導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律社會(huì)學(xué)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

饒艾、張洪濤在其合著的《法律社會(huì)學(xué):社會(huì)學(xué)視野》一書中認(rèn)為,法社會(huì)學(xué)是運(yùn)用社會(huì)學(xué)理論和方法對(duì)法律與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系這一現(xiàn)象進(jìn)行研究的各種科學(xué)活動(dòng)及其認(rèn)識(shí)成果的總稱。林端認(rèn)為,“法律社會(huì)學(xué)”,它就會(huì)體現(xiàn)出重視法律的“實(shí)在性”的經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的性格來,它把法律看成實(shí)際的社會(huì)事實(shí),無法自外于它所存在的社會(huì)基礎(chǔ)與文化背景,法律生活的各個(gè)層面,都是它的研究對(duì)象。湯黎虹和史探徑都在自己的《社會(huì)法學(xué)》書中,認(rèn)為社會(huì)法學(xué)是研究公法和私法以外第三法域的部門法學(xué)科。

不同認(rèn)識(shí)的分類

在理論法學(xué)領(lǐng)域,專家學(xué)者對(duì)法律社會(huì)學(xué)的名稱再熟悉不過了。然而,翻開法律社會(huì)學(xué)著作及教材,盡管相同的名稱,但包含的內(nèi)容卻大相徑庭。自從奧地利學(xué)者埃利希創(chuàng)立法律社會(huì)學(xué)以來,法律社會(huì)學(xué)科在發(fā)展的過程中越來越不單純。有的學(xué)者有意無意把許多不屬于法律社會(huì)學(xué)的內(nèi)容塞進(jìn)了法律社會(huì)學(xué),混淆了法律社會(huì)學(xué)的范圍和內(nèi)容。更有甚者,把法律社會(huì)學(xué)與社會(huì)法學(xué)等同,造成了法學(xué)界認(rèn)識(shí)上的混亂現(xiàn)象。

1、學(xué)科說

從法律社會(huì)學(xué)方面說,就其發(fā)展過程看,無論是屬于社會(huì)學(xué)分支還是法學(xué)分支,都認(rèn)為自己是一個(gè)學(xué)科。學(xué)科說的提出,主要來源于1913年埃利希出版的《法律社會(huì)學(xué)基本原理》一書,這部著作使法律社會(huì)學(xué)由長(zhǎng)期存在的萌芽以一個(gè)嶄新學(xué)科的面貌出現(xiàn)在世人面前,它標(biāo)志著法律社會(huì)學(xué)科的誕生。之后,無論是西方和東方,都有一批跟隨者和支持者。在西方,英國(guó)和法國(guó)都有最堅(jiān)定的跟隨者,英國(guó)科特威爾的《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》和法國(guó)人讓?卡博尼埃的《法律社會(huì)學(xué)》相繼出版,使法律社會(huì)學(xué)在國(guó)際范圍內(nèi)成為相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科。之后亨利?萊維?布律爾的《法律社會(huì)學(xué)》,也為學(xué)科的建立發(fā)揮了重要作用。在我國(guó),也有一批崇拜者繼承和發(fā)展了他的思想,陳信勇出版了兩部《法律社會(huì)學(xué)》著作,等仁等人的《法律社會(huì)學(xué)》在實(shí)現(xiàn)國(guó)產(chǎn)化方面邁出了堅(jiān)實(shí)的一步,使法律社會(huì)學(xué)得到發(fā)揚(yáng)。在我國(guó),學(xué)科說占有明顯的優(yōu)勢(shì)。王子琳、張文顯認(rèn)為“法律社會(huì)學(xué)”“是以法和社會(huì)學(xué)的關(guān)系為研究對(duì)象,橫跨法學(xué)和社會(huì)學(xué)兩個(gè)領(lǐng)域的邊緣學(xué)科”。趙震江也認(rèn)為“我國(guó)法律社會(huì)學(xué)最終將成為我國(guó)社會(huì)學(xué)的一個(gè)分科。”通過對(duì)不同學(xué)者和專家的觀點(diǎn)分析可以看出,不管法律社會(huì)學(xué)是法學(xué)或者社會(huì)學(xué)的一門學(xué)科、以及社會(huì)學(xué)和法學(xué)形成的交叉學(xué)科。他們都承認(rèn)它的學(xué)科地位。/！/

2、學(xué)派說

社會(huì)學(xué)法學(xué)在西方常常作為法學(xué)中的一個(gè)派別對(duì)待。由于強(qiáng)調(diào)法的功能、作用和效果,又稱為功能法學(xué)派。以美國(guó)著名的法學(xué)家龐德為代表,在他的周圍也有一批堅(jiān)定的跟隨者。特別是美國(guó)的社會(huì)學(xué)法學(xué)派,為法學(xué)理論研究提供了新的思路、新的視角,也為社會(huì)學(xué)法學(xué)的理論發(fā)展拓展了新的空間。作為學(xué)派的社會(huì)學(xué)法學(xué),主要在西方法學(xué)界,之所以在西方法學(xué)界,因?yàn)槲鞣椒▽W(xué)發(fā)展經(jīng)歷了以超自然、永恒不變的、任何時(shí)代都適用的規(guī)則解釋法律價(jià)值的自然法學(xué)派時(shí)期,以及其后的以對(duì)法律條文的邏輯分析來確定法的價(jià)值的分析法學(xué)派時(shí)期,社會(huì)學(xué)法學(xué)派在與它們的區(qū)別中發(fā)展了自己,在學(xué)術(shù)研究上的這種歷史傳統(tǒng),對(duì)我國(guó)法學(xué)界許多學(xué)者產(chǎn)生了深刻的影響。付子堂在其主編的《法理學(xué)高階》一書中,認(rèn)為社會(huì)學(xué)法學(xué)首先是作為流派的社會(huì)學(xué)法學(xué)。這是社會(huì)學(xué)法學(xué)的主要形態(tài)和表現(xiàn)類型。在當(dāng)代中國(guó),美國(guó)“社會(huì)法學(xué)派”的代表人物龐德的思想,人氣之旺盛超過埃利希,但是由于中國(guó)沒有這種法律流派的歷史傳統(tǒng),因此也使我國(guó)的法律社會(huì)學(xué)認(rèn)知產(chǎn)生了很大的分歧。

3、運(yùn)動(dòng)說

運(yùn)動(dòng)說認(rèn)為法與社會(huì)的研究是從興起的運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的。20世紀(jì)50年代以后,隨著社會(huì)學(xué)派在世界范圍的日見衰敗,在美國(guó)興起的“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)逐漸涌動(dòng)起來,并很快達(dá)到了,這一運(yùn)動(dòng)也帶動(dòng)了英國(guó)的加入。他們的相互支持,使得這一研究有了廣泛的現(xiàn)實(shí)意義。這一運(yùn)動(dòng)不是法學(xué)與社會(huì)學(xué)研究,也不是社會(huì)學(xué)方法研究法律,它們以更加寬闊的視野,從多角度把法與社會(huì)聯(lián)系起來,以多學(xué)科的知識(shí)對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性研究。不僅如此,美國(guó)還在1964年11月成立了美國(guó)“法與社會(huì)協(xié)會(huì)”,1966年創(chuàng)辦了《法與社會(huì)評(píng)論》雜志,這些制度化的措施,直接推動(dòng)了“法與社會(huì)”研究的深入,由于受到行為主義的影響,凡是與法律有關(guān)的社會(huì)問題都開始涉及到。其廣泛程度超過任何一門學(xué)科,使法學(xué)理論從價(jià)值和規(guī)則的小圈子里掙脫出來,開始面向廣闊的社會(huì)生活。本來“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)與學(xué)科無關(guān),隨著“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)的思潮逐漸凝聚,由于“法與社會(huì)”的緊密聯(lián)系,學(xué)者們自然地把“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)的思想歸結(jié)為“法社會(huì)”的學(xué)科,即法社會(huì)學(xué)。西方的“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)的思想傾向也對(duì)我國(guó)的法社會(huì)學(xué)研究產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響,直接促進(jìn)了我國(guó)理論法學(xué)社會(huì)化的深入。

4、規(guī)范說

規(guī)范說認(rèn)為屬于與公法、私法相互對(duì)應(yīng)的關(guān)于社會(huì)的法律規(guī)范。其來源是18世紀(jì)祁克的二分法理論,把法律分為個(gè)人法和社會(huì)法的觀點(diǎn)。認(rèn)為“社會(huì)法”是由集體法人本身制訂的法律,用以調(diào)節(jié)他們的內(nèi)部生活、調(diào)節(jié)整體和個(gè)體之間的關(guān)系。社會(huì)法解決的是在原有的法律規(guī)范沒有規(guī)定和調(diào)整而又影響社會(huì)秩序穩(wěn)定的區(qū)域,進(jìn)行法律規(guī)范的創(chuàng)制,調(diào)整社會(huì)秩序,但是其調(diào)整的對(duì)象和范圍又不能歸屬于原有的公法和私法法律體系,在這種情況下為了給予這一新出項(xiàng)的法律規(guī)范在法律體系中地位,所提出的一個(gè)法學(xué)學(xué)說。作為規(guī)范的社會(huì)法學(xué)背景是為了應(yīng)對(duì)社會(huì)化發(fā)展的現(xiàn)實(shí),彌補(bǔ)法律規(guī)范調(diào)整范圍的真空,解決現(xiàn)有的社會(huì)問題所應(yīng)運(yùn)而生的。它主要是對(duì)原有公法和私法體系外,但是又是社會(huì)需求需要調(diào)整的社會(huì)問題進(jìn)行法律上的規(guī)定,目的是創(chuàng)制法律規(guī)范解決現(xiàn)有社會(huì)問題,其不在研究,也不在于學(xué),而只在于對(duì)新出現(xiàn)的社會(huì)問題做出法律規(guī)范上的保護(hù)和調(diào)整。祁克的理論為社會(huì)法學(xué)的創(chuàng)立提供了理論根據(jù),以明確了社會(huì)法學(xué)的發(fā)展方向。作為規(guī)范說的支持者,日本的菊池勇夫也主張,社會(huì)法“可以作為部門法及法域”。在我國(guó),湯黎虹和史探徑在各自的《社會(huì)法學(xué)》著作中都認(rèn)為社會(huì)法學(xué)是研究公法和私法以外第三法域的部門法,仁先生也認(rèn)為社會(huì)法學(xué)即是“第三法域的社會(huì)法的研究”。他們都是規(guī)范說的堅(jiān)定支持者。

