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20世紀中葉,哲學家試圖用實證的方式描述思維與存在的關系時,哲學發(fā)生了語言學的轉(zhuǎn)向.很多哲學家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會運行的邏輯.維特根斯坦是哲學語言學轉(zhuǎn)向研究中的先驅(qū)者,他受到了邏輯學家費雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學的本質(zhì)就是語言,語言是人類思想的表達,是整個人類社會人文的基礎,他消解了傳統(tǒng)哲學形而上學的唯一本質(zhì)從而為哲學找到了新的方向[3].哲學的語言學轉(zhuǎn)向?qū)е铝撕芏嗾軐W的問題成為了語言學的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關系成為哲學語言學轉(zhuǎn)向后的研究重點,人類的個體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時,哲學的語言學轉(zhuǎn)向?qū)е旅枋鋈祟愃季S和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、福柯、圖爾敏等學者在遵從法律知識就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對法律司法過程進行合理性分析.他們認為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質(zhì)上是充分體現(xiàn)了“人性”的會話過程.法哲學家在法律知識話語情形下對重構法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學家主要從辯證法、修辭學、解釋學、論辯術等角度重構了法律推理的過程,試圖用更真實的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點.

二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學的興起

越來越多的語言學家開始從語言學的角度研究法律問題.其關注的焦點主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點.其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對于如何用語言學方法推進司法改革促進司法公正鮮有研究.即使如此,語言學家對于法律語言的探索仍然為法學學者推進司法進程提供了全新的視角.法律會話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會話各方在析出法律會話參與人的法律會話含義(一般會話含義和特殊會話含義)的基礎上,法律當事人通過充分表達與互動從前提推理結(jié)論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會話推理從說話者和聽話者理解會話含義的內(nèi)在的視角進行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實踐中法律推理的真實過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會話發(fā)生在一定的語境中,依據(jù)法律當事人的會話語境推理話語的深層含義,根據(jù)其話語的真實含義而不是僅僅局限于會話的字面形式進行推理,彌補了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個司法會話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會話的語境推理出此句話語的真實含義,我們發(fā)覺結(jié)果完全不同.甲說出“你該死”的話語時,在當時的語境中,其會話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時,其會話語境發(fā)生了改變,其會話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說出這句話的單一法律含義認為她是嫌疑犯.

篇2

一、新《刑事訴訟法》關于刑事和解的相關規(guī)定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機關的職權作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓的志愿人員充當中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的、負責任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機關不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關系與其他社會關系、彌補被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民利、侵犯財產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對雙方當事人達成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進行量刑時，考慮到其與加害人達成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本蘊含。刑事和解是對個體公正與整體公正進行權衡的結(jié)果，以對被害人、加害人全面保護為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對被害人利益的保護。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會出現(xiàn)對責任歸屬的爭執(zhí)，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時恢復，淡化了被害人的報應情感。它以當事人之間正常社會關系的平復為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認錯、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標簽"式"影響，并可更加自然地實現(xiàn)再社會化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對公共利益的保護。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔刑事責任或減輕刑事責任。但這種免責性有其嚴格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴格地按照刑法規(guī)定對定罪判刑會帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進行預防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔的不再是抽象的責任，被害人所得到的也不再是抽象的補償與滿足，刑事和解所實現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護是刑事和解公正性的基本蘊含，而它所實現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實現(xiàn)個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機關確信加害人就是行為人，也可能因為關鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當于釋放之日。如果當事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴格，偵查、機關也不會因事實不清、證據(jù)不足而承擔撤銷案件、補充偵查或宣判無罪的風險。適用刑事和解司法機關可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機關能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經(jīng)濟的要求。一方面，刑事和解由和解機構主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機關對和解結(jié)果的確認，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當事人提供了一種在公平程序中通過對話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟和不傷和氣的優(yōu)勢解決糾紛，使司法機關和當事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當前理論與司法界的研究焦點，并不是學者們、司法實踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會背景和現(xiàn)實需要，體現(xiàn)一定的時代特征與現(xiàn)實需要。當前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個領導者、學者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現(xiàn)社會關系的良好修復，最終達到社會的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。而刑事和解制度則順應了這一需求，其根本任務是使得被犯罪破壞的社會關系得以恢復，這種恢復是一種更深的內(nèi)在恢復，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復，而前者則是一種積極、全面的恢復:對被害人而言，修復物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財產(chǎn)利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當前寬嚴相濟的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達到威懾犯罪，保護人民，實現(xiàn)社會良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關系。在這一刑事司法關系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補償與經(jīng)濟上的賠償?shù)臈l件下，雙方達成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權，而將其主動達成的刑事和解協(xié)議作為對其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對其進行一定的從輕、減輕或者免除處罰。可見，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當作其敲詐錢財?shù)氖侄危剐淌潞徒庑迯蜕鐣P系、促進社會和諧等價值受到嚴重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機關對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當事人雙方自愿原則

當事人雙方自愿原則是指國家機關在主持刑事和解時必須要以當事人雙方自主的意愿為前提，而不應強行地主持來推動刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當事人利益為主導的恢復性司法活動，當事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當事人任意一方不愿進行和解的情況，國家機關應當立即停止和解進程，進行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機關在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進一步完善相關的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑?？梢哉f，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機關應該在各司其責的同時，開展互助合作，比如檢察機關是法定的監(jiān)督機關，刑事和解是對偵查活動的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應當比照民事和解，啟動主體應當為雙方當事人，公檢法三機關處于被動的地位。畢竟公檢法三機關啟動了刑事和解程序，當事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進行，和解協(xié)議也應被認為無效，所以，當事人是具有決定意義的啟動者。

2．進一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟程序

當前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構建一定要充分發(fā)揮它應有的功效，避免它自身的負面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟程序并沒有做出相應的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應趨于多元化，除經(jīng)濟賠償外還可以有勞務補償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關部門協(xié)調(diào)配合，共同預防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機關及其派出機構深入社區(qū)和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態(tài)，有針對性地進行防范、教育和信息反饋。檢察機關可根據(jù)相關規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請強制執(zhí)行或直接而使案件重新進入司法程序。相應的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現(xiàn)的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導緩解被害人的情緒。

3．嚴格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時，依法進行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點關注侵害人真誠悔過、當事人自愿及其之間關系的恢復。

4、進一步完善監(jiān)督制約機制

在刑事和解司法實務中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟條件。經(jīng)濟實力相對較強的施害者有著更強的支付經(jīng)濟賠償?shù)哪芰?，為了逃避刑事處罰，他們具有更強的支付賠償?shù)囊庠?，因此，在刑事和解中，?jīng)濟實力較強的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟實力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會引起社會的極大不公。法律面前人人平等，當法律淪為了以金錢為計量單位的正義時，人們難免就會擔憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟窮人的權利，反而會變成富人的施惡許可證。權利只有在受到監(jiān)督的時候，才會達到相對的制衡。因此，檢察機關要加強法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權，在適用前進行充分地調(diào)查研究，預防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時還可以引入第三方監(jiān)督機制，將案件情況向社會公開，增強透明度，對刑事和解制度的實行進行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構建定期回訪機制，找雙方當事人、單位領導、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會矛盾和沖突得以化解，防止當事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會矛盾所取得的成果，促進社會和諧。

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隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個特殊群體，他們吃住都在學校，很少有機會或者說很少自覺收看或收聽法制類節(jié)目，使得全社會比較認同的法制宣傳教育活動對他們來說收益甚小。當前我院的法制教育，受課時等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點，例如什么叫法律，社會主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內(nèi)容等等，使學生覺得法律離自己很遙遠，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關系，也不會從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經(jīng)驗，吸取別人的教訓。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學生實際的法律內(nèi)容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養(yǎng)的內(nèi)容。

二、教師水平參差不齊

從我國目前的現(xiàn)狀和課程設置的狀況來看，高?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎》課程一般是由思想政治課教師承擔的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規(guī)的法律教育，對現(xiàn)行中國的法律體系和社會上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學當中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊伍，他們不僅從事多年法律教學工作，而且開展比較深入的專業(yè)法律知識研究，絕大多數(shù)的法律教師還從事律師工作，具有相當豐富的實踐經(jīng)驗，他們在教給學生更多法律知識的同時，也指導大家對當下社會上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認識。但現(xiàn)實中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課的教學。這就形成了實踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學生成為了最終的受影響者。

三、提升法制教育效果的相應對策

（一）建立獨立的法制教育體系

從近些年來高校大學生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當前的法制教育摻雜在道德教育當中的“觀念教育”并沒有達到讓學生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經(jīng)比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認為，學院法制教育要切實發(fā)揮作用，需要構建一套獨立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會進步起到積極作用。

（二）重視法律知識，培養(yǎng)法律意識

全社會都應該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強大學生對法律知識的重視，如畢業(yè)法律課分數(shù)限制，對用人單位來說，也應加強對應聘人員法律基礎知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養(yǎng)法律意識。在日常學習和工作中，學院可以廣泛利用學院報刊和廣播等媒介，加強法律宣傳，并結(jié)合學生實際和社會的熱點問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會、報告會等活動，更多地將教育從“進耳”向“進腦”“進心”轉(zhuǎn)化，從思想層面增強大學生的法制意識。

（三）改革大學生法制教育方法

作為學院的教師，應該注重教學方法的改革，更多地采用案例教學的方法，也可將課堂教學延伸到校園中、法庭內(nèi)，選擇較為貼近學生實際的案件，組織學生進行旁聽，引導學生思考身邊的法律問題，分析社會現(xiàn)象。另外，還可以由學生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學生上講臺與大家分享這個案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達能力，更豐富了知識，在學生心中留下更深刻的印象。

（四）提高法制教育師資水平

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法官與律師是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個主角。由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關系本應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監(jiān)督的關系。然而，另人擔憂的是有些律師為了尋求有利于自己一方當事人的裁判結(jié)果，對法官進行拉攏、賄賂；也有一些法官利用手中的“自由裁量權”貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。本文從法律職業(yè)共同體的角度上，結(jié)合最高人民法院與司法部聯(lián)合的《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》，就法官與律師的相互關系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理以及法官與律師的非正常關系的成因與規(guī)制等問題進行了評述。

關鍵詞：法律職業(yè)共同體 法官 律師 職業(yè)道德

隨著依法治國的逐步推進，司法改革的深入進行，法律人的作用日益彰顯，法律職業(yè)共同體逐漸形成。在法律職業(yè)共同體中，法官與律師已被社會廣泛認知。法律職業(yè)有別于其他的社會職業(yè)，它是基于公平、公正的立場將法律運用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業(yè)共同體，但他們的法律職業(yè)的社會角色是不同。律師，具有民間性，是為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員，兼有法律人和經(jīng)濟人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務，解決法律糾紛，維護社會正義；另一方面，律師以法律服務為謀生手段，通過提供法律服務獲取經(jīng)濟利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權，是“國家的法律工作者”，在職務行為中不能謀取任何經(jīng)濟利益，其惟一的目的是正確地認定事實和適用法律，實現(xiàn)社會正義。 因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現(xiàn)在：律師的執(zhí)業(yè)活動基于當事人的委托，其職業(yè)活動的種類與范圍應當在當事人的委托范圍之內(nèi)；法官則是行使國家審判權的法律人，審判權的行使實質(zhì)上是國家權利的行使，這是法官與律師法律職業(yè)的根本區(qū)別。另外，律師與其委托人之間是契約關系，雙方是平等主體之間的民事法律關系，律師向委托人提供的產(chǎn)品是“法律服務”；法官則不同，其履行職務是在行使權力，權力的行使是基于特定法律事實的發(fā)生，并非基于當事人的委托，法官與當事人之間不是平等主體之間的民事法律關系。因此，法官審判活動不具有服務性，也就不具有有償性。

然而，法官與律師畢竟是法律職業(yè)共同體最重要的組成部分，是法律職業(yè)共同體中不可或缺的兩個主角。因此，由于法律職業(yè)的原因，兩者必然發(fā)生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業(yè)共同體的成員，兩者的關系理應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監(jiān)督的良性互動關系。但是，從我國司法界的現(xiàn)狀來看，有些法官與律師間卻難以實現(xiàn)規(guī)范、有序的業(yè)務溝通；少數(shù)案件當事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結(jié)果，違法對法官進行拉攏、賄賂；也有極少數(shù)法官利用手中的審判權力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現(xiàn)象的存在，導致社會對司法公正、司法權威產(chǎn)生懷疑。特別是近年來出現(xiàn)的個別法官和律師串通，違反職業(yè)道德和紀律，損害了當事人利益，影響了司法公正，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。近年來發(fā)生的法官違紀、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關系上出了問題，法官與律師的關系問題已成為影響司法公正和權威的一個關鍵問題。

為了加強對法官和律師在訴訟活動中的職業(yè)紀律約束，規(guī)范法官和律師的相互關系，維護司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯(lián)合了《關于規(guī)范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規(guī)定》（下稱：<若干規(guī)定>）?！度舾梢?guī)定》共十七條，但全文一共用了25個“不得”，13個“應當”來詳細規(guī)定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規(guī)定單方面會見法官”；第七條：“當事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈禮品、金錢、有價證券等，不得向法官請客送禮、行賄或者指示誘導當事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當事人索取財物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質(zhì)的《若干規(guī)定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執(zhí)行，全社會都在拭目以待。本文擬從法律職業(yè)共同體的角度上，就法官與律師的關系、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理，以及法官與律師不正當關系的成因與規(guī)制等問題進行探討，并提出了若干建議:

