu)勢(shì)，文學(xué)、史學(xué)、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、教育學(xué)等多學(xué)科協(xié)調(diào)發(fā)展的全國(guó)重點(diǎn)大學(xué)。系國(guó)家211工程、985工程優(yōu)勢(shì)學(xué)科創(chuàng)新平臺(tái)項(xiàng)目重點(diǎn)建設(shè)，國(guó)家首批雙一流世界一流學(xué)科建設(shè)高校，列入首批2011計(jì)劃、111計(jì)劃、卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃，被譽(yù)為政法人才的搖籃。

主要院系：法學(xué)院、刑事司法學(xué)院、民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院、國(guó)際法學(xué)院、中歐法學(xué)院、商

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

關(guān)鍵詞： 性騷擾 侵權(quán)行為 性自

性騷擾是人類社會(huì)發(fā)展中的一種社會(huì)現(xiàn)象，其產(chǎn)生具有深刻的人性基礎(chǔ)，這一現(xiàn)象的存在與社會(huì)歷史、法律制度、文化風(fēng)俗等都有著深層的聯(lián)系。1974年美國(guó)一女職員為逃避上司的性騷擾，不得不辭去工作，卻無權(quán)享受失業(yè)救濟(jì)，無奈中求助于麥金農(nóng)律師。麥金農(nóng)在此案中首次使用"性騷擾"一詞，該行為在當(dāng)時(shí)法律上沒有定性，她成為推動(dòng)性騷擾立法的第一人。在我國(guó)，反對(duì)性騷擾條款已被寫進(jìn)我國(guó)《婦女權(quán)益保障法》，2005年12月1日起施行的《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》，首次將"禁止性騷擾"明確納入法律規(guī)范，《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》第40條規(guī)定，禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾。受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)關(guān)投訴。第58條規(guī)定，違反本法規(guī)定，對(duì)婦女實(shí)施性騷擾或者家庭暴力，構(gòu)成違反治安管理行為的，受害人可以提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟。但遺憾的是，怎么樣的行為是"性騷擾"，法律并沒有做出明確的規(guī)定，只是對(duì)禁止性騷擾作出宣示性、原則性的規(guī)定，在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)問題面前顯得蒼白無力。它的構(gòu)成要件、它侵犯的客體、它所引起的侵權(quán)責(zé)任等，我國(guó)既無具體法律細(xì)則，也未建立起配套社會(huì)制度對(duì)性騷擾進(jìn)行防范和規(guī)制。

一、性騷擾之概念

性騷擾最早由美國(guó)女法學(xué)家凱瑟琳?麥金農(nóng)提出，麥金農(nóng)對(duì)此詞的定義為："性騷擾最概括的定義是指處于權(quán)力不平等關(guān)系下強(qiáng)加的討厭的性要求，其中包括言語(yǔ)的性暗示或戲弄，不斷送秋波或做媚眼，強(qiáng)行接吻，用使雇員失去工作的威脅為后盾，提出下流的要求并強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系。" 1980年美國(guó)平等就業(yè)委員會(huì)對(duì)性騷擾所作的界定已被許多判例所認(rèn)可，即在下列三種情況下，向?qū)Ψ阶鞒霾皇軞g迎的與性有關(guān)的言語(yǔ)、要求或舉動(dòng)，均會(huì)構(gòu)成性騷擾：（1）使對(duì)方接受某種行為，作為受雇或就學(xué)的明示或暗示的條件；（2）對(duì)方接受某種舉動(dòng)與否，將會(huì)影響其個(gè)人升遷或?qū)W業(yè)成績(jī)的先決條件；（3）這種舉動(dòng)具有以下目的或?qū)е乱韵潞蠊床缓线m地干擾個(gè)人工作或?qū)W業(yè)制造一個(gè)令人不安、不友善或令人反感的工作或?qū)W習(xí)環(huán)境。性騷擾概念的表述雖各有不同，但主要涉及以下基本要素：性騷擾的對(duì)象、性騷擾的表現(xiàn)形式、性騷擾的發(fā)生場(chǎng)所、性騷擾行為的性質(zhì)、性騷擾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，筆者認(rèn)為性騷擾的概念可以歸納為：（一）處于權(quán)力不平等關(guān)系下背他人意愿、不受歡迎的性要求，或其它具有性本質(zhì)的言語(yǔ)或肢體動(dòng)作，如：向?qū)Ψ矫魇净蚰臼欠窠邮芷湫袨閷⒅苯佑绊懰墓ぷ?、教育、?xùn)練等權(quán)益作為為他提供專業(yè)服務(wù)或大眾服務(wù)的條件；（二）利用地位、性別、力量等方面的優(yōu)勢(shì)因素向?qū)Ψ教岢霾皇軞g迎的性要求，或做出其他具有性本質(zhì)的言肢體動(dòng)作，使對(duì)方感受到冒犯、厭惡、侮辱或威嚇。

二、性騷擾之侵權(quán)性質(zhì)認(rèn)定

侵權(quán)法是保護(hù)權(quán)利的法，也是保護(hù)人權(quán)的法，它充分體現(xiàn)了法治的價(jià)值。在一個(gè)走向權(quán)利社會(huì)的世紀(jì)，公民的權(quán)利也更容易受到侵害。有權(quán)利必有救濟(jì)，無救濟(jì)即無權(quán)利。要想全面地保護(hù)公民的權(quán)利，就必須建立完善的救濟(jì)體制。因此，專為救濟(jì)私權(quán)特別是專為救濟(jì)絕對(duì)權(quán)而出現(xiàn)的侵權(quán)行為法必將變得越來越重要。

（一）現(xiàn)代侵權(quán)法保護(hù)范圍擴(kuò)大

近年來，侵權(quán)法的發(fā)展在整個(gè)民法領(lǐng)域最為迅速，，邊界不斷擴(kuò)張，內(nèi)容不斷豐富，理論不斷深入，這使得侵權(quán)法在法律體系中占據(jù)越來越重要的位置。我國(guó)《民法通則》第106條規(guī)定"公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。"對(duì)侵權(quán)定義富有彈性，但卻比較科學(xué)，因?yàn)樵撉謾?quán)定義擴(kuò)張了侵權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。明確提出只有侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而只是提到侵害"財(cái)產(chǎn)、人身"的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這實(shí)際就是采用了合法利益的概念。《侵權(quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定，為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，制定本法。 隨著社會(huì)的發(fā)展，很多利益在民事權(quán)利中不能找到對(duì)應(yīng)的關(guān)系，但是不能不受到法律的保護(hù)。侵權(quán)法發(fā)展的趨勢(shì)之一便是從保護(hù)權(quán)利擴(kuò)張到保護(hù)合法的利益。嚴(yán)格來說，現(xiàn)代侵權(quán)法保護(hù)范圍不只限于權(quán)利。如果在法律上被認(rèn)為是一種合法的利益，即使沒有被法律確認(rèn)為權(quán)利，也可以成為侵權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。由于加強(qiáng)了對(duì)合法利益的保護(hù)，一些新的侵權(quán)行為責(zé)任也相應(yīng)地產(chǎn)生，這些表明合法利益概念的引入擴(kuò)大了侵權(quán)法保護(hù)的范圍。

（二）性騷擾行為侵犯的權(quán)利類型

在認(rèn)定性騷擾構(gòu)成侵權(quán)行為時(shí)，需解決的是該行為屬何種侵權(quán)行為類型、侵害何種權(quán)利或法益，對(duì)此難免見仁見智，容易產(chǎn)生歧義和紛爭(zhēng)，筆者經(jīng)過比較，歸納如下：

1、一般人格權(quán)

一般人格權(quán)是指公民和法人享有的，概括人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部?jī)?nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生和規(guī)定具體人格權(quán)的基本權(quán)利。它是概括一般人格利益的一種基本的人格權(quán)，不僅對(duì)具體的人格權(quán)具有解釋和創(chuàng)造的作用，而且具有補(bǔ)充法律對(duì)具體人格權(quán)保護(hù)立法不足的作用。任何不能被具體人格權(quán)保護(hù)的人格利益，如果有進(jìn)行法律保護(hù)的必要，都可以適用對(duì)一般人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定，進(jìn)行法律保護(hù)。據(jù)此，有人認(rèn)為性騷擾侵犯了人的尊嚴(yán)，并且由于人格權(quán)包含若干具體內(nèi)容，在法律列舉的名稱中難以有對(duì)應(yīng)的具體人格權(quán)加以適用。因此，在我國(guó)立法沒有作出具體規(guī)定之前，司法實(shí)踐中對(duì)于"性騷擾"行為可認(rèn)定為侵害一般人格權(quán)。但該種處理方式存在缺陷，首先，將性騷擾視為對(duì)一般人格權(quán)的侵害，在目前不符合我國(guó)司法狀況，大量性騷擾案件因?yàn)闆]有法律明文規(guī)定而致原告無門或敗訴。其次，性騷擾行為形式多樣，受害者被侵犯的不僅是人格尊嚴(yán)。如將其概括成對(duì)一般人格權(quán)的侵犯，則可能導(dǎo)致受害者不能得到與損害相當(dāng)?shù)馁r償。再次，司法實(shí)踐認(rèn)為，在具體處理案件的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用具體人格權(quán)，而將一般人格權(quán)作為補(bǔ)充適用的條款。既然一般人格權(quán)只是補(bǔ)充適用，則只將其視為性騷擾侵犯的客體，有欠妥當(dāng)。

2、具體人格權(quán)

很多國(guó)家都是在法律作出抽象規(guī)定的基礎(chǔ)上，由法官在具體的事件中來確定侵害的人格權(quán)的類型。其侵害的具體人格權(quán)有以下幾種：一是性自，是自然人自主支配自己性利益的具體人格權(quán)。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為性騷擾是用不受歡迎的含有性意味的語(yǔ)言或動(dòng)作，侵?jǐn)_他人的私事和私生活，其所侵害的是性的自主選擇權(quán)利，這種權(quán)利是一項(xiàng)更為基礎(chǔ)的權(quán)利。筆者認(rèn)為，認(rèn)定性騷擾侵犯性自的前提應(yīng)是受害人的性自被他人所支配，并且該種支配為直接接觸性支配，如被強(qiáng)行摟抱、親吻等，然而性騷擾行為也包括"發(fā)黃色短信"等不與被害人接觸的行為，而這種行為很難被界定為侵犯了"性自"。因此，性自不能準(zhǔn)確、全面地概括性騷擾侵犯的客體，但其作為一種獨(dú)立的人格權(quán)越來越為各國(guó)家和地區(qū)所承認(rèn)，我國(guó)應(yīng)在民事實(shí)體法和程序法中對(duì)性自作出規(guī)定，以利于對(duì)性騷擾受害者的保護(hù)。二是身體權(quán)，因?yàn)樾则}擾多數(shù)是對(duì)被侵害人的身體隱私部位或者性感部位進(jìn)行傷害，破壞了身體的形式完整性，構(gòu)成對(duì)身體權(quán)的侵害。三是隱私權(quán)，認(rèn)為性騷擾侵犯了公民的隱私權(quán)，侵犯隱私權(quán)的行為包括不合理地侵入他人隱秘、對(duì)他人的肖像或姓名的不法使用、不合理的公開他人的私生活和使他人有不實(shí)形象的公開等。四是名譽(yù)權(quán)，名譽(yù)權(quán)是指由民事法律規(guī)定的民事主體所享有的獲得和為此對(duì)其名譽(yù)進(jìn)行客觀公證評(píng)價(jià)的人格權(quán)。但上述觀點(diǎn)的共同缺點(diǎn)是局限于侵權(quán)法原有保護(hù)范圍，不能全面而準(zhǔn)確地概況性騷擾行為所侵害的最直接的客體。筆者認(rèn)為，性騷擾侵害的客體本質(zhì)是善良風(fēng)俗保護(hù)下的合理利益，此處所指善良風(fēng)俗應(yīng)具為社會(huì)大眾普遍接受、廣泛性和一般性的特點(diǎn)。性騷擾包括語(yǔ)言、觸摸、戲弄、貶低性評(píng)價(jià)等形式，涵蓋內(nèi)容十分寬廣，且在不同個(gè)案中，因表現(xiàn)形式不同而使受害人的不同權(quán)宜受到侵犯，以善良風(fēng)俗保護(hù)下的合理利益為性騷擾侵犯的客體，界定了性騷擾所侵犯的客體標(biāo)準(zhǔn)即受善良風(fēng)俗保護(hù)，最能準(zhǔn)確而全面地揭示出性騷擾侵犯客體的本質(zhì)及特征。鑒于目前的司法實(shí)踐，結(jié)合我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)此問題的態(tài)度，筆者建議通過最高人民法院的司法解釋，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)一步細(xì)化解釋，將性騷擾定性為一種侵害受我國(guó)公序良俗保護(hù)的合理利益的行為。而在具體性騷擾案件中，則應(yīng)由法官根據(jù)事實(shí)情況作出準(zhǔn)確界定。

三、由侵權(quán)行為法規(guī)制性騷擾的優(yōu)勢(shì)

由于性騷擾是一種侵權(quán)行為，它直接侵犯了個(gè)體對(duì)性利益的自主支配權(quán)，因此，根據(jù)其性質(zhì)，性騷擾由侵權(quán)行為法來規(guī)制是最為恰當(dāng)?shù)?。此外，由侵?quán)行為法規(guī)制性騷擾還有諸多優(yōu)點(diǎn)。

（一）由侵權(quán)行為法規(guī)制符合我國(guó)國(guó)情

我國(guó)婦女地位日漸提升，雖然社會(huì)上仍然存在男女不平等現(xiàn)象，但與其他國(guó)家相比，中國(guó)婦女的地位是相對(duì)較高的。同時(shí)。隨著我國(guó)法治建設(shè)和民主建設(shè)的不斷推進(jìn)，人們的私權(quán)意識(shí)和人權(quán)意識(shí)不斷增強(qiáng)。而人權(quán)入憲也表明我國(guó)將更加重視人權(quán)的建設(shè)和保護(hù)。因此，在我國(guó)強(qiáng)調(diào)對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)比強(qiáng)調(diào)反對(duì)性別歧視更容易引起大眾的共鳴，具有更廣泛的社會(huì)心理基礎(chǔ)。而且，《憲法》第38條的規(guī)定也為用侵權(quán)行為法規(guī)制性騷擾提供了根本法上的依據(jù)。

（二）適用侵權(quán)行為法可以使受害者獲得更多的賠償

性騷擾一般不會(huì)造成身體上的傷害，但會(huì)給受騷擾者造成巨大的心理負(fù)擔(dān)以及身體和精神傷害，適用侵權(quán)行為法，受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償，能更大范圍的維護(hù)受害人的權(quán)利，得到最大程度的救濟(jì)。

（三）侵權(quán)行為法可以將騷擾者的行為與責(zé)任聯(lián)系起來

反歧視法的支持者認(rèn)為，雇主負(fù)有保持、創(chuàng)造無歧視工作環(huán)境的責(zé)任，其矛頭指向的不是騷擾者，而是其雇主，這樣對(duì)雇主顯失公平。由實(shí)施行為者負(fù)主要的侵權(quán)責(zé)任才符合法律的公平理念，也符合現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的趨勢(shì)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張新寶著：《中國(guó)侵權(quán)行為法》（第二版），中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版。

[2]王衛(wèi)國(guó)著：《過錯(cuò)責(zé)任原則：第三次勃興》，中國(guó)法制出版社2000年版。

[3]王澤鑒著：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。

[4]劉士國(guó)著：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1998年版

[5]王澤鑒著：《侵權(quán)行為法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。

篇3

[關(guān)鍵字]市民社會(huì)；刑事；訴訟法；精神

一、前言

法治社會(huì)中，市民社會(huì)必須要與法治存在共同的理論基礎(chǔ)。很顯然，市民社會(huì)必然依賴于法治的管理。國(guó)家以及社會(huì)必須通過法制管理來完成分類。沒有法治的存在，市民社會(huì)將會(huì)難以完善并不斷發(fā)展，法治市民社會(huì)存在的前提。然而我們通過分析現(xiàn)代化發(fā)展與市民社會(huì)兩者之間的聯(lián)系來看，很多學(xué)者指出，現(xiàn)代化發(fā)展的歷程是市民社會(huì)誕生之母，與此同時(shí)，市民社會(huì)的發(fā)展壯大還需要現(xiàn)代化的支持。由此我們清楚的認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)代化刑法法治就是市民社會(huì)存在的條件，市民社會(huì)與刑法治理現(xiàn)代化的精神應(yīng)該相互協(xié)調(diào)，達(dá)到統(tǒng)一性。