分歧產(chǎn)生的原因

篇2

[關(guān)鍵詞] 類型，考試作弊，原因

考試無疑是我們所能找到的選拔考量、認(rèn)定資格的最好，它保證了“最小受惠者的最大利益”，最大限度的實(shí)現(xiàn)了正義。羅爾斯認(rèn)為，正義是至高無上的，它是社會(huì)制度的首要價(jià)值。他把正義分為社會(huì)正義和個(gè)人正義。社會(huì)正義有兩項(xiàng)原則：平等自由原則、差別原則與公正平等機(jī)會(huì)原則；個(gè)人正義的首要原則是公正原則，即個(gè)人在以下兩個(gè)條件下應(yīng)盡制度所規(guī)定的責(zé)任。第一，這一制度本身是正義的，它符合以上所講的對(duì)制度來說的兩個(gè)正義原則。第二，一個(gè)人已自愿地接受了這種制度所安排的利益或利用了它所提供的機(jī)會(huì)來促進(jìn)自己的利益?？荚囍贫茸畲笙薅鹊貙?shí)現(xiàn)了社會(huì)正義的要求，而考試作弊則是對(duì)社會(huì)正義的破壞，也違背了個(gè)人正義的原則。

2000高考湖南郴州嘉禾一中 ，廣東電白考試舞弊案震驚全國(guó)。2000年11月5日在開封市舉行的全國(guó)技術(shù)類資格考試的兩場(chǎng)考試中的2179名考生中搜出作弊工具手機(jī)38部、傳呼機(jī)百余部。正如任何違規(guī)現(xiàn)象一樣，被發(fā)現(xiàn)的只是實(shí)際存在的一小部分。筆者在1999年12月1采用主觀抽樣方法抽取浙江省某中專二年級(jí)兩個(gè)班級(jí)學(xué)生進(jìn)行問卷調(diào)查。調(diào)查對(duì)象均為初中專（初中升中專）學(xué)生，樣本總量106人。調(diào)查表明：自參加考試以來，71.3%的學(xué)生有過4次以上作弊經(jīng)歷，只有3.8%的被調(diào)查者表示從未作弊；而因此受到處罰的僅為7.2%.考試作弊浮出水面進(jìn)入我們的視界，考試作弊已不再是個(gè)人或問題，而是社會(huì)問題。

一、考試的類型

迪爾凱姆認(rèn)為的分類“不僅使我們把已有的全部知識(shí)初步條理化，而且還有助于我們形成新的知識(shí)?！?這是社會(huì)科學(xué)一項(xiàng)準(zhǔn)則，也一再被科學(xué)研究所實(shí)證。

筆者認(rèn)為依據(jù)不同考試的內(nèi)在規(guī)定、主要功能可將考試劃分為三個(gè)類型，即測(cè)驗(yàn)考試，如學(xué)校自己組織的一般的中期、期終考試；選拔考試，如高考、國(guó)家公務(wù)員錄用考試。除了測(cè)驗(yàn)考試和選拔考試外還有另一類不同的考試，即資格考試，如法國(guó)的大學(xué)預(yù)科班入學(xué)考試，只要考分達(dá)到10分以上均可入學(xué)，再如高中的會(huì)考、律師資格考試。資格考試與選拔考試相比根本的區(qū)別在于不受定額的限制，與測(cè)驗(yàn)考試相比它不僅有測(cè)量之義，還要對(duì)達(dá)標(biāo)的考生賦予某種資格或身份，這種資格或身份是一種榮譽(yù)，有時(shí)也會(huì)成為考生的進(jìn)身之階。三類考試的規(guī)定、原則、功能、意義參見下表

內(nèi)在規(guī)定 首要原則 主要功能 第一意義

測(cè)驗(yàn)考試 標(biāo)準(zhǔn) 客觀原則 考量水平、促進(jìn)教與學(xué)。類似與古之“考?！?手段

選拔考試 名額限定 公平原則 擇優(yōu)，“選賢與能”，“選士”。類似與古之“考選” 目的

資格考試 分?jǐn)?shù)線限定 公平客觀混合原則 考量水平、評(píng)定等級(jí)、賦予資格 混合

要實(shí)現(xiàn)考試的功能意義，則必須要求要求考生“獨(dú)立答題”?！蔼?dú)立答題”的情形之一是閉卷考試中不借助于他人、書籍資料等獲得答案；情形之二是在開卷考試中不借助于他人獲得答案。也就是說答題所憑借的資源（如知識(shí)、技術(shù)）必須是自己獨(dú)立占有的。筆者認(rèn)為開卷考試只有形式合理性，而不具有實(shí)質(zhì)合理性，因?yàn)槊總€(gè)人占有的資源，如資料不可能是等質(zhì)量的，它違反了公平原則。于是選拔考試極少利用這種考試形式。在某種意義上，與其說是獨(dú)立答題的考試要求產(chǎn)生了公平原則，還不如說是公平原則產(chǎn)生了獨(dú)立答題的考試要求。由此也體現(xiàn)出其正義的價(jià)值取向。而考試作弊直接違背客觀原則和公平原則，否定正義。

二、考試作弊的危害后果

不同類型的考試中考試作弊會(huì)有不同的表現(xiàn)和不同的危害后果。

測(cè)驗(yàn)考試、選拔考試、資格考試三者的作弊的普遍性依次遞增。有這樣一個(gè)社會(huì)事實(shí)：一些人不在測(cè)驗(yàn)考試中作弊而在選拔考試中作弊，一些一向拒絕作弊的人在資格考試中舞弊。其原因在于：測(cè)驗(yàn)考試的功能是考量水平、促進(jìn)教與學(xué)。對(duì)主考而言可以了解被考狀況、診斷謬誤、改進(jìn)教學(xué)；對(duì)考生而言是自我檢查、自我診斷，真實(shí)的結(jié)果更有利于自己提高；選拔考試的結(jié)果往往與重大的利害得失相關(guān)聯(lián)，有人去冒險(xiǎn)，但因其錄取名額限定，作弊就意味著不公平競(jìng)爭(zhēng)、意味著損人利己，對(duì)有些人來說是其道德感所不允許的；資格考試既有利害結(jié)果又不會(huì)直接損害他人利益，也就是說，既有利又可免受道德譴責(zé)。如果考題粗制濫造，作弊者會(huì)更加心安理得。筆者曾目睹了“x x素質(zhì)考試”、“x x資格考試”中的舞弊場(chǎng)景，考生中不乏正人君子，但鮮有感到不安的。至于因違背誠(chéng)實(shí)的信仰而感到的良心不安在三類考試中程度上并無太大差異。

三類考試作弊危害后果的排序依次為選拔考試、資格考試、測(cè)驗(yàn)考試。在選拔考試中作弊，直接威脅到其他考生的利益。如1995年高考中某省某市一考生強(qiáng)制抄襲前排同學(xué)的答案，兩人填報(bào)的志愿又完全一樣，結(jié)果作弊者被西安某大學(xué)錄取，前排同學(xué)卻因與抄襲者1分之差未能被該大學(xué)錄取。重大的選拔考試中的舞弊會(huì)敗壞考風(fēng)、敗壞學(xué)風(fēng)、降低人才規(guī)格。明永樂六年六月，翰林院庶吉士沈升在其給皇上的奏折中說：“（作弊猖獗）以致天下士子，竟懷僥幸，不務(wù)實(shí)學(xué)”。以舞弊而考取的考生會(huì)形成扭曲的成功觀，而因他人作弊而落選的考生會(huì)產(chǎn)生深刻的敵意 .這有時(shí)會(huì)危及社會(huì)正義，危害社會(huì)團(tuán)結(jié)。資格考試中的作弊危害的是該“資格”的社會(huì)聲譽(yù)和該“資格”對(duì)應(yīng)的（身份）職業(yè)群體的聲望。試想如果一個(gè)初中生也能考取律師資格，那律師將會(huì)怎樣的泛濫和草芥。測(cè)驗(yàn)作弊直接損害考生自身的利益，可能敗壞校風(fēng)，但最終受損的還是考生自己。

三、考試作弊的淵源流變及其控制

“方生方死” .萬事萬物自身即孕育了反對(duì)自身的因素?？荚嚺c考試作弊相伴相生，如影隨形。

實(shí)質(zhì)意義上的考試起源于西周的“選士”制度，距今已有3000多年的歷史 .

而正規(guī)的科舉制度則發(fā)端于隋而廢止于清，歷時(shí)1317年（公元583年—公元1904年） .