一、法律職業(yè)共同體中的法官與律師

法律職業(yè)共同體的形成在西方是一個長達數(shù)百年的歷程，而這一歷程又是與三個因素相聯(lián)系、相適應的。其一是與社會進步相關聯(lián)。人類社會從神權統(tǒng)治、君權統(tǒng)治到民主政治的發(fā)展，從統(tǒng)治到社會治理的轉(zhuǎn)變，推動了法律職業(yè)及法律職業(yè)共同體的形成和發(fā)展。其二是與經(jīng)濟社會的發(fā)展相關聯(lián)。首先在資本主義生產(chǎn)方式中出現(xiàn)社會化大生產(chǎn)，使人們逐步認識到分工與協(xié)作在人類社會生活中的重要意義，并將此廣泛運用在社會生活的各個方面?，F(xiàn)代社會的高度專業(yè)化分工與更加密切的社會化協(xié)作的社會發(fā)展規(guī)律必然促使法律職業(yè)走上專業(yè)化的道路（從組織生產(chǎn)的角度看，實行專業(yè)化可提高效率，降低消耗，保證質(zhì)量，大大提高規(guī)模效益），促進法律從業(yè)人員形成一種高度專業(yè)化的獨立職業(yè)。其三是與人力資本理論的完善與應用相關聯(lián)。人力資本理論的產(chǎn)生，尤其是現(xiàn)代社會人力資源的合理開發(fā)和優(yōu)化配置的理論，對包括法律職業(yè)在內(nèi)的社會各行各業(yè)都產(chǎn)生了重大影響和積極作用，其結(jié)果是法律職業(yè)愈加合理完善，法律職業(yè)共同體愈加健全，逐步形成一整套獨特的法律職業(yè)標志、法律職業(yè)意識、法律職業(yè)語言、法律職業(yè)知識、法律職業(yè)倫理、法律職業(yè)思維方式、法律職業(yè)共同的發(fā)展背景、法律職業(yè)的行業(yè)組織以及法律職業(yè)在社會中形成獨立的階層。在這個階層中存在著三類法律人，第一類為應用類法律人，主要是法律實踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學術類法律人，主要是法律研究者，如法學教授、法學研究人員等；第三類為輔助類技術應用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執(zhí)行人員、司法警察等人員。

本文所稱法律職業(yè)共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實踐者，他們有著職業(yè)的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學教育背景，應具有一定的法律知識；律師和法官都以法律工作為職業(yè)，都在具體地運用法律，有著相對共同的法律的認知和法律思維習慣；法官與律師的最終職業(yè)目標，應該是為了維護司法公正，實現(xiàn)社會的公平與正義。 其次，律師是法官與當事人交流的橋梁?；诼殬I(yè)特性，律師必須深入到社會生活中，與社會公眾保持密切的聯(lián)系；而法官則需要與世俗社會保持適當距離，以實現(xiàn)獨立、公正判案。律師就成為法官與當事人交流的媒介和橋梁。 再次，法官與律師事實上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實，正確適用法律，進而實現(xiàn)法律規(guī)定的正義內(nèi)涵。因此，法官與律師具有依賴性，實質(zhì)上屬于一個利益共同體。

在以上法官與律師的三大關系中，“利益”是法官與律師關系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應該是一個人應該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質(zhì)的或精神的事物。這其中又有兩個層面的內(nèi)容：“應該享有”是從應然的、道德的角度，也即人權的角度而言的；而“可以享有”是從實然的、法律的角度，也即可以實現(xiàn)的法定權利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關系正當與否，評判的標準只有兩條——道德與法律。道德是規(guī)范法官與律師之間正當利益關系的支撐，法律是規(guī)范法官與律師之間正當利益的保障。當法官與律師“利益關系”超越法律職業(yè)的道德規(guī)范時，法律一定要讓他們失去成本。

二、法官與律師的法律職業(yè)道德與倫理

人們大都認為，道德與倫理是一個東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實如此。“道德”源于拉丁文“mos”,涵義為品性與習風；“倫理”則來源于希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風俗與習慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應該如何的規(guī)范。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關系，道德是部分，其涵義就是人際行為應該如何的規(guī)范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應該如何的規(guī)范，還包括人際行為事實如何的規(guī)律。3

（一） 法官的倫理與道德規(guī)范評價

恩格斯講過:“實際上，每一個階級，甚至每一個行業(yè)，都各有各的道德。”4法官的職業(yè)道德是適應國家審判工作的實踐需要而產(chǎn)生的一種特殊的社會意識形態(tài)和行為準則，是特定化而且升華了的社會道德與倫理。法院是維護社會正義的力量，法官是法律的守護者、實現(xiàn)者，因而法官職業(yè)道德標準應高于社會道德標準。由于法官的權力、職業(yè)以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業(yè)道德。法官權力的特殊性，表現(xiàn)在審判權的“三性”，即權威性、重大性和導向性上。權威性，是因為司法審判權是調(diào)節(jié)社會各種矛盾的最終裁判權。不論個人或單位，對生效的判決必須執(zhí)行；重大性，是因為法官審判權的行使，可以剝奪一個人的生命，可以影響或改變一個人、一個家庭，甚至一個組織的命運；導向性，是因為法官審判權行使得的結(jié)果，是要體現(xiàn)社會的正義、導向和價值標準。職業(yè)的特殊性，表現(xiàn)在審判的獨立性、中立性、公開性和程序性上。獨立性，不僅審判活動要獨立，而且要求法官獨立思考，自主判斷，不受任何個人或上司的非法干預；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對待雙方當事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行，以公開促公正；程序性，程序公正是實現(xiàn)實體公正的保障。法官不能在“法律事實”以外尋求裁判的依據(jù)，而只有通過合法的法律程序所認定的事實才成其為“法律事實”。 事實上，法官的護法使命意味著法官只有通過程序公正實現(xiàn)實體正義。5 群體的特殊性，是因為法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是國家形象的代言人，他們必須是社會的精英，應具有高于一般人的特殊資質(zhì)。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業(yè)道德行使裁判職能。法官職業(yè)道德的崇高性，起碼應表現(xiàn)在三個方面：

第一，法官自身應信仰法律和堅守法律。伯爾曼說過：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設。”6這里指的是社會公眾對法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀美國著名的米勒法官曾經(jīng)說過在西方法治社會中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務服從法律。”那么，對于法官來說，法官應該是法律最忠實的仆人，除了公平、善良地運用法律進行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司?！比绻B作為“法律最忠實的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因為“一次不公正的裁決，其惡果甚至超過十次犯罪”。因為“犯罪雖是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源?！? 因此，法官在法官職業(yè)的崗位上使法律得到遵從和捍衛(wèi)，這是法官首先應具備的品質(zhì)。

第二，法官應格守職業(yè)操守，做到公正、平等地對待案件的每一方當事人。在審判活動中，法官應排除任何偏見，始終保持中立、超然的姿態(tài)，做到程序公正，實體公正，程序公正是實體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價值判斷逐漸融入社會價值體系。要實現(xiàn)司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對惡意的一方當事人心懷偏私，那么對善意的另一方當事人來說，只能求助于上帝和偶然的命運安排了，這樣，莊嚴的法律就會顯得蒼白無力。

第三，法官應慎用和正確地適用自由裁量權。自由裁量權是一柄雙刃劍，它可能在保護正義的同時極容易傷害正義，甚至如果被心術不正的人濫用將成為其作惡的工具。因此，任何法官都必須慎用。故嚴格法治主義者主張“絕對的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權力和自由裁量權，將法官變成一臺自動售貨機，輸入事實，將法律對號入座然后輸出判決。但這種完全排除自由裁量權的理論僅僅是一種不切實際的幻想，在司法實踐中根本無法實行。事實上，幾乎所有案件的判決都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量時，應懷著一顆“赤子之心”，懷著對社會弱者的關懷、對自然法理念及公平、正義精神的追求，服從法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、經(jīng)得起歷史考驗的判決。法官職業(yè)道德最核心的是公正，最關鍵的是廉潔。廉潔是圍繞公正這個核心的外在表現(xiàn)，是實現(xiàn)司法公正的前提和保證。公正與廉潔是審判的靈魂，是法官的生命線，是法官審判工作全部的價值所在，是司法的最終和最高目標。

（二） 律師的倫理與道德規(guī)范評價

律師職業(yè)道德是指從事律師職業(yè)的人所應信奉的道德，以及在執(zhí)行職務、履行職責時所應遵循的行為規(guī)范。它是律師政治素質(zhì)、理想信念、思想品質(zhì)、紀律作風、情操氣質(zhì)和風度的綜合反映，也是純潔律師隊伍、維護律師職業(yè)聲譽、推動律師為社會提供優(yōu)質(zhì)法律服務的重要保證。從以上律師職業(yè)道德規(guī)范具有的特征上看，律師作為法律人的法律職業(yè)倫理與道德行為，應具備以下三個有機的、不可分割的標準：

標準一：良好的形象和聲譽。律師必須保持良好的形象和聲譽。由于律師的使命在于維護人權，實現(xiàn)正義，所以各國的立法均對律師的職業(yè)道德提出了很高的要求。如德國《律師法》第43條規(guī)定:“律師須認真執(zhí)行職務，在執(zhí)行職務時或執(zhí)行職務以外均應表現(xiàn)得值得尊重和信賴。”日本《律師道德》第2條規(guī)定:“律師在注重名譽、維護信用的同時，應努力培養(yǎng)高尚的品德，精深的修養(yǎng)?！蔽覈堵蓭煹赖乱?guī)范》第7條規(guī)定:“律師應當?shù)赖赂呱?，廉潔自律，珍惜職業(yè)聲譽，保證自己的行為無損于律師職業(yè)形象?！钡?1條規(guī)定:“律師應當敬業(yè)勤業(yè)，努力鉆研和掌握執(zhí)業(yè)所應具備的法律知識和服務技能，注重陶冶品德和職業(yè)修養(yǎng)?！鄙鲜鲆?guī)定說明，我國和世界上大多數(shù)國家一樣，對律師職業(yè)道德提出了較高的標準和要求。事實上，律師的說法并非沒有道理。有一部分律師得出這樣的結(jié)論：在中國打官司不是靠業(yè)務能力而是靠關系。于是，有一小部分律師，不是把精力放在提高業(yè)務水平上，而是熱衷于拉關系、搞公關，想法設法讓法官的“自由裁量權”向自己這邊傾斜；有的律師將其收取的費與法官按比例分成。因此，律師向法官行賄好象是順理成章的事了。不可否認的是，一些律師違背起碼的職業(yè)道德，是主動向法官行賄。他們與法官拉關系的動機很簡單，那就是希望法官給自己介紹一些案源，希望法官的“天平”向他這邊傾斜，幫他打贏那些法官享有自由裁量權的官司，這些人是律師中的真正“敗類”。 如此下去，不僅會損害當事人的合法權益，而且還會損害律師的高尚品格和信用，擾亂法律服務市場的正常秩序，是一種嚴重的違法行為，有些國家甚至將此行為作為犯罪來打擊。

標準三：律師必須保持清廉與誠信的品德。這是許多國家對律師職業(yè)道德的普遍要求。如日本《律師法》第26條規(guī)定:“律師不得就受委托的案件從對方接受利益，或向其要求或約定利益?！痹谔K格蘭和威爾士，出庭律師如果為了獲得委托而向他人送禮或提供回扣，是最嚴重的違反職業(yè)道德的行為，如果被發(fā)現(xiàn)，很可能要被取消出庭律師資格。以維護法制實現(xiàn)社會正義為使命的律師應當從業(yè)清廉，這是對律師最起碼的要求。我國《律師法》和《律師道德規(guī)范》對此明確規(guī)定:律師在執(zhí)業(yè)中必須廉潔自律，律師不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物。如果律師在此問題上不能站穩(wěn)立場，提供法律服務以獲取私利為前提，不僅會腐蝕自己的心靈，而且真理、公平、正義必然會遭到嚴重地踐踏。

誠信是律師最重要的品德。當事人委托律師為自己提供法律服務，表明他在某一方面或某一事項存在困難，需要得到法律服務。當事人按照與律師事務所簽訂的法律服務合同，所付出的不僅是金錢，更多是對律師事務所和律師的信任。在市場經(jīng)濟的進行中，法律服務也是一種貿(mào)易，也必須是以等價交換和誠實信用為前提。對一名律師來講，信用就是一種向當事人信守承諾的責任感；信用就是對自己提供的法律服務之后果負責的道德感。在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，人們會把律師視作一種神圣的職業(yè)，賦予律師維護基本人權，實現(xiàn)社會正義的職責。如日本《律師道德》第二條規(guī)定：“律師應注重名譽、維護信用，努力培養(yǎng)高尚的品德和精深的修養(yǎng)”。我國的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第五條規(guī)定：“律師應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責地維護委托人的合法利益”。事實上，無論是律師本人還是律師事務所，要生存，要發(fā)展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實守信，信用是律師最重要的資本。12

三、法官與律師非正常關系的成因與規(guī)制

盡管法官與律師的非正常關系是個別現(xiàn)象，但社會影響極為惡劣。筆者認為兩者非正常關系形成的主要原因有：

1、 體制上的問題。中國司法不能獨立。有些領導干部干預審判活動，習慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當事人一起找領導打招呼，批條子。另外，一些法官認為：法官投入的勞動遠遠超出律師投入的勞動，但得到的卻遠遠低于律師的收入，“同工”沒有達到“同酬”，難免心態(tài)失衡。為此，用自己的權與律師或當事人的錢進行交易，來彌補失衡的心態(tài)。個別法官“下?！弊髀蓭煟c法官“同事”立定“合作協(xié)議”實施“共同致富”等。

2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國法官的“自由裁量權”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當事人的錢與法官的權進行交易。律師明白，用錢與法官的權去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權換取律師或當事人錢，風險極小。另外，我國的三大訴訟法中的回避制度，沒有規(guī)定法官與律師的相互關系，它處在依法回避的盲區(qū)和邊緣地帶；我國沒有陪審團制和三審終審制的制衡，法官行使權力受律師不當影響的風險相對大。至于律師違法與法官建立不正當關系，《律師法》也有明確的禁止性規(guī)定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規(guī)定的內(nèi)容，律師“違反規(guī)定會見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮的，”由司法行政部門給予警告，情節(jié)嚴重的，給予停止執(zhí)業(yè)三個月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規(guī)定”指的是什么，缺乏可操作性?！堵蓭熀吐蓭熓聞账`法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規(guī)定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關工作人員行賄的，由司法行政機關給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處罰款。該《懲罰辦法》第15條規(guī)定：“司法行政機關、律師協(xié)會在查處律師、律師事務所違法行為過程中，認為其行為構成犯罪的，應當移送有關機關，依法追究其刑事責任。”按照該條的說法，律師違法行為是否構成犯罪，應先由司法行政機關和律師協(xié)會認定。如果司法行政機關或律師協(xié)會不認為律師的行為是構成犯罪，就可以不移交司法關部門，依法追究刑事責任。因此，由于《法官法》與《律師法》規(guī)定的過于原則，缺乏可操作性；加上沒有專門的懲戒程序，特別是沒有建立起一套對律師與法官不正當關系的認定與懲戒機制，導致對法官與律師關系中的違法與違紀的懲戒不規(guī)范，具有較多的“人治”色彩。