二、我國(guó)市民社會(huì)和刑事的訴訟法兩者間的理性以及精神

市民社會(huì)的法制本身就可作為自身的理性精神的獨(dú)立主體性，這就是說從某種程度上可以不理外界的控制以及約束。什么是理性呢？它告訴我們?nèi)祟惷撾x了迷信以及盲目信從，開始對(duì)傳統(tǒng)的教條主義，某些宗教的信仰擺脫了，人類認(rèn)真審視將理性科學(xué)精神以及實(shí)踐法治并當(dāng)作了解實(shí)質(zhì)的內(nèi)容。雖然我們的刑事的訴訟法在看待理性科學(xué)問題與精神上已經(jīng)有很大程度的表現(xiàn)，可是它也有做的不好的地方。，我國(guó)刑事的訴訟法與社會(huì)實(shí)踐不僅要在理性科學(xué)上目前必須盡快做的就是穩(wěn)定確立刑事的訴訟法威嚴(yán)，而且還要求科學(xué)的精神方面，必須協(xié)調(diào)好立法的根本原則，法律內(nèi)部的框架以及其法治實(shí)踐，達(dá)成統(tǒng)一性。

（一）市民社會(huì)與刑事訴訟的理性精神

首先，在市民社會(huì)中，能夠很好地將市民社會(huì)以及國(guó)家社會(huì)的關(guān)聯(lián)管理由法治法律來體現(xiàn)是一項(xiàng)非?；A(chǔ)的要。但是我們要很好的用法治來管理協(xié)調(diào)市民社會(huì)關(guān)系必須要求刑法法律在人們的意識(shí)中具有威嚴(yán)的重要地位。而刑事的訴訟法囊括于我國(guó)共法當(dāng)中，我們唯有通過高效的方法來發(fā)揮刑法的作用，才能夠有力的約束國(guó)家機(jī)關(guān)人員權(quán)力，我們通過這個(gè)來組愛人和的統(tǒng)治。這樣才會(huì)在市民社會(huì)當(dāng)中形成完善健全的法律體系。

（二）我國(guó)刑事的訴訟法具有的科學(xué)精神

我國(guó)刑事的訴訟法應(yīng)該并朝著這樣的科學(xué)精神努力：首先我們要不斷探究以及確切具有我國(guó)獨(dú)特特點(diǎn)的法治制度的精神。第二，我們必須擁有訴因的制度項(xiàng)目，主要是針對(duì)改變指控的罪名的程序上詳細(xì)的做出規(guī)定的獨(dú)立精神。第三，我們要向?qū)徟械谋O(jiān)督提出疑問，必須要求把檢察院的抗訴作為前提條件，嚴(yán)禁法院做主提起申訴，必須阻礙法院替代控訴[1]。第四，嚴(yán)格健全出庭作證的法治保護(hù)制度。最后就是要切實(shí)確定的一本主義精神。

三、市民社會(huì)和刑事的訴訟法間的公平正義及效率的精神

在我國(guó)的市民社會(huì)以及刑事訴訟法無不追求滲進(jìn)公平正義的精神，同時(shí)刑事司法還不斷提高自身效率精神，為市民社會(huì)的高效健步發(fā)展做出努力。

（一）我國(guó)市民社會(huì)以及刑事的訴訟之公平正義精神

在我國(guó)的市民社會(huì)當(dāng)中，都能具有獨(dú)立支配的平等權(quán)利。市民自己的思維意識(shí)，自己的價(jià)值目標(biāo)在現(xiàn)代社會(huì)中有著關(guān)鍵性的決策。正是因?yàn)槲覀兪忻穸紦碛泄焦淖杂蛇x擇權(quán)利，因此市民社會(huì)的公平正義精神成為現(xiàn)代社會(huì)的重要準(zhǔn)則。與此同時(shí)，公平正義精神也是人們價(jià)值取向的一項(xiàng)最基本的追求，更是刑事訴訟的精華。在我國(guó)的刑事訴訟法領(lǐng)域，公正公平的理念精神更應(yīng)該凸顯其獨(dú)特的要求及特性[2]。長(zhǎng)久以來，公平正義的科學(xué)精神一直是人類社會(huì)追隨的精神美德，與此同時(shí)，刑事的訴訟法把公正放在首要位置追求。我國(guó)的市民社會(huì)以及刑事訴訟法應(yīng)該要時(shí)刻滲透著公平正義的精神。

（二）我國(guó)市民社會(huì)以及刑事的訴訟法中的效率精神

高效率以及明智的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是市民社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本，效率的提高是經(jīng)濟(jì)速度增長(zhǎng)的關(guān)鍵因素，市民社會(huì)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)也在刑法的保護(hù)下才得以穩(wěn)步高效發(fā)展。市民社會(huì)追求經(jīng)濟(jì)高效的發(fā)展精神，其中通過社會(huì)的資源合理配置是提高市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)顯著的辦法，有了資源的配制我們就可以充分利用好資源，避免鋪張浪費(fèi)，反過來有促進(jìn)持續(xù)高效發(fā)展。我國(guó)刑事的訴訟中的效率，即是司法機(jī)構(gòu)辦案量的效率，我們通過刑事的訴訟來進(jìn)行對(duì)市民社會(huì)進(jìn)行各項(xiàng)活動(dòng)的秩序維護(hù)。試想，倘若沒有了刑法的維護(hù)，我們市民社會(huì)還會(huì)有人權(quán)的存在嗎？還能談得上經(jīng)濟(jì)交易的高效發(fā)展嗎？我們司法實(shí)踐把辦案的效率提高，我們市民社會(huì)的就越安穩(wěn)，市民進(jìn)行各項(xiàng)活動(dòng)就越奏效。公平正義以及效率精神都是我國(guó)現(xiàn)代市民社會(huì)以及刑法共有的價(jià)值取向。

四、我國(guó)市民社會(huì)以及刑事的訴訟法中的民主與自由之精神

刑事司法與市民社會(huì)之間存在著分野同時(shí)也有密切聯(lián)系。刑事法律在實(shí)踐操作中不可避免的影響到市民社會(huì)各個(gè)成員利益沖突，所以我們需要用恰當(dāng)?shù)男问阶屖忻裆鐣?huì)參與到國(guó)家刑法的運(yùn)作，進(jìn)而保護(hù)市民的民主自由。

（一）我國(guó)市民社會(huì)以及刑事的訴訟法之民主

市民社會(huì)里面的民主治理的重要因素就是參與其中，市民社會(huì)里的每個(gè)成員都應(yīng)該自覺地參與設(shè)計(jì)自身利益的實(shí)踐決策。要實(shí)現(xiàn)民主精神，讓民主活在市民社會(huì)中，從根本就要做到市民對(duì)政府的約束。眾所周知，我國(guó)目前社會(huì)有著某部分人來操作掌管日常事務(wù)是改變不了的事實(shí)，然而我們要從保護(hù)社會(huì)的全體公民程艷的利益作為出發(fā)點(diǎn)，這就要求我們市民社會(huì)成員有民主自由權(quán)利，國(guó)家機(jī)構(gòu)更應(yīng)該約束掌權(quán)者的某些權(quán)利。

在我國(guó)的陪審法規(guī)中，公平公正以及公民民主自由的思維意思和個(gè)人權(quán)利觀念的意識(shí)體現(xiàn)在陪審制度中，這對(duì)市民社會(huì)中民主精神起到積極作用。我們市民社會(huì)的每一成員無一不追求尊重個(gè)人權(quán)利的獨(dú)立主體性，無一不追求自由民主的政治法治。因此，我們應(yīng)當(dāng)為陪審制運(yùn)作留出一條綠色通道，唯有這樣我們才能夠滿足公民的自由民利，同時(shí)也能捍衛(wèi)我國(guó)民主法治，司法機(jī)構(gòu)民主崇高精神。然而公開審判的原則不但符合公民陪審制度，而且對(duì)刑事訴訟的操作程序起到了指導(dǎo)作用。我們應(yīng)該在公平公開的原則進(jìn)行司法法治實(shí)踐活動(dòng)，這樣我們就能夠保證市民社會(huì)的民利，有促進(jìn)我國(guó)司法的逐步完善發(fā)展[3]。

（二）我國(guó)市民社會(huì)以及刑事的訴訟法間之自由精神

在市民社會(huì)的個(gè)人或團(tuán)體中，自主和平等精神是市民社會(huì)的追求，在市民社會(huì)中各個(gè)成員都具有自己的特性，更渴望在社會(huì)中獲得平等自由的權(quán)力。過去的傳統(tǒng)社會(huì)中，人民的集體精神非常強(qiáng)烈，成員的思維發(fā)展往往受到抑制，不能夠在社會(huì)中發(fā)表自己獨(dú)到的見解，不能獲得發(fā)展的空間。然而現(xiàn)代化的市民社會(huì)中，人民的集體思維意識(shí)從性質(zhì)和內(nèi)容上均發(fā)生了變化，已經(jīng)由傳統(tǒng)社會(huì)的固定不變的，神圣不可侵的意識(shí)，慢慢演變具有理性的和科學(xué)的意識(shí)，不僅變成崇敬的集體而且又尊崇成員的精神品質(zhì)，這樣在市民社會(huì)中就達(dá)到了共同的價(jià)值取向[4]。在我國(guó)的市民社會(huì)中，每個(gè)社會(huì)個(gè)體都具有很大的不同個(gè)性，我們不能按照傳統(tǒng)的方式劃分人格的模式，而應(yīng)該要依據(jù)多姿多彩的特點(diǎn)獨(dú)自個(gè)性的模式來進(jìn)行當(dāng)代市民社會(huì)的成員劃分。我們唯有在按照社會(huì)根本的價(jià)值取向來尊重人類的平等自由，充分發(fā)揮市民社會(huì)中群體的個(gè)體自由發(fā)展。綜上所訴，自由平等的權(quán)利不單單是我們?nèi)祟惐灸艿男枰瑫r(shí)也是我們的市民社會(huì)應(yīng)該最求的理性目的。自由精神應(yīng)該要時(shí)刻深化到市民社會(huì)成員的價(jià)值取向上。

五、總結(jié)

我國(guó)的市民社會(huì)以及刑事的訴訟法間應(yīng)該互相協(xié)調(diào)好，互相促進(jìn)，共同穩(wěn)步的發(fā)展。通過上文的探析，我們也清楚了解當(dāng)代市民社會(huì)與刑法間應(yīng)該具有理性科學(xué)的，公正高效的，民主自由的精神。兩者的精神相互滲進(jìn)，為我國(guó)司法穩(wěn)步前進(jìn)做貢獻(xiàn)，同時(shí)也推進(jìn)市民社會(huì)的蓬勃發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1] 鄧正來.市民社會(huì)與國(guó)家[A].鄧正來.市民社會(huì)理論的研究[C].北京： 中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2002，23-24

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中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2015）01-003-02

一、 什么是習(xí)慣法

（一）何為習(xí)慣法

習(xí)慣法產(chǎn)生久遠(yuǎn)，習(xí)慣法是法律產(chǎn)生的基礎(chǔ)，沒有習(xí)慣法就沒有法律，并且習(xí)慣法歷來成為諸多法學(xué)學(xué)者研究的重要對(duì)象。但是對(duì)于習(xí)慣法的含義究竟應(yīng)該怎么樣界定，法學(xué)界并沒有給出定論，有關(guān)習(xí)慣法的概念應(yīng)以眾說紛紜，如薩維尼認(rèn)為習(xí)慣法來自于習(xí)慣，而法又產(chǎn)生于習(xí)慣法，曾經(jīng)有人說，國(guó)家本沒有法律，法律來自生活，來自生活中大量的風(fēng)俗習(xí)慣，這就說明法律的重要淵源之一就是習(xí)慣，而習(xí)慣是來自生活，法律只不過是將生活中習(xí)慣、風(fēng)俗上升為國(guó)家的意志。“一個(gè)特定社會(huì)從其初生時(shí)代和在其原始狀態(tài)就已經(jīng)采用的一些慣例，一般是一些在大體上最能適合于促進(jìn)其物質(zhì)和道德福利的慣例：如果它們能保持其完  整性，以至新的社會(huì)需要培養(yǎng)出新的慣行，則這個(gè)社會(huì)幾乎可以肯定是向上發(fā)展的”美國(guó)有一位學(xué)者曾經(jīng)將法律按照變化趨勢(shì)分為：習(xí)慣法、官僚法與法律秩序，這位學(xué)者名叫昂格爾，在他看來，法律是可以反復(fù)適用，并且這種反復(fù)性還表現(xiàn)在它可以在不同群體，不同個(gè)體之間無差別地適用，可以說法律就是一種固化的思維模式，并且在不同的個(gè)體之間，法律總是能夠滿足不同訴求，人們也總是按照這樣的模式去安排自己的生活與工作，對(duì)于他人，每個(gè)人都也期待別人也能夠和自己堅(jiān)持同樣的調(diào)準(zhǔn)與模式。

（二） 少數(shù)民族習(xí)慣法

習(xí)慣法的種類諸多，舉不勝舉，但是目前我國(guó)的法律體系中，則以少數(shù)民族習(xí)慣法為主，也即少數(shù)民族習(xí)慣法占據(jù)了習(xí)慣法的半壁江山。少數(shù)民族的習(xí)慣法是某個(gè)少數(shù)民族地區(qū)的立法機(jī)關(guān)，從本民族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等本土文化出發(fā)，在堅(jiān)持法制統(tǒng)一性的前提下，制定的適合本民族的條例，它的存在就是為了有效地調(diào)整民族地區(qū)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，具有和一般法律相同的效力，但是這并不影響民族習(xí)慣法作為一種獨(dú)立的制定法的性質(zhì)。少數(shù)民族習(xí)慣法作為一部獨(dú)立的法律，并不是從來就有的，它來自民族學(xué)的概念，主要是西方的民族學(xué)傳入中國(guó)，而法律社會(huì)學(xué)學(xué)派的代表人埃利希隨之提出了“活的法（Living Law ）”的概念，他認(rèn)為法應(yīng)該是活生生的生活的反應(yīng)，而不是寫在紙上，刻在石頭上的，法律不是神秘的，必須是公開的，需要社會(huì)群體知曉，同時(shí)，生活中的法不全都是可以被放在法律條文中的。這樣的解釋在很大程度上擴(kuò)展了法的范圍。法律是針對(duì)社會(huì)絕大多數(shù)群體反復(fù)適用的規(guī)則，這是國(guó)家法的特點(diǎn)，而民族習(xí)慣法是針對(duì)個(gè)體的多元化而存在的，這就是所謂的法律社會(huì)學(xué)由于法律多元主義的關(guān)系。

二、民族習(xí)慣法和國(guó)家法的緊張關(guān)系

（ 一）緊張關(guān)系的性質(zhì)

我們?nèi)粘Ｋf的沖突是指兩個(gè)事物之間相互對(duì)立，互相排斥的關(guān)系與矛盾。比如說，在很多少數(shù)民族的婚姻習(xí)慣中，大量的習(xí)俗與我們目前的婚姻法存在諸多沖突，表面看來是法律與習(xí)慣的差異，實(shí)則是民族的宗教信仰等因素導(dǎo)致的差異性。換言之，不同民族有自己特有的法文化，各民族的文化不可能完全相同，因此，在全國(guó)具有普適性的婚姻法并不能完完全全地適用我們那些少數(shù)民族地區(qū)，比如說維吾爾族地區(qū)。