唐代科舉初創(chuàng)，防弊不嚴(yán)，請(qǐng)托盛行。唐憲宗元和年間流傳這樣一句話：“欲入舉場(chǎng)，先問蘇張，蘇張尤可，三楊殺我”。 為遏制考試作弊，《唐律疏儀》特做了如下規(guī)定：

諸貢舉非其人，應(yīng)貢舉而不貢者，一人徒一年，二人加一等，罪止徒三年。

若考校，課試而不以選官乖于舉狀，以故不稱職者，減一等。

失者，各減一等。（余條失者準(zhǔn)此）承言不覺，又減一等；知而不行，與同罪。

到了宋代冒籍、匿喪、槍替、倩代、夾帶、傳遞、抄襲、暗通關(guān)節(jié)等違規(guī)舞弊事件屢有發(fā)生。為防止考官考生串通作弊，景德四年（1007年）北宋朝廷制訂了“糊名” “易書” 兩項(xiàng)考規(guī)。

明代考試作弊仍未絕跡。嘉靖四十三年甲子春，禮部覆南道御史史官所陳兩京鄉(xiāng)試革弊事宜：

一、今后兩京主考，不用本省人，如資序挨及，南人北用，北人南用，以別嫌疑

二、譽(yù)錄用書手，對(duì)讀用生員，以防洗改。 ……

清代為防止考生利用“關(guān)節(jié)字”（標(biāo)知碼）與考官暗通關(guān)節(jié)，康熙五十六年（1717年）制訂的考規(guī)中規(guī)定，三場(chǎng)考試中“七藝”的破題、承題、開講所用的虛字譽(yù)錄時(shí)一律不抄寫 ，乾隆四十二年（1777年）則對(duì)詩(shī)文開頭所用虛字做了統(tǒng)一規(guī)定。盡管如此，咸豐八年（1858年）還是發(fā)生了歷史上最大的科場(chǎng)案——順天鄉(xiāng)試科場(chǎng)舞弊案。該案共處罰91人，其中處斬5人。被斬者中的主考官柏葰乃位及一品的軍機(jī)大臣。內(nèi)閣大學(xué)士。

隨著清朝的滅亡，科舉被廢止了，考試作弊也隨之消失了。具有諷刺意味的是這一中國(guó)創(chuàng)立的選官制度 經(jīng)由英國(guó)傳播正在為世界多國(guó)所效仿。而后來民國(guó)的精英們卻到西方去學(xué)習(xí)考試制度。

到了民國(guó)學(xué)習(xí)西方律法，奉行刑罰人道主義，法律關(guān)于考試作弊的規(guī)定不似古代嚴(yán)酷。如民國(guó)二十四年七月三十一日政府令公布的《考試法》 第十七條規(guī)定：“對(duì)于考試及格人員，事后發(fā)現(xiàn)有第八條 所列各款情事之一或冒名頂替或潛通關(guān)節(jié)情事者，由考試院撤銷其資格”。

我國(guó)目前尚缺乏有關(guān)考試作弊的法律法規(guī)。

四、現(xiàn)階段我國(guó)試作弊的原因

（一）價(jià)值觀念的顛倒

在自由競(jìng)爭(zhēng)，人們更看重結(jié)果，而忽視甚至輕視手段選擇的合法性。某種情形下，判斷善惡的標(biāo)準(zhǔn)，不再是動(dòng)機(jī)或動(dòng)機(jī)與效果的結(jié)合，而只有效果。許多人更熱衷于金錢、權(quán)力、而不再崇尚知識(shí)、道德。知識(shí)的價(jià)值衰落了，知識(shí)更多地成了謀生的工具，而不再是信仰和“理性的追求”。學(xué)生對(duì)無助于升學(xué)、就業(yè)的課程大不以為然，應(yīng)付了事。調(diào)查顯示，有96.3%的被調(diào)查者表示，“在數(shù)學(xué)考試中，據(jù)估算所有做出的題目總計(jì)分?jǐn)?shù)不超過58分，而其余題均不會(huì)做”的情形下，會(huì) “采取一切辦法拿到2分”。78.3%的調(diào)查對(duì)象表示“如果坐在他旁邊的好友在考試中向他求救”，他會(huì)“幫助他”。這就是說及格、交情等現(xiàn)實(shí)利益的價(jià)值已大于“誠(chéng)實(shí)”、“公平”等抽象原則的價(jià)值。在這種社會(huì)背景下衍生出來的對(duì)人（職業(yè)）的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)必然是功利的、單向度的⑦ ，如以升學(xué)率為標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)教師，以考分評(píng)價(jià)學(xué)生。對(duì)不道德、非法行為的道德譴責(zé)也越來起弱化。調(diào)查表明，只有29.9%的被調(diào)查者認(rèn)為“作弊是可恥的”。隨著測(cè)驗(yàn)考試成績(jī)跟獎(jiǎng)學(xué)金、畢業(yè)排名、就業(yè)的相關(guān)程度提高，它也具有了選拔考試的目的意義，“促進(jìn)學(xué)習(xí)”的功能逐漸異化為“擇優(yōu)選拔”，使一些人在日常測(cè)驗(yàn)考試中也采取作弊手段。

（二）控制的失調(diào)

1、資源的缺乏

我國(guó)尚無針對(duì)作弊的專門法律，這就使得對(duì)舞弊的處罰缺乏法律的依據(jù)，也使得人們對(duì)考試舞弊的損害后果缺乏預(yù)見性——即未能發(fā)揮法律的威懾作用。在無法可依的狀況下，行政處分很容易被地方保護(hù)主義、人情、關(guān)系所消解，于是這種損害后果是不確定的。如監(jiān)考熟人，監(jiān)考者很難按章辦事，尤其在選拔考試中。對(duì)此，法律并未做出類似“回避制度”的規(guī)定?，F(xiàn)有處罰的嚴(yán)重程度與作弊的實(shí)際危害是不相適應(yīng)的（如取消考試資格，有時(shí)通過改換名字即可以在第二年得以恢復(fù)）。法律因其強(qiáng)制性而可能對(duì)個(gè)人的自由造成傷害，因此，對(duì)法律的訴求應(yīng)十分慎重，但當(dāng)一種現(xiàn)象相當(dāng)普遍又具有明顯的社會(huì)危害性時(shí)，就不得不動(dòng)用法律這 “最后的控制手段”來維護(hù)最基本的社會(huì)正義。必須注意的是，只有考試合理化、考題化的前提確立后，“考試法”才可能是“良法”。培養(yǎng)專門的考試的研究生加盟考務(wù)部門，是良法運(yùn)行的基本要素之一。

2、道德力量的消弱

調(diào)查顯示，只有不到1/4的調(diào)查對(duì)象第一次作弊是在小學(xué)。這提示研究者對(duì)被調(diào)查者進(jìn)行反向提問：“小學(xué)時(shí)你為什么不作弊？”80%以上的被調(diào)查者回答：怕受父母責(zé)罵、怕挨老師批評(píng)、怕同學(xué)嘲笑。對(duì)小學(xué)生而言，父母、老師是他們心中的權(quán)威，他們的評(píng)價(jià)是小學(xué)進(jìn)行自我認(rèn)同的主要依據(jù)。在日常中，“誠(chéng)實(shí)”是作為一項(xiàng)很高的道德準(zhǔn)則加以灌輸?shù)?，這一準(zhǔn)則被小學(xué)生普遍的接受，成為控制作弊的內(nèi)心信念和輿論力量。而當(dāng)升學(xué)至中學(xué)，隨著年齡和閱歷的增長(zhǎng)，父母老師的權(quán)威開始衰落，“誠(chéng)實(shí)”的準(zhǔn)則受到懷疑。對(duì)于作弊，不再持有強(qiáng)烈的批評(píng)態(tài)度。當(dāng)問及“因作弊而獲得全班最高分”被調(diào)查者的反應(yīng)時(shí)，有14.4%的調(diào)查對(duì)象表示“暗自高興”，20.2%的人表示“安之若素”，另有20.2%采取回避態(tài)度——“不原多想”，三項(xiàng)合計(jì)55.8%.由此可知，道德輿論的控制力已嚴(yán)重消弱。

（三）利益主體的多元化

以往的個(gè)人利益、集體利益都被統(tǒng)攝為國(guó)家利益（benefit of state）。隨著市場(chǎng)的推進(jìn)，利益主體呈多元化，出現(xiàn)了如地方利益、集團(tuán)利益等多個(gè)利益主體。這些主體很大程度上是以自身利益為本位的。利益主體的多元化對(duì)選拔考試有著明顯的，如有的地區(qū)高考中出現(xiàn)的集體舞弊案；國(guó)家公務(wù)員考試中監(jiān)考人員對(duì)本單位的考生網(wǎng)開一面。48.7%的調(diào)查對(duì)象表示在重大考試（如中考）前，教師給過某種暗示。

（四）考試制度的缺陷

1、選拔考試，“一考定終身”，利益過于集中，促使學(xué)生鋌而走險(xiǎn)

且不管偶然因素對(duì)個(gè)別考生考試成績(jī)的影響，就整體而言，一次考試（如高考）可以決定一個(gè)人幾乎一生的命運(yùn)，而由此確定出的卻是兩種異質(zhì)性極強(qiáng)的道路。對(duì)有的考生來說，竟會(huì)是飛行員與人力車夫的差別。而這種判別所帶來的利益差額遠(yuǎn)大于考試作弊的代價(jià)，況且這種代價(jià)是不確定的。正如有的考生所說“為了考上好大學(xué)，冒點(diǎn)險(xiǎn)值得”，而對(duì)于考試無望的學(xué)生來說，作弊成了“額外的機(jī)會(huì)”。

2、測(cè)驗(yàn)考試考題編制缺乏科學(xué)性，難以測(cè)量學(xué)生真實(shí)水平，使考生對(duì)考試的價(jià)值產(chǎn)生懷疑

教育以“素質(zhì)—能力”為拆求，越來越多的關(guān)注原理的教授，而不再滿足于單純的知識(shí)灌輸。布魯姆（R.S.Bloom）于1956年提出了“教育目標(biāo)分類學(xué)認(rèn)知領(lǐng)域主要分類”，這是一種有效的學(xué)習(xí)水平分類系統(tǒng)，它為標(biāo)準(zhǔn)化測(cè)驗(yàn)提供了科學(xué)的框架（見下表） .