為規(guī)制法官和律師相互關系，切實維護司法公正，筆者提出如下建議：

1、建立一套“法官與律師相互關系的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關系的認定與懲罰機制?！?/p>

律師與法官的相互關系，盡管要靠市場經(jīng)濟下的律師與法官的法律職業(yè)道德規(guī)范來維持，但是在職業(yè)道德規(guī)范不足以調(diào)整律師與法官的非正常關系行為時，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關系行為。筆者認為，建立一種“律師與法官非正常關系的懲罰制度”是不夠的，關鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執(zhí)行下去的有效機制。對于那些違法進行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關系”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關系；在建立律師與法官懲罰制度的同時，也應考慮建立“律師與法官良性關系的激勵機制”，使那些公正、誠信、博學、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。

2、法院應進行體制創(chuàng)新，律師事務所要完善產(chǎn)權制度。

法院的體制創(chuàng)新的重點是，法官制度的改革；法官制度的改革重點在于八個字：“選人用人、能上能下”，一定要在著八個字上進性創(chuàng)新。其中，前四個字的重點是“用人”，后四個字的重點是“能下?！蓖瑫r，要建立法官與律師作為法律職業(yè)共同體的“執(zhí)業(yè)禁止”制度，通常情況應禁止法官轉(zhuǎn)行從事律師職業(yè)?！安惶岢ü俎D(zhuǎn)行當律師，或者在背后做中介，因為這對司法公正將是一個極大的沖擊，也將對其他律師形成不公平的競爭，不符合司法的運行規(guī)律?！?4

律師事務所要完善產(chǎn)權制度。沒有完善產(chǎn)權的經(jīng)濟是一個不講信用的經(jīng)濟。因為產(chǎn)權制度就是使人們有一個穩(wěn)定的、長期的、預期的制度。我國很多的合伙律師事務所的合伙人并沒有把其他非合伙人視為是一個團隊的伙伴，僅僅把他們看作是一種聘用關系。這就使得聘用律師的預期極不穩(wěn)定，結(jié)果導致他們產(chǎn)生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他并不擔心明天會失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合伙律師事務所的律師人手一本發(fā)票，在分攤了房租、水電費后全部裝入個人腰包。所以，律師事務所一定要建立完善的產(chǎn)權制度，使律師在一個穩(wěn)定的、長期的、預期的利益驅(qū)動下執(zhí)業(yè)。

3、建立法官與律師非正常關系的公示制度。

有關部門能否考慮利用“中國律師網(wǎng)”與“人民法院網(wǎng)”現(xiàn)有的技術平臺，建立一個技術先進、功能完善、運用靈活的“法官與律師非正常關系公示網(wǎng)”。凡是涉及律師在執(zhí)業(yè)中賄賂法官、法官私自單方面會見當事人及其委托的律師，以及法官為當事人推薦、介紹律師作為其人、辯護人等行為的數(shù)據(jù)都可按照有關規(guī)定納入“法官與律師非正常關系公示網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫，逐步建立“法官與律師非正常關系的公示制度”。當然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關系數(shù)據(jù)公開的范圍、程序和時限等；同時還要認真研究界定法官與律師的個人隱私等，在公布這類數(shù)據(jù)的時候不能侵犯法官與律師的正當、合法權益。除此之外，還應設置有關制度，嚴懲提供虛假信息和數(shù)據(jù)的行為人。15

期望以上建議能得到有關部門的重視，并能夠予以采納。我可以肯定地講：這是來自社會的呼聲，人們都在期待著，讓法官與律師的關系永遠在陽光下生存與發(fā)展。

注釋：

1 張文顯 《法理學》305頁 高等教出版社 2003年。

2 劉作翔 《利益沖突的幾個倫理問題》載《中國法學》2002年第二期。

3 王海明 《倫理學原理》66頁 北京大學出版社 2001年。

4 《馬克思恩格斯選集》第4卷，第236頁。

5 陳興良 《法官的護法使命》 人民法院報 2000年04月15日。

6 伯爾曼《法律與宗教》 三聯(lián)1990年。8 參見美國《律師職業(yè)行為規(guī)則》5•4律師的職業(yè)獨立。轉(zhuǎn)引自青鋒著:《美國律師制度》，中國法制出版社1995年版，第168-169頁。

9 (法)色何勒———皮埃爾•拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陳庚生等譯:《西歐國家的律師制度》，吉林人民出版社1991年版，第157頁。

10 參見日本《律師法》。12 王春暉 《中國律師應打造信用品牌》載 《中國律師》雜志 2002年 第10期。

13 沈宗靈 《法理學》 237頁 高等教育出版社 2004年。

14肖揚 選自“中國法院網(wǎng)” 2004年6月3日。

15 王春暉 《建立“信用中國律師”的幾點建議》載2002年《律師與法制》第9期。

篇5

一、權利限制的表現(xiàn)形式

權利限制即是指權利諸方面受到的來自權利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就知識產(chǎn)權而言，其權利限制表現(xiàn)為權能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。

1、權能的限制

知識產(chǎn)權既為私權，按常理說，其權利種類和內(nèi)容可自由創(chuàng)設。然而，同物權一樣，知識產(chǎn)權也奉行了權利法定主義，權利的種類和內(nèi)容非由法律規(guī)定則不能隨意創(chuàng)設。專利法第11條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品?！憋@而易見，與發(fā)明和實用新型專利權相比，外觀設計專利權就沒有許諾銷售權。

2、行使的限制

前已述及，權利意味著自由，權利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認為，著作權法上的合理使用制度即是對行使著作權予以限制的典型，專利法上的強制許可制度則是對不行使專利權予以限制的典型。在著作權合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權法規(guī)定的合理使用的條件，著作權人就不能以行使著作權為由干涉使用人的正當使用；于此情形中，著作權的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強制許可制度中，強制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利管理部門的準許，就可以在支付專利使用費的情況下使用專利權人的專利技術，專利權人不能以權利人自居，不許可申請人使用其專利技術；于此情形中，專利權人不行使專利權的自由就受到了專利強制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構成了對權利人不行使權利的限制。

3、時間的限本文內(nèi)容

按理說，權利應與權利客體共存亡；客體存在，權利就應存在，客體滅失，權利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產(chǎn)權則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但知識產(chǎn)權卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規(guī)定：“發(fā)明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算?！?/p>

4、主體的限制

不是任何人都可以成為知識產(chǎn)權的原始主體。在著作權法上，只有參與創(chuàng)作的人才能成為作者，從而對其創(chuàng)作出的作品享有著作權，而僅僅為作品創(chuàng)作提供條件的人則不能成為著作權人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發(fā)明創(chuàng)造的人才能成為專利權人，而僅僅提供物質(zhì)技術條件的人則不能。在商標法上，2001年10月修訂的《商標法》擴大了商標主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產(chǎn)權主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。

5、客體的限制

不是任何客體都可以成為知識產(chǎn)權的客體，這在幾部主要的知識產(chǎn)權法中都有所規(guī)定。仍以專利法為例，第25條規(guī)定：“對下列各項，不授予專利權：（1）科學發(fā)現(xiàn)；（2）智力活動的規(guī)則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)?！?/p>

6、地域的限制

知識產(chǎn)權是一種專有權，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據(jù)一個國家的法律取得的知識產(chǎn)權，僅在該國領域內(nèi)有效，在其他國家原則上不發(fā)生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認可的獨立保護原則的必然結(jié)果。

二、法定的權利限制

權利限制是對權利人的外在拘束，在奉行私權至上的理念下，宜堅持不得已而為之的原則，因而，應在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規(guī)定。

1、憲法上的限制

憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設定權利提供依據(jù)，也為其他法律設定權利的限制奠定合法基礎。我國憲法51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”

2、民法上的限制

知識產(chǎn)權法作為民法的特別法，民法的規(guī)定毫無疑問也適用于知識產(chǎn)權法。民法上規(guī)定了誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權利的時候要誠實信用、不違背公序良俗、不得濫用權利。同樣，權利人在行使其知識產(chǎn)權時就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！?/p>

3、知識產(chǎn)權法上的限制

在知識產(chǎn)權法律制度發(fā)展與完善的過程中，相繼產(chǎn)生一系列權利限制制度，如合理使用、法定許可、強制許可、權利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權等制度。著作權法規(guī)定了合理使用、法定許可制度，專利法規(guī)定了強制許可、不視為侵權制度。商標法規(guī)定了權利窮竭制度。軟件保護條例規(guī)定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規(guī)定了公共秩序保留制度。同時，我國的知識產(chǎn)權法中還在一般條款中做出了對知識產(chǎn)權的行使具有限制性質(zhì)的規(guī)定。例如，著作權法第4條第2款規(guī)定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益?！?/p>

4、反不正當競爭法上的限制

反不正當競爭法既給知識產(chǎn)權提供附加保護，也對知識產(chǎn)權施以一定的限制。反不正當競爭法以促進市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規(guī)制的對象。權利人在其生產(chǎn)經(jīng)營活動中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權濫用行為的產(chǎn)生是權利行使方式不當造成的，在知識產(chǎn)權法上是無法解決的問題，只有通過反不正當競爭法從外部入手，制裁知識產(chǎn)權濫用行為，從而保持權利人、競爭者、消費者及社會公眾的利益平衡。

5、反壟斷法上的限制

知識產(chǎn)權行使的一個非常重要的形式就是許可使用。權利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構成限制貿(mào)易或競爭的行為，從而應受到反壟斷法的規(guī)制。知識產(chǎn)權具有獨占性，權利人有可能憑借獨占權利在市場中處于優(yōu)勢地位。若權利人不濫用此種優(yōu)勢地位，就不會受到反壟斷法的規(guī)制，否則，反壟斷法就會予以干涉，以免壟斷的出現(xiàn)。只有知識產(chǎn)權的權利人在行使自己權利的過程中利用其優(yōu)勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時候，違背了自由公平競爭的原則，才會構成對反壟斷法的違反。我國反壟斷法草案第64條規(guī)定：“經(jīng)營者依照中華人民共和國著作權法、中華人民共和國商標法、中華人民共和國專利法等行使合法權利的行為，不適用本法。但違反本法規(guī)定、濫用知識產(chǎn)權的行為受到本法約束?！?/p>

6、物權法上的限制

知識產(chǎn)權都要借助一定的載體表現(xiàn)出來，因而必定會存在知識產(chǎn)權與物權的沖突，所以，物中知識產(chǎn)權的行使，必然受到物的所有權的限制。例如，美術作品的展覽權依法由物權人來行使，而著作權人則無法行使。

三、意定的權利限制

民事權利具有可處分性，權利人可依自由意志處分，或放棄全部權利，或放棄部分權利，也就是說，依個人意愿對自己享有的權利施加一定的限制。知識產(chǎn)權也不例外。權利人可與相對人協(xié)議約定；相對人在約定的范圍內(nèi)，以約定的方式使用權利人的知識產(chǎn)權，權利人不得干涉，必要時還須予以協(xié)助。開源軟件與知識共享就是近年來出現(xiàn)的兩個典型。

1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發(fā)起設立一個非營利性組織“開放源代碼首創(chuàng)行動組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統(tǒng)一開源軟件的認證標準。[3]OSIA從軟件許可入手，結(jié)合證明商標的使用，成為開源軟件認定、的權威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權保護的作品，未經(jīng)權利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權利，如修改權、保護作品完整權以及復制權，除此之外，作者還享有包括署名權在內(nèi)的其他權能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權權能的非排他的使用權，而權利仍歸屬于原作者。知識共享組織是一個同時附屬于斯坦福大學和哈佛大學的非營利性組織，由斯坦福大學法學院Lessig教授倡議發(fā)起，于2001年在斯坦福大學正式成立。該組織以知識共享為理念，在現(xiàn)有的法律框架下，通過向公眾免費提供一系列獨特的許可協(xié)議，為創(chuàng)造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護與使用的方法，以克服傳統(tǒng)著作權保護方式的不足。傳統(tǒng)的著作權保護模式實行“所有權利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規(guī)定，任何未經(jīng)著作權人許可的對受著作權保護作品的任何使用都構成侵權。各國及各地區(qū)著作權法保護的實踐表明，這種“所有權利保留”模式實際上不能使權利人的利益得到充分的實現(xiàn)，尤其是數(shù)字技術出現(xiàn)以后更是如此。在“所有權利保留”模式下的授權方式適應不了網(wǎng)絡技術出現(xiàn)以后涌現(xiàn)的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權轉(zhuǎn)而直接采用，由此加劇了網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權保護的無政府狀態(tài)。與此同時，作品的創(chuàng)作規(guī)律表明，所有的創(chuàng)作都是一種積累的過程，一個社會的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會共享創(chuàng)造性成果而得以豐富與發(fā)展。因此，與“所有權利保留”相對應，知識共享組織倡導“一些權利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現(xiàn)行著作權法的框架下，通過免費向權利人提供一系列經(jīng)過精心設計、合理安排的許可協(xié)議（即知識共享許可協(xié)議，簡稱CC許可協(xié)議），由權利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權利，保留哪些權利。知識共享許可協(xié)議有6類，權利人可以根據(jù)自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個龐大的國際合作項目。該項目通過由該組織任命的在各個國家和地區(qū)的項目負責人主持完成有關知識共享許可協(xié)議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權利人通過許可協(xié)議對于自己享有的權利作了一些限制，使用人在協(xié)議約定的范圍內(nèi)使用作品不構成侵權。