（二）發(fā)生緊張關(guān)系的原因

中華法律文化是五十六個(gè)民族分別創(chuàng)造和不斷發(fā)展而形成的具有各民族特色的法律文化。因此，可以毫不夸張地說少數(shù)民族的文化是我們中華文化的重要的一部分，而少數(shù)民族的法律文化更是中華法律文化中不可或缺的組成部分。這一點(diǎn)我們可以從維吾爾族的婚姻習(xí)慣中看到。因此，法律與習(xí)慣的沖突，歸根結(jié)底是生活方式、生活習(xí)慣、宗教信仰之間的差異性所導(dǎo)致的。也就是說，法的不同源于生活的不同，也即，法律是生活的調(diào)節(jié)器。

（三）緊張關(guān)系的表現(xiàn)

1.特殊性與普遍性的關(guān)系。不同的民族會(huì)有不同的風(fēng)俗習(xí)慣，這些風(fēng)俗習(xí)慣就是人們?cè)谌粘Ｉ钪刑幚硎虑榈囊恍┘s定成俗，隨著時(shí)間的推移，這種習(xí)俗被傳承下來，直到根深蒂固與每個(gè)人心中，成為一種民族信仰與精神。一旦形成民族信仰，就會(huì)產(chǎn)生民族習(xí)慣，反應(yīng)這個(gè)民族自身的利益，目的在于保護(hù)該民族的利益，維護(hù)本民族的秩序，保障民族內(nèi)部井然有序。而國(guó)家法是能夠適用全國(guó)的法律，在適用過程中不會(huì)存在差異性，絕對(duì)無條件適用，而民族習(xí)慣法只是針對(duì)某一民族的特定區(qū)域適用，并不能適用該民族以外的區(qū)域。這就是少數(shù)民族習(xí)慣法的特殊性與國(guó)家法的普遍性之前的關(guān)系。

2.產(chǎn)生方面的自下而上與自上而下的。所謂國(guó)家法，是指制定主體是國(guó)家，并且該制定活動(dòng)必須體現(xiàn)國(guó)家的意志，不同的統(tǒng)治階級(jí)會(huì)存在不同的國(guó)家制定法，只有維護(hù)國(guó)家統(tǒng)治階級(jí)的意志法律才能長(zhǎng)久地存在，也就是說，法律是國(guó)家統(tǒng)治的工具，既然是國(guó)家統(tǒng)治的工具，那制定者只能是統(tǒng)治者先制定好，之后再適用于社會(huì)群體，也即法律的制定與實(shí)施是一個(gè)自上而下的活動(dòng)。相比較而言，民俗鄉(xiāng)規(guī)則不同，一個(gè)地區(qū)的民俗總是來自于底層老百姓的生活，只有老百姓在實(shí)踐中反復(fù)適用、不斷深化，這個(gè)民俗鄉(xiāng)規(guī)才會(huì)被上升為法，也即少數(shù)民族習(xí)慣法的產(chǎn)生是一種自下而上的活動(dòng)。這是國(guó)家制定法與民族習(xí)慣法又一重要的區(qū)別。

三、加強(qiáng)習(xí)慣法與國(guó)家制定法之間的互動(dòng)

習(xí)慣法源于生活，是人們?cè)谏顚?shí)踐中長(zhǎng)期形成的一種規(guī)范，它具有很濃的傳統(tǒng)氣息，也具有極強(qiáng)的觀念性；這一點(diǎn)不同與國(guó)家制定法，法律的組成不僅包括習(xí)慣法，還包括國(guó)家的政策，法律總是隨著日益增加的社會(huì)問題產(chǎn)生的，他不是人們觀念中長(zhǎng)期形成的，它是需要立法者將某些規(guī)則通過立法上升為國(guó)家意志。這樣的差異性導(dǎo)致了，少數(shù)民族習(xí)慣法與國(guó)家制定法之間在價(jià)值追求方面截然不同，尤其是當(dāng)代法治全球化的背景之下，我們要依法治國(guó)，依憲治國(guó)，就必須把國(guó)家制定法放在一個(gè)最重要的地位，維護(hù)制定法的尊嚴(yán)與權(quán)威；所有的地方法規(guī)都不得與憲法、基本法律相沖突，否則為無效。

（一）少數(shù)民族習(xí)慣法與國(guó)家制定法和諧互動(dòng)的必要性與可行性

習(xí)慣法從來不否認(rèn)它是社會(huì)力量的產(chǎn)物，而立法卻是所有法律淵源中率先聲稱自己可以獨(dú)立變化 ，并足以推動(dòng)社會(huì)與政治的變革。”其實(shí)，許多習(xí)慣法秩序中也包含了自覺能動(dòng)的成份，例如成文化的習(xí)慣法就是某一地區(qū)或某一民族共同體自覺促動(dòng)的產(chǎn)物。“一個(gè)從長(zhǎng)期來看是基于歷史演進(jìn)自發(fā)而成的秩序，在形成當(dāng)初的短期內(nèi)實(shí)際上都打有人的印記，因而在一定程度上都是理性設(shè)計(jì)而成在中國(guó)，真正管用的是國(guó)家制定法之外存在的“另一種法”，國(guó)家制定法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民眾，更能有效地作用著這個(gè)社會(huì)，這種傳統(tǒng)基礎(chǔ)是決定著所謂“習(xí)慣法”一而再、再而三引起學(xué)者關(guān)注的原因，也就是說揮不去的傳統(tǒng)回歸，使對(duì)習(xí)慣法的推崇有向傳統(tǒng)回歸和回復(fù)的因素。

（二）少數(shù)民族習(xí)慣法與國(guó)家制定法良性互動(dòng)的途徑

1.加強(qiáng)國(guó)家制定法對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法的指導(dǎo)。法律總是產(chǎn)生于社會(huì)的發(fā)展需要，而國(guó)家在制定法律時(shí)總是根據(jù)社會(huì)的需要，決定將某種行為進(jìn)行規(guī)制，從而確立一種行為規(guī)范。國(guó)家法最本質(zhì)的特點(diǎn)是具有國(guó)家的強(qiáng)制執(zhí)行力，以這種強(qiáng)制執(zhí)行力來維護(hù)社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)公平、正義、自由三大價(jià)值。但是，國(guó)家在制定法律的時(shí)候，總是會(huì)不小心影響少數(shù)民族的一些習(xí)慣法，比如，某一個(gè)少數(shù)民族的習(xí)慣法如果符合國(guó)家法的要求與價(jià)值，那么這個(gè)習(xí)慣法就很可能會(huì)被上升為國(guó)家意志，成為法律，從而在全國(guó)普遍適用。而這種無意間的影響就是國(guó)家在引導(dǎo)少數(shù)民族的人們?nèi)绾涡袨榧斑@樣行為的后果有哪些，這對(duì)于少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣成新的民俗鄉(xiāng)規(guī)具有十分重要的意義。

2.重視少數(shù)民族習(xí)慣法對(duì)國(guó)家制定法的補(bǔ)充。當(dāng)代社會(huì)，法律雖然成為解決社會(huì)糾紛的主要手段，但是法律總是滯后與社會(huì)生活，并且法律資源的稀缺性，這導(dǎo)致了法律生活中存在大量的法律難以解決的糾紛，還有法律不足難以面對(duì)的難題。這樣的窘境擺在每個(gè)法律人面前，我們?cè)撊绾?？有人?huì)說增加立法，可是筆者認(rèn)為，盲目第增加國(guó)家法并不能從根本上解決問題，我們不可能用新法去解決每一個(gè)新產(chǎn)生的社會(huì)問題，那這時(shí)，我們就要考慮地區(qū)的差異性與法律的多元化。而作為法律產(chǎn)生的重要淵源，習(xí)慣便成為一個(gè)好辦法，尤其是少數(shù)民族中的習(xí)慣法更是彌補(bǔ)法律空白的有效途徑，比如關(guān)于宗教信仰方面的糾紛，這類糾紛我們無法通過法律途徑化干戈為玉帛，但是如果我們遵從民族之間的信仰、習(xí)俗，恐怕就成為一件輕而易舉的事情。國(guó)家法的制定是面向絕大多數(shù)的社會(huì)群體，不可能考慮到每一個(gè)個(gè)體的特點(diǎn)，因此我國(guó)存在的大多數(shù)少數(shù)民族地區(qū)，在適用國(guó)家法的過程中都存在一個(gè)認(rèn)同的問題，這就需要我們?cè)谄者m性與個(gè)別性之間需找一個(gè)平衡器，而鄉(xiāng)規(guī)、民間習(xí)俗便是一個(gè)最佳的選擇。

參考文獻(xiàn)：

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[關(guān)鍵詞]：人身傷害；精神損害；精神損害賠償

一、我國(guó)關(guān)于精神損害賠償?shù)牧⒎ㄑ馗?/p>

精神損害是指已構(gòu)成妨礙正常生活的巨大痛苦、壓力、自卑感、恐懼等心理上的不利益。精神損害一般是因人格利益或人身遭受損害而產(chǎn)生的傳來性的損害，也可以因債務(wù)的不履行而產(chǎn)生，但對(duì)因物質(zhì)利益遭受損害而產(chǎn)生的精神損賠償有嚴(yán)格的限制條件。侵害人侵害死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，死者的近親屬因此遭受精神痛苦的，可以請(qǐng)求精神損害賠償。人身傷害中精神損害是指受害人因他人侵害其生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)而產(chǎn)生的損害,包括受害人的肉體痛苦、精神折磨、喪失生活享受、生命縮短、喪失親人之痛苦等。當(dāng)今，在人身?yè)p害案件中當(dāng)事人請(qǐng)求精神損害賠償?shù)陌讣黠@增加，精神損害方面的理解及適用不甚統(tǒng)一，精神損害是一種非財(cái)產(chǎn)上的損害，是侵權(quán)人侵害受害人人身、人格權(quán)利而導(dǎo)致其心理上的損害，無法用金錢加以計(jì)算。精神損害賠償,是侵權(quán)人侵害受害人引起受害人精神利益損害而依法承擔(dān)的賠償責(zé)任。侵權(quán)行為法中的精神損害，我國(guó)最高法院司法解釋稱“撫慰金”。

在人身傷害中我們立法一直沒有明確規(guī)定精神損害是否應(yīng)該賠償。但民法理論經(jīng)歷了由否定到肯定的過程。20世紀(jì)50年代的民法理論受前蘇聯(lián)的影響，否定精神損害賠償。此后很長(zhǎng)時(shí)間對(duì)國(guó)內(nèi)人身傷害精神損害賠償不予承認(rèn)，只在政府有關(guān)部門的涉外人身傷亡索賠之規(guī)范性文件和最高人民法院的司法解釋中或明或暗地予以承認(rèn)。如1982年交通部在《關(guān)于遠(yuǎn)洋船員死亡事故對(duì)外索賠標(biāo)準(zhǔn)的通知》中的“安慰撫恤金”。

1986年頒布的《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定。”此處雖未直接規(guī)定精神損害賠償?shù)姆Q謂，但司法實(shí)務(wù)界普遍傾向于推定“賠償損失”包括物質(zhì)損失和精神損害，因此《民法通則》第120條就是我國(guó)正式確立精神損害賠償制度的法律依據(jù)。

1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條將隱私歸入公民名譽(yù)權(quán)，使得個(gè)人隱私被侵害時(shí)，受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償。

1991年國(guó)務(wù)院制定的《道路交通事故處理辦法》規(guī)定了受害人的近親屬可得到具有精神補(bǔ)償性質(zhì)的死亡補(bǔ)償費(fèi)。

1992年最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》第4條（安撫費(fèi)）的規(guī)定，使得生命權(quán)受到侵害時(shí)請(qǐng)求精神損害賠償有了依據(jù)。最高法院公報(bào)1997年第2期公布的賈國(guó)宇訴北京國(guó)際氣霧劑有限公司等人身?yè)p害賠償一案，肯定了人身傷害的精神損害賠償，擴(kuò)大了《民法通則》第119條的內(nèi)涵。

1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第一次使用了“精神損害賠償”的概念，并規(guī)定了死者名譽(yù)受到損害時(shí)，得請(qǐng)求精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體。

2001年3月10日，最高人民法院作出《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，是對(duì)《民法通則》第一百二十條的立法補(bǔ)充。這個(gè)司法解釋具有極其重要的意義，它在對(duì)人格權(quán)以及身份權(quán)進(jìn)行司法保護(hù)方面作出了重大的突破，其中明確因人身權(quán)遭受到非法侵害時(shí)，受害人可提起精神損害賠償。突破了《民法通則》第一百二十條只規(guī)定“姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)”四種權(quán)利才能提起精神損害賠償?shù)姆秶榇耍瑔渭兊那址溉松頇?quán)民事行為，受害人提起精神損害賠償有了法律依據(jù)。

2004年5月1日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定“受害人遭受人身?yè)p害，因就醫(yī)治療支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動(dòng)能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償。”第十八條規(guī)定“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》予以確定?！?/p>

精神損害賠償?shù)倪@一發(fā)展過程可以直觀的反映出我國(guó)法學(xué)界對(duì)人權(quán)關(guān)注的程度和對(duì)生命、健康、身體內(nèi)在價(jià)值的認(rèn)同過程。

二、人身傷害中精神賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）違法行為

精神損害是精神損害賠償中最核心的內(nèi)容，它是指在其他民事主體作用下激發(fā)的環(huán)境變化通過正常地心理機(jī)制作用于個(gè)體，從而引發(fā)個(gè)體的精神變態(tài)（個(gè)體脫離了原來生活狀態(tài)的自然平衡和心理狀態(tài)的動(dòng)態(tài)平衡后的失衡情形）或障礙?；诰駬p害所引發(fā)的賠償我們稱之為精神損害賠償，即“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)等方法進(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度”。廣義而言，精神損害賠償不僅包括對(duì)侵害與財(cái)產(chǎn)無關(guān)的人格權(quán)利所產(chǎn)生的非財(cái)產(chǎn)損害所給予的物質(zhì)賠償，也應(yīng)包括因遭受精神損害所伴隨的間接的物質(zhì)損失的賠償。由此可知，在人身傷害中的精神損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件中，必須有侵權(quán)行為，而且侵權(quán)行為必須具有違法性?！睹穹ㄍ▌t》第98條規(guī)定“公民享有生命健康權(quán)”,《解釋》第1條規(guī)定“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院請(qǐng)求精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);……”任何人違反《民法通則》第98條、《解釋》第1條的規(guī)定，侵害自然人的生命、健康、身體，使自然人的生命、健康、身體受到損害，這種行為就具有違法性，人身傷害中精神損害賠償?shù)那謾?quán)行為是指侵害自然人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的行為。

（二）精神損害事實(shí)

這是精神損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任的基本條件，侵權(quán)行為導(dǎo)致一個(gè)人受到傷害，在身體上表現(xiàn)為肢體殘廢、容貌被毀等，造成了肉體上和精神上的痛苦?！熬駬p害的創(chuàng)傷可以是軀體的或情感的，單獨(dú)的或重復(fù)的，范圍可以從自然災(zāi)害、事故到刑事暴力、虐待或戰(zhàn)爭(zhēng)，這種創(chuàng)傷可以是直接經(jīng)歷，如被；也可以是間接感受，如親眼目睹親人的突然死亡或受傷。這些創(chuàng)傷的后果即是個(gè)體遭受的精神損害，其特征性癥狀表現(xiàn)為：受害人在夢(mèng)中或記憶中重復(fù)體驗(yàn)創(chuàng)傷性事件；對(duì)外界反應(yīng)麻木或遲鈍，對(duì)一種或多種有意義的活動(dòng)興趣明顯減少；情感狹窄、分離、疏遠(yuǎn)；過分警覺；受害人出現(xiàn)不同形式的睡眠障礙，并伴有不同程度的記憶障礙，還會(huì)出現(xiàn)持續(xù)的視聽幻覺?！边€有一種情形表現(xiàn)為，譬如：身體健康的人,因交通事故或者其他意外而成為植物人；心理素質(zhì)較差的女性，因?yàn)槭〉膼矍榛蛘呋橐?，或者年輕的母親因?yàn)槭圩又笠驗(yàn)榫駱O度痛苦成為精神病患者等，受害人在精神上已經(jīng)沒有感知，那么對(duì)于他們來說有沒有精神損害?一個(gè)人因受傷害成為精神病人或者植物人后，喪失了正常的思維和感覺，喪失了正常感知外部世界的能力，對(duì)他而言，已無所謂歡樂與痛苦,在處理案件的時(shí)候也許有的法官會(huì)認(rèn)為“受害人成為植物人的，視同死亡的情形，因此不存在精神損害。但是一個(gè)正常健康的人，因?yàn)榍謾?quán)行為而不能享受人間的各種情感，感受生活的各種趣味，在精神上他們雖然已經(jīng)感覺不到痛苦，但這卻是對(duì)他們享受生活的權(quán)利的一種剝奪，我覺得這也是一種精神損害，只是表現(xiàn)的是一種消極的形式。在精神損害賠償案件中，應(yīng)該如何評(píng)價(jià)損害的事實(shí)，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該從以下幾點(diǎn)來判斷：一是社會(huì)上人們對(duì)受害人的不利評(píng)價(jià)或社會(huì)評(píng)價(jià)降低；二是社會(huì)適應(yīng)不良，受害人的社會(huì)適應(yīng)能力下降或喪失；三是受害人機(jī)會(huì)利益的損失。