布魯姆教育目標(biāo)分類學(xué)認(rèn)知領(lǐng)域主要分類

類 別 學(xué) 習(xí) 水 平 類 別 的 說 明

1.知識(shí) 對(duì)知識(shí)的簡(jiǎn)單回憶

2.了解 理解的最低階段

3. 在特殊情況下使用要領(lǐng)和原則

4. 區(qū)別和了解事物的內(nèi)部聯(lián)系

5.綜合 把思想重新綜合為一種新的完整的思想，產(chǎn)生新的結(jié)構(gòu)

6.評(píng)價(jià) 根據(jù)的證據(jù)和外部的標(biāo)準(zhǔn)作出判斷

一套試題的科學(xué)性應(yīng)由四個(gè)指標(biāo)來測(cè)量：信度、效度、難度和區(qū)分度。根據(jù)筆者對(duì)幾十套測(cè)驗(yàn)考卷的分析發(fā)現(xiàn)其效度均很低，完全不能有效反映現(xiàn)代教育目的測(cè)量要求，仍囿于僵化的“記憶—復(fù)述”模式?？碱}類型（尤其是大學(xué)文科）集中在填空、名詞解釋、簡(jiǎn)答、論述、其答案也是“標(biāo)準(zhǔn)化”的。社會(huì)、人文知識(shí)有一個(gè)特點(diǎn)：不確定性。許多所謂的知識(shí)并不是知識(shí)，而只是意見。如“何為教育的目的”，不同的人可能作出完全相左的結(jié)論，這可能是因?yàn)檠芯空叩牧?chǎng)的差異、觀察角度的分殊或抽象層次不同所導(dǎo)致的，很難說熟對(duì)熟錯(cuò)。長(zhǎng)期以來，受二元論、線性思維方式的影響，人們熱衷于掌握“確定的知識(shí)”。這種考試嚴(yán)重限制了學(xué)生個(gè)性和思維能力的發(fā)展。這是一種“集體無意識(shí)”的教育而非“個(gè)性化”的教育，完全違背了現(xiàn)代教育的訴求。這就使得許多考試不是在測(cè)量學(xué)生的綜合學(xué)習(xí)水平，而只是在測(cè)量“記憶力”和“學(xué)習(xí)態(tài)度”。如這樣的考題“公文有 類種”：“蟑螂多生活在什么地方？”后者標(biāo)準(zhǔn)答案是“花盆下面”。有86.9%的調(diào)查對(duì)象認(rèn)為，“目前的考試成績(jī)，根本不能衡量學(xué)生的學(xué)習(xí)水平”，不排除這是部分作弊者為自己開脫的借口，但也是考試價(jià)值受到考生質(zhì)疑的一個(gè)證據(jù)。“惡法非法”，對(duì)惡法形式正義的維護(hù)，即是對(duì)實(shí)質(zhì)正義的破壞，這也動(dòng)搖了部分監(jiān)考者的信念。

法律的介入是控制考試作弊的當(dāng)然選擇，但其前提是專業(yè)考試機(jī)構(gòu)的建立，考試制度的合理化與考題的科學(xué)化。

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[法] 愛彌爾。涂爾干 《社會(huì)方法的準(zhǔn)則》北京：商務(wù)印書館 1995年版

戴忠恒《心理與教育測(cè)量》上海：華東師范大學(xué)出版社 1999年版

[法]愛彌爾。涂爾干 馬塞爾。莫斯 《原始分類》上海：上海人民出版社 2000年版

巴巴拉。伯恩《九國(guó)高等教育》上海：上海人民出版社 1973年版

徐有守 《中外考試制度之比較》臺(tái)北：中央文物供應(yīng)出版社 1984年版

李鐵 《科場(chǎng)風(fēng)云》北京：青年出版社 1991年版

李國(guó)榮 《科場(chǎng)與舞弊——中國(guó)最大科場(chǎng)案透視》 北京：中國(guó)檔案出版社 1997年版

篇3

一

事實(shí)上，“司法空間”的機(jī)構(gòu)意味著在行動(dòng)者之間確立邊界。它區(qū)分了兩種行動(dòng)者，一種有資格參與游戲，另一種盡管發(fā)現(xiàn)自己也在其中，但事實(shí)上由于自己的沒有能力完成進(jìn)入這個(gè)社會(huì)空間所必需的心理空間（尤其是語言態(tài)勢(shì)）的轉(zhuǎn)換而被排除在外。要確定適當(dāng)?shù)穆殬I(yè)能力，要想在技術(shù)上掌握通常與出于常識(shí)的簡(jiǎn)單勸告相反的一套復(fù)雜的知識(shí)，就需要認(rèn)定非專家的公平感是不合格的，就需要撤銷他們對(duì)事實(shí)的天真理解，撤銷他們的“就事論事觀”。將要進(jìn)入法院裁判范圍的個(gè)人，也就是說當(dāng)事人，他對(duì)案件的普通想象與專家證人、法官、律師和其他司法行動(dòng)者的職業(yè)想象之間的差異，絕不是不重要的。這種差異對(duì)于權(quán)力關(guān)系而言毋寧是根本性的，兩種假設(shè)體系、兩種意圖表達(dá)體系，即兩種世界觀正是建立在這種權(quán)力關(guān)系之上。這種差異正是排除非專家的基礎(chǔ)，它源于通過場(chǎng)域結(jié)構(gòu)而確立的禁令制度，源于確立有關(guān)視界與分類原則的體系（這些原則被寫進(jìn)了基本法即憲法中）。這種制度的核心就是假定有一種特殊的全面態(tài)度，這種態(tài)度尤其在語言方面是可見的。

盡管我們可能都同意，如同每一種專業(yè)化語言（比如哲學(xué)語言），法律語言也無非是以一種獨(dú)特的方法使用了普通語言，但是分析家一直很難發(fā)現(xiàn)這種“獨(dú)立與依賴相混合”的真正原則。[31]所謂語境或維特根斯坦意義上的“網(wǎng)”的效果，并不是根據(jù)其通常意義來推斷語詞和日常語言的用法，但是，僅僅考察語境或“網(wǎng)”的效果依然是不夠的。影響所有語言特征的變位與假定某種一般的態(tài)度是聯(lián)系在一起的，這種對(duì)所謂一般態(tài)度的假定不過是一系列視界與分類原則的混合形式。這些原則構(gòu)成了場(chǎng)域，這個(gè)場(chǎng)域本身的特征就在于它是在依賴中或通過依賴而實(shí)現(xiàn)獨(dú)立。提出言說行為的哲學(xué)家奧斯丁感到驚訝的是，從來沒有人提出這種問題：為什么我們“用同樣的名稱稱呼不同的東西”。

人們還可以進(jìn)一步提出這樣的問題：為什么我們這么做不會(huì)產(chǎn)生任何問題。如果說法律語言本身就允許使用一個(gè)詞語來命名與這種詞語在日常使用中所指的完全不同的東西，那是由于語詞的這兩種用法是通過兩種語言姿態(tài)聯(lián)系起來的，這兩種語言姿態(tài)如同（現(xiàn)象學(xué)上所說的）感知意識(shí)和想象意識(shí)一樣，截然相對(duì)。其結(jié)果是，通常所謂同一空間中兩個(gè)能指[32]之間的沖突可能導(dǎo)致的“同形異義的沖撞”（或誤解），其實(shí)是極少出現(xiàn)的。我們通常講兩個(gè)能指之間的相互分離的原則，并將其歸結(jié)于文本中上下文的效果，但這一原則不過是心理空間的二重性，而這一心理空間又依賴于支撐它的不同的社會(huì)空間。這種姿態(tài)上的不一致構(gòu)成了所有誤解的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)，這種誤解可能發(fā)生在那些博大精深的法則的專業(yè)使用者（比如物理學(xué)家，法官）和普通的門外漢之間，這種誤解既可能是句法上的誤解，又可能是詞匯學(xué)上的誤解。這種誤解中最突出的就是在這種場(chǎng)合中發(fā)生的誤解：來自日常用法的語詞由于學(xué)術(shù)用法而使得它背離它的通常用法，在這個(gè)時(shí)候，它發(fā)揮了這樣的功能，普通的門外漢由于不理解其學(xué)術(shù)用法而按照通常用法而“牽強(qiáng)附會(huì)”地理解這個(gè)詞語。[33]

二

司法過程的運(yùn)轉(zhuǎn)如同一個(gè)中立的空間，它通過雙方當(dāng)事人之間的直接沖突轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)解人之間的對(duì)話這一過程中所固有的去現(xiàn)實(shí)化（de-realization）和遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)，將任何處于沖突中的利害關(guān)系加以中立化。由于第三方在這場(chǎng)沖突中并沒有直接的利害關(guān)系（這與中立是兩回事），同時(shí)它還準(zhǔn)備通過參考古老的文本和久經(jīng)考驗(yàn)的先例來了解當(dāng)下處于緊張狀況中的現(xiàn)實(shí)，因此專門化的法律機(jī)構(gòu)就不知不覺地引入一種中立化了的距離。至少在法官那里，這就成為一種發(fā)揮作用的命令，但是這種命令已經(jīng)銘刻在最深層的慣習(xí)之中。對(duì)那些過分不設(shè)防地卷入到金錢交易或政治問題的第三方立即予以譴責(zé)和審查的貴族團(tuán)體（a peer group），不斷地回想起并強(qiáng)化著一種禁欲苦行的、同時(shí)也是貴族化的態(tài)度，這種態(tài)度正是這種超然于外的中立化要求的內(nèi)化了的顯現(xiàn)。一句話，將涉及個(gè)人利益的不可調(diào)和的沖突轉(zhuǎn)化為平等主體之間受規(guī)則約束的理性論辯的交流，構(gòu)成了一個(gè)與處于沖突中的社會(huì)集團(tuán)相獨(dú)立的專業(yè)化機(jī)構(gòu)的存在理由。這個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)根據(jù)已經(jīng)確立的形式將社會(huì)沖突以公開的方式表現(xiàn)出來（public representation），并由此來找到被社會(huì)認(rèn)為是公平的解決沖突的辦法。這些解決辦法之所以被人們作為公平的方案而接受，就是由于這種解決辦法的確定是基于形式的同時(shí)邏輯上也是連貫一致的學(xué)理規(guī)則，這種規(guī)則被看作是獨(dú)立于直接的沖突雙方的。[34]將法庭描述為利益沖突由以轉(zhuǎn)化為專家對(duì)話的一個(gè)獨(dú)立而有回彈力的空間，將審判描述為一個(gè)井然有序地通向真理的過程，[35]這種自我表述（self-representation）剛好喚起了司法活動(dòng)之符號(hào)效果的一個(gè)維度，即司法活動(dòng)是自由而理性地運(yùn)用被人們普遍地并以科學(xué)的方式認(rèn)可的規(guī)范。[36]判決作為不可調(diào)和的要求之間的一種政治妥協(xié)，體現(xiàn)為對(duì)立命題之間的邏輯綜合，它本身就包含了司法場(chǎng)域的全部混含性。它的效力在于它同時(shí)參與到兩個(gè)相互分離的場(chǎng)域的邏輯之中：一個(gè)政治場(chǎng)域，它的特征在于朋友（或聯(lián)盟）與敵人之間的敵對(duì)，在這種對(duì)立中，發(fā)展的趨勢(shì)就是排除任何第三人作為仲裁者的介入；另一個(gè)是科學(xué)場(chǎng)域，它傾向于承認(rèn)實(shí)踐優(yōu)先于真理與錯(cuò)誤的對(duì)立，從而給專家們的一致意見賦予了產(chǎn)生效力的判決權(quán)。