四、權利限制的法理分析

一般認為，在知識產(chǎn)權法領域，權利限制制度的創(chuàng)設是基于保護社會公共利益的考慮，亦即是說，旨在權利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關系?，F(xiàn)代各國知識產(chǎn)權法在保護權利人利益的同時，也注重對社會公眾利益的保護。一方面，權利人與社會公眾之間具有相互協(xié)調(diào)的一面。權利人的知識產(chǎn)權只有被他人使用才能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權的社會價值，權利人的精神利益和經(jīng)濟利益才能得以實現(xiàn)。使用者的利益反映了社會公眾對于科學文化知識的渴求；一般而言，使用者在使用他人知識產(chǎn)權的基礎上，才能創(chuàng)造出更多的智力成果，從而成為權利人。權利人與使用者是可以相互轉(zhuǎn)化的，在很多情況下是合二為一的。另一方面，我們也要看到，權利人與社會公眾之間也存在相互沖突的一面。知識產(chǎn)權是一種獨占性的權利，未經(jīng)權利人許可，他人不得使用，否則，就有被追究侵權責任的可能。若放任權利人的“個人本位”，權利人不許可使用，他人則永不能接近權利人的知識產(chǎn)權，知識創(chuàng)新就會缺乏基礎。若僅考慮社會公眾的利益，對權利人施以嚴格的限制，他人可任意使用權利人的知識產(chǎn)權，權利人的利益則失去保障，從而也失去了進一步從事知識創(chuàng)新的動力?？梢姡跈嗬伺c社會公眾之間取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于權利人與社會公眾之間的相互協(xié)調(diào)性。必要性在于權利人與社會公眾之間的相互沖突性。就后者而言，要通過相應制度的創(chuàng)設使兩者相互沖突的利益趨于平衡，這就是對權利人獨占性的知識產(chǎn)權予以必要的限制，削弱權利人的“個人本位”，但又不至于不合理地損害權利人的合法利益，實現(xiàn)“個人本位”與“社會本位”的協(xié)調(diào)一致。

此外，對知識產(chǎn)權加以適當限制也符合《世界人權宣言》的精神?！妒澜缛藱嘈浴返?7條在宣布每個人都有權保護其創(chuàng)作的任何科學、文學或藝術作品所產(chǎn)生的精神與物質(zhì)利益的同時，也宣布每個人都有權利自由參與社會文化知識，以享受藝術和分享科學的進步與利益。因此，實施權利限制，發(fā)揮知識產(chǎn)權促進科學文化進步的作用，確保社會公眾對知識產(chǎn)權的接觸和使用，是保障人權所必需的。

五、權利限制的限制

權利限制既為對知識產(chǎn)權的抑制，就有可能在維護社會公共利益的名義下，不合理地限制權利人的知識產(chǎn)權，因而，有必要對知識產(chǎn)權的權利限制予以限制，即權利限制的限制。伯爾尼公約和世界版權公約在締結(jié)之時，就已認識到這一點；盡管在其中規(guī)定了強制許可制度，但要求使用人在使用作品時既不能損害作者的精神權利，也不能損害作者的經(jīng)濟權利（即獲得報酬的權利）。我認為，伯爾尼公約有關合理使用的三步檢驗法，與其說是對著作權予以限制的合理使用制度，倒不如說是對著作權合理使用制度的限制。再者，隨著科學技術的迅猛發(fā)展，原有的權利限制制度已不能適應當今現(xiàn)實的需要，越來越多的人，包括權利人，呼吁限制知識產(chǎn)權法中權利的限制性規(guī)定。以著作權為例，許多國家的著作權法迅速對此做出反應，荷蘭于1972年頒布復印法，主張刪除“為私人使用目的而自由復制”的條款；澳大利亞1980年的版權法修改草案規(guī)定：“為教學目的而復印有版權的作品”的使用者應支付報酬。TRIPS因應時代的發(fā)展，也做出了與伯爾尼公約類似的規(guī)定。

權利限制的限制也為了在權利人與社會公眾之間維持一種利益上的平衡，以免權利人受到過多的限制而使利益的天平向社會大眾傾斜，其作用方式是對社會公共利益施以適當?shù)闹萍s。因此，知識產(chǎn)權的限制與反限制有助于維持權利人與社會公眾之間的利益平衡。

六、選擇權利限制時應考慮的因素

在創(chuàng)設新的權利限制以及調(diào)整已有的權利限制時，除考慮權利人與社會公眾之間的利益平衡之外，還應考慮諸多其他因素，主要有國家的社會經(jīng)濟發(fā)展水平、科學技術發(fā)展水平和權利限制引發(fā)的成本。權利限制是否合理，取決于一定時期內(nèi)一個國家政治、經(jīng)濟、文化、科技等因素；在一個時期內(nèi)被認為是合理的權利限制，在另一個時期內(nèi)就可能被視為不合理。

1、社會經(jīng)濟發(fā)展水平

近幾年來，發(fā)展中國家與發(fā)達國家在對待知識產(chǎn)權保護的態(tài)度上存在明顯的差距，原因之一就在于社會經(jīng)濟發(fā)展水平的差距上。發(fā)達國家擁有較高的社會經(jīng)濟發(fā)展水平，作為知識產(chǎn)權強國、出口國，主張知識產(chǎn)以強保護，保障權利人的利益，對于權利限制予以嚴格限制。而包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家，因其社會經(jīng)濟發(fā)展水平較低，強調(diào)知識產(chǎn)權的社會價值，主張知識產(chǎn)權的適度保護，鼓勵社會公眾使用權利人的知識產(chǎn)權。因此，在發(fā)展中國家，知識產(chǎn)權就會較多的權利限制。

2、科技發(fā)展水平

科學技術的發(fā)展往往會引起各社會主體利益分配的變化，法律必須對此做出應有的反應，以發(fā)揮社會關系調(diào)節(jié)器的作用?？萍嫉陌l(fā)展一方面也會引發(fā)新的權利限制。以著作權為例，因特網(wǎng)的出現(xiàn)，作品擁有信息網(wǎng)絡傳播權，但與此同時因特網(wǎng)著作權限制制度也應運而生。

3、權利限制引發(fā)的成本

限制的成本主要有制度的成本和犧牲效率的成本。任何權利限制的制度都有制度的成本。如由行政機關執(zhí)行權利限制的規(guī)定，必須設置相應的行政機關并配備必要的人員，機關運轉(zhuǎn)費用及人員工資則是必須支出的成本。即使交由司法機關裁判，因權利限制有時使法律關系復雜化，法官要絞盡腦汁，思考判決結(jié)果、裁判理由，必要時還要調(diào)查相關證據(jù)，這必將增加審判案件所消耗的人力、物力和財力，也必將影響其他案件及時審理。此外，權利的限制增加了權利人行使其知識產(chǎn)權的成本，從而影響知識產(chǎn)權利用的效率。

七、結(jié)語

盡管知識產(chǎn)權有各種各樣的權利限制，但我認為，作為民事權利中的一種，知識產(chǎn)權還是應當遵循自由為原則、限制為例外的精神。只有這樣，知識產(chǎn)權才能稱得上名符其實的私權。

【參考文獻】

[1]金曉虹，梁幫福．反不正當競爭法對知識產(chǎn)權的保護和限制[J]．上饒師范學院學報，2004，24（2）：22-25．

篇6

劉桂珍［2］報道用麝香保心丸耳穴敷貼治療室性早搏100例，并與王不留行子組進行比較。方法：取耳穴。主穴:心、神門，配穴:交感、內(nèi)分泌、皮質(zhì)下。取麝香保心丸一貼，剪1cm×1cm醫(yī)用膠布，貼于心、神門穴，先取左耳，敷之3d換右耳，這樣左右輪換貼耳穴，20次為1個療程，即2次/周，以藥丸溶化效果更好。王不留行子組(對照組)40例選穴相同。結(jié)果：治療組顯效32例，有效58例，總有效率為90.0%。對照組顯效2例，有效33例，總有效率為82.5%。兩組相比差異顯著（P<0.01），表明麝香保心丸組優(yōu)于王不留行子組，臨床上有顯著意義。本治療方法簡單、安全，病人樂意接受，不僅發(fā)揮了經(jīng)絡穴位的作用，而且發(fā)揮了麝香保心丸的藥效，兩效齊并效果更佳。

焦瑛等［3］報道用平顫膏穴位敷貼治療房顫432例。病人隨機分為平顫膏治療組和異搏定對照組。治療組主要藥物組成有元胡、生山楂、黃連、茵陳，該藥經(jīng)現(xiàn)代科學工藝提純后再加入適量氮酮滲透劑制成浸膏，裝入7.5cm×2cm大的滲透膜中貼于心俞(雙)、內(nèi)關(雙)、膻中。貼前先用75%的酒精清潔局部皮膚，再用手指在穴位上摩擦10min左右，以皮膚紅熱為度，將膜面對準穴位適當用力加壓30s即可，每24h更換1次。療程中除個別針對病因用其它藥外，禁用任何抗心律失常藥輔助治療。對照組用異搏定80mg研末裝膠囊，3次/d口服。治療組顯效率25.38%，有效率59.47%，無效率15.15%，總有效率84.85%；對照組顯效率23.21%，有效率52.98%，無效率23.81%，總有效率76.19%。穴位敷貼療法治療心律失常最為突出的優(yōu)點是方便，痛苦小，病人樂于接受。

2穴位注射

2.1室性心律失常周慶偉等［4］

報道用當歸液穴位注射治療過早搏動41例收效較佳，方法如下：穴位常規(guī)消毒，選用5ml注射器和6號針頭，針尖垂直刺入內(nèi)關（雙）、神門（雙）穴，上下提插2～3次，有酸脹感后每穴注入6%當歸注射液0.5ml，1次/d，10次為1個療程，總有效率87.8%。

張馨蘭等［5］報道用穴位注射的方法治療室性期前收縮30例，取穴為內(nèi)關、神門，穴位注射藥劑為1%利多卡因4ml，30例病人中顯效17例，有效10例，無效3例，總有效率為90.0%。

楊吉第［6］報道以內(nèi)關穴槲寄生針穴位注射治療頑固性室性早搏15例，方法：病人取仰臥位，醫(yī)者以一次性空針抽取槲寄生注射液1.5ml(2g/ml)，取內(nèi)關穴，常規(guī)消毒，直刺1寸，經(jīng)施術直至“得氣”為標準，抽動針栓見無回血，緩緩推注，注完留針1min，隔日1次，5次為1個療程，所有患者穴位注射前均記錄心電圖，停治后再復查1次，結(jié)果15例中治愈8例占53.3%，顯效6例占40%，有效1例占6%，總有效率100%。

劉三太等［7］穴位注射治療室性心律失常30例，治療組取心俞、內(nèi)關穴，病人坐位略前伏，穴位常規(guī)消毒，用6號針頭抽取2%利多卡因4ml(80mg)，燈盞花注射液4ml向下直刺略捻轉(zhuǎn)，待局部得氣后回抽無回血時將藥緩慢注入，每穴2m，出針后用干棉球按壓片刻，1次/d，5次為1個療程，對照組采用口服抗心律失常和擴管西藥治療，結(jié)果治療組30例經(jīng)1～2個療程治療，顯效18例占60.00%,有效10例占33.30%，無效2例占6.60%，總有效率為93.40%；對照組30例顯效12例占40%,有效8例占26.7%,無效10例占33.3%，總有效率70%，治療組在顯效率、有效率、總有效率方面均大于對照組，有顯著差異(χ2=4.0，P<0.05)。

劉斌［8］報道在內(nèi)關穴注射苯腎上腺素、維生素B治療陣發(fā)性室上性心動過速40例，有效率為82.5%。

曹奕［9］報道治療陣發(fā)性室上性心動過速60例患者，隨機分為穴位注射組和針刺組進行對照觀察，兩組均選內(nèi)關穴，治療組以5ml消毒注射器抽取新福林10mg，取雙側(cè)內(nèi)關穴，常規(guī)消毒后刺入，提插得氣，抽無回血后緩慢推藥，每穴5mg。出針時用消毒干棉球按壓針孔，避免出血；對照組取雙側(cè)內(nèi)關穴，常規(guī)消毒穴位皮膚，用28號2寸毫針刺入，大刺激量提插捻轉(zhuǎn)，平補平瀉，得氣后留針20～40min，其間行針3次，結(jié)果：治療組有效率90.0%，對照組有效率53.3%，顯示兩組療效差異有非常顯著性意義(P<0.01)，穴位注射組療效優(yōu)于對照組，療程結(jié)束后3個月，兩組有效率比較，治療組有效率高于對照組(P<0.01)，結(jié)論為穴位注射組的遠期療效優(yōu)于針刺組。

2.2心動過緩李淑萍等［10］

報道穴位注射治療心動過緩50例，取心俞穴，患者取伏臥位，穴位常規(guī)消毒，根據(jù)患者胖瘦酌情進針深度，藥物為復方丹參注射液2ml，進針后稍加提插待有針感回抽無血后緩慢注入，1次/d，每次取一側(cè)穴，10次為1個療程。首次取左側(cè)心俞穴注射效果較好，以癥狀消失、心率恢復為每分鐘62～70次左右、1個月后隨訪未見復發(fā)為治愈；50例患者全部治愈，治療最少3次，最多10次，采用本法治療心動過緩產(chǎn)生奇效。

2.3各種心律失常王菊光等［11］

報道小兒病毒性心肌炎心律失常78例效果滿意，方法:取患兒內(nèi)關穴，局部消毒，用5號半注射針頭，進針約0.5cm左右，回抽無血后注射25%硫酸鎂0.2ml，雙側(cè)穴位注射，7d為1個療程，可連用兩個療程，結(jié)果:穴位注射7d后，急性患兒心電圖約90.1%恢復正?；蚝棉D(zhuǎn)；慢性患兒約54%恢復正?；蚝棉D(zhuǎn)、且療程短；中毒組硫酸鎂穴位注射治療(不停用洋地黃)3d后，心電圖洋地黃中毒表現(xiàn)消失。