（三）違法行為與精神損害事實(shí)之間的因果關(guān)系

因果關(guān)系是指客觀現(xiàn)象之間存在的一種內(nèi)在的、必然的聯(lián)系,這種聯(lián)系客觀存在,不以人的意志為轉(zhuǎn)移。法律規(guī)定，在精神損害賠償中，行為人對(duì)其侵害行為所造成的精神損害負(fù)賠償責(zé)任，如果精神損害事實(shí)的發(fā)生與侵害行為無因果關(guān)系，行為人就不必承擔(dān)賠償責(zé)任，這一點(diǎn)，與其他損害賠償相同；與其他損害相異的是，精神損害賠償中行為人實(shí)施了侵害行為，往往會(huì)發(fā)生精神痛苦，只是精神損害后果的大小不同。而且精神損害賠償中因果關(guān)系是一種無形的、間接的形式表現(xiàn)出來。對(duì)人身權(quán)的侵犯與精神損害的后果之間往往需要一個(gè)轉(zhuǎn)換環(huán)節(jié)，許多侵害人身權(quán)的行為都是通過公共輿論的力量并借助人們的自尊心和名譽(yù)感而致?lián)p害。

（四）侵權(quán)人主觀上必須有過錯(cuò)

侵權(quán)人主觀上必須有過錯(cuò)是精神損害賠償在主觀上的要件。過錯(cuò)分為故意和過失，是侵權(quán)行為人在侵害他人權(quán)利時(shí)的一種心理狀態(tài)。侵權(quán)行為人只有主觀上有過錯(cuò)，才承擔(dān)精神損害的賠償責(zé)任，如無過錯(cuò)，則無需承擔(dān)賠償責(zé)任，這與其他損害賠償相同；與其他損害賠償有所不同的是其他損害賠償以彌補(bǔ)受害人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失為原則，行為人主觀上的故意與過失一般不影響損害賠償數(shù)額的多少，而精神損害是一種非財(cái)產(chǎn)上的損害，故意和過失反映了侵權(quán)行為人主觀上的因素，對(duì)受害人產(chǎn)生的精神損害具有輕重之別。所以在處理此類案件的過程中，一定要區(qū)別弄清侵權(quán)行為人主觀上是故意還是過失，讓故意侵權(quán)者承擔(dān)較重的責(zé)任，而過失者承擔(dān)相對(duì)較輕的責(zé)任。

三、人身傷害中精神損害的權(quán)利主體

首先，是遭受非法侵害的自然人。原因主要有以下幾點(diǎn)：第一，民法對(duì)損害的救濟(jì)，以恢復(fù)原狀為原則，不能恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀有明顯困難時(shí)，才考慮以金錢賠償填補(bǔ)損害。就自然人而言，其非財(cái)產(chǎn)上的損害表現(xiàn)為積極意義上的精神痛苦和肉體疼痛，以及消極意義上的知覺喪失和心神喪失。對(duì)于前者可以采取停止侵害、消除影響、賠禮道歉等方式彌補(bǔ)損害,若仍不足以彌補(bǔ)受害人所受損害，則以金錢賠償?shù)姆绞綋嵛渴芎θ耍蕴钛a(bǔ)損害；對(duì)于后者只能以金錢賠償作為救濟(jì)。就法人或其他組織而言，沒有肉體這個(gè)有機(jī)物質(zhì)，當(dāng)然也就不存在精神損害賠償了。第二，精神損害的賠償范圍在主體上限于自然人，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)以人為本的基本價(jià)值觀念，體現(xiàn)了在個(gè)人人格普遍受到重視和尊重的時(shí)代，從民法的角度對(duì)時(shí)代思潮所作出的回應(yīng)。對(duì)生命、健康、身體的侵犯和損害，在許多情況下，還包括比財(cái)產(chǎn)損害更為嚴(yán)重的對(duì)人的精神損害，因此，受到傷害的自然人有權(quán)請(qǐng)求精神賠償。而在一般的案件中，侵權(quán)人的侵害行為不僅給受害人造成精神損害，而且也給受害人的近親屬造成精神損害，此時(shí)，受害人的近親屬是否具有獨(dú)立的精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，值得商榷。我個(gè)人認(rèn)為他們應(yīng)該具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)橥恍袨橹苯訉?dǎo)致了受害人的精神傷害的直接結(jié)果也同時(shí)導(dǎo)致這樣的結(jié)果給其近親屬帶來的必然的間接的精神損害結(jié)果。而根據(jù)有損害就應(yīng)該有賠償?shù)脑瓌t，侵害人就應(yīng)該同時(shí)對(duì)受害人的近親屬所受損害給予相應(yīng)的賠償。

其次，自然人死亡后其近親屬是人身傷害中精神損害賠償?shù)闹黧w。自然人因侵權(quán)行為死亡后，誰(shuí)有權(quán)要求精神損害賠償?對(duì)此學(xué)界有三種觀點(diǎn)：(1)死者的近親屬因死者的死亡而遭受精神痛苦，可以自己的名義請(qǐng)求精神損害賠償，而不能繼承死者的慰撫金請(qǐng)求；(2)受害人因?yàn)榍趾π袨樗劳龊?，?duì)于加害人可以取得損害賠償權(quán)利，這個(gè)權(quán)利由其繼承人依繼承關(guān)系取得；(3)不法侵害他人生命致人死亡，并非僅受害人一人受害，受害人的整個(gè)家族均受害，因此，撫慰金的請(qǐng)求權(quán)亦應(yīng)將共同生活的全體家屬所受的精神損失以及受害人的地位等一切情況加以考慮。在我國(guó)大家庭居多，其中某一家庭成員因侵權(quán)行為死亡，會(huì)給其他家庭成員帶來極大的精神傷害，都需要得到精神損害賠償。因此，自然人因侵權(quán)行為死亡后，其配偶、父母、子女都有權(quán)提起精神損害賠償訴訟；沒有配偶、父母、子女的，其他近親屬也有權(quán)提起精神損害賠償訴訟。

最后，精神損害賠償主體中還包括了兩殊形態(tài)。（1）胎兒：能否作為精神損害賠償?shù)闹黧w,《解釋》也沒有加以規(guī)定。通常分為兩種情況：第一，胎兒出生時(shí)為活體，應(yīng)該給予賠償。此時(shí)，胎兒作為特殊主體,在繼承法中有所體現(xiàn),在侵權(quán)行為法中可以借鑒。懷孕的母親享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。（2）植物人和精神病人：根據(jù)人體傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)，植物人和精神病人均構(gòu)成傷殘，而《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的殘疾賠償金，據(jù)參與制定本法的有關(guān)部門的解釋，包含“多種損害的賠償,如某種功能的喪失、影響美觀、精神痛苦等”，即殘疾賠償金乃精神損害賠償金。因此，他們?cè)馐軅蟠嬖诰駬p害，有權(quán)請(qǐng)求侵害人賠償。

四、人身傷害中精神損害的賠償數(shù)額及思考

在本文開端，我們便知道精神損害是一種非財(cái)產(chǎn)上的損害，是侵權(quán)人侵害受害人人身、人格權(quán)利而導(dǎo)致其心理上的損害，無法用金錢加以計(jì)算。那怎么樣對(duì)精神損害進(jìn)行賠償呢？筆者主張精神損害以金錢來進(jìn)行賠償?shù)摹Ｖ饕碛扇缦拢海?）精神利益的轉(zhuǎn)化性；（2）對(duì)受害人的撫慰性；（3）對(duì)侵權(quán)行為的制裁性；（4）精神利益的可評(píng)價(jià)性。

在賠償數(shù)額的確定上，《解釋》第10條就規(guī)定了確定因素。精神損害賠償數(shù)額的主要因素：首先，加害人主觀上具有過錯(cuò)，是故意還是過失，過錯(cuò)程度是否嚴(yán)重。其次，加害人的侵害手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)和侵權(quán)行為所造成的后果是法官在確定精神損害賠償數(shù)額時(shí)需結(jié)合起來考慮的因素。最后，加害人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力，也是均衡精神損害與賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)考慮的因素。但是我國(guó)的立法還不甚完善，司法解釋（法釋[2001]7號(hào)）也未能詳盡地明確，在司法實(shí)踐中對(duì)精神損害賠償制度的適用極其不統(tǒng)一。一些典型案件和事例生動(dòng)說明了精神損害賠償金的適用現(xiàn)狀：當(dāng)事人動(dòng)輒提出數(shù)十萬、數(shù)百萬乃至上千萬元的精神損害賠償請(qǐng)求，但是法院最終的認(rèn)定可能是數(shù)百元、數(shù)千元或數(shù)萬元。有的高級(jí)法院制定了數(shù)百元至數(shù)千元的賠償額指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)；有的卻制定了下限為數(shù)萬元的賠償額指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。更有趣的是，在一個(gè)女大學(xué)生被超級(jí)市場(chǎng)非法搜身的案件中，一審法院判決賠償精神損失20萬元，而二審法院改判賠償精神損失1萬元。在同一城市兩審法院對(duì)同一案件作出如此差別的賠償判決，這就要求我們深入研究精神損害的賠償金問題。對(duì)于此，我認(rèn)為要從以下幾點(diǎn)加以考慮確定賠償數(shù)額：

1.致害人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即從致害人的角度來確定精神損害賠償額。所要考慮的是致害人的侵權(quán)原因、主觀動(dòng)機(jī)、過錯(cuò)程度，侵權(quán)的具體情節(jié)包括侵權(quán)的手段、行為方式、侵權(quán)的場(chǎng)合和次數(shù)、持續(xù)時(shí)間，致害人的認(rèn)識(shí)態(tài)度以及對(duì)恢復(fù)受害人的權(quán)益的態(tài)度，致害人的獲利情況，致害人的經(jīng)濟(jì)狀況和承受能力等各種因素。

2.受害人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即從受害人的角度來確定精神損害賠償數(shù)額。所要考慮的是受害人的身份、社會(huì)地位、知名度、性別、年齡、職業(yè)情況、家庭狀況、經(jīng)濟(jì)能力等各種因素。

客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即從社會(huì)的角度來確定精神損害賠償?shù)臄?shù)額。所要考慮的是侵權(quán)行為所造成的后果和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平等。

而在此點(diǎn)的使用上法官的自由裁量就具有了很重要的分量。自由裁量權(quán)是一種權(quán)力，是法官的職業(yè)所固有的能在多種合法選擇中自由地選擇其一的權(quán)力。自由裁量多體現(xiàn)在法律適用中,就像法律對(duì)法官說:“我已將法律規(guī)范的內(nèi)容明確到這一點(diǎn)，從這一點(diǎn)開始，就是你法官的責(zé)任去確定法律規(guī)范的內(nèi)容，我作為法律體系，已不能再告訴你應(yīng)該選擇什么結(jié)論了?！弊杂刹昧看嬖谟诜蓽?zhǔn)許的范圍內(nèi)。由于精神損害的無形性及賠償數(shù)額量化的復(fù)雜性，增加了法官自由裁量的難度。所以增強(qiáng)和強(qiáng)化法官的自身素質(zhì)非常有必要性。

參考文獻(xiàn)：

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2.楊立新《侵權(quán)法熱點(diǎn)問題法律應(yīng)用》人民法院出版社2000版。

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4.王利明主編《中國(guó)民法案例與學(xué)理研究》法律出版社1998年版。

5.于敏《日本侵權(quán)行為法》法律出版社1998年11月版。

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7.曾世雄《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

篇6

《中國(guó)質(zhì)量萬里行》：日前，從郭德綱代言藏秘排油減肥茶被央視3?15晚會(huì)曝光，到傅藝偉代言的鍋王胡師傅宣稱“全球市場(chǎng)第一個(gè)”被曝夸大宣傳，兩個(gè)事件有一個(gè)共性：都曾在媒體上如旋風(fēng)般席卷千家萬戶，讓消費(fèi)者不得不心動(dòng)。在此事件中，媒體扮演了什么樣的角色，主要責(zé)任在哪里？

宋建武：這要看媒體是否存在主觀故意。我不贊成輿論一邊倒，把責(zé)任都推到媒體或明星身上。媒體在廣告前，雖然具有審查的義務(wù)，但它不是專門的檢測(cè)機(jī)構(gòu)。就以上事件來說，從法理上講，主要責(zé)任在監(jiān)管機(jī)構(gòu)和廣告主。為什么政府設(shè)立相關(guān)職能部門，就是要加強(qiáng)對(duì)廣告的監(jiān)管，不是廣告主想怎么樣就怎么樣，是有一定限制的。當(dāng)然，這里不能排除廣告的媒體存在明知故犯的可能。

《中國(guó)質(zhì)量萬里行》：現(xiàn)在一些消費(fèi)者對(duì)明星熱衷“午夜推銷”很反感，有人抱怨，午夜過后，有時(shí)只要打開電視，就能看到一些明星參加“訪談”，節(jié)目之長(zhǎng)，言語(yǔ)之誠(chéng)懇，讓粉絲們信以為真。像這樣又臭又長(zhǎng)、涉嫌虛假宣傳和違規(guī)的廣告，的媒體不知道是違規(guī)的嗎？

宋建武：午夜廣告之所以不放在前半夜播放，就是逃避監(jiān)管，這樣廣告的媒體大都是故意的。明星集體午夜“大補(bǔ)”這樣的廣告我也看到過，廣告內(nèi)容大都與相關(guān)法律法規(guī)不符。那媒體為什么還大段大段地呢？我認(rèn)為，媒體是在打“球”。這種“球”就看裁判怎么判罰，如果都判為“界外球”，效果會(huì)好些。

《中國(guó)質(zhì)量萬里行》：您說的“裁判”主要是指工商執(zhí)法部門，還是廣電總局？

宋建武：都包括。日前，執(zhí)法部門對(duì)于虛假?gòu)V告的媒體和明星態(tài)度不夠強(qiáng)硬，處罰不到位。有些違規(guī)單位交點(diǎn)小罰款就躲過去了，過后仍然我行我素。簡(jiǎn)單罰款，不能從根本上杜絕垃圾廣告的。我認(rèn)為，執(zhí)法部門首先要對(duì)廣告廠家進(jìn)行嚴(yán)格審查，杜絕虛假宣傳，如冒用批號(hào)、夸大功效、誘導(dǎo)消費(fèi)等現(xiàn)象。同時(shí)，也要對(duì)媒體進(jìn)行有效監(jiān)管，審查媒體廣告的程序是否存在違規(guī)現(xiàn)象，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)，就要嚴(yán)厲查處，一罰到底。當(dāng)然，廣電總局也不要太慣“孩子”，對(duì)于不聽話不守規(guī)則的“孩子”，不要只靠“禁播令”來嚇唬，而要正確引導(dǎo)，完善系統(tǒng)規(guī)章制度，讓“孩子”少走彎路，健康成長(zhǎng)。

《中國(guó)質(zhì)量萬里行》：去年廣電總局和工商總局聯(lián)合下發(fā)的“禁播令”已有相當(dāng)一段時(shí)間了，可是一些媒體的涉嫌虛假宣傳的廣告并不見少，對(duì)此您怎么看？