三

司法場(chǎng)域是一個(gè)圍繞直接利害相關(guān)人的直接沖突轉(zhuǎn)化為由法律規(guī)制的法律職業(yè)者通過行為進(jìn)行的辯論而組織起來的社會(huì)空間。它也同時(shí)是這種辯論發(fā)揮作用的空間。這些法律職業(yè)者具有共同的知識(shí)，他們都接受法律游戲的規(guī)則，即司法場(chǎng)域本身的成文法和不成文法，甚至是要求不顧法律的文字表述而打贏官司的法則（因此，在卡夫卡的《訴訟》中，律師和法官一樣使人生畏）。從亞里士多德到Kojève，法學(xué)家常常被定義為一個(gè)“作為第三人的調(diào)解者”。在這個(gè)定義中，實(shí)質(zhì)性的理念是調(diào)解，而不是判決。調(diào)解意味著法學(xué)家面前缺乏任何可以直接馬上采納的“判例”。因此，在訴訟當(dāng)事人面前就出現(xiàn)了一個(gè)更高的權(quán)力，這種權(quán)力超越于私人世界觀的沖突，而這種權(quán)力不過是這些沖突可以在其中發(fā)生的結(jié)構(gòu)和社會(huì)建構(gòu)的空間。

進(jìn)入司法場(chǎng)域意味著默認(rèn)了這個(gè)場(chǎng)域的基本法，這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)同意反復(fù)，它要求在這個(gè)場(chǎng)域中，沖突只能以司法的方式來解決，也就是說，依照這個(gè)場(chǎng)域本身的規(guī)則和常規(guī)來解決。因此，進(jìn)入司法場(chǎng)域完全是對(duì)普通經(jīng)驗(yàn)和任何訴訟中的所有處于決斷中的情形的重新界定。如同其他任何場(chǎng)域一樣，司法場(chǎng)域的構(gòu)成體現(xiàn)了實(shí)在（reality）本身的構(gòu)成原則。加入游戲，同意玩游戲，接受給出沖突解決辦法的法則，都無言地接受了一種表述與討論的方式，這種方式意味著放棄了物質(zhì)暴力和符號(hào)暴力[37]的基本形式，比如辱罵。這首先是認(rèn)識(shí)到了在法律上建構(gòu)這一問題的具體要求。由于法律事實(shí)是法律建構(gòu)的產(chǎn)物，而不是相反，因此將爭(zhēng)紛的所有方面徹底地轉(zhuǎn)譯（retranslation）為法律事實(shí)必然如同羅馬人所說的那樣，是為了“提出”案件（ponere causam），那就是將爭(zhēng)紛建構(gòu)為訴訟，建構(gòu)為能夠成為受司法規(guī)制之辯論對(duì)象的法律問題。這樣一種轉(zhuǎn)譯將可以用法律相關(guān)的觀點(diǎn)來辯論的所有問題作為案件的一部分，而且是僅有的一部分，最后只有作為事實(shí)能夠成立的所有東西，或者作為能夠成立的所有有利或不利的主張，才能夠保留下來。

四

在確定進(jìn)入司法場(chǎng)域的契約的隱含條款中，依照奧斯丁的觀點(diǎn)，我們尤其需要提到三個(gè)方面的要求。首先，就是要求給出一個(gè)判決，無論是對(duì)原告還是對(duì)被告，都要給出一個(gè)差不多要“白紙黑字”的判決：確定是有罪還是無罪，是有責(zé)任還是無責(zé)任。其次，就是要求起訴和答辯都必須符合法律史中確立起來的人們認(rèn)可的一個(gè)程序性范疇。這些程序性范疇盡管有一定的數(shù)量，但是和出現(xiàn)在日常生活中的種種控訴請(qǐng)求和辯護(hù)相比，它們是相當(dāng)有限的，而且是陳規(guī)老套的。形形的沖突和爭(zhēng)辯由于是針對(duì)非?，嵓?xì)的問題，就可能被認(rèn)為是還不具備法律來管的資格，或者這些沖突和爭(zhēng)辯完全是一個(gè)道德的訴求，就可能被認(rèn)為是不由法律來管。第三，進(jìn)入司法場(chǎng)域還要求參照并服從先例，這個(gè)要求可能導(dǎo)致歪曲普通的信仰和表述。[38]

遵循先例這個(gè)規(guī)則宣布以前的法律判決對(duì)任何目前的訴訟都具有權(quán)威效力。它與法律思想的關(guān)系就象涂爾干的格言所說的那樣：“用社會(huì)來說明社會(huì)”，而與社會(huì)思想的關(guān)系則是：它以另外一種方式主張法律推理和法律判決的自主性和特殊性。先例被看作是如同一個(gè)可能解決問題的空間在起作用，參照先例就可以使得出法律判決似乎是中立且客觀地適用具體司法程序的結(jié)果，從而使法律判決具備了合法性，盡管參照先例的動(dòng)機(jī)事實(shí)上是出于完全不同的考慮。先例是被作為使某個(gè)判決結(jié)果正當(dāng)化的工具來使用的，同時(shí)也是作為某個(gè)具體判決的決定因素起作用的。同一個(gè)先例，可以以不同的方式來理解，也就能夠用來為完全不同的判決結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)化。而且，法律傳統(tǒng)中有各式各樣的先例和法律解釋，從中人們可以選擇最適合某一個(gè)具體判決結(jié)果的先例和解釋。[39]正是由于這些原因，遵循先例無疑不應(yīng)當(dāng)被看作是通過限制主觀決定來確保法律判決之一致性、可預(yù)期性和客觀性的一種理性的假定。無疑，韋伯賦予“理性法”的可預(yù)期性和可計(jì)算性只能源于法律慣習(xí)的一致性和同質(zhì)性。通過基于一種共同家族經(jīng)驗(yàn)的法律學(xué)習(xí)和法律職業(yè)實(shí)踐，塑造了法律慣習(xí)流行的稟賦，這些稟賦就像一些知覺和判斷的范疇那樣發(fā)揮作用，它們支撐著對(duì)普通沖突的知覺和判斷，并將這些沖突轉(zhuǎn)化為法律上的對(duì)峙。[40]

五

即使人們并不是完全接受“糾紛理論”之方法論的前提界定，但是，這種方法論仍可以用來描述“范疇化”的集體勞動(dòng)，這種勞動(dòng)傾向于將一個(gè)人們意識(shí)到的抱怨，甚至是還沒有意識(shí)到的抱怨，轉(zhuǎn)化為一個(gè)可以明確找到原因的傷害，并由此將一個(gè)簡(jiǎn)單的爭(zhēng)紛轉(zhuǎn)化為一個(gè)訴訟案件。最不“自然”莫過于“需要法律”，換句話說，莫過于使人訴諸法律服務(wù)的那種不公正的印象。顯然，不公正的感覺和意識(shí)到某種經(jīng)驗(yàn)是不公正的能力，并不是以一種統(tǒng)一的方式來分布的，它差不多是依賴于一個(gè)人在社會(huì)空間中所處的位置。將一個(gè)沒有意識(shí)到的傷害轉(zhuǎn)化為一個(gè)被意識(shí)到的、被加以命名的且可以具體的找出原因的傷害，期前提條件就是建構(gòu)社會(huì)實(shí)在的勞動(dòng)，這樣的勞動(dòng)很大程度上落在了法律職業(yè)者的肩上。發(fā)現(xiàn)不公正本身就依賴于他具有權(quán)利（“應(yīng)得的權(quán)利”）這種感覺。因此，法律職業(yè)者的具體權(quán)力就在于揭示出這些權(quán)利，這一過程也揭示出不公正，或者反過來，僅僅基于一種公平感否決了這種不公正的感覺，并打消用法律來捍衛(wèi)這些主觀的權(quán)利。一句話，法律職業(yè)者的權(quán)力就是操縱法律激情，即在某些案件中創(chuàng)造法律激情，而在另外一些案件中夸大或打消法律激情。[41]法律職業(yè)者將日常語言所表述的問題重新界定為法律的問題，將日常語言轉(zhuǎn)譯為法律語言，并對(duì)不同策略的勝算機(jī)會(huì)進(jìn)行預(yù)期的評(píng)估，從而為他們的服務(wù)創(chuàng)造了需求。無疑，他們?cè)诮?gòu)爭(zhēng)紛的工作中是由金錢利益所指引的，但是，他們同樣受到倫理傾向和政治傾向的引導(dǎo)，這些構(gòu)成了他們和其當(dāng)事人之間的社會(huì)親和力的基礎(chǔ)。首先，他們被他們更為具體的利益所指引，這些利益是由他們與其他職業(yè)者之間的客觀關(guān)系所決定的。例如，這些利益在法庭上就顯現(xiàn)了出來，由此導(dǎo)致了一些明顯的或隱含的交涉。司法場(chǎng)域的運(yùn)作傾向于強(qiáng)加一種封閉的效果，這種效果體現(xiàn)在司法機(jī)構(gòu)生產(chǎn)真正獨(dú)特傳統(tǒng)的傾向中，體現(xiàn)在感覺和判斷的范疇，這些感覺和判斷永遠(yuǎn)不能被轉(zhuǎn)譯為非法律職業(yè)者的感覺和判斷。司法機(jī)構(gòu)依照法律外行們無法掌握的深?yuàn)W邏輯生產(chǎn)出他們自己的問題和他們自己的解決辦法。[42]