韓勇等［12］用中藥穴位注射治療心律失常47例，取穴1組：心平（經(jīng)驗穴，在手少陰經(jīng)上，腕橫紋上3～5寸壓痛點）；2組：厥陰俞、內(nèi)關、心俞；氣血虛的加足三里、陰虛火旺加太溪、痰火型加豐隆、瘀血加血海，用一次性10ml注射器抽取生脈注射液4ml及復方丹參注射液4ml，1ml/穴，2d1次，兩組穴位交替使用，10次為1個療程，結(jié)果治愈5例，好轉(zhuǎn)33例，無效9例，總有效率80.9%。

石雪梅［13］報道穴位注射治療心律失常28例。選穴:主穴心俞、內(nèi)關、心俞周圍敏感區(qū)，失眠加神門、前額頭痛加印堂、前側(cè)頭痛加太陽、后側(cè)頭痛加風池、頭頂痛加百會，藥物組成:①安定注射液2mg，5%葡萄糖4ml；②0.1%利多卡因5ml，維生素B110mg；③5%葡萄糖4ml，丹參注射液2ml，注射方法:以上穴位常規(guī)消毒，每穴注入藥物0.5ml，1次/d，5次為1個療程，用以上方法治療不同年齡組的病人28例，痊愈20例，好轉(zhuǎn)6例，無效1例，有效率96%。

尹克春等［14］用當歸注射液治療快速心律失常50例并與30例常規(guī)西藥及30例常規(guī)針刺治療作對照研究，方法如下：治療組用3ml注射器抽取當歸注射液2ml分別刺入雙側(cè)內(nèi)關、神門穴，有針感后回抽無血將藥物注入，西醫(yī)對照組則按常規(guī)治療，針灸對照組毫針針刺雙側(cè)內(nèi)關、神門穴，留針20min，結(jié)果治療組總有效率88.00%，西醫(yī)對照組為86.67%，針灸對照組為70.00%，治療組與西醫(yī)對照組比較無顯著統(tǒng)計意義（P﹥0.05）,治療組與針灸對照組比較有顯著統(tǒng)計意義（P﹤0.05），中醫(yī)證候療效統(tǒng)計治療組總有效率為88.00%，優(yōu)于西醫(yī)對照組的70.00%和針灸對照組的73.33%（p﹤0.05）。綜合以上研究報道顯示，穴位注射治療心律失常具有很好的療效，而副作用明顯小于西藥等治療方法。

3穴位埋線

馬逸等［15］報道穴位埋線治療心律失常30例，應用1號醫(yī)用羊腸線，剪成5～6cm長，在局麻下把羊腸線埋入穴位，基本穴為內(nèi)關(雙)、足三里(雙)，結(jié)合辨證心脾兩虛加脾俞、心俞或神門；心氣陰兩虛加三陰交或厥陰俞；心肺氣虛加肺俞、列缺；氣虛血疲加關元，埋線時一定要得氣，有針感發(fā)脹或麻時才能進行，每隔15～20d埋線1次，3次為1個療程，結(jié)果顯效18例，有效10例，無效2例，總有效率為93.3%。

葉珩［16］報道耳頭體穴聯(lián)合埋線治療心律失常150例，隨機分A、B、C、D、E組各30例，A耳穴埋線，B頭針治療帶埋線，C體穴埋線，D耳、頭、體穴聯(lián)合埋線，E耳、頭、體穴聯(lián)合針刺。耳穴主穴為心、皮質(zhì)下，配穴：快速型心律失常(指室率>100次/min以上)選擇降率點、神門、耳中，緩慢型心律失常(指室率<60次/min以下)選腎上腺、交感、緣中、興奮點；頭針治療帶：主帶為額旁I帶、額中帶透額頂帶前1/3，配帶:快型選左額旁II帶，慢型選額頂帶后1/3；體穴主穴為內(nèi)關、郄門、太淵、厥陰俞透心俞、膈俞、膻中、足三里，配穴：快型選神門透靈道、心平透少海、太沖、太溪、三陰交，慢型選神藏、胸1-7夾脊、關元透氣海、脾俞、腎俞、后溪。結(jié)果：有效率A組80%，B組70%，C組76.7%，D組93.3%，E組90%，提示:耳、頭、體穴聯(lián)合埋線組優(yōu)于其他組，療效高、省時間。穴位埋線治療心律失常的優(yōu)點是作用時間長，具有長期療效。

4實驗研究

倪氏［17］等以正常家兔及病理模型家兔作為研究對象，從肌肉、靜脈或心包經(jīng)“內(nèi)關”穴注射相同劑量的利多卡因，比較3種途徑給藥所產(chǎn)生的藥效差別，結(jié)果顯示藥物穴位注射在正常家兔和病理模型家兔機體上所產(chǎn)生的作用與其它給藥途徑頗為不同，正常機體的經(jīng)絡穴位組織能減弱藥物的毒性作用，但機體處于病態(tài)情況時，經(jīng)脈穴位組織又能增強糾正心律失常作用藥物的效應。

徐桂芬等［18］報道穴位注射生脈注射液對快速性心律失常家兔心電圖時相性及心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性的影響，方法：20只家兔隨機分為模型組、穴位注射干預1組、穴位注射干預2組、生脈注射液對照組，15s內(nèi)耳緣注射腎上腺素(75μg/kg)復制家兔快速心律失常模型，另取健康家兔5只作為正常組，同步記錄儀同步記錄體表心電圖(ECG)并觀察時相性變化，檢測心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性，其結(jié)果穴位注射干預2組、生脈注射液對照組與模型組比較，快速性心律失常出現(xiàn)時間延遲（P＜0.05）；穴位注射干預1組、穴位注射干預2組與模型組比較，快速性心律失常持續(xù)時間縮短（P＜0.05）；模型組與正常組比較，Ca2+Mg2+ATP酶活性降低（P＜0．05），結(jié)論是穴位注射生脈注射液延遲快速心律失常出現(xiàn)時間、縮短其持續(xù)時間、抑制心肌Ca2+Mg2+ATP酶活性的降低，可能是其防治快速性心律失常的作用機制之一。

何英［19］報道觀察穴位注射參附注射液對緩慢性心律失常的動物模型心肌組織Na+K+ATP酶活性以及心電圖時相性變化的影響，方法：將20只家兔隨機分成4組，每組5只，分別為空白組、模型組、預防組和治療組，除空白組外的其它各組通過耳緣靜脈注射鹽酸維拉帕米的方法，復制家兔緩慢性心律失常的動物模型，利用分光光度法及監(jiān)測心電圖的方法觀察穴位注射參附注射液對心肌組織Na+K+ATP酶活性的影響和心電圖時相性變化的影響，結(jié)論為以耳緣靜脈注射鹽酸維拉帕米的方法復制的家兔實驗性緩慢性心律失常模型的心電圖改變基本與人類緩慢性心律失常的心電圖改變相似；穴位注射參附注射液可明顯延緩家兔實驗性緩慢性心律失常模型二度房室傳導阻滯出現(xiàn)的時間，縮短其恢復時間；穴位注射參附注射液具有提高緩慢性心律失常家兔心肌組織Na+K+ATP酶活性的作用，這可能是其預防和治療緩慢性心律失常的機制之一。實驗研究表明用穴位給藥法治療心律失常具有一定的物質(zhì)基礎。

5前瞻性研究展望

目前穴位給藥法治療心律失常的研究中均提示該種方法療效顯著且副作用小，但是也存在一些問題，如敷貼給藥的給藥量?。谎ㄎ蛔⑸鋵ρㄎ蛔饔脮r間短、治療繁瑣；而穴位埋線又僅局限于羊腸線的單一刺激、缺少藥物作用，心律失常用藥的基本要求是盡快產(chǎn)生有效且能被很好耐受的藥物濃度，并根據(jù)治療需要盡可能長時間地保持這一濃度而不引起副作用［20］。因此把藥物作用與長時間對穴位的刺激結(jié)合起來進行研究是未來的發(fā)展方向。臨床上用穴位給藥法治療其它疾病中有采用穴位埋入用中藥液浸泡后羊腸線的，如治療腰椎間盤突出、慢性胃炎、糖尿病等均有報道，但尚無采用此方法治療心律失常的報道，因此篩選出治療心律失常的有效方劑制成上述或者類似的制劑形式應用于臨床具有重要的意義。

【參考文獻】

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［13］石雪梅.穴位注射治療心律失常28例分析［J］.中國社區(qū)醫(yī)師,2005,21(8):44.

篇7

[關鍵詞]房屋合建，企業(yè)間相互借貸，安樂死，大眾話語，精英話語

應該認為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學者TalcottParsons認為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”?，F(xiàn)代性法律知識預設的民主與法治、正當與合法之間的緊密關系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權衡。在當下中國的法律語境中，這種把握與權衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語”主要意指一種“意識形態(tài)”。此種“意識形態(tài)”含有知識狀態(tài)和價值理路。筆者嘗試用三個法律實踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認。一般而言，房屋所有權視土地使用權而定，沒有土地使用權便無法獲得房屋所有權。因此，雙方約定合建房屋的行為實質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權的行為。根據(jù)我國若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權的行為必須經(jīng)由政府批準?，F(xiàn)在的問題是：如何解釋法律本文以認定合建房屋的有效或無效。

2、企業(yè)間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業(yè)（指無權經(jīng)營金融業(yè)務的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業(yè)實施借貸行為超出了自己的經(jīng)營范圍。有關金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營借貸業(yè)務的機構只能是金融機構或國家批準的非金融機構。然而，人們總是認為，這類借貸行為是可理解的，當市場經(jīng)濟體制要求充分尊重市場經(jīng)濟主體在經(jīng)濟活動中的意思表示，而意思表示又是真實自愿時，則更應當予以準許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認定這類借貸行為的有效或無效。

3、“安樂死”剝奪他人生命。“安樂死”是個有爭議的問題。我國已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規(guī)定允許這類行為，但在我國法律尚未準許。根據(jù)我國的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對此行為持理解態(tài)度時，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應予準許。

在法律實踐中，針對上述三個法律解釋問題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會需要、經(jīng)濟發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應當獲得法律上的認可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經(jīng)濟發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應是同構的，法律的根本基礎在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強調(diào)當法律和外在的社會價值發(fā)生對立沖突時，應以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會價值為基點，其結(jié)論通常便指向了單直觀的大眾目標。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業(yè)化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，同時以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實的法律結(jié)論。他們首先會給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結(jié)合法律外在的各種價值，思考案件當事人的具體權利和義務。這種主張時常展現(xiàn)了法律解釋中的精英話語，其內(nèi)在出發(fā)點是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責首先在于嚴格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值，只是尤為強調(diào)從法律內(nèi)在價值反觀法律的外在價值?？梢钥吹?，法律職業(yè)人士的法律解釋大多是以法律規(guī)定及法律體系的內(nèi)在秩序作為推理起點的。因此，其解釋結(jié)論總是以法律的明確規(guī)范或原則為根據(jù)，認定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點的這種法律解釋結(jié)論通常以法律的內(nèi)在價值作為最終目標。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業(yè)化和專業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟、道德或習慣等領域中的價值理念為基點，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領域。在這些價值理念和語匯背后的知識狀態(tài)，表現(xiàn)為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學科意念表達了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟、道德或習慣等領域中的價值取向為圭臬，但其總要以“法治”、“依法裁決”、“法律的內(nèi)在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標志。其價值取向和語匯隱藏的知識狀態(tài)展示為對法律觀念的一種“保守”心態(tài)，即對現(xiàn)存的法律話語圈定的學科設想表達了維護的姿態(tài)。因此，大眾話語中的解釋機制一般是以“探究法律應當是什么”來表現(xiàn)的。精英話語中的解釋機制一般是以“探究法律實際是什么”來表現(xiàn)的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價值為最終目標，其也仍然認為所作的法律結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。在法律制度文化的語境中，由于學科知識固有的意識形態(tài)作用，大眾話語的法律解釋時常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據(jù)了中心位置。

在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內(nèi)容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識內(nèi)容在具體和抽象兩個層面上凸現(xiàn)出來。在大眾話語中，解釋者認為，法律的具體內(nèi)容應當是：如果房屋合建的當事人的意思表示真實自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應認定為非法剝奪他人生命。解釋者會認為，在一般意義上，法律一方面是指國家機關制定或認可的具有明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，另一方面是指在社會中應當存在的符合公眾多數(shù)愿望的行為規(guī)范。而在精英話語中，法律解釋者較多認為，法律的具體內(nèi)容是：房屋合建屬變相轉(zhuǎn)讓土地使用權，除經(jīng)有關部門補辦有關建房手續(xù)外，應認定為無效民事行為；無權經(jīng)營金融業(yè)務的企業(yè)相互借貸，超越了工商登記核準的經(jīng)營范圍，并且逃避了國家有關機構的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會認為，在一般意義上，法律不僅包括明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規(guī)則”。大眾話語和精英話語的各自知識內(nèi)容，自然決定了法律學科知識的意識形態(tài)對前者的貶抑和對后者的青睞。當然，在學科話語的背景中談論大眾話語與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統(tǒng)一性。在追求法律內(nèi)在價值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會具有不同的具體解釋結(jié)論。正如在大眾階層內(nèi)，主體會對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內(nèi)，讀者對法律的“內(nèi)在要求”、“內(nèi)在一致性”也會具有不同的闡明或詮釋。

通過各自的解釋機制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實質(zhì)理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術學，后者要求法律解釋的深層政治學?？梢钥闯?，在解釋的實際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權”地位，當兩種話語導致的解釋發(fā)生沖突不可調(diào)和時，這種“霸權”爭奪尤為激烈。