宋建武：我不贊同“禁播令”的做法，這是搞一刀切，不是科學(xué)的管理手段。廣電總局和電視臺(tái)好比父子關(guān)系，有時(shí)“兒子”掙錢了還要孝敬“老子”。之前審計(jì)署2006年一號(hào)公告，其中提到：一號(hào)公告了2004年度中央預(yù)算管理中存在問題的糾正情況。對(duì)廣電總局的收支未全部納入預(yù)算管理的問題，財(cái)政部從2005年起，已將廣電總局集中的中央電視臺(tái)4億元收入納入預(yù)算。從2006年起，將全面取消廣電總局集中中央電視臺(tái)收入留作自用的做法，并對(duì)中央電視臺(tái)實(shí)行“事業(yè)單位，企業(yè)化管理”的新體制。

央視能給廣電總局進(jìn)貢，那么地方臺(tái)呢？“禁播令”只不過是按下葫蘆浮起瓢，治標(biāo)不治本。這就比如兒子犯錯(cuò)誤了，作為父親的怎么舍得往死里打呢？這樣就需要第三方，也就是監(jiān)管機(jī)構(gòu)，真正負(fù)起監(jiān)管職責(zé)，對(duì)違規(guī)違法媒體，不要手軟，要讓其“偷雞不成反蝕把米”。

《中國(guó)質(zhì)量萬里行》：您作為媒體管理專家，針對(duì)目前有些媒體不夠自律的情況，有什么好的建議？

宋建武：一句話：對(duì)于不聽話的孩子，狠狠教育。一定要把相關(guān)政策法規(guī)落實(shí)到位，加大監(jiān)管處罰力度。比如，對(duì)違規(guī)廣告的媒體，讓它停播3天廣告，這樣大品牌廣告廠家就會(huì)找上門來，討要說法，甚至?xí)烦鰪V告。如此增加媒體違規(guī)成本，再?gòu)V告時(shí)，他們會(huì)權(quán)衡利弊，不會(huì)輕易犯錯(cuò)誤。

《中國(guó)質(zhì)量萬里行》：曾看到這樣一段話：“媒體記錄著歷史，也創(chuàng)造著屬于自己的歷史。當(dāng)我們通過媒體來獲取信息的同時(shí)，媒體本身卻在各種各樣的生存條件下或風(fēng)光無限，或鳳凰涅磐，或在某個(gè)角落里茍延殘喘?！蹦壳懊襟w眾多，競(jìng)爭(zhēng)激烈，如果減少像午夜明星“訪談”那樣的廣告，勢(shì)必會(huì)影響媒體收入。那么現(xiàn)在媒體真的要靠“打球”來生存嗎？其運(yùn)營(yíng)機(jī)制是否存在漏洞？

宋建武：不可否認(rèn)，廣告是媒體營(yíng)利的一部分，但不是惟一生存的手段。打造品牌媒體，要靠節(jié)目質(zhì)量和科學(xué)的運(yùn)作機(jī)制。垃圾廣告不是支撐媒體的主體，好的媒體是要有社會(huì)責(zé)任的。如美國(guó)的《紐約時(shí)報(bào)》，為了杜絕刊發(fā)低俗內(nèi)容廣告，就提出了“本報(bào)不會(huì)玷污早飯的餐巾”的口號(hào)，被奉為經(jīng)典。該報(bào)就有規(guī)定，有些類別的廣告是不接的。

我認(rèn)為，在午夜垃圾廣告的媒體，缺乏自律的同時(shí)，也存在如外包時(shí)間段、對(duì)廣告承包人監(jiān)管不到位等運(yùn)作機(jī)制問題。我不反對(duì)媒體廣告，好的廣告是在傳播一種消費(fèi)信息，正確引導(dǎo)消費(fèi)。而大量垃圾廣告，是對(duì)自身品牌的自戕行為，也是對(duì)觀眾的不負(fù)責(zé)。久而久之，這種行為勢(shì)必引起大眾反感，而影響收視率。品牌媒體一定要加強(qiáng)自律，不要存在僥幸心理，游走在法律與道義的邊緣；要自覺抵制廣告主的利益誘惑，與垃圾廣告絕緣，否則就會(huì)走向低俗化，成為金錢的奴隸。

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明星代言廣告 各國(guó)管得嚴(yán)

韓國(guó) ：預(yù)審制度防患于未然

在韓國(guó)，政府通過預(yù)審制來規(guī)范電視廣告內(nèi)容的真實(shí)性和客觀性。韓國(guó)很多明星的身影頻繁出現(xiàn)在各類電視廣告中，但是有關(guān)虛假?gòu)V告的問題卻很少發(fā)生，究其原委，很大程度上歸功于電視廣告的預(yù)審制。

韓國(guó)的電視廣告由韓國(guó)廣告自律審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行預(yù)審。該機(jī)構(gòu)由1個(gè)制定審議標(biāo)準(zhǔn)的委員會(huì)和3個(gè)審議委員會(huì)構(gòu)成，每個(gè)審議委員會(huì)由來自各領(lǐng)域的7名專家組成，分別負(fù)責(zé)對(duì)電視廣播電臺(tái)的廣告內(nèi)容、有線衛(wèi)視的廣告和大型廣告牌的內(nèi)容，以及報(bào)刊雜志的廣告內(nèi)容進(jìn)行審查。所有的電視和廣播電臺(tái)的廣告在正式播放前必須經(jīng)過該委員會(huì)的審查。未經(jīng)審查自行播放的廣告將被視為非法廣告，有關(guān)廣告公司和電視臺(tái)會(huì)受到嚴(yán)厲的法律制裁。

日本：虛假代言面臨失業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

在日本，如果明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，那就意味著明星本人可能會(huì)因此受到巨大影響，不但要向社會(huì)公開道歉，還會(huì)在很長(zhǎng)時(shí)間得不到任何工作。另外，如果明星本人出了問題，那么廣告主也會(huì)因?yàn)閾?dān)心自己產(chǎn)品形象受到損害，而立即停止有關(guān)廣告的張貼與播放。

西班牙：消費(fèi)者理智商家自律

據(jù)西班牙Media-Analizer市場(chǎng)調(diào)查研究所的一項(xiàng)調(diào)查，近10年來，西班牙的明星廣告增長(zhǎng)了400%。貝克漢姆、羅納爾迪尼奧、納達(dá)爾等一批巨星成了各種產(chǎn)品的代言人。60%的西班牙人承認(rèn)，看廣告時(shí)會(huì)受到明星效應(yīng)的影響。

但西班牙人是比較成熟的消費(fèi)群體，人們?cè)诮邮軓V告宣傳時(shí)變得越來越理智，多數(shù)人不會(huì)盲目購(gòu)買明星代言的產(chǎn)品。

此外，商家的自律也十分重要。去年，西班牙各大飲食連鎖企業(yè)與衛(wèi)生部簽署了一個(gè)自律協(xié)議，目的是杜絕不利于兒童健康的廣告宣傳，尤其是可能引起兒童肥胖癥的食品廣告。

協(xié)議中有一項(xiàng)內(nèi)容就是不能邀請(qǐng)明星為這類食品做廣告，因?yàn)槊餍菍?duì)孩子的影響太大，很容易產(chǎn)生負(fù)面作用。共有33家國(guó)內(nèi)外大飲食企業(yè)簽了協(xié)議。

美國(guó)：明星對(duì)保健品廣告敬而遠(yuǎn)之

在美國(guó)，演藝及體育明星為企業(yè)及產(chǎn)品充當(dāng)代言人的現(xiàn)象十分普遍，但由于廣告法規(guī)對(duì)廣告內(nèi)容及形式都有嚴(yán)格、詳盡的規(guī)定，因此明星代言廣告惹出法律糾紛的情況并不常見。

美國(guó)的形象代言人廣告必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者，否則就會(huì)被重罰。美國(guó)搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，但有人發(fā)現(xiàn)他根本不喝汽水后，一時(shí)間他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物。一個(gè)好萊塢演員也曾因做虛假?gòu)V告被罰款50萬美元。

通常來說，美容產(chǎn)品、保健品及藥物類廣告常常因?yàn)槠湫Q的效果與實(shí)際使用效果存在較大的差異而較易引起消費(fèi)者不滿，因此美國(guó)的演藝明星大多對(duì)此類廣告敬而遠(yuǎn)之，避免惹上不必要的法律糾紛。

美國(guó)納稅人與消費(fèi)者權(quán)益基金會(huì)的公關(guān)協(xié)調(diào)主任卡門?巴爾伯表示，美國(guó)廣告法規(guī)定廣告的代言人必須是產(chǎn)品的實(shí)際使用者，而且廣告中有關(guān)產(chǎn)品效果的宣傳必須有事實(shí)依據(jù)，因此明星代言多見于大眾消費(fèi)品和服務(wù)類產(chǎn)品的廣告中，例如化妝品或銀行信用卡服務(wù)等。

瑞典：明星代言廣告受多方制約

在瑞典市場(chǎng)上，服裝、護(hù)膚品和食品是明星做廣告最多的行業(yè)。

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【關(guān)鍵詞】檢察機(jī)關(guān) 偵查權(quán) 價(jià)值基礎(chǔ) 構(gòu)建

一、外國(guó)檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)之介紹

（一）以法德為代表的大陸法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)

在法國(guó)，檢察官兼具司法警察的所有職權(quán)，并有權(quán)指揮司法警察的一切偵查活動(dòng);對(duì)現(xiàn)行犯，如果檢察官在現(xiàn)場(chǎng)，則由其執(zhí)行司法警察的職務(wù)，并有權(quán)調(diào)集警力?！斗▏?guó)刑事訴訟法典》第41條第1款和第2款規(guī)定“共和國(guó)檢察官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行或使人進(jìn)行一切必要的行動(dòng)，對(duì)觸犯刑法的罪行進(jìn)行追查和起訴。為此，他有權(quán)指揮所在法院管轄區(qū)內(nèi)司法警察官和司法警察的活動(dòng)”。這表明在法國(guó)共和國(guó)檢察官可以直接行使偵查權(quán)，同時(shí)也有權(quán)指揮司法警察官和司法警察的偵查，即共和國(guó)檢察官具有獨(dú)立的偵查權(quán)和偵查監(jiān)督權(quán)。1在德國(guó)，檢察機(jī)關(guān)既可自行偵查，也可領(lǐng)導(dǎo)和指揮警察進(jìn)行偵查，警察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查時(shí)負(fù)有迅速向檢察官報(bào)告?zhèn)刹榻Y(jié)果的義務(wù)?！皺z察院可以要求所有的公共機(jī)關(guān)部門提供情況，并且要么自行，要么通過警察機(jī)構(gòu)部門及官員進(jìn)行任何種類的偵查。警察機(jī)構(gòu)部門及官員負(fù)有接受檢察院的請(qǐng)求、委托的義務(wù)?！彪m然在司法實(shí)踐中，中等嚴(yán)重程度以下的刑事案件，均由警察獨(dú)立進(jìn)行偵查，案情基本確定之后，才移交給檢察官，只有在某些重大、特殊的刑事案件中，檢察官才直接參與偵查，但至少可以說明德國(guó)檢察官的偵查權(quán)具有法律上的保障，必要時(shí)可隨時(shí)介入偵查以保證控訴的有效實(shí)現(xiàn)。2在意大利 ，初期偵查階段由偵查官領(lǐng)導(dǎo)偵查工作并直接調(diào)動(dòng)司法警察。在偵查人員將初步收集的犯罪材料移送檢察官后由檢察官在犯罪消息簿中予以記載 ，即開始由檢察官負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)司法人員進(jìn)行正式偵查。

（二）以英美為代表的普通法法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)

在英國(guó)，對(duì)絕大多數(shù)刑事案件的偵查權(quán)都由司法警察行使，檢察機(jī)關(guān)只對(duì)少數(shù)重大刑事案件進(jìn)行偵查。英國(guó)檢察機(jī)關(guān)直接行使偵查權(quán)的范圍主要是:對(duì)由政府各部提交起訴的案件、對(duì)可能判處極刑的案件，以及檢察官以為需要由自己提起公訴的案件等，檢察官以政府的名義進(jìn)行偵查。3英國(guó)在 1986年以前一直實(shí)行以國(guó)家警察機(jī)關(guān)為主、檢察機(jī)關(guān)為輔的制度。但自從 1986 年英國(guó)頒布《犯罪檢控法》之后 ，這種情況已逐漸發(fā)生了變化。檢察機(jī)關(guān)對(duì)警察機(jī)關(guān)偵查的案件可以進(jìn)行一定限度的審查 ，行使一定的偵查監(jiān)督權(quán)。4這雖擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的職權(quán)范圍 ，但在刑事訴訟中對(duì)于偵查工作仍是主要由警察機(jī)關(guān)來承擔(dān)。在美國(guó)，檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)也具有一定范圍。美國(guó)檢察機(jī)關(guān)直接進(jìn)行偵查的案件主要包括:特別重大的貪污案、行賄受賄案、警察腐敗、白領(lǐng)犯罪等案；由聯(lián)邦最高法院任命的特別檢察官可以直接立案?jìng)刹榘偨y(tǒng)、副總統(tǒng)在內(nèi)的國(guó)家高級(jí)官員的犯罪案件。在美國(guó)各州的檢察機(jī)關(guān)對(duì)某些重大刑事案和部分一般的刑事案負(fù)責(zé)偵查 ，但是同樣是由警察機(jī)關(guān)作為主要的偵查機(jī)關(guān)。在某些由警察機(jī)關(guān)偵查的重大疑難的刑事案中 ，檢察官可以協(xié)助警察偵查。檢察官認(rèn)為由警察機(jī)關(guān)偵查的刑事案件犯罪證據(jù)不充分時(shí) ，檢察官可以對(duì)此案進(jìn)行補(bǔ)充偵查。5在多數(shù)案件中 ，檢察官并不親自進(jìn)行偵查 ，而是指導(dǎo)監(jiān)督專業(yè)偵查人員或大陪審團(tuán)。但在少數(shù)情況下 ，如在那些人口稀少的地區(qū)或小城鎮(zhèn)中 ，或者檢察官應(yīng)公眾的要求以及警察人員因受不正當(dāng)利害關(guān)系牽制而不能公正進(jìn)行偵查時(shí) ，檢察官則親自主持偵查工作。6

（三）日本檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)之介紹

日本兼具兩大法系的特征，其在偵查權(quán)方面具有自己獨(dú)特的特點(diǎn)。根據(jù)日本現(xiàn)行《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，第一次偵查一般由司法警察人員負(fù)責(zé)；只有警察機(jī)關(guān)搜集的證據(jù)不確實(shí)，或者有違法取證情形，或者濫用偵查權(quán)、非法侵害公民合法權(quán)益等情況下檢察機(jī)關(guān)才自行偵查，并可指揮司法警察協(xié)助其偵查或者作必要的一般指示。也就是說，檢察官的偵查權(quán)居于第二位。7但檢察官對(duì)司法警察官員擁有一般性指示權(quán)與指揮權(quán)，在刑事訴訟中對(duì)于犯罪偵查，檢察官與司法警察官員相互協(xié)助。例如第193 條規(guī)定:“檢察官在管轄區(qū)域內(nèi)，可以就偵查對(duì)司法警察職員作出必要的一般指示”，“檢察官在管轄區(qū)域內(nèi)，可以為要求偵查而對(duì)司法警察職員進(jìn)行必要的一般指揮，”“檢察官在自行偵查的場(chǎng)合有必要時(shí)，可以指揮司法警察職員，使其輔助偵查?！?