無論在邏輯上還是在實(shí)踐中，心理空間的轉(zhuǎn)化依賴于社會(huì)空間的改變，這種轉(zhuǎn)化保證了擁有法律資格的人們把握著司法形勢(shì)。他們自己就可以采取這樣的態(tài)度：允許依照司法場(chǎng)域的基本法來構(gòu)筑司法形勢(shì)。那些通過接受進(jìn)入司法場(chǎng)域而默許放棄了自己直接解決沖突的努力（例如，放棄了訴諸暴力，訴諸非官方的仲裁，訴諸直接努力尋找友好的解決辦法）的人們，他們的身份就變成了當(dāng)事人。司法場(chǎng)域?qū)⑺麄冞M(jìn)入司法之前的利益轉(zhuǎn)化為法律案件，并將職業(yè)資格轉(zhuǎn)化為社會(huì)資本，這種職業(yè)資格保證法律職業(yè)者掌握著司法場(chǎng)域自身的邏輯所要求的那些司法資源。

六

司法場(chǎng)域的構(gòu)成與一種職業(yè)壟斷了生產(chǎn)和銷售獨(dú)特種類的法律服務(wù)產(chǎn)品這一制度是分不開的。通過決定哪一種沖突值得進(jìn)入司法場(chǎng)域，通過確定要將這種沖突建構(gòu)為符合法律的主張必須被包裝成怎樣的形式，法律資格包含了一項(xiàng)允許對(duì)進(jìn)入司法場(chǎng)域加以控制的特定權(quán)力。僅僅這種法律資格就可以提供完成這種建構(gòu)工作的必要資源，這種建構(gòu)工作通過選擇合適的范疇，允許將現(xiàn)實(shí)化約為我們用法律定義來稱呼的有用的虛構(gòu)。法律職業(yè)群體正是由他們壟斷法律建構(gòu)所必需的工具來界定的。這種壟斷本身就是一種侵占：壟斷市場(chǎng)保證的每一個(gè)法律職業(yè)者所獲得的利潤(rùn)的大小，取決于壟斷能夠?qū)Ψ陕殬I(yè)者成員的生產(chǎn)的控制程度，取決于對(duì)法律人員的訓(xùn)練程度，而且首先是頒發(fā)執(zhí)照從而授權(quán)他們出售法律服務(wù)的程度。通過這種方式，法律服務(wù)的供給收到了調(diào)節(jié)。

無論在歐洲還是在美國(guó)，我們都可以在法律職業(yè)準(zhǔn)入（其實(shí)還有醫(yī)生群體、建筑師群體以及其他不同類型文化資本的持有者群體的準(zhǔn)入）的傳統(tǒng)模式出現(xiàn)危機(jī)而產(chǎn)生的效果中，找到證明上述主張的最好的證據(jù)。例如，在這種聯(lián)系中，值得一提的是努力通過增加職業(yè)準(zhǔn)入難度的措施來限制法律職業(yè)服務(wù)的供給，努力限制不斷增加的提供法律職業(yè)服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)所導(dǎo)致的效果，比如收入的普遍降低。另一方面，法律職業(yè)者通過各種各樣不同的手段來努力增加法律需求。這種手段的一個(gè)例子就是作廣告，這在美國(guó)比在歐洲更為普遍。另外一種手段就是激進(jìn)小組的工作，他們的作用（這并不意味著是他們的目標(biāo)）就是通過支持弱勢(shì)群體的權(quán)利，通過鼓勵(lì)少數(shù)者群體主張他們的權(quán)利，來開辟新的市場(chǎng)。類似的努力就是更廣泛地說服公共當(dāng)局，使他們直接或間接地支持那些可以被名之為“法律需求”的事務(wù)。[43]

最近司法場(chǎng)域的演化使我們可以直接觀察到侵占司法構(gòu)成的過程，這一過程相應(yīng)地伴隨著將通常的法律外行排除在外，這一過程通過將以前被看作是司法外的沖突解決方式這一社會(huì)存在領(lǐng)域，納入到司法秩序的領(lǐng)域中而創(chuàng)造了需求。例如，在涉及到大量不同類型的勞動(dòng)合同的糾紛中，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)基于一種公平感，依照簡(jiǎn)化程序來進(jìn)行仲裁，這種仲裁是由一個(gè)在這種糾紛領(lǐng)域中有經(jīng)驗(yàn)的個(gè)人來主持的。這種糾紛已經(jīng)被緩慢地納入到司法領(lǐng)域中。[44]通過這些受過良好教育的仲裁委的官員與某些強(qiáng)烈關(guān)注社會(huì)弱勢(shì)成員利益從而擴(kuò)展其法律服務(wù)市場(chǎng)的法學(xué)家之間的客觀合謀，這塊獨(dú)立于司法的飛地已經(jīng)被慢慢地整合到職業(yè)法律市場(chǎng)中。于是，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)的成員越來越頻繁地被迫訴諸法律制度來實(shí)現(xiàn)他們的裁決，或者使他們的裁決獲得正當(dāng)性，尤其是原告和被告不斷地趨向于訴諸法院并求助于律師的服務(wù)。上訴的大量增加也迫使勞動(dòng)仲裁委員會(huì)服從上訴法院的判決。結(jié)果，勞動(dòng)管理機(jī)關(guān)和各種協(xié)會(huì)越來越頻繁查閱專業(yè)法律期刊并求教于律師，從而使后者獲得相當(dāng)可觀的利潤(rùn)。[45]簡(jiǎn)而言之，一個(gè)循環(huán)強(qiáng)化的過程開始運(yùn)作了：趨向?qū)嵺`緯度之“司法化”的每一步都創(chuàng)造了新的“司法需求”，由此，在那些擁有必要的特殊資格（在這個(gè)情形中就是勞動(dòng)法的知識(shí)）的人們中間，新的司法利益在這些需求中發(fā)現(xiàn)了新的市場(chǎng)。通過這樣的法律實(shí)務(wù)者的干預(yù)，他們導(dǎo)致法律程序的形式主義的增加，并由此促使對(duì)他們自己的服務(wù)和產(chǎn)品的需求也隨著增加，促使在實(shí)踐中將法律外行排除在外。法律外行被迫求助于法律職業(yè)者的建議，后者將一步步取代原告和被告的角色，而原告、被告也只不過變成了落到法院管轄范圍內(nèi)的一群人而已。[46]

那種與外行態(tài)度所保持的距離決定了場(chǎng)域的成員資格，這種距離將會(huì)由于對(duì)原告利益的任何過分狂熱的捍衛(wèi)而受到損害。小心地維持這種距離的欲望導(dǎo)致了在交涉機(jī)制中發(fā)揮作用的半職業(yè)的調(diào)解人不斷地以一種技術(shù)的方式參與到交涉過程中，以至于以極其引人注目的方式顯示出他們遠(yuǎn)離于那些其利益由他們來捍衛(wèi)的人們。因此，他們傾向于為他們的主張賦予了一個(gè)日益具有權(quán)威性的中立特征，但是他們這樣作的風(fēng)險(xiǎn)就在于破壞了友好交涉本身所具有的邏輯。[47]

三、命名的力量

一

審判就是個(gè)人觀點(diǎn)之間的對(duì)抗，在此，這些觀點(diǎn)的認(rèn)知方面和評(píng)價(jià)方面很難徹底區(qū)分開來。這種對(duì)抗只能通過一個(gè)“權(quán)威”莊嚴(yán)宣布的判決來加以解決，這個(gè)“權(quán)威”的權(quán)力是由社會(huì)賦予的。因此，審判代表了社會(huì)世界固有的符號(hào)沖突的范式展現(xiàn)：這是彼此不同的、其實(shí)是彼此敵對(duì)的世界觀之間的斗爭(zhēng)。每一種世界觀都以其個(gè)體的權(quán)威，尋求獲得普遍的認(rèn)可，并因此獲得自己的自我實(shí)在化（self-realization）。在這場(chǎng)斗爭(zhēng)中，真正關(guān)鍵的是壟斷了強(qiáng)加普遍認(rèn)可的關(guān)于社會(huì)世界的知識(shí)原則的權(quán)力，也就是壟斷了強(qiáng)加一個(gè)合法化了的歸屬分配的原則的權(quán)力。[48]在這場(chǎng)斗爭(zhēng)中，司法權(quán)力通過伴隨著刑罰（包括物理約束的行為，比如剝奪生命、自由、財(cái)產(chǎn)）的判決，證實(shí)了某種超越個(gè)人視角的特殊觀察角度，即國(guó)家主權(quán)的觀點(diǎn)。因?yàn)閲?guó)家單獨(dú)擁有對(duì)合法化符號(hào)暴力的壟斷。

一個(gè)個(gè)人作為私下言說而發(fā)出的辱罵聲，僅僅涉及的言說者本人，就很難擁有符號(hào)的效力。相比之下，某個(gè)法院的判決通過公開關(guān)于人和物真理，從而決定了涉及到這些人和物的沖突或交涉，這樣的判決歸根結(jié)底屬于命名行為或創(chuàng)設(shè)行為的范疇。判決代表了權(quán)威的、公開的、官方言說的典型形式，這種言說是以每一個(gè)人的名義的的，同時(shí)是針對(duì)每一個(gè)人的。這些表述，這些實(shí)體的（相對(duì)于程序的）判決，是由權(quán)威機(jī)構(gòu)代表集體作公開做出的，它們都是一些魔術(shù)般的行為，它們之所以獲得成功就是因?yàn)樗鼈冇袡?quán)使它們自己獲得普遍的認(rèn)可。[49]因此，它們成功地創(chuàng)設(shè)了這樣一種情形：其中沒有人可以拒絕或無視它們所強(qiáng)加的這種觀察角度、這種國(guó)家主權(quán)的觀點(diǎn)。