參考文獻：

《解釋的難題》朱蘇力著

《法律及其本土資源》朱蘇力著

篇8

1.經(jīng)貿(mào)務實合作。

在雙邊條約的指引和規(guī)范下，中哈間主要確認和推動解決的問題包括:第一，始終將雙方的經(jīng)貿(mào)合作確定為兩國關系不可或缺的組成部分，這在兩國建交后的一系列法律文件中均有具體體現(xiàn)，特別是在雙方建立戰(zhàn)略伙伴關系之際，更是將經(jīng)貿(mào)合作與政治互信和人文合作并列為戰(zhàn)略伙伴關系的主要內(nèi)涵。正是以這些條約為基本依據(jù)，中哈間的貿(mào)易額由建交初的3．68億美元發(fā)展到2013年的286億美元，增長了70多倍，已占到中國與中亞貿(mào)易額的70%以上。第二，作為中哈間另一個新的重點發(fā)展領域的非能源合作，即機電、信息與通信、紡織與建材、交通運輸、石化與冶金、農(nóng)業(yè)與漁業(yè)、旅游與體育、投資與金融合作也取得了不少成績。第三，哈方于1996年初提交了加入WTO的申請書，在經(jīng)歷了17年漫長的談判后，已基本完成了雙邊商品和服務市場準入以及該國經(jīng)貿(mào)法律適應WTO規(guī)則體系、農(nóng)業(yè)補貼多邊談判，有望于2014年成為WTO的正式締約方。在這個過程中，中國不僅通過條約承諾支持哈方加入WTO，而且于2005年8月就順利結(jié)束了中哈間的雙邊談判，為該國入世提供了力所能及的支持。

2.石油合作。

20多年來，中哈間的石油合作涉及石油勘探開發(fā)、煉油化工、管道運輸、工程技術服務和銷售貿(mào)易等多個領域，建立了能源合作分委員會，目前已經(jīng)擁有了較大的合作規(guī)模，取得了較好的經(jīng)濟效益和社會效益，進入了全面合作時期。僅就輸油管道合作而言，自2006年5月至2013年4月中哈管道正式輸油以來，中國已累計進口管輸原油5080萬噸，貿(mào)易值達328．5億美元，實征稅款363億元;自投入商業(yè)運營以來，該管道進口原油量以年均20%的速度遞增，已成為名副其實的“中國西部能源大動脈”。這一切都為已經(jīng)初步建立并正在完善的中哈石油合作法律機制提供著豐富的素材和空間。

3.雙邊條約。

中哈兩國在很多重要的合作法律文件中都強調(diào)雙方的互利合作是建立在公認的國際法準則基礎之上的;雙方要恪守相互間法律文件確定的合作原則;逐步實現(xiàn)向符合國際規(guī)范的經(jīng)濟關系形式過渡，并根據(jù)國際經(jīng)貿(mào)關系慣例和實踐，改善各自國內(nèi)的投資環(huán)境，加強在經(jīng)貿(mào)領域的雙邊關系條約法律基礎;雙方將根據(jù)共同參加的國際條約規(guī)定以及本國現(xiàn)行法律法規(guī)，保障締約一方法人和自然人在締約另一方境內(nèi)的合法權益，雙方的有關部門將根據(jù)本國法律研究并解決合作和經(jīng)營活動過程中出現(xiàn)的問題和糾紛。這就為建立健全中哈兩國石油合作領域的法律機制描述了基本輪廓、提供了大的框架。

(二)中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制的構成

1.國內(nèi)法的有限支持。

在雙邊合作中，國內(nèi)法只能在合作方自己的領土范圍內(nèi)遵循通行的國際規(guī)則解決一些一般性的問題，如國民待遇、稅收減免等，其他問題諸如市場準入、避免雙重征稅等不但必須經(jīng)過雙邊協(xié)商，而且還可能受到多邊條約的制約而不能由國內(nèi)法任意規(guī)定，甚至也不能隨意進入雙邊協(xié)商的范圍。所以，國內(nèi)法在雙邊合作中的作用是有限的，中哈石油合作概莫能免。但是，國內(nèi)法能夠擱置、甚至阻斷條約發(fā)揮應有作用的沖擊力卻是不容小覷的。

2.雙邊條約的基礎性作用。

中哈間的石油合作協(xié)議直接提出了雙方開展此種合作的重大戰(zhàn)略意義與平等互利原則，確定了兩國間石油合作的法律定位問題;規(guī)定了開展合作的具體領域與方式以及輸油管道建設安排;明確了合作中涉及到的其他問題，諸如價格、鐵路運輸、授權主體等的解決和確認辦法;建立了包括最高級別會談、總理定期會晤與專門機構相結(jié)合的協(xié)調(diào)機制與落實條約義務機制，提出了合作糾紛解決的一般思路等，為石油合作的有效開展提供了基本保障。所以，中哈間的石油合作協(xié)議始終發(fā)揮著其他任何法律文件所無法取代的作用，是構建和完善雙方石油合作法律機制的載體與基本形式。

3.多邊條約的有限影響。

全球范圍內(nèi)的能源合作的法律機制迄今仍然是分散和對立的，無論是較早建立的石油輸出國組織(OPEC)，還是第一次石油危機后為制衡OPEC而建立的國際能源署(IEA)，包括后來簽署的能源條約(ECT)，都沒有從根本上消除石油集團間的矛盾與對立，也沒有建立起全球石油合作的一般性法律制度。所以，在中哈石油合作中，全球性多邊條約的影響力是潛在的和間接的。就區(qū)域性石油合作而言，上合組織自成立起就沒有被成員國賦予協(xié)調(diào)石油合作的權力和責任，這無論是在該組織自身的重要法律文件中，還是在其成員國簽署的雙邊條約中均可以得到充分的證實。正因為如此，也才有了俄羅斯在上合組織框架內(nèi)建立“能源俱樂部”之建議。綜上所述，中哈間的石油合作雖然已經(jīng)走過了20年的路程，但為之提供服務和保障的法律機制卻依然只是一個輪廓或框架。

二、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制存在的問題及完善的可行性分析

(一)存在的主要問題

1.國內(nèi)法的缺憾。

就哈薩克斯坦而言，近年來通過修改和出臺資源法、環(huán)保法和財稅法等正強化著對油氣資源管控力度，投資環(huán)境逐步趨向嚴峻。例如哈國三易其稿并于2009年1月1日生效的《稅法》在超額利潤稅的規(guī)定方面雖然將該稅的起征點從20%提高到25%，使納稅人可以增加5%的純利潤免征超額利潤稅，但其稅率卻由原來的4%～30%提高到15%～60%，并取消了石油合作合同稅收穩(wěn)定條款，導致石油合作投資方綜合稅賦由49%上漲到62%，造成其經(jīng)濟效益大幅度下滑。就中國而言，由于缺乏海外投資統(tǒng)一立法的規(guī)范和保障，石油企業(yè)只能憑借粗線條和原則性的政府間合作協(xié)議、部門規(guī)章和自身在海外拼搏積累的有限經(jīng)驗談判與簽署具體的合作協(xié)議;又由于缺乏明確的法律規(guī)范，合作中遷就對方或第三方較多，進而無法規(guī)范、前后一致地主張自己的權利，對經(jīng)濟上的獲利性和法律上的履約率預見性較低，有撞運氣的成分，增加了合作風險;再由于缺乏基本的、強有力的保障措施，出現(xiàn)合作問題時，政府主管部門與企業(yè)都拿不出合法、可行的救濟方案，坐視企業(yè)或國家利益受損。同時，專項投資效益審計和問責制度還不健全。

2.雙邊協(xié)議不完善。

中哈政府間簽署的雙邊合作協(xié)定，大致分為兩類:一類是綜合性協(xié)議，內(nèi)容涉及廣泛的政治、經(jīng)濟和人文合作關系，其中均會提及兩國間的石油或能源合作問題。其特點是宏觀性、重復性與戰(zhàn)略性較強;其缺憾是涉及合作的時限、地點或范圍、規(guī)模與權利義務等實質(zhì)性內(nèi)容的措辭不具體、不嚴謹，如果不隨后簽署補充協(xié)議，原協(xié)議就無法執(zhí)行。另一類是能源合作專門性協(xié)定。這類協(xié)議對能源合作的具體領域、原則、方式、價格、機構、爭議解決方法等都有規(guī)定。其特點是比較具體、可操作性較強。其缺憾:一是這類專門性協(xié)定的數(shù)量十分有限，留下的具體法律“真空”地帶較多。二是個別條款涉及的“其他協(xié)議”的授權主體錯位，即一方是政府機構，另一方是國有企業(yè)，為協(xié)議的有效性埋下了隱患，也為協(xié)議的履行增加了政治風險。三是從內(nèi)容安排上看，缺乏履約保障機制，既沒有違約法律責任條款，也沒有履約監(jiān)督機制;爭議解決途徑單一，只有雙方談判而無第三方介入的調(diào)解、仲裁與司法裁判。

3.合作機構設置欠合理。

為落實中哈間簽署的一系列協(xié)議，推動雙方各領域的全面合作，中哈雙方曾累計建立過11個合作機構。多年來，各種委員會的工作已經(jīng)取得了一定成效。但囿于國家間條約的限制，各委員會的工作始終存在著較大的局限性。這主要包括:(1)沒有確定有效的工作機制，除了不定期的會議之外，沒有其他開展工作的方式和方法。這就直接決定了其工作效率低下。(2)其職責僅限于“協(xié)調(diào)”兩國間經(jīng)貿(mào)、人文合作，包括提出合作規(guī)劃草案等。從其職責的措辭上分析，它們都沒有合作監(jiān)督、監(jiān)管，包括提出處罰建議的權力，基本上是自言自語、各說各的話和說好話的平臺。(3)缺乏統(tǒng)一的常設工作機構，使雙方無法就合作中出現(xiàn)的各種問題或擴大、延伸合作等進行隨時的溝通、信息交換。(4)從協(xié)定設計和實際操作上看，分委員會都不具有實質(zhì)意義上的常設性，這樣分委員會的設置就難以避免地會與政府主管部門的職能和工作方式產(chǎn)生交叉，導致機構設置和機構職權重疊，進而使這種合作機構成了可有可無的額外程序或方法，設置的實際意義不大。

4.爭議解決方法單一。

在石油合作中，常見的爭議主要有三種:不同國籍的平等當事人之間的合同糾紛;不平等合作者之間的爭執(zhí)，如一方為東道國政府主管機構，另一方為外國石油企業(yè)間因履行合作協(xié)議產(chǎn)生的爭執(zhí);平等的國家間的能源合作爭端。根據(jù)多數(shù)國家多年的實踐，前兩種爭議如果雙方不能通過協(xié)商化解，基本上都是由東道國法院實行專屬管轄的;后一種爭議比較多的都是在能源合作協(xié)議中安排了協(xié)商解決的方法，選擇國際仲裁和國際司法裁判的鮮有先例。中哈間的石油合作爭議解決途徑或方法與國際上的流行做法沒有什么實質(zhì)性差異，同樣呈現(xiàn)出了保守與單一。

5.缺乏區(qū)域性協(xié)調(diào)機制的支持。

盡管上合組織的成立宣言、以及成員國間簽署的重要條約和每年舉行一次的成員國元首峰會所發(fā)表的宣言中都將能源合作列為重點對象，但由于資源稟賦的差異所導致的國別能源政策的分散性致使上合組織目前在區(qū)域能源政策的協(xié)調(diào)與能源合作中尚無法正常發(fā)揮自己的作用，進而也就無法為中哈間石油合作提供區(qū)域性支持。

(二)完善法律機制的可行性分析

1.雙邊政治互信的有力支持。

中哈兩國不斷深化和鞏固的政治互信為彼此間石油合作法律機制的完善提供了可靠的政治保障。特別是主席2013年9月對哈薩克斯坦進行國事訪問期間提出的“三不”政策，向包括哈薩克斯坦在內(nèi)的中亞五國和俄羅斯表達了中國真誠合作的政治遠見與承諾，這對于中國與哈薩克斯坦乃至整個中亞地區(qū)和俄羅斯的石油合作具有深遠的政治指導意義。政治互信的增強有助于減少政治猜疑和由此引發(fā)的不確定性，有利于將石油合作從政治之手交還到法律手中，以增加合作的可預見性和規(guī)范性，降低合作風險。因此，在目前透明、寬松與務實的政治環(huán)境中，完善中哈石油合作法律機制不僅是十分必要的，而且也是基本可行的。

2.區(qū)域經(jīng)濟合作發(fā)展的需要。

為保證整個中亞地區(qū)經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展和能源安全，主席在訪問哈薩克斯坦期間首次提出了以創(chuàng)新合作模式的方式共建“絲綢之路經(jīng)濟帶”，以點帶面，從線到片，逐步形成區(qū)域大合作的戰(zhàn)略構想。然而，在這個大合作戰(zhàn)略的實施中，無論是能源領域的合作，還是非能源領域的合作，只要是按照市場法則運行的，就都離不開法律機制的調(diào)節(jié)。這其中，石油合作反映了建立在其之上的法律機制的客觀需要并為其完善提供著直接的素材，非能源合作在法律機制方面的建設成就也為石油合作法律機制的健全提供著多方面的借鑒。它們共同奠定著區(qū)域大合作的法律基石，為區(qū)域大合作提供法律服務和保障。因此，健全石油合作法律機制具有堅實的事實基礎。

3.政府的首肯。

作為能源消費國，中國政府始終支持建立健全雙邊、區(qū)域性的能源協(xié)調(diào)機制，包括石油合作法律機制，以保證合作的穩(wěn)定與持久。就一般情形而論，政府既是對外交往的實踐者，也是對外政策制定的主要參與者，政府在雙邊合作法律機制建設中的作用既是決定性的，也是日常性的。所以政府的直接參與和支持對于中哈石油合作法律機制的建設是非常關鍵的。4.法律機制初具框架。自1993年10月中哈雙方共同簽署關于兩國《友好關系基礎的聯(lián)合聲明》以來所締結(jié)的各項重要條約幾乎都無例外地涉及了石油合作問題，并將其作為兩國間的重要合作領域，同時在政治、經(jīng)貿(mào)、能源、農(nóng)業(yè)、人文、反恐等全面合作或戰(zhàn)略伙伴關系之下逐步構建起了包括高層互訪與磋商、合作委員會及其所屬各分委員會、依據(jù)各自的國內(nèi)法解決合作糾紛的法律機制框架，為充實和細化各領域內(nèi)的具體的合作性法律機制奠定了必要的條約、機構和運行原則等方面的基礎。