通過以上三種模式偵查權(quán)的介紹，我們可以看出，英美等普通法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)較之大陸法系國(guó)家要小得多，但現(xiàn)在有逐漸增大的趨勢(shì)，大陸法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)雖然大得多，但其在刑事訴訟中的具體運(yùn)用也不盡相同。我們可以從中找到的共同點(diǎn)是在大多數(shù)國(guó)家，檢察官除享有直接偵查權(quán)外，還享有由監(jiān)督權(quán)派生出來的指揮偵查權(quán)。那在中國(guó)，情況又是怎么樣的呢？

二、我國(guó)檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的設(shè)定

在我國(guó)，檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)各自獨(dú)立，檢察機(jī)關(guān)在刑訴訟中獨(dú)立行使一定的偵查權(quán)和偵查監(jiān)督權(quán)。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)主要作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)監(jiān)督公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)是否合法，并對(duì)違法行為提出糾正意見，但不能指揮公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)。這就不同于大陸法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的偵查職能，也不同于英美法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的偵查職能，即不具備西方國(guó)家檢察機(jī)關(guān)具有的指揮偵查權(quán)。由此可見，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中偵查權(quán)的設(shè)定不能歸入上述三種模式，可以說我國(guó)的模式是兼融以上三種模式的一種獨(dú)特模式。這種特殊性主要表現(xiàn)為:第一，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)有獨(dú)立的偵查權(quán)。對(duì)于刑事訴訟法第18條第2款所規(guī)定的犯罪，檢察機(jī)關(guān)具有等同于公安機(jī)關(guān)的獨(dú)立的偵查權(quán);對(duì)于除此以外的犯罪檢察機(jī)關(guān)則無偵查權(quán)。第二，我國(guó)檢查機(jī)關(guān)對(duì)于除自偵案件以外的案件的偵查具有偵查監(jiān)督權(quán)。根據(jù)刑事訴訟法第8 條的規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對(duì)整個(gè)刑事訴訟全過程進(jìn)行法律監(jiān)督，公安機(jī)關(guān)的偵查階段作為刑事訴訟的一個(gè)階段自然也不例外。第三，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)對(duì)于一定范圍內(nèi)的偵查權(quán)一般獨(dú)立行使。檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中行使偵查權(quán)的時(shí)候，既不能領(lǐng)導(dǎo)指揮國(guó)家的主要偵查機(jī)關(guān)公安機(jī)關(guān)，也不必從屬于國(guó)家的主要偵查機(jī)關(guān)公安機(jī)關(guān)。第四，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督權(quán)缺乏法律保障。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督權(quán)現(xiàn)行刑事訴訟法雖作了規(guī)定，但如何進(jìn)行法律監(jiān)督，法律即沒有具體規(guī)定業(yè)務(wù)活動(dòng)的方式和法律監(jiān)督的程序，當(dāng)公安機(jī)關(guān)不肯接受檢察機(jī)關(guān)的糾正意見時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也就束手無策了。9由此可見，在我國(guó)，檢察機(jī)關(guān)不具有指揮偵查權(quán)，而只能開展自偵或補(bǔ)充偵查工作。

三、 檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的制度價(jià)值

綜上所述，檢察機(jī)關(guān)擁有偵查權(quán)，不僅是各國(guó)立法中普適的規(guī)律，而且是目前更快更好地打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的重要手段。作為一項(xiàng)行之有效的制度，檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的存在是必要的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一 )檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的存在有利于檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。

檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)等行使偵查權(quán)的機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)，使檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查的監(jiān)督不再流于形式。保障監(jiān)督有效實(shí)現(xiàn)的重要措施之一，就是在偵查機(jī)關(guān)拒不接受通知立案監(jiān)督建議的情況下，檢察機(jī)關(guān)直接啟動(dòng)刑事程序，以保護(hù)國(guó)家、公司、法人或其他組織的權(quán)益不受犯罪侵害，保障國(guó)家追訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但修正后的刑訴法的規(guī)定反而削弱了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督力度，造成偵查機(jī)關(guān)拒不立案時(shí)，國(guó)家追訴權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的后果。從這一角度而言，目前我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，應(yīng)該予以加強(qiáng)才能滿足檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督權(quán)的需要。

（二）檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的存在是檢察引導(dǎo)偵查的前提。

無論是在理論上還是在實(shí)踐上，檢察引導(dǎo)偵查都具有深遠(yuǎn)的意義。在理論上，檢察引導(dǎo)偵查突破了監(jiān)督權(quán)事后被動(dòng)性，將檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督提前到了事前，變監(jiān)督的被動(dòng)性為主動(dòng)性。在實(shí)踐上，檢察引導(dǎo)偵查的作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:一是有利于公檢兩機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)、配合，更好地解決偵查中的疑難問題，提高偵查的效率；二是有利于公檢形成合力，充分利用現(xiàn)有的司法資源;三是有利于更科學(xué)地辦案，提高辦案質(zhì)量;四是有利于公正執(zhí)法；五是有利于司法監(jiān)督，遏制司法腐敗。檢察引導(dǎo)偵查的實(shí)踐意義能否實(shí)現(xiàn)，首要的因素，便是檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的存在，否則，檢察引導(dǎo)偵查則成了無源之水，無本之木，沒有存在的空間，也不能發(fā)揮其作用。

(三)檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)有利于為實(shí)現(xiàn)偵檢一體化提供基礎(chǔ)。

無論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，偵檢關(guān)系相當(dāng)密切，從職能上成為一體。各國(guó)法律大都規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)在偵查中有領(lǐng)導(dǎo)或指揮權(quán)，特別是屬于大陸法系的歐洲國(guó)家，檢察機(jī)關(guān)在法律上被確定為偵查的主導(dǎo)者，而偵查機(jī)關(guān)只是檢察機(jī)關(guān)的輔助或協(xié)助機(jī)關(guān)。屬于英美法系的美國(guó)，其規(guī)定也近似于大陸法系國(guó)家。英國(guó)在借鑒大陸法系國(guó)家的檢察官制度后，也逐步地增加和加強(qiáng)了檢察官對(duì)警察的偵查指導(dǎo)。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的存在為在我國(guó)實(shí)現(xiàn)偵檢一體化提供了基礎(chǔ)條件。10

1 劉兆興，《兩大法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的職權(quán)比較》，《外國(guó)法譯評(píng)》，1995 年第3 期。

2 吳光升，《國(guó)外刑事檢察權(quán)限之比較研究》，《貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)， 2005 年8月第7卷第4期。

3 程榮斌，《 檢察制度的理論與實(shí)踐》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1990 年版。

4 劉兆興，《兩大法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的職權(quán)比較》，《外國(guó)法譯評(píng)》1995 年第3 期。

5劉兆興，《 兩大法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的職權(quán)比較》，《外國(guó)法譯評(píng)》1995 年第3 期。

6陳衛(wèi)東 郝銀鐘，《偵、檢一體化模式研究》，《法學(xué)研究》1999 年第1 期。

7陳衛(wèi)東 郝銀鐘，《偵、檢一體化模式研究》，《法學(xué)研究》1999 年第1 期。

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[關(guān)鍵詞]市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；經(jīng)濟(jì)民法；信用關(guān)系；法律形式

[中圖分類號(hào)]D923[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1674-6198（2016）01-0030-02

一、引言

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)(又稱為自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)或自由企業(yè)經(jīng)濟(jì))是一種經(jīng)濟(jì)體系，在這種經(jīng)濟(jì)體系下的產(chǎn)品和服務(wù)，它們的生產(chǎn)及銷售完全靠自由市場(chǎng)的自由價(jià)格機(jī)制所引導(dǎo)生產(chǎn)，而并不是像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)那樣一般由國(guó)家所引導(dǎo)生產(chǎn)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自由的經(jīng)濟(jì)、公平的經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)權(quán)明確的文明制經(jīng)濟(jì)，但是在這理論上所有的這一切都是通過市場(chǎng)交換的規(guī)則根據(jù)市場(chǎng)的需求狀態(tài)作出的強(qiáng)制性調(diào)整的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，所以在實(shí)際操作過程中所呈現(xiàn)出來的缺陷就非常大。因此，相關(guān)法律的頒布與實(shí)施成為了現(xiàn)在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重中之重。

二、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中立法的作用

經(jīng)濟(jì)中民法的地位，是指經(jīng)濟(jì)民法在我國(guó)完整的法律體系中的地位。這一非同尋常的意義關(guān)系到這兩個(gè)方面的問題，一個(gè)是在整個(gè)法律的體系中，經(jīng)濟(jì)民法是不是擁有獨(dú)立的地位，二是經(jīng)濟(jì)民法在眾多法律，法規(guī)中，具有哪種地位，它的重要性會(huì)如何？然而經(jīng)濟(jì)民法的作用，在認(rèn)定經(jīng)濟(jì)民法在獨(dú)立的情況下，具體地體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)民法的重要性。經(jīng)濟(jì)民法的重要性具體體現(xiàn)在一個(gè)法律的部門的重要性到底會(huì)怎么樣，這將取決于該法律實(shí)際運(yùn)作中作用的大小。我國(guó)經(jīng)濟(jì)民法之所以能夠成為一個(gè)重要的法律的部門，從根本的角度上來闡述，是因?yàn)樗谔峁┍Ｕ虾痛龠M(jìn)以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的中國(guó)特色社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中發(fā)揮著顯著的作用。經(jīng)濟(jì)民法的巨大作用表現(xiàn)在：經(jīng)濟(jì)民法決定了經(jīng)濟(jì)民法在中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)際運(yùn)作中的十分重要的地位。這種至關(guān)重要的作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）經(jīng)濟(jì)民法的普通作用

努力保障政府監(jiān)督管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。保障政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的各種條件之下，國(guó)家政府通常情況下不會(huì)干預(yù)微觀市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，例如：干預(yù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)上的正常運(yùn)作。國(guó)家政府通過征收稅款、實(shí)物標(biāo)價(jià)、支出預(yù)算、銀行利率等手段對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行強(qiáng)有力的宏觀調(diào)控，同時(shí)也對(duì)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行監(jiān)察，在必要的時(shí)刻將會(huì)進(jìn)行強(qiáng)有力的干預(yù)。制定中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的準(zhǔn)則，維護(hù)中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行。競(jìng)爭(zhēng)公平、判處公正、財(cái)務(wù)公開是社會(huì)主義市場(chǎng)健康運(yùn)行的具有必要性的規(guī)則，同時(shí)也是現(xiàn)代中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)共同客觀規(guī)律的必然結(jié)果。經(jīng)濟(jì)民法的重要作用之一，就是將這些市場(chǎng)的規(guī)則進(jìn)行法律化，讓社會(huì)市場(chǎng)按照這些市場(chǎng)規(guī)則去做出合理并且符合規(guī)律的選擇，利用亞當(dāng)斯密口中那只“看不見的手”推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而不是像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下一樣，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下，由國(guó)家政府去代替市場(chǎng)做決策。經(jīng)濟(jì)民法它將有利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)則合法化，具體化。使的中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能夠良性地而又有效地運(yùn)行，從而建立起來的健康的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境，促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)良性發(fā)展。

（二）中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)民法的作用

1、努力建設(shè)以社會(huì)主義公有制為主，支持多種

所有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式，全面促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的大發(fā)展社會(huì)主義公有制是中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，保護(hù)社會(huì)主義公有制是維持我國(guó)的社會(huì)主義的具有重大性質(zhì)的任務(wù)和保證社會(huì)主義方向和整個(gè)中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行的決定性條件。人民群眾的集體所有制經(jīng)濟(jì)，是公有制經(jīng)濟(jì)中的一個(gè)重要組成部分。目前,我國(guó)現(xiàn)如今的生產(chǎn)力發(fā)展水平，在很多重要的方面決定了發(fā)展的生產(chǎn)工作都能按照集體意志來辦?！多l(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》和《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等相關(guān)的法律法規(guī)，他們給予集體組織比國(guó)企更大的自力，并且作出了很多很多應(yīng)對(duì)的具體的規(guī)定，非常強(qiáng)有力地保障和促進(jìn)了社會(huì)主義集體公有制經(jīng)濟(jì)的快速平穩(wěn)發(fā)展。

2、經(jīng)濟(jì)民法是確保我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)力后盾

在中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下。要想搞好中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就必須按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)則辦事。中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)生產(chǎn)、提高經(jīng)濟(jì)、提高群眾的物質(zhì)、文化、生活水平等方面起著很大的作用。但是，同時(shí)也需要對(duì)市場(chǎng)要進(jìn)行宏觀調(diào)控、加強(qiáng)管理，防止出現(xiàn)無政府性質(zhì)的破壞經(jīng)濟(jì)秩序的行為。當(dāng)然，對(duì)市場(chǎng)的管理和調(diào)控也不能過于死板，以防止犯計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的錯(cuò)誤。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是很具有效率的，但是無法避免的是：它也存在著缺陷。

3、指導(dǎo)、促進(jìn)和維護(hù)中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善

經(jīng)濟(jì)民法對(duì)于成功建立和完善經(jīng)濟(jì)體制發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。正確指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善。經(jīng)濟(jì)民法不僅承認(rèn)已經(jīng)取得的勝利成果，努力維護(hù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中合法的各種事物，并且據(jù)此可以作出具有綱領(lǐng)性特點(diǎn)的明文規(guī)定，保證它相關(guān)的事物合乎法律地向前平穩(wěn)發(fā)展。經(jīng)濟(jì)民法對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的正確引導(dǎo)作出一系列至關(guān)重要的相關(guān)的規(guī)定，就是把反映中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革模范化、法律化。這就是充分運(yùn)用法律的形式，提前地、有效的、有目的地把中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)行指導(dǎo)到與發(fā)展規(guī)律相適應(yīng)的軌道上來。

4、經(jīng)濟(jì)民法是推動(dòng)我國(guó)發(fā)展對(duì)外經(jīng)濟(jì)的有力工具

堅(jiān)持改革開放是我國(guó)持久的基本國(guó)策，是推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的一個(gè)至關(guān)重要的戰(zhàn)略措施。在現(xiàn)代這個(gè)社會(huì)，世界各個(gè)國(guó)家之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系十分密切，無論世界上的哪一個(gè)國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)都不可能孤立起來獨(dú)自地閉關(guān)鎖國(guó)式的發(fā)展。，就不可能縮短我國(guó)與歐美發(fā)達(dá)國(guó)家在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)上的差距，不可能實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義事業(yè)的現(xiàn)代化。但是我們必須主動(dòng)擴(kuò)大外貿(mào)經(jīng)濟(jì)技術(shù)的交流和合作，以便于進(jìn)一步擴(kuò)大改革開放力度，同時(shí)我們也要積極參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。伴隨著我國(guó)加入世界貿(mào)易組織的契機(jī)，經(jīng)濟(jì)民法的作用將更加顯著。

三、結(jié)論

我國(guó)的社會(huì)工作以及各方面的鉆研都剖析了這樣一個(gè)道理:用對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)節(jié)為主要方面的經(jīng)濟(jì)民法用它本身平衡和自由的確認(rèn),對(duì)合法權(quán)利的保護(hù)、對(duì)可享受的權(quán)利和須履行的義務(wù)及相對(duì)應(yīng)的客觀要求,對(duì)合法交易安全的保護(hù)和對(duì)交易便捷化的推動(dòng),為法治社會(huì)的成功建立打造了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。中國(guó)邁入法治社會(huì)的必經(jīng)之路就是經(jīng)濟(jì)民法的完善和實(shí)施。需要我們不再把法律作為手段,而是將其當(dāng)做我們正在建立和完善中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),相伴著不斷建立健全相應(yīng)的法律法規(guī)是其關(guān)鍵。經(jīng)濟(jì)民法作為調(diào)整各種平衡主體間的合作關(guān)系關(guān)連著社會(huì)發(fā)展的目標(biāo),這充分表現(xiàn)了現(xiàn)代法律價(jià)值的經(jīng)濟(jì)民法在社會(huì)生活中的重要作用。

參考文獻(xiàn)