法律通過將國(guó)家所持的秩序觀神圣化，從而將已經(jīng)確立的秩序奉若神明。法律為法律行動(dòng)者賦予了可靠的認(rèn)同、賦予了身份，而且更主要的是賦予了一系列權(quán)力（或資格能力），這些都是社會(huì)認(rèn)可的，因而也是生產(chǎn)性的。這種賦予的途徑就是對(duì)運(yùn)用這些權(quán)力的權(quán)利進(jìn)行分配：通過程度的設(shè)定（比如學(xué)術(shù)程度、職業(yè)程度）和資格證明的頒發(fā)（職業(yè)專業(yè)化的資格證明、患有疾病的證明、無行為能力的證明）。法律還批準(zhǔn)所有與那些權(quán)利的取得、增長(zhǎng)、轉(zhuǎn)移或取消相關(guān)的過程。法律通過判決將不同數(shù)量的不同資本分配給社會(huì)中的不同行動(dòng)者（或機(jī)構(gòu)）。判決中止了或者至少限制了涉及到下屬情況的斗爭(zhēng)、交流或交涉：涉及到個(gè)體或群體的品質(zhì)，涉及到個(gè)體在群體中的成員資格，涉及到名稱和頭銜的歸屬，涉及到聯(lián)合或分離，總之涉及到構(gòu)筑社會(huì)單位的所有“創(chuàng)造世界”的實(shí)踐活動(dòng)（結(jié)婚、離婚、更替、聯(lián)合、解散）。法律是命名這一符號(hào)權(quán)力的最典型的形式，命名創(chuàng)設(shè)了被命名的事物，尤其是創(chuàng)設(shè)了社會(huì)群體。法律給那些從法律的分類中產(chǎn)生的實(shí)體賦予了最大限度的、任何社會(huì)實(shí)體都有權(quán)賦予另一個(gè)社會(huì)實(shí)體的那種永恒性，即我們認(rèn)為歸屬于客體的那種永恒性。

法律是“主動(dòng)”話語的最典型的形式，它能夠僅僅通過自己的運(yùn)作而產(chǎn)生效果。說法律創(chuàng)造了社會(huì)世界并不為過，但是我們必須要記住其前提：正是這個(gè)世界首先創(chuàng)造了法律。如果我們不想陷入激進(jìn)的唯名論（在某種意義上，?？碌奈鼍桶凳玖诉@種唯名論），不想主張我們生產(chǎn)出我們生產(chǎn)社會(huì)世界時(shí)所依照的這些范疇，不想主張是這些范疇生產(chǎn)了這個(gè)世界，那么，重要的是弄清楚法律的這種類似魔術(shù)般的權(quán)力的社會(huì)條件極其限制是什么。事實(shí)上，導(dǎo)致我們建構(gòu)社會(huì)世界的感知和判斷的圖式是由集體的歷史勞動(dòng)所產(chǎn)生的，因此，它建立在這個(gè)世界本身的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上。這些圖式是歷史上形成的結(jié)構(gòu)化了的結(jié)構(gòu)。我們的思想范疇有助于這個(gè)世界的產(chǎn)生，但是其作用僅僅限于它們對(duì)應(yīng)與先前存在的結(jié)構(gòu)。命名的符號(hào)行為在這樣的程度上，也僅僅在這樣的程度上實(shí)現(xiàn)了其創(chuàng)設(shè)性言說的權(quán)力：它們提出的視界與分類的原則在客觀上適應(yīng)了先前存在的分工，這些原則是這些分工的產(chǎn)物。通過將法律所言說的內(nèi)容神圣化，這種言說使其對(duì)象完全成為一種高級(jí)的存在，而這種高級(jí)的存在正是已經(jīng)建立起來的制度所具有的特征。

換句話說，表達(dá)的特定符號(hào)效力是依照符合生產(chǎn)這些符號(hào)的世界結(jié)構(gòu)的圖式而產(chǎn)生的，它肯定了已經(jīng)確立的秩序。一個(gè)“正確的”表達(dá)以一種人們所認(rèn)識(shí)到的正統(tǒng)信仰的客觀性來描述社會(huì)世界之分類的信念式看法，從而實(shí)際上批準(zhǔn)并認(rèn)可了這種客觀正統(tǒng)觀。這樣一種行為是一種名副其實(shí)的創(chuàng)設(shè)行為，這種創(chuàng)設(shè)行為以每一個(gè)人的名義并針對(duì)每一個(gè)人來宣揚(yáng)正統(tǒng)的信仰，從而賦予其作為官方的實(shí)踐的普遍性。

二

篇4

(一)增強(qiáng)法律意識(shí)是促進(jìn)大學(xué)生的個(gè)人素養(yǎng)提升

全面發(fā)展的需要。健全的法律意識(shí)能夠促進(jìn)大學(xué)生個(gè)人素養(yǎng)，能從文化上提高大學(xué)生的內(nèi)涵，對(duì)于一個(gè)法制社會(huì)國(guó)家來說，能有培養(yǎng)具有法律意識(shí)以及深刻內(nèi)涵的人才，無疑是推動(dòng)這個(gè)法制社會(huì)建設(shè)與發(fā)展的核心力量。提升大學(xué)法律意識(shí)直接影響著大學(xué)生的思想素質(zhì)，政治素質(zhì)以及個(gè)人對(duì)法的理解，影響著大學(xué)生的心理健康成長(zhǎng)。隨著日益發(fā)展的社會(huì)，法律是如今社會(huì)的一個(gè)重要問題，對(duì)法律有著重要的思想意識(shí)，才能更好的融入法律當(dāng)中，運(yùn)用法律，建設(shè)法制社會(huì)。當(dāng)代大學(xué)生的法律意識(shí)現(xiàn)狀并不容樂觀。不能正確的行使法律，以致自身的合法權(quán)益并不能有效的得到保障，也使得法律意識(shí)淡薄的某些人走上犯罪的道路，近些年，大學(xué)生犯罪的例子也頻頻皆是，對(duì)于法律意識(shí)的培養(yǎng)是一個(gè)重要、緊迫的問題。

(二)增強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)是大學(xué)生自我利益得到保障的重要途徑

法律作為調(diào)節(jié)利益的規(guī)范，日常生活中在保護(hù)人民權(quán)益方面具有基礎(chǔ)性的作用，大學(xué)生在步入社會(huì)后，其所具備的法律意識(shí)對(duì)其在社會(huì)生活中自身利益的保障與維護(hù)有著重要的作用。在社會(huì)工作與生活中，大學(xué)生需要面對(duì)許多在校時(shí)并未能面對(duì)的問題，有些情況下，需要運(yùn)用法律的武器才能維護(hù)自己利益，而此時(shí)法律意識(shí)在問題下起著一個(gè)基礎(chǔ)的作用。如若在有些法律意識(shí)淡薄的大學(xué)生眼中，對(duì)權(quán)益的保護(hù)以及維護(hù)未能做到最好，從而使其低迷，失去信心，最終做出消極的決定。而社會(huì)生活中，法律意識(shí)不僅僅只是口頭的空談，自身的合法權(quán)益需要自己來維護(hù)，因此，增強(qiáng)當(dāng)代大學(xué)生的法律意識(shí)對(duì)于大學(xué)生來說是將來進(jìn)入社會(huì)必要生存手段也是推動(dòng)法制建設(shè)的重要因素之一。

(三)增強(qiáng)大學(xué)生的法律意識(shí)是建設(shè)法制社會(huì)的必要因素

依法治國(guó)是當(dāng)代社會(huì)主義建設(shè)的核心內(nèi)容之一，作為當(dāng)代社會(huì)的知識(shí)力量重要組成部分的大學(xué)生來說，增強(qiáng)其法律意識(shí)是使其為法制社會(huì)建設(shè)及推動(dòng)依法治國(guó)的力量。提高法律意識(shí)和法制觀念，增強(qiáng)全體公民守法自覺性是建設(shè)法治國(guó)家的基本要求，大學(xué)生是未來社會(huì)的建設(shè)主力軍，當(dāng)代大學(xué)生日益成為國(guó)家的司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的主體力量，其法律意識(shí)的深淺直接影響著對(duì)行政以及司法工作的開展，增強(qiáng)當(dāng)代大學(xué)生的法律意識(shí)不僅能為行政、司法工作的開展做出重要影響，也能為樹立法律形象，健全、普及法律提供一個(gè)良好的精神力量。

(四)增強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)是建設(shè)和諧社會(huì)的內(nèi)在要求

從構(gòu)建和諧社會(huì)的角度來看，通過法律意識(shí)的增強(qiáng)，將大學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)納入和諧社會(huì)的視野中，是全社會(huì)對(duì)大學(xué)生所寄予的期望。對(duì)于大學(xué)生群體來說，通過學(xué)習(xí)中得到的各種知識(shí)，與目前社會(huì)折射出的各種矛盾問題，在大學(xué)生心中樹立一個(gè)正確的法律形象，才能使其對(duì)面對(duì)的問題做出一個(gè)正確的判斷。和諧社會(huì)的發(fā)展建設(shè)中，法律起到了一個(gè)平衡的作用，當(dāng)代大學(xué)生若法律意識(shí)薄弱，則對(duì)社會(huì)構(gòu)建中的不平等問題將會(huì)采取消極的態(tài)度，而增強(qiáng)其法律意識(shí)能引導(dǎo)當(dāng)代大學(xué)生樹立科學(xué)的社會(huì)主義民主觀念，用辯證的眼光看待面對(duì)的那些問題，從而使其能正確的認(rèn)識(shí)與處理，最終達(dá)到個(gè)人，集體的利益得到最完全的保障。通過法律意識(shí)的培養(yǎng)與增強(qiáng)，使大學(xué)生能在將來更好的去面對(duì)，積極的客服與解決那些在構(gòu)建和社會(huì)中存在的問題，提高自信心，盡快的成熟起來。