三、中國與哈薩克斯坦石油合作法律機制完善建議

(一)完善中國的國內(nèi)法律制度

1.完善與石油合作相關的企業(yè)法律制度。

一是盡快出臺海外投資法，并在該法內(nèi)設專章明確石油企業(yè)海外投資中的責權利，加強海外石油投資效益審計與問責制，協(xié)調(diào)好擴大石油企業(yè)海外自主經(jīng)營權與政府依法監(jiān)管之間的關系，逐步改變政府做主、企業(yè)幫工的不正常局面，依法固定企業(yè)與政府不同的經(jīng)營和監(jiān)管責任。二是通過立法，逐步、適量地吸收民間資本參與海外石油領域的投資項目，以提升中國民間資本國際經(jīng)營意識和能力，培植國際經(jīng)營的民間人力、資本等資源，逐步降低國際石油領域投資的含量。

2.完善對外石油合作合同法律規(guī)定。

雖然目前在國際石油貿(mào)易中尚不存在標準的合同模式和文本，不同的交易者都在使用自己的合同文本進行談判和簽約，進而大型國際石油公司都擬定有自己的石油貿(mào)易合同“通用條款”，主要石油輸出國的國家石油公司也大多制定有自己的石油貿(mào)易合同“通用條款”;而且按照交易習慣，通常都是以賣方提供的合同文本為基礎進行談判與簽約的。有鑒于此，中國的相關法律就應該要求中方參與石油貿(mào)易的企業(yè)廣為收集和深入研究石油貿(mào)易伙伴的“通用條款”，熟知國際上常用的石油貿(mào)易合同的基本內(nèi)容。同時，通過立法確定這種合同中關鍵或核心財政利益條款的“被動底線”，確保海外石油投資利益的應有效益，防止和減少人為失誤造成的重大經(jīng)濟損失，也為社會中介機構、政府主管部門提供明確的評估、監(jiān)管依據(jù)。石油投資領域的合同制中包含著服務合同、回購合同、混合型合同和產(chǎn)量分成合同四種。此外，還有存在于油氣開發(fā)和生產(chǎn)階段的非傳統(tǒng)合同類型，如石油開發(fā)合同、石油生產(chǎn)合同、石油恢復開發(fā)生產(chǎn)合同。在這些合同中，哈薩克斯坦立法目前已經(jīng)不包括的是租讓協(xié)議與產(chǎn)量分成合同，針對這一情況，建議相關立法增補分類指導性規(guī)范，要求境外投資的中資企業(yè)明確不同合同的權利義務、風險轉(zhuǎn)移與管理重點，確保合同在石油投資合作中發(fā)揮基礎性的法律作用，最大限度地降低投資風險。

3.建立健全海外石油投資保險制度。

盡管海外投資保證與保險制度在學理解釋上還有一定的差別，但就利比亞事件中所披露的中國重大損失和中國海外投資的逐年增長而言，盡快通過立法的方式建立這種制度的必要性和緊迫性都是顯而易見的。此外，為使這種保險制度得以全面落實，于傳統(tǒng)的協(xié)商方法之外，還得以更積極的心態(tài)加強與各種國際司法裁判機構的聯(lián)系與合作，充分正視和發(fā)揮它們在解決國際投資糾紛中的常規(guī)作用。

(二)建立健全雙邊法律制度

1.以規(guī)范的形式規(guī)劃好石油合作關系。

2013年9月主席訪問哈薩克斯坦期間，兩國元首共同簽署了《中哈關于進一步深化全面戰(zhàn)略伙伴關系的聯(lián)合宣言》，見證了中哈經(jīng)貿(mào)合作中長期發(fā)展規(guī)劃等合作文件的簽署。就其形式而言，這就是以法律文件的方式規(guī)范兩國經(jīng)貿(mào)合作關系的具體實踐。這種實踐不僅體現(xiàn)了兩國交往中法制意識的提升，也為今后雙方關系的全面發(fā)展提供了更加嚴謹?shù)姆独?，同時也為未來的中哈石油合作提供了更為充實的法律依據(jù)，完善著中哈石油合作法律機制的基礎。今后兩國間締結(jié)的石油合作協(xié)議都應該以此為例，減少和杜絕宣告式的協(xié)議和言辭，使用規(guī)范的條約形式和法律術語，明確雙方在合作中的具體權利義務，以務實的精神為雙邊石油合作營造良好的法律氛圍和形成保障合作效率、解決合作問題的法律機制。

2.建立合作保障機構。

在現(xiàn)有的合作委員會及其能源合作分委員會之下，增設由中哈雙方技術與法律專家組成的駐油田或項目常設性觀察組，于油田或項目一線了解合作中存在的具體問題和合作協(xié)議義務履行情況，并向本國主管單位報告，由主管單位提請隨時召開能源分委員會會議，通過雙邊磋商，及時解決合作中出現(xiàn)的問題，充分保障條約義務及時、全面得以履行，保障合作共贏利益的實現(xiàn)。

3.約定備選合同文本。

在中哈石油貿(mào)易方面需要通過雙邊條約約定的主要有兩個問題:一是“通用條款”，即在參照國際流行范本內(nèi)容的基礎上，結(jié)合中哈雙方石油貿(mào)易的地緣性、互補性等特點，以石油合作協(xié)定的方式列舉實質(zhì)性的“通用條款”，即履行的期限、產(chǎn)品的數(shù)量與質(zhì)量、交付術語、所有權與風險的轉(zhuǎn)移、管道輸送或陸運條件、支付、保險與保證、不可抗力與違約救濟、合同的準據(jù)法、爭議解決方式等。二是合同模式，即應結(jié)合中哈石油合作的長期性和互利性，選擇適用“照付不議”合同。在中哈石油投資方面需要通過雙邊條約約定的主要問題是合同的類型與核心的財政條款、準據(jù)法選擇和爭議解決條款。這種約定的主要目的就是為中哈石油投資合作者提供選擇的便利，同時減少合同的隨意性和無關的附加條件，保障石油合作規(guī)范、持久地進行。

4.選擇盡可能多的糾紛解決方法。

就目前公開披露的資料而言，中國在與中亞國家的能源合作中尚無一例糾紛是通過仲裁或訴訟方法解決的。有鑒于此，在中哈石油合作中除繼續(xù)承認通過協(xié)商方法解決相互間糾紛的主導地位的同時，為了便捷、公正地解決雙方石油合作中出現(xiàn)的糾紛，避免因立法缺失、司法不公造成合作陰影、創(chuàng)傷或阻斷，應考慮在國家間簽署的能源合作條約或相應的條款中明確規(guī)定第三方仲裁或待條件成熟時選擇區(qū)域性爭端解決方法的條款，同時在前述備選合同中也應明確載入相應的條款，逐步并徹底走出以協(xié)商方法為解決合作糾紛唯一方法之窘境，為雙方當事人提供更多的化解糾紛、持續(xù)合作之路徑選擇。

(三)建立健全區(qū)域性合作法律制度

1.構建堅實的合作法律基礎。

這項工作應當包括的兩個主要方面是:其一，在該組織框架內(nèi)雙邊或多邊油氣合作中，全局性、導向性法律原則的確立問題。如前所述，這種原則在上合組織成立宣言、和以后通過的相關基礎性法律文件中已多有體現(xiàn)，現(xiàn)在的問題只是根據(jù)新的發(fā)展需要對其進行調(diào)整、補充、完善和予以落實了。其二，在該組織框架內(nèi)雙邊或多邊油氣合作中的具體法律制度的建立問題。與上述基本原則比較而言，這方面存在的更多的是空白點。所以，上合組織各成員國應當在該組織之組建宣言和等基礎性法律文件所載明的宗旨與原則之下及時商討、制定該組織中長期能源發(fā)展與合作規(guī)劃，并考慮在與WTO規(guī)則相協(xié)調(diào)的前提下，逐步形成該組織內(nèi)部和外部統(tǒng)一的能源政策與法律，以制度化措施逐步解決屬于油氣投資、貿(mào)易、勞務的市場準入以及產(chǎn)品標準、運輸與管線維護、生態(tài)保護、勞工待遇、當?shù)厣鐣l(fā)展、對外協(xié)調(diào)等各方面的問題，落實該組織《中期發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃》的基本要求瑏瑠。

2.設立廉潔高效的管理與協(xié)調(diào)機構。

就機構建設而言，以油氣雙邊政府間合作分委員會機制或其他合作體制為基礎并吸收合作企業(yè)參與，共同構建區(qū)域性能源協(xié)調(diào)常設機構，以保證落實各項區(qū)域性油氣政策和法律規(guī)定，不斷發(fā)現(xiàn)新的合作問題，及時反饋合作信息，確保油氣合作政策與法律調(diào)整的及時、合理;通過合作常設機構，以統(tǒng)一輸油氣管道、站點管理與安全維護、保護生態(tài)環(huán)境以及對第三國出口油氣價格為先導，逐漸協(xié)調(diào)內(nèi)部聲音與統(tǒng)一對外行動，形成政治上不針對任何第三方的自主油氣俱樂部或共同體，從區(qū)域體制建構方面實現(xiàn)油氣資源的互利與有利于本地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展。就管理方法而言，應適度借鑒國際能源署的管理方法，逐步建立更為開放和透明的管理機制，適當限制體在決策、實施決策、調(diào)整決策方面的隨意性，同時在項目運作中更加注重市場規(guī)則和法律制度作用的發(fā)揮，減少國家或政府肆意干預的成分，努力提高決策與項目運行的效率，逐步解決管理效能低下的痼疾，使已經(jīng)設置的合作機構真正能夠發(fā)揮應有的作用。

3.建立靈活務實的爭議解決機制。

篇9

論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。

我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權益已經(jīng)成為當務之急。

一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題

(一)監(jiān)管者存在的問題

1．證監(jiān)會的作用問題

我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行?！睆默F(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監(jiān)督管理的權力和效力無法充分發(fā)揮。

2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題

我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務培訓和業(yè)務交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。

3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題

強調(diào)證券監(jiān)管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權限往往會導致責任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監(jiān)管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。

(二)被監(jiān)管者存在的問題

1．上市公司股權結(jié)構和治理機制的問題

由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右?？傊?，由于股權結(jié)構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。

2．證券市場中介機構的治理問題

同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結(jié)構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產(chǎn)重組、關聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。

3．投資者的問題

我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。

(三)監(jiān)管手段存在的問題

1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題

我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調(diào)行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。

2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題

在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。

3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題

對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。

二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度

(一)監(jiān)管者的法律完善

I．證監(jiān)會地位的法律完善

我國《證券法》首先應重塑中國證監(jiān)會的權威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權。政府應將維護證券市場發(fā)展的任務從證監(jiān)會的工作目標中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預行為在法律上做出相應規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。

2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權的法律完善

《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應學習英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預，并嚴格規(guī)定干預的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權的干預，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。

3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善

對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關法律要嚴格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內(nèi)容，使相關利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構人事考核的重要依據(jù)。

(二)被監(jiān)管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權結(jié)構、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結(jié)構為目標。一方面在產(chǎn)權明晰的基礎上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結(jié)構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權、指揮權與監(jiān)督權的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構的突破口和主攻方向。

2．中介機構治理的法律完善

我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權結(jié)構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優(yōu)化中介機構的股權結(jié)構、完善中介機構的法人治理結(jié)構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經(jīng)濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規(guī)定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。

3．有關投資者投資的法律完善

我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經(jīng)濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預期，從而確定自己的投資策略。

(三)監(jiān)管手段的法律完善

1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善

我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。

2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。

3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善

證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機構的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機制和監(jiān)管效率的考核獎勵機制等，促進監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進行授權，除了原則性規(guī)定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。

篇10

【摘要】中部崛起戰(zhàn)略是國家的一項重要戰(zhàn)略,實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是中部崛起的關鍵,但是中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的法治環(huán)境建設有待加強。為此,中部地區(qū)必須提高法律意識,完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權法制體系,加大行政執(zhí)法與協(xié)作執(zhí)法力度,建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權維權體系。

【關鍵詞】知識產(chǎn)權戰(zhàn)略;中部地區(qū);法治環(huán)境

2008年是迎接國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略全面實施的一年,知識產(chǎn)權戰(zhàn)略重點涉及優(yōu)化知識產(chǎn)權制度資源配置、促進知識產(chǎn)權的創(chuàng)造和運用、加強知識產(chǎn)權保護、規(guī)制知識產(chǎn)權濫用、培育知識產(chǎn)權文化等五個方面。[1]

國務院的《實施〈國家中長期科學和技術發(fā)展規(guī)劃綱要(2006—2020年)〉若干配套政策》中指出,我國出臺五項政策,加大創(chuàng)造和保護知識產(chǎn)權的力度,以進一步完善國家知識產(chǎn)權制度,營造尊重和保護知識產(chǎn)權的法治環(huán)境,其中之一是:切實保護知識產(chǎn)權,建立健全知識產(chǎn)權保護體系,加大保護知識產(chǎn)權的執(zhí)法力度,營造尊重和保護知識產(chǎn)權的法治環(huán)境。我國中部經(jīng)濟的發(fā)展,實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是關鍵。中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施就是指中部地區(qū)在考慮到中部六省(湖南、湖北、江西、山西、河南、安徽)地域特征、資源優(yōu)勢和知識產(chǎn)權現(xiàn)狀的基礎上,為了響應國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略、科教興國戰(zhàn)略和中部崛起戰(zhàn)略,通過充分利用知識產(chǎn)權法律制度和知識產(chǎn)權資源,專門針對中部地區(qū)科技、經(jīng)濟和社會發(fā)展中帶有全局性的重大知識產(chǎn)權問題(如知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、保護和人才等問題)而制定、實施的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。

1知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境內(nèi)涵

法治(Ruleoflaw),是指“法的統(tǒng)治”,即法居于國家與社會的統(tǒng)治地位,而不只是國家用法來治(Rulebylaw),更不能說只是國家用法制來統(tǒng)治社會與人民。[3]環(huán)境是一個空間概念,指的是一定范圍內(nèi)的情況和條件。法治環(huán)境個什么概念?“真正的法治國家與法治社會,國家機器本身也是受法的統(tǒng)治,即受法的制約與監(jiān)督的,而人民作為者是法治的最高主體。社會也不只是處于受治的地位,而且也可以是法治的主體”[4]。法治環(huán)境,一般而言是指一定范圍,主要指一個國家或地區(qū)實施法治的情況和條件。即在一定范圍內(nèi)是奉行法律之上還是權利之上。有學者認為在現(xiàn)代社會中構成法治環(huán)境的要素至少有四個方面:善法、惡法價值標準的確立、法律之上地位的認同、法的統(tǒng)治觀念的養(yǎng)成、權利文化人文基礎的建立。[5]在當今社會,法治環(huán)境的要素應當包括執(zhí)法情況。