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篇9

【關(guān)鍵詞】司法訴訟機(jī)制 民間法 國(guó)家法

司法訴訟機(jī)制結(jié)構(gòu)分析

分析進(jìn)路之過程分析。此種分析方法是由日本學(xué)者棚瀨孝雄在20世紀(jì)70年代提出的。棚瀨認(rèn)為學(xué)術(shù)視野收斂于制度或強(qiáng)制命令式的規(guī)范具有很大的片面性，往往會(huì)忽略推動(dòng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的個(gè)人的群體效應(yīng)。只注重抽象的法律條文就難以把握法制運(yùn)行復(fù)雜多樣的實(shí)際狀態(tài)。因此，關(guān)于解決糾紛和審判的研究尤其要著眼于主體的側(cè)面及特別程序參加者的相互作用。而如果承認(rèn)這種相互作用對(duì)于處理糾紛的結(jié)果具有重要的意義，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，判決既不是簡(jiǎn)單的強(qiáng)制性判定，也不是純粹根據(jù)邏輯從法律推導(dǎo)出的具體結(jié)論，它的正當(dāng)性和約束力的基礎(chǔ)是交涉性的合意。因此，過程分析有兩個(gè)基本的價(jià)值因素即主體和合意。①過程分析就是把審判視為過程，即程序參加者相互作用的過程。具體來說，具有各自固有的利害關(guān)系的當(dāng)事者，圍繞著一個(gè)審判權(quán)，怎樣去達(dá)到自己的目標(biāo)。②當(dāng)然我們?cè)谘芯繃?guó)內(nèi)的少數(shù)民族糾紛解決機(jī)制的時(shí)候，必須考慮到中國(guó)國(guó)情。畢竟我們沒有把審判作為一個(gè)中心，或者說沒有把審判作為解決糾紛的唯一方式和標(biāo)準(zhǔn)程序來操作。所以在采用過程分析方法的時(shí)候，需要結(jié)合整個(gè)司法過程的特點(diǎn)來分析。

分析進(jìn)路之實(shí)證分析。實(shí)證分析是一個(gè)在各學(xué)科中運(yùn)用得比較廣泛的方法，以這種方法對(duì)少數(shù)民族糾紛解決的方法進(jìn)行探討，就是要在研究的過程中分析少數(shù)民族糾紛解決的方法是什么，為什么要采取此種解決方法，怎么樣才能發(fā)揮這些方法的優(yōu)勢(shì)，最終我們要構(gòu)建一種什么樣的糾紛解決模式或機(jī)制？

以訴訟法審判組織形式為基點(diǎn)分析

有助于高效處理案件的簡(jiǎn)易程序。簡(jiǎn)易程序是相對(duì)于普通程序而言的，是基層人民法院和它的派出法庭審理簡(jiǎn)單的民事、刑事或行政案件所適用的一種獨(dú)立的第一審訴程序。簡(jiǎn)易程序只適用于事實(shí)清楚，權(quán)利、義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單案件。簡(jiǎn)易程序方式、受理案件的程序及傳喚方式簡(jiǎn)便，審理實(shí)行獨(dú)任制?？傮w來說，訴訟當(dāng)中簡(jiǎn)易程序的設(shè)置就是為了高效地處理案件，使糾紛得到盡快的解決。

非法逮捕羈押獲得的供述證據(jù)。在羈押過程當(dāng)中，羈押機(jī)關(guān)負(fù)有偵查案件、審問犯罪嫌疑人的職責(zé)。非法羈押主要表現(xiàn)為沒有合理依據(jù)羈押犯罪嫌疑人、超期限羈押等。對(duì)此類行為的規(guī)定在法律上是缺失的，新的刑訴法也沒有作出相關(guān)規(guī)定。但是在司法實(shí)踐中，非法羈押進(jìn)行刑訊獲得的證據(jù)被采納的情況較多。

簡(jiǎn)易程序?qū)μ幚砩贁?shù)民族糾紛有較好的適應(yīng)性。少數(shù)民族的糾紛類型大致體現(xiàn)為土地糾紛、城市拆遷糾紛、水資源糾紛、物業(yè)糾紛及宗教習(xí)俗糾紛等等。這些糾紛并不一定都會(huì)通過司法途徑解決，有可能通過和解、調(diào)解的方式或行政方式解決，只是部分糾紛需要司法的方式解決。而這些進(jìn)入司法程序的糾紛在具體處理方式上也呈現(xiàn)多樣性，即不一定是通過普通程序解決，也不一定是判決結(jié)案。進(jìn)入司法程序的案件，不少是通過簡(jiǎn)易程序?qū)徖砘蛟趯徖磉^程中通過調(diào)解解決。簡(jiǎn)易程序處理糾紛的過程分析，一般都是按照訴訟法規(guī)定的程序要求進(jìn)行的，一般由一個(gè)法官獨(dú)任審理。這些基層法官，對(duì)當(dāng)?shù)氐拿袼琢?xí)慣有一定的了解，在審理案件時(shí)能夠從民俗習(xí)慣的角度去處理問題。但法官很難對(duì)所有的民俗習(xí)慣都充分了解，這就需要借助一定的民族知識(shí)和力量來協(xié)調(diào)這個(gè)問題。因此，在簡(jiǎn)易程序當(dāng)中應(yīng)盡量選擇少數(shù)民族法官或者對(duì)少數(shù)民族習(xí)俗熟悉的法官擔(dān)任，使案件的處理能夠具有相對(duì)的靈活性。

合議庭審判對(duì)解決少數(shù)民族地區(qū)訴訟糾紛的積極作用。合議庭審判是普通程序?qū)徖淼囊环N常用審判組織形式。普通程序是指人民法院審判第一審民事、刑事及行政案件所適用的基本程序。普通程序與簡(jiǎn)易程序之間的區(qū)別存在于合議制和陪審員方面。普通程序都采用合議制，其審判人員人數(shù)因法院級(jí)別不同可以為三人、五人和七人，其中陪審員不少于三分之一。所以在合議庭審理的案件當(dāng)中，作為裁判者的法官或者陪審員可以有較為豐富的組成方式。不過審理少數(shù)民族糾紛案件，合議庭的成員組成，應(yīng)當(dāng)吸收具有民族習(xí)俗知識(shí)背景的法官或者陪審員。他們的作用如同上文所提及的可以適當(dāng)彌補(bǔ)完全依照訴訟程序處理糾紛所帶來的不足，通過裁判者在合理的自由裁量范圍靈活運(yùn)用民族習(xí)俗、民間法，正確處理這些糾紛，最終實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性的司法過程。

以當(dāng)事人受裁判干預(yù)程度為基點(diǎn)分析

以糾紛解決過程中當(dāng)事人受裁判干預(yù)程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將訴訟模式分為審判模式和裁定模式（此處借用日本學(xué)者棚瀨孝雄所使用的概念）。審判模式是指訴訟中糾紛的解決是以裁判者的職權(quán)行使為主線，問題的解決主要靠裁判者主導(dǎo)，當(dāng)事人雙方有一定的辯論權(quán)利，即類似于職權(quán)主義的審判模式。在少數(shù)民族糾紛的審理過程中，因?yàn)橛行┘m紛帶有明顯的民族特點(diǎn)，這就要求法官具備豐富的民俗知識(shí)，利用習(xí)慣法較為主動(dòng)地干預(yù)訴訟的進(jìn)程，促使糾紛雙方的矛盾化解。

裁定模式是以自治為基礎(chǔ)的一種訴訟模式。這種模式中，雙方以對(duì)席辯論的方式展開訴訟。糾紛處理過程的重點(diǎn)在于雙方對(duì)結(jié)果的主導(dǎo)，因此在有些情況下，雙方和解，糾紛即處理完畢，不必等到裁判。按照此種模式，少數(shù)民族糾紛解決的過程中，司法程序需要體現(xiàn)雙方的自主決策，盡量通過審判前或者審判中的調(diào)解來解決問題，即使需要裁判也盡量讓雙方都充分參與到訴訟中，有效地解決糾紛。

司法訴訟機(jī)制效能分析

簡(jiǎn)易審判和合議庭審判的效能分析。無論是簡(jiǎn)易審判還是合議庭審判，針對(duì)少數(shù)民族糾紛案件，我們應(yīng)當(dāng)從合理解決的角度出發(fā)，考慮處理問題的多方面因素，包括問題的實(shí)體和程序。問題的實(shí)體因素主要是民族習(xí)俗及民間法。畢竟在廣大的少數(shù)民族地區(qū)，鄉(xiāng)土氣息保留的相對(duì)完整，民間法的存在仍然具有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，人們對(duì)傳統(tǒng)的知識(shí)更具有認(rèn)同感。問題的程序因素則結(jié)合了訴訟與民間法處理過程的特點(diǎn)。民間法在適用的時(shí)候并不具有絕對(duì)嚴(yán)格的程序要求，可以針對(duì)不同的當(dāng)事人主體采取靈活措施。但糾紛一旦進(jìn)入訴訟程序，處理方法就必須受到程序的限制。而且我國(guó)現(xiàn)有的訴訟程序都沒有關(guān)于民間法的相關(guān)規(guī)定，所以在受到嚴(yán)格限制程序的前提下，我們針對(duì)這種特殊情況，需要一些變通。這種變通也是基于現(xiàn)有的可用的制度演變，因此從簡(jiǎn)易審判和合議庭審判的效能來看，二者應(yīng)當(dāng)能夠較好的解決審判主體，即個(gè)案裁判者的問題。

審判模式和裁定模式的效能分析。審判模式和裁定模式的重要區(qū)別在于，審判模式的裁判者對(duì)訴訟活動(dòng)的影響力度較大，而裁定模式的當(dāng)事人對(duì)訴訟活動(dòng)的影響力度較大。審判模式類似于在民族糾紛處理的其他程序中所談及的“權(quán)威裁判”模式。這種模式中，裁判者處于較為強(qiáng)勢(shì)的地位，同時(shí)他本身在社會(huì)中也具有崇高的地位，所以他根據(jù)民俗知識(shí)或民間法作出的評(píng)斷最終能夠使雙方服判。但在現(xiàn)有的司法體系中，很難確定法官是否具有這樣的“權(quán)威”。裁定模式，更多的是發(fā)揮雙方的積極因素，法官在這里是一個(gè)引導(dǎo)者，并不要求法官具有民間法上的“權(quán)威性”，他只代表法庭這個(gè)角度的權(quán)威。這樣一種糾紛的解決方式雖然與“權(quán)威型”裁判的區(qū)別甚大，但至少可以讓當(dāng)事人慎重考慮自己的行為，對(duì)自己的決定負(fù)責(zé)。但是在我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)，對(duì)于并不精通訴訟的人甚至根本不太了解法律的人來說，訴訟可能淪為一種口角之戰(zhàn)，最終還得依靠法官調(diào)和，或者依靠訴訟外的力量調(diào)和。所以兩者模式在實(shí)踐中雖有可行性，但仍然存在著一些可能導(dǎo)致審判效率低下的關(guān)鍵問題，即法官的權(quán)威性和對(duì)論的有效性。

社會(huì)因素在司法訴訟中的影響

對(duì)裁判者的影響。作為司法過程中的裁判者即法官，受各種法律和職業(yè)規(guī)范的約束，要求他們?cè)诓门羞^程中應(yīng)只考慮與案件本身有關(guān)的因素，保證判決的公正。結(jié)合民族地區(qū)的司法實(shí)踐，法官自身是可以恪守職業(yè)操守的，只是在處理民族糾紛問題方面，他們或許不具備充分的民俗知識(shí)背景，或者并不了解相關(guān)問題的民間法解決規(guī)則。雖然從嚴(yán)格的程序角度考慮，法官即便不知道相關(guān)民間法的規(guī)則也不影響案件的判決，但有可能導(dǎo)致判決的權(quán)威性被打了折扣。所以少數(shù)民族地區(qū)的法官在處理案件時(shí)往往必須考慮到民間習(xí)俗的相關(guān)問題，對(duì)糾紛的處理也更為慎重。

對(duì)當(dāng)事人的影響。眾多的社會(huì)因素對(duì)當(dāng)事人的影響必然超過對(duì)法官的影響。因此雙方當(dāng)事人，都會(huì)爭(zhēng)取找到利于己方的依據(jù)，包括非正式的民間法依據(jù)。在訴訟中也盡可能通過自己的行為影響法官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，比如要求法官考慮民族習(xí)俗等。實(shí)際上，民族糾紛在解決的時(shí)候，考慮習(xí)俗是必然的。所以當(dāng)事人的要求是可能被滿足的，只是程度有所不同。

（作者單位：四川樂山師范學(xué)院；本文系四川省教育廳青年項(xiàng)目“西南地區(qū)民間法視野下的刑事和解問題研究”階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：11SB087）

篇10

2013年3月21日凌晨?jī)牲c(diǎn)，江蘇省宜興市。

一陣急促的手機(jī)鈴聲將睡夢(mèng)中的沈新南夫婦吵醒。睡眼朦朧的沈新南急忙接起電話，對(duì)方自稱是宜興市交警隊(duì)，問沈新南有個(gè)牌照尾號(hào)為858的轎車是不是他家的？沈新南心頭一沉：那輛車是兒子沈杰的，兒子開著它去接兒媳劉曦了。交警隊(duì)深更半夜打來電話，難道是……

果然，交警要他立即趕往宜興市醫(yī)院，說尾號(hào)為858的轎車出了車禍，兩名傷者正在醫(yī)院救治……沈新南的心都要跳出來了，他急忙推醒老伴邵玉妹，兩人匆匆穿上衣服，沈新南開車，一路疾馳，來到宜興市醫(yī)院。

沈杰是沈新南夫婦的獨(dú)生子。沈新南靠做生意發(fā)家致富，建了棟三層別墅，買了轎車。沈杰大學(xué)畢業(yè)后考入公安機(jī)關(guān)，在當(dāng)?shù)嘏沙鏊?dāng)警察。2011年初，沈新南熱熱鬧鬧地給兒子辦了婚事。新娘叫劉曦，1986年生人，是個(gè)幼兒教師，長(zhǎng)著一雙水汪汪的大眼睛，彈得一手好鋼琴，深得婆婆邵玉妹喜愛。沈杰和劉曦結(jié)婚后和父母同住，一家人其樂融融，頗令四鄰羨慕。

一進(jìn)醫(yī)院大門，沈新南就感受到了壓抑和緊張。搶救室外，圍了幾個(gè)交警和一些住院的病患家屬?！拔覂鹤雍蛢合痹趺礃恿?？他們?cè)趺闯龅氖拢俊鄙蛐履辖辜钡貑栆幻痪?。交警神色凝重地告訴他，事故發(fā)生在離他家一公里處，20日23時(shí)許，車輛行駛到道路左側(cè)時(shí)，突然發(fā)生側(cè)翻，撞到路邊的樹上，車內(nèi)兩人均受重傷。送到醫(yī)院搶救不久，劉曦不治身亡，沈杰還在搶救中。

兒媳死了？沈新南不敢相信這是真的，想要闖進(jìn)搶救室看個(gè)究竟，被幾個(gè)交警拽住了。邵玉妹聽到兒媳的死訊，當(dāng)即癱倒在地，慟哭不止。

不一會(huì)兒，接到消息的劉曦父母也匆匆趕來了，當(dāng)他們得知女兒不幸身亡、女婿仍在搶救之后，夫妻倆號(hào)啕大哭起來……

不幸還在后頭。3月25日，沈杰也因傷勢(shì)過重?fù)尵葻o效隨妻子而去。要知道這一天，原本是要將胚胎移入劉曦子宮的日子，是小夫妻為人父母的幸福起始，如今卻成了兩個(gè)人的忌日。

胚胎移植又是怎么回事？

原來，劉曦婚后一直沒有懷孕，這讓沈新南夫婦多少有些著急。和沈新南夫婦同樣著急的還有他們的親家―劉金法夫婦。劉金法比沈新南年長(zhǎng)一歲，宜興人，他和妻子胡杏仙也只有劉曦這么一個(gè)獨(dú)女。女兒出嫁后，每次回來，胡杏仙都要悄聲問女兒有沒有懷孕？看到女兒搖頭，胡杏仙和劉金法不免有些失落，他們也盼著早日抱外孫，坐享天倫之樂呢。

雙方父母的期盼無形中給小兩口增添了壓力，夫妻倆到醫(yī)院檢查，竟是“自然生育存在困難”。這下，沈杰和劉曦也急了，尤其劉曦有著強(qiáng)烈的做媽媽的愿望，她神情沮喪地對(duì)母親說：“媽，如果我們不能有孩子，一輩子都會(huì)遺憾?！焙酉砂参颗畠海骸艾F(xiàn)在醫(yī)學(xué)這么發(fā)達(dá)，不行就去做試管嬰兒，總能圓你當(dāng)媽的夢(mèng)的。”

母親的話提醒了劉曦，她跟丈夫商量，沈杰也覺得這是個(gè)辦法，回去把要做試管嬰兒的想法跟父母說了。沈新南夫婦表示同意。

2012年8月，夫妻倆來到南京鼓樓醫(yī)院。經(jīng)過檢查，醫(yī)院告知夫妻倆，他們身體各方面條件均符合輔助生殖技術(shù)要求，可以通過試管嬰兒獲得自己的寶寶。夫妻倆高興得相擁而泣。

9月3日，夫妻倆再次來到南京鼓樓醫(yī)院，接受手術(shù)。醫(yī)生從劉曦體內(nèi)獲卵15枚，通過試管與沈杰的結(jié)合，最終培育成4枚受精胚胎，將其放在零下196℃的液氮環(huán)境中冷凍起來，待劉曦身體達(dá)到孕育要求時(shí)，再植入其子宮內(nèi)。同日，醫(yī)院與沈杰、劉曦簽訂了 《配子、胚胎去向知情同意書》與《胚胎和囊胚冷凍、解凍及移植知情同意書》等文件。

終于看到了曙光，沈新南心里敞亮了許多。他叮囑妻子要給兒媳增加營(yíng)養(yǎng)，爭(zhēng)取早日“坐胎”。于是，邵玉妹調(diào)著樣地給兒媳做好吃的，家務(wù)活也不讓她插手。在婆婆的調(diào)理下，劉曦的身體越來越棒。

2013年3月20日，胡杏仙過生日，劉曦提前一天回了娘家。當(dāng)天上午，胡杏仙陪著女兒來到南京醫(yī)院做檢查。過了一會(huì)兒，在醫(yī)院走廊的護(hù)士臺(tái)前，醫(yī)生告訴焦急等待的劉曦：“恭喜你，你的身體達(dá)標(biāo)了，25日就可以將胚胎移入子宮，一切順利的話，再過10個(gè)月，你就可以做母親了?！?/p>

劉曦興奮地叫了一聲，隨即轉(zhuǎn)身一把摟住母親。接著，劉曦給丈夫沈杰打電話，告訴了他這個(gè)好消息。沈杰呵呵地笑著說：“這下我們有希望了，老婆，你在南京等著我，我馬上去南京接你，再給媽媽過生日?！?/p>

沈杰接完電話，向父母報(bào)告了這個(gè)消息。終于要盼來孫子了，沈新南心里樂開了花：“你快去接劉曦，讓她回家再好好養(yǎng)幾天?！鄙蚪芘R出門時(shí)，沈新南再次叮囑兒子：“開車注意安全，時(shí)間晚了，就在你岳父家過夜好了?！?/p>

兒子開車走了。當(dāng)晚，沈新南和老伴等到10點(diǎn)，兒子兒媳還沒回來。老兩口以為小夫妻一定在親家那里住下了，連電話也沒給兒子兒媳打，就安心睡覺了。可他們?cè)趺磿?huì)想到，一場(chǎng)厄運(yùn)已經(jīng)悄悄降臨……

“失獨(dú)”的兩家父母，悲痛中爭(zhēng)奪冷凍胚胎

料理完兒子兒媳的后事，沈新南夫婦仍然被深深的悲痛包圍著。每看到兒子兒媳的遺物，便睹物思人，泣不成聲。親戚們見狀，便把沈杰和劉曦的物品清空了，床和鋼琴都搬走了。但這并沒能減輕沈新南夫婦的悲傷。

跟他們一樣，劉金法夫婦也難從悲痛中自拔，胡杏仙更是責(zé)怪自己那天沒留女兒女婿在家過夜。那天，沈杰將她們母女從南京接回宜興后，小夫妻陪她熱熱鬧鬧地過了生日。天很晚了，女兒卻想要回家。胡杏仙想女兒女婿家離自家只有20公里，便沒有強(qiáng)迫他們留宿。誰(shuí)知女兒女婿這一走，竟成永別。

好在兩家的親戚們時(shí)常給予他們安慰，沈新南夫婦和劉金法夫婦也經(jīng)常見面，精神上相互有個(gè)支撐。

一天，沈新南的一個(gè)親戚來看望他，見他們夫婦仍然籠罩在喪子的陰霾中，親戚忽然說：“沈杰小兩口雖然不在了，可他們不是還有胚胎在嗎，那是你沈家的血脈，你們還有希望啊?！?/p>

沈新南精神一振：是啊，兒子兒媳在鼓樓醫(yī)院還有4枚冷凍胚胎。這4枚胚胎就是他親情上的希望和情感寄托。他聽兒子生前說過，冷凍胚胎可以保存幾十年，解凍之后，還會(huì)和新鮮的胚胎一樣，仍然可以用于胚胎移植。兒子兒媳不在了，那么，這4枚胚胎就屬于他和老伴，就是他們的孫輩啊！

親戚走后，沈新南立刻給親家劉金法打電話，說了孩子們留有胚胎的事。劉金法也突然來了精神：“親家，那胚胎不就跟咱的孩子一樣嗎?！鄙蛐履险f：“我得去醫(yī)院把胚胎要回來，那是我們沈家血脈延續(xù)的希望，等條件允許的時(shí)候，爭(zhēng)取能孕育成生命?！边@時(shí)，沈新南聽到胡杏仙在電話那端跟劉金法說：“老劉，胚胎我們也要，那也是我們女兒留下的，也是我們的血脈?！苯又?，劉金法便說：“親家，這胚胎我們也有份，我們也要?！鄙蛐履霞绷耍骸拔艺f親家，你女兒都屬于我們沈家的，胚胎自然是我們家的，你就別跟著湊熱鬧了。”劉金法也提高了聲音說：“你這說的什么話，我女兒是嫁給你們沈家了，可那胚胎也有我們劉家的一支血脈，我們也有權(quán)利繼承?！鄙蛐履弦娪H家毫不妥協(xié)，只得緩和下語(yǔ)氣說：“我們先不爭(zhēng)這個(gè)，當(dāng)務(wù)之急是把胚胎要回來?！?/p>

2013年5月，沈新南夫婦、劉金法夫婦一道去了南京鼓樓醫(yī)院，向院方提出要回沈杰、劉曦夫婦留在生殖醫(yī)學(xué)中心的4枚冷凍受精胚胎。然而，醫(yī)院卻以“沒有法律依據(jù)”為由拒絕了。之后的幾個(gè)月里，4人多次前往醫(yī)院交涉，但醫(yī)院明確表示：不會(huì)將胚胎交給他們。

沈新南覺得親家沒有理由和自己爭(zhēng)奪“孫子”，醫(yī)院也不應(yīng)該拒絕返還胚胎。于是，他來到無錫，找到瑞萊律師事務(wù)所律師郭偉尋求法律幫助。了解案情后，郭偉查看了相關(guān)的法律法規(guī)。他發(fā)現(xiàn)，對(duì)于冷凍胚胎的監(jiān)管處置，衛(wèi)生部出臺(tái)的條例所限制的均為醫(yī)療機(jī)構(gòu)，如不允許轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)送，規(guī)定并非針對(duì)個(gè)人，法律沒有明令禁止個(gè)人不能繼承胚胎。于是，郭偉建議沈新南和親家先確定胚胎繼承權(quán)和處置權(quán)，也就是說要首先確定這4枚胚胎屬于誰(shuí)？

律師的一番話，讓沈新南堅(jiān)定了要回胚胎的信心，他在沒有告知親家的情況下，于2013年末，將親家劉金法告上宜興市人民法院，要求獲得兒子兒媳存放于鼓樓醫(yī)院的4枚冷凍受精胚胎的繼承權(quán)和處置權(quán)，由他來監(jiān)管胚胎的儲(chǔ)存。

延續(xù)血脈的愿望破滅，4位老人面臨法律空白

2014年春節(jié)前，宜興市人民法院向劉金法下達(dá)了應(yīng)訴通知書。劉金法氣得當(dāng)時(shí)就給沈新南打電話：“親家，你怎么還把我告了？這不是要撕破臉嗎？”沈新南無奈地說：“親家，我也是沒辦法，咱們還是走法律途徑吧?！?/p>

2014年1月，宜興法院開庭審理了這起試管嬰兒冷凍胚胎繼承權(quán)糾紛案。兩對(duì)親家在法庭相見，全然沒有了往日的客套與熱情，雙方你一言我一語(yǔ)，爭(zhēng)執(zhí)不下。沈新南說：“如果我兒子兒媳活著，生了孩子得姓沈，天經(jīng)地義，胚胎屬于我們沈家?！焙酉蓳?jù)理力爭(zhēng)：“現(xiàn)在情況特殊，我們的女兒也沒了，這個(gè)胚胎和我們是有血緣關(guān)系的，我們當(dāng)然得要。”而作為被告的劉金法更是氣得不拿好眼色看沈新南夫婦，昔日的親家儼然成了對(duì)頭。

開庭后，沈新南和劉金法同時(shí)發(fā)現(xiàn)，坐在被告席上的還有一個(gè)人：南京鼓樓醫(yī)院的人、江蘇法德永衡律師事務(wù)所律師鄭哲蘭。原來，由于胚胎屬性以及是否具有繼承權(quán)尚未確定，宜興法院就將目前存放管理胚胎的南京市鼓樓醫(yī)院追加為此案的第三方。而醫(yī)院做出了一個(gè)重要表態(tài)：他們不準(zhǔn)備將胚胎交給這兩家任何一方。其理由是，目前對(duì)試管嬰兒冷凍胚胎的屬性沒有明確，而我國(guó)對(duì)處置和監(jiān)管冷凍胚胎有嚴(yán)格技術(shù)要求，因此不能將冷凍胚胎交予任何一方。

直到這時(shí)，沈新南和劉金法夫婦才明白，現(xiàn)在已不是他們兩家在爭(zhēng)胚胎，而是他們跟鼓樓醫(yī)院爭(zhēng)胚胎了，鼓樓醫(yī)院才是他們最大的“對(duì)頭”。庭審結(jié)束后，兩家人相互攙扶著走出法庭……

2014年5月15日，江蘇省宜興市人民法院對(duì)這起案件再次開庭審理。時(shí)隔4個(gè)月，神色憔悴的沈新南夫婦和劉金法夫婦雖然仍是原告和被告，但他們的立場(chǎng)卻是一致的―那就是和鼓樓醫(yī)院打一場(chǎng)胚胎爭(zhēng)奪戰(zhàn)。

作為被告方，胡杏仙向法庭提出請(qǐng)求：“這個(gè)胚胎是我們唯一的希望，我們請(qǐng)求鼓樓醫(yī)院把胚胎還給我們?！?/p>

鼓樓醫(yī)院人鄭哲蘭表示，醫(yī)院對(duì)4 位老人的遭遇非常同情，但胚胎不屬于物，現(xiàn)在它是一個(gè)什么性質(zhì)的東西是有爭(zhēng)議的，基本上認(rèn)為胚胎是介于人和物之間的一個(gè)過渡性的存在。醫(yī)院經(jīng)過考慮，認(rèn)為把胚胎移交給原告或被告方是有法律障礙的。

醫(yī)院方強(qiáng)調(diào)，《衛(wèi)生部人工輔助生育技術(shù)規(guī)范》對(duì)處置和監(jiān)管冷凍胚胎有嚴(yán)格的技術(shù)要求，個(gè)人不具備條件；不同醫(yī)院人工輔助生育技術(shù)中心之間、卵子、胚胎的流轉(zhuǎn)也是被明令禁止的。而且，從醫(yī)學(xué)角度講，唯一能讓這些胚胎存活的途徑只有代孕，但中國(guó)法律對(duì)此明令禁止。

對(duì)此，沈新南的律師郭偉表示，“代孕”說是對(duì)雙方父母的意愿進(jìn)行有罪推斷，他們只是想換家醫(yī)院保存，以等待政策改變的那一天。

隨后，醫(yī)院方提交了一份《胚胎和囊胚冷凍、解凍及移植知情同意書》，上面清晰地寫著：“我們知道，胚胎不能無限期保存，目前該中心冷凍保存期為1年，首次費(fèi)用為3個(gè)月，如需繼續(xù)冷凍，需補(bǔ)交費(fèi)用，逾期不予保存。如果超過保存期，我們同意將剩余胚胎丟棄?！毕旅孢€有沈杰、劉曦的簽名。醫(yī)院方表示，4枚冷凍胚胎早已超過了約定的保存期限，按照約定，應(yīng)該予以丟棄。

“丟棄”兩個(gè)字像一把刀，刺得沈新南夫婦和劉金法夫婦心痛不已，在別人眼中只是幾個(gè)小胚胎，可在他們看來，那是他們的孫子孫女，是兒女留下的血脈，是一條條生命??！怎么能說“丟”就“丟”呢？對(duì)此，郭偉表示，在沈杰夫婦與醫(yī)院簽訂的同意書中，確實(shí)提到“丟棄”這一選擇。但是，同意書中還提到了“剩余”，是指他們達(dá)到了合同簽訂的目的，也就是說他們成功地孕育了新生命，其他的胚胎才可以作為剩余胚胎進(jìn)行丟棄。由于沈杰夫婦沒有使用胚胎生育，因此留下的4枚冷凍胚胎還屬于未使用狀態(tài)，并非是剩余胚胎，也就是說這份同意書對(duì)醫(yī)院現(xiàn)在保存的那4枚胚胎來說無效，醫(yī)院沒有丟棄胚胎的權(quán)利。

沈新南和劉金法最關(guān)心的是胚胎還在不在？對(duì)于這個(gè)問題，醫(yī)院方表示，雖然胚胎已經(jīng)過了保存期限，但由于事情的特殊性，他們?nèi)匀槐４嬷咛?，讓他們放心。沈新南和劉金法等人這才稍稍松了一口氣。

2014年5月21日，宜興市人民法院對(duì)此案作出一審判決：依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第五條、《中華人民共和國(guó)繼承法》第三條之規(guī)定，駁回沈新南、邵玉妹的訴訟請(qǐng)求。

一審判決書送達(dá)沈新南家里那天，劉金法夫婦也在，4個(gè)人大哭了一場(chǎng)。隨后，兩對(duì)親家坐在一起，吃了一頓飯。飯桌上，他們給沈杰、劉曦留了位置。沈新南倒?jié)M一杯酒，沖著兩個(gè)空位喃喃地說：“孩子們，吃完這頓飯，我們就準(zhǔn)備上訴，無論多難，我們也要把我們兩家的血脈討回來?！闭f罷，沈新南將杯中酒一飲而盡，其他3個(gè)人的淚水也落到了碗里……

因?yàn)閾?dān)心兒女胚胎的命運(yùn)，第二天，4 個(gè)人趕到了南京鼓樓醫(yī)院生殖醫(yī)學(xué)中心，問詢胚胎是否還在？醫(yī)院工作人員告訴他們，胚胎還在醫(yī)院，醫(yī)院也會(huì)繼續(xù)幫他們保存。聽到這，4個(gè)人多少有了些安慰……

2014年5月28日，沈新南夫婦因不服一審判決，上訴至無錫市中級(jí)人民法院。這起“中國(guó)首例冷凍胚胎繼承權(quán)糾紛案”，早已不僅僅是沈新南、劉金法兩個(gè)家庭的事，已演變成一場(chǎng)全國(guó)范圍內(nèi)的關(guān)于法律倫理道德的大討論。

本案主審法官陸亞琴稱，夫妻雙方對(duì)胚胎的權(quán)利的行使也是受到限制的，必須以生育為目的，不能捐贈(zèng)、買賣胚胎。現(xiàn)在兩夫妻均已死亡，通過手術(shù)達(dá)到生育的目的已無法實(shí)現(xiàn)，夫妻倆手術(shù)留下的胚胎本身受限制的權(quán)利是不能被繼承的，因此原告主張由其監(jiān)管儲(chǔ)存胚胎，法院是不支持的。

而中國(guó)政法大學(xué)副教授朱巍則認(rèn)為，人類胚胎既不屬于禁止流通物，也不屬于限制流通物，因此完全具有物權(quán)屬性。胚胎的倫理性體現(xiàn)在胚胎流轉(zhuǎn)和處分上，本案中，雙方父母作為法定繼承人，并不涉及流轉(zhuǎn)和處分層面，因此胚胎是可以繼承的。