法治環(huán)境是關系到經(jīng)濟發(fā)展,社會穩(wěn)定和人們安居樂業(yè)的重要因素。同樣,法治環(huán)境關系著知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的進程。

涉及知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境主要有以下幾方面的內(nèi)容:公民法治觀念的強弱;有關知識產(chǎn)權的法律條文科學性、合理性;主管人員對有關知識產(chǎn)權的法律條文的理解程度,解釋合理性;政策的穩(wěn)定程度,影響到法律的執(zhí)行;有關知識產(chǎn)權方面的執(zhí)法人員的素質(zhì)高低,影響公正性;對有關知識產(chǎn)權的國家慣例、國際公約等了解程度;知識產(chǎn)權的法律知識的認知程度;知識產(chǎn)權行政執(zhí)法的效率;知識產(chǎn)權維權體系的建立等。

2中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境現(xiàn)狀分析

知識產(chǎn)權戰(zhàn)略從層次上看,可以分為國家層次、區(qū)域?qū)哟巍a(chǎn)業(yè)層次或行業(yè)層次和企業(yè)層次。無論哪個層次,知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的實施需要良好的法治環(huán)境。

中部的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的性質(zhì)特點上與國家層次的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略有相似之處,但要受到國家層次知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的制約。在我國現(xiàn)行的體制下,區(qū)域?qū)哟蔚闹R產(chǎn)權戰(zhàn)略發(fā)揮著獨特的作用,原因主要有三個方面:其一,在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度體系中,知識產(chǎn)權的行政保護是重要的組成部分,因而地方行政部門也是保護知識產(chǎn)權的重要力量,對地方知識產(chǎn)權的發(fā)展有著很大的影響。其二,隨著我國的行政分權化改革和市場化的深入,已經(jīng)成為獲取區(qū)域競爭優(yōu)勢的重要手段。其三,我國地區(qū)之間的差距十分明顯,因而,根據(jù)區(qū)域的具體實際制定實施符合區(qū)域自身發(fā)展特點的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是必要的。

2.1中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境建設的成績。

近幾年來,隨著國家法治建設的進程的不斷加快,中部經(jīng)濟建設的法治環(huán)境建設,取得了良好的效果,僅中部的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境而言,有以下成績:

2.1.1人們對知識產(chǎn)權的法律知識的認知程度在不斷提高。

注:該表的數(shù)字來源于調(diào)查結(jié)果。

2.1.2實施中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的軟硬件環(huán)境基本具備。

首先,近年來,我國先后制定了《商標法》、《專利法》、《著作權法》和《反不正當競爭法》等一系列有關知識產(chǎn)權的法律法規(guī)。中部六省政府也都出臺了一系列保護知識產(chǎn)權的政策法規(guī),有關知識產(chǎn)權的法律法規(guī)體系已經(jīng)基本建立。其次,國家政府部門對知識產(chǎn)權的日益重視和宣傳教育以及中部六省各部門積極采取的各種措施和行動,均加強了人們知識產(chǎn)權的意識,重視和珍重知識產(chǎn)權的氛圍正日益形成。

2.1.3中部地區(qū)知識產(chǎn)權服務體系正在形成。通過多年的建設,專利服務機構、中介服務機構等組織不斷發(fā)展,他們?yōu)楸Ｗo知識產(chǎn)權提供了技術服務支持,豐富了知識產(chǎn)權服務的內(nèi)容和形式。另外,中部地區(qū)各級政府部門特別是知識產(chǎn)權局都建立了自己的網(wǎng)站,并將有關知識產(chǎn)權的知識要聞、統(tǒng)計信息、專利查詢、申請程序、有關鏈接等內(nèi)容公布在網(wǎng)站上,網(wǎng)絡平臺基本搭建,政務公開已經(jīng)啟動。

2.2中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境的有待改進的方面。

2.2.1中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的法律體系有待進一步完善。

中部地區(qū)知識產(chǎn)權的法律體系雖已建立,但還有待進一步完善和健全,知識產(chǎn)權的維權體系還沒真正建立。主要表現(xiàn)有:①法律體系不夠明晰,各法之間或各級法規(guī)之間存在交叉和彼此矛盾的地方,從而導致對于同一知識產(chǎn)權違法行為可能出現(xiàn)不同的審判結(jié)果;②有法不依,執(zhí)法不嚴的情況時有發(fā)生,知識產(chǎn)權具體政策落實不到位,知識產(chǎn)權法律監(jiān)督體系的建設還很不完善;③中部六省狹隘的地方保護主義沒被徹底打破,對待省內(nèi)、省外知識產(chǎn)權的違法、違規(guī)行為采取雙重標準,甚至放縱、包庇本省企業(yè);④知識產(chǎn)權管理隊伍整體水平有待提高,知識產(chǎn)權各主管部門之間的協(xié)作水平不高;⑤知識產(chǎn)權維權特別是跨省跨地區(qū)的維權,成本過高,周期過長,致使一些侵權行為往往不了了之;⑥社會各界對建立知識產(chǎn)權維權體系的參與興趣不大,政府應對國外知識產(chǎn)權糾紛的支持力度不夠等。

2.2.2中部地區(qū)多數(shù)企業(yè)內(nèi)部的制度建設有待加強。

專利技術、商標必須經(jīng)過法律的授權才能得到法律的保護,才能形成企業(yè)的無形資產(chǎn)。企業(yè)內(nèi)部完善的制度建設有利于促進知識產(chǎn)權的創(chuàng)造和保護。一些優(yōu)秀的企業(yè)已經(jīng)建立起一套有關知識產(chǎn)權的制度、規(guī)章,但這樣的企業(yè)在中部還相當少,大多數(shù)企業(yè)在知識產(chǎn)權制度建設方面還是空白,知識產(chǎn)權沒有一個良好的內(nèi)部運作環(huán)境。

2.2.3人們對知識產(chǎn)權的重要性和法律意識雖然逐步提高,但整體知識產(chǎn)權意識還有待快速普及與加強。特別是科技創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權意識普遍較弱。

2.2.4從事知識產(chǎn)權司法工作的專業(yè)人員較為匱乏。

目前,中部地區(qū)對于知識產(chǎn)權的案件,有管轄權的中級法院的知識產(chǎn)權審判庭,知識產(chǎn)權專業(yè)畢業(yè)的人員所占的比例不足2%。這雖然由于我國知識產(chǎn)權專業(yè)教育的起步晚、規(guī)模小等,造成我國知識產(chǎn)權人才缺口很大。

3中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略,創(chuàng)建良好法治環(huán)境的建議和思考

3.1正確的法律意識是實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的前提。

法律意識是人們關于法律的觀點、思想的總稱,是法律文化的組成部分。在現(xiàn)實社會中,不論是法律的制定,還是法律的執(zhí)行和遵守,乃至違法和犯罪一切涉及法律生活的行為,都要受到一定的法律意識支配。有沒有一個良好的法律意識將會影響法律制度在構建和諧社會中的作用發(fā)揮。因此,加大力度增強公民的法律意識,尤其是有關知識產(chǎn)權的法律意識。

3.2加強法制建設,完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權法制體系,創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。

良好的地方立法是中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略創(chuàng)建良好法治環(huán)境基礎。一國的法律環(huán)境是所有主體生存和發(fā)展的重要決定因素,尤其是國家用以調(diào)整市場主體行為方式的重要手段。許多國家的實踐經(jīng)驗說明,實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略首先應當通過立法,確認并保護知識產(chǎn)權權利人應有的權利。只有權利得到法律保護的認可和保障,企業(yè)或個人才有動力去創(chuàng)新,并申請知識產(chǎn)權保護。

為了適應世界貿(mào)易和國內(nèi)市場經(jīng)濟建設的需要,我國對知識產(chǎn)權保護相關的法律法規(guī)進行了全面的修改,在立法宗旨、權利內(nèi)容、保護標準、法律救濟等方面更加突出了知識產(chǎn)權制度促進科技進步與鼓勵自主創(chuàng)新的作用。必須認識到法律不僅是用來懲戒違法者的,更是用來規(guī)范人們的行為,創(chuàng)造尊重和保護知識產(chǎn)權的社會風氣的重要手段。

中部地區(qū)各省的地方立法工作經(jīng)過20多年的努力,取得了很大的成績,在經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了引導、規(guī)范、促進和保障作用。但同時,還存在著立法選項不準確,有些經(jīng)濟發(fā)展急需的法規(guī)未能出臺;在知識產(chǎn)權戰(zhàn)略方面,保護弱勢群體利益的立法還比較薄弱;為實現(xiàn)河南在中部崛起的戰(zhàn)略服務還不自覺。這些問題需要我們認真研究解決。

中部地區(qū)應該充分借鑒國內(nèi)外先進做法,適時制定和完善與國家知識產(chǎn)權法律法規(guī)相銜接、與中部地區(qū)生產(chǎn)力水平和社會發(fā)展需要相適應的知識產(chǎn)權地方性法規(guī)與政策,盡快建立、完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權的法律體系。具體而言,在法律內(nèi)容方面,需要進一步按照國際準則完善我國的知識產(chǎn)權法律、法規(guī)體系建設,統(tǒng)一、規(guī)范有關知識產(chǎn)權法律問題的描述、鑒定和獎罰等;在法律層次結(jié)構方面,需要積極推進各級政府的地方性知識產(chǎn)權立法工作。

3.3加強知識產(chǎn)權司法工作隊伍建設。

目前,中部地區(qū)迫切需要培養(yǎng)一批高學歷、高水平并具有專業(yè)基礎的審判人員。通過開展執(zhí)法專項實踐活動培養(yǎng)、鍛煉一支訓練有素的執(zhí)法隊伍;鼓勵執(zhí)法人員以及管理人員加強政策制度以及業(yè)務理論的學習,提高其針對新形勢下的新執(zhí)法環(huán)境的適應能力;積極提供知識產(chǎn)權執(zhí)法中的經(jīng)費保證、人員保障、工具保障與環(huán)境保障,強化執(zhí)法機關的執(zhí)法手段,提高執(zhí)法水平并減少知識產(chǎn)權執(zhí)法的難度與成本;出臺《知識產(chǎn)權局行政執(zhí)法過錯責任追究制度》,對知識產(chǎn)權執(zhí)法的相關工作與行為規(guī)范化,并形成對執(zhí)法人員的有效監(jiān)督等。

3.4協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權行政執(zhí)法。

僅僅建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權的法律體系是遠遠不夠的,要加大行政執(zhí)法的力度,提高行政執(zhí)法的水平,加強行政與執(zhí)法的協(xié)調(diào)配合,提高跨省跨地區(qū)行政執(zhí)法的效率。

知識產(chǎn)權行政執(zhí)法擔負著保護知識產(chǎn)權權利人和有關當事人合法權益的重要任務,發(fā)揮著規(guī)范和整頓市場秩序,改善引進外資環(huán)境,提高引進外資質(zhì)量和建立誠信社會的重要功能。為此,必須建立跨地區(qū)知識產(chǎn)權聯(lián)合執(zhí)法機制,為中部地區(qū)經(jīng)濟健康發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。

協(xié)調(diào)中部地區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法體系主要包括:建立中部地區(qū)聯(lián)合對專利違法行為的打擊和防范機制。對各省已經(jīng)處罰或處理并發(fā)生法律效力的處罰或處理決定,應同時通報相關各省,有關省市要在管轄區(qū)域內(nèi)的流通領域中予以清除,或防止進入流通領域,避免假冒和侵權行為的蔓延。建立案件受理接收與轉(zhuǎn)移制度,請求外省市知識產(chǎn)權管理部門處理專利案件的請求人,可以先向本地知識產(chǎn)權局遞交請求書及相關證據(jù)材料,并由本地知識產(chǎn)權局初步審查請求內(nèi)容和材料,對符合受案條件的請求書,再由本地知識產(chǎn)權局向外省有管轄權的知識產(chǎn)權局轉(zhuǎn)交。兩地專利行政管理部門在案件處理過程中要加強必要的溝通,對案件處理的結(jié)果也要報送移送局備案,從而互相監(jiān)督,增加案件透明度,最大限度避免地方保護及減少當事人維權成本。

3.5建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權維權體系。

3.5.1要求中部地區(qū)各級政府和司法機關能夠始終堅持“有法必依,違法必究,執(zhí)法必嚴,公平對待,不搞地方保護主義”的執(zhí)法方針,不斷提高辦案能力與辦案水平。執(zhí)法過程中要堅持“打擊與防范相結(jié)合”,“日常執(zhí)法與專項整治、重點打擊相結(jié)合”的原則,重點抓好科學研究、商品流通、技術貿(mào)易、作品創(chuàng)作傳播等過程中的知識產(chǎn)權保護問題,對大案、要案和典型案件,要重拳出擊,深入調(diào)查,力圖從根源上徹底鏟除,對構成犯罪行為的,要依法移送司法機關追究刑事責任。

3.5.2中部地區(qū)知識產(chǎn)權維權體系的建設要求加強協(xié)作執(zhí)法的力度。這里的協(xié)作主要包括兩個方面,一方面是指行政部門與司法機關的協(xié)作,他們之間只有加強溝通,通力協(xié)作,互相配合,才能更好地打擊知識產(chǎn)權違法行為,具體可以成立如聯(lián)合執(zhí)法小組和專案調(diào)查小組等形式。另一方面,就是中部六省各政府部門之間的協(xié)作,中部六省在知識產(chǎn)權執(zhí)法方面加強合作,不但可以提高辦案的效率和效果,而且可以大大節(jié)省彼此的資源,顯著提高中部地區(qū)知識產(chǎn)權保護的力度,實現(xiàn)多方共贏。