二、增強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)的途徑

思想是人們行動(dòng)的先導(dǎo)，樹立科學(xué)的思想的引導(dǎo)，才能夠培養(yǎng)人們正確的觀念和科學(xué)方法，當(dāng)代社會(huì)主義法制建設(shè)是通過對(duì)法律意識(shí)的培養(yǎng)，從而使得思想層面的提升，來做到一個(gè)對(duì)思想樹立的前提和關(guān)鍵。當(dāng)代大學(xué)生需要加強(qiáng)思想建設(shè)，學(xué)習(xí)與研究法律，加強(qiáng)法律意識(shí)與法律素養(yǎng)的培養(yǎng)，樹立一個(gè)法律形象，從而使其能在今后社會(huì)生活中能通過法律意識(shí)對(duì)其的引導(dǎo)，做出理性的判斷。實(shí)際行動(dòng)也是增強(qiáng)大學(xué)生的法律意識(shí)的一個(gè)重要途徑之一。對(duì)法理的深刻了解，咨詢有關(guān)律師，多觀看公開審理的案件，對(duì)案件的基本事實(shí)以及案件的判罰做出相應(yīng)的結(jié)論，以便在維護(hù)自身權(quán)利的同時(shí)能夠運(yùn)用所觀察學(xué)習(xí)的相應(yīng)的法律法規(guī)，以此來保護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵犯。同時(shí)，需要在學(xué)校多開一些法制教育的講座，讓法制教育與道德教育結(jié)合起來，使得大學(xué)生自覺養(yǎng)成良好的習(xí)慣。而且，大學(xué)生入學(xué)期間，要多開展普法活動(dòng)，讓他們不只是學(xué)習(xí)專業(yè)課的知識(shí)，更要知法懂法。

三、總結(jié)

篇5

雖然以前在專業(yè)老師的帶領(lǐng)下也參加過刑審，但這一次，卻是如此真實(shí)地深入到庭審的背后，

期間，我的實(shí)習(xí)主要有以下內(nèi)容：旁聽；填寫公安卷；發(fā)送達(dá)回證及判決書；裝訂檔案；打執(zhí)行通知書及結(jié)案審結(jié)表；幫助書記員整理卷宗；查閱及復(fù)核卷宗。

下面我來分享一下我的實(shí)習(xí)收獲及感悟：

一、無論所做的事情輕重緩急，到要做到謹(jǐn)慎細(xì)微

我到刑庭的第一天，是跟書記員。由于她所負(fù)責(zé)的法官的執(zhí)行通知書及結(jié)案審結(jié)表比較急用，讓我也加入了其行列中。其實(shí)打這些文書，模版已經(jīng)擬好了，關(guān)鍵是運(yùn)用的計(jì)算機(jī)操作技術(shù)將犯罪嫌疑人的檔案資料填入其中。書記員把需要注意的問題講述了一遍，如刑號(hào)、出生地、戶籍所在地、學(xué)歷、是否有前科、犯罪事實(shí)等等，最關(guān)鍵的是刑期了，若稍有松懈，正義和公平就會(huì)在這不經(jīng)意的一剎那間被抹煞。這關(guān)乎當(dāng)事人的切身的人身權(quán)利也將因自己的疏忽遭受了損害。本以為這是簡(jiǎn)單的手腳功夫，但真正做起來時(shí)，才發(fā)現(xiàn)，必須逐一校對(duì)，細(xì)致入微，方可保證無錯(cuò)。而且，要真正地做到快、準(zhǔn)、狠，還需些時(shí)日來訓(xùn)練啊。

同時(shí)，我還發(fā)現(xiàn)，刑庭的電腦里面存有很多法律條文以及對(duì)應(yīng)案件的資料，這在法庭是很方便的，真的大大提高了法庭工作的效率。并且在以后的工作中這個(gè)“作戰(zhàn)武器”是大有裨益的。

二、法院工作者人員應(yīng)該樹立的中立地位

法院的每一項(xiàng)工作都牽動(dòng)著雙方當(dāng)事人及其利害關(guān)系人的心，他們每一雙注視焦急的眼睛都注視著事態(tài)的進(jìn)展。作為一名法院的工作人員，包括我這樣的實(shí)習(xí)生，都深深地感到身上肩負(fù)起的責(zé)任。面對(duì)一件案情簡(jiǎn)單的案件要作出一個(gè)判決或者裁定也許并不難，在電腦上修改的時(shí)間可能只消十來分鐘，但我們保證的是判斷的正確，符合“內(nèi)心的確信”、法律的規(guī)定。法院的責(zé)任在于重新分配當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，它的角色是中立的，不可偏袒，一方當(dāng)事人不管是被害者還是加害人，應(yīng)該承擔(dān)的需要承擔(dān)，不需要的不能強(qiáng)加。主觀臆斷或者有感情傾向都不是一位裁判者應(yīng)該具有的。

還記得第一次庭審的旁聽，是七位犯罪嫌疑人涉嫌綁架罪。其中年紀(jì)最小的初中未畢業(yè)，而父親，作為他的辯護(hù)人，在法庭上，竟難過得激動(dòng)地流下了淚，或許是痛苦又心疼的淚吧。看著淚痕印在他那滄桑的臉上，同情之情立馬燃起。他兒子年紀(jì)如此的小，肯定是被騙過去的了。然而，當(dāng)看到法官那義正嚴(yán)辭的方臉時(shí)，心中警鐘即時(shí)敲響，作為法學(xué)人員，扶弱之心需有，但追求正義公平更需有一顆中立之心！

三、關(guān)于簡(jiǎn)易程序?qū)徖硇淌掳高\(yùn)用

這是我第一次看見簡(jiǎn)易程序在審理案件中的具體運(yùn)用。這些案件案情清晰、事實(shí)清楚、證據(jù)充分、爭(zhēng)議不大，基本與課本的條件要求符合。并且花都區(qū)法院也屬基層法院，符合簡(jiǎn)易程序的條件。在整個(gè)審理過程中，審理時(shí)限很短，而且感覺開庭審理只是走下過場(chǎng)，法官對(duì)于此案如何判也早有結(jié)論。

然而，通過這幾起適用簡(jiǎn)易程序的刑事案的審理，我看到雖然審理時(shí)限很短，必備的程序卻很完備的，準(zhǔn)備工作也是不容疏忽的，而且法院在這方面控制得很好。幾件的案件在同時(shí)審理宣判，也大大地節(jié)省了法院資源，也提高了工作效率。

四、關(guān)于綁架罪的認(rèn)定

在書上學(xué)習(xí)時(shí)，只是抽象地認(rèn)為，綁架罪就是以勒索財(cái)物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)的行為。當(dāng)然必須考慮的是構(gòu)成要件。而在實(shí)踐中，需做到實(shí)際的運(yùn)用。如以勒索財(cái)物為目的，以強(qiáng)制手段違背被害人意志威脅及其他暴力手段來所取財(cái)物就是勒索財(cái)物了嗎？當(dāng)然不是。如果只是甲騙取了乙的手機(jī)，乙不平，以暴力手段實(shí)際控制甲，威脅其返還。這并不構(gòu)成綁架罪，而為拘禁罪。只有當(dāng)乙索取超過手機(jī)價(jià)值以外更多的財(cái)物才有可能構(gòu)成綁架罪。

理論的知識(shí)真的需要通過實(shí)踐的運(yùn)用，才可以說是屬于自己的。

五、關(guān)于社會(huì)人員的法律意識(shí)問題的認(rèn)識(shí)

篇6

教師經(jīng)過講解知識(shí)，組織學(xué)生對(duì)歷史事件進(jìn)行剖析，并掌握好的學(xué)習(xí)策略，教師為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，就要重視更新教學(xué)理念，用最新的理念武裝自己，組織引導(dǎo)學(xué)生。新課程改革背景下，教師已經(jīng)實(shí)行了更為開放的教學(xué)活動(dòng)。教師可以組織學(xué)生開展歷史小辯論活動(dòng)，或者組織學(xué)生開展有趣的、充滿歷史意義的小話劇等活動(dòng)，來調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。另外，教師也要教會(huì)學(xué)生獨(dú)立提出問題，鼓勵(lì)學(xué)生闡發(fā)自己獨(dú)特的個(gè)性化理解，教育學(xué)生勇敢地學(xué)會(huì)提問，學(xué)會(huì)質(zhì)疑，學(xué)會(huì)探索未知，學(xué)會(huì)追求真理。教師鼓勵(lì)學(xué)生想別人之所不想，見別人之所不見，發(fā)展學(xué)生的創(chuàng)造性思維，挖掘?qū)W生學(xué)習(xí)的內(nèi)在的潛力，為歷史課堂塑造人才發(fā)揮出巨大的作用。

二、運(yùn)用教材中的知識(shí)，點(diǎn)燃學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情

初中課本的教材知識(shí)有點(diǎn)枯燥難懂，教師要發(fā)揮自己的靈活性，將教材教活。教師可以多給學(xué)生講解一些歷史典故，給學(xué)生演唱一些歷史歌曲，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)歷史的興趣和潛能。教師還要重視學(xué)生能夠積淀歷史文化素養(yǎng)，豐富自己的知識(shí)積累，打好學(xué)生的能力基礎(chǔ)，為學(xué)生高中的歷史學(xué)習(xí)做好鋪墊。教師還要引導(dǎo)學(xué)生多思考，學(xué)會(huì)從歷史事件中概括出結(jié)論，學(xué)會(huì)思考，學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)，學(xué)會(huì)成長(zhǎng)。

三、高效運(yùn)用歷史掛圖、多媒體教學(xué)手段，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣

歷史教學(xué)中有著煩瑣的年代、人物、地名等要記憶，學(xué)生會(huì)在記憶中產(chǎn)生枯燥乏味的感覺。教師在教學(xué)生學(xué)習(xí)歷史的時(shí)候，可以充分借助掛圖的手段來進(jìn)行教學(xué)，深化學(xué)生的知識(shí)內(nèi)涵。

歷史教學(xué)中，教師可以發(fā)揮出多媒體的優(yōu)勢(shì)，來提高學(xué)生的這些能力。多媒體教學(xué)不僅能夠順利完成教學(xué)任務(wù)，還能幫助學(xué)生詳細(xì)分析講解事件，增強(qiáng)學(xué)生的綜合能力，教會(huì)學(xué)生在生活中運(yùn)用歷史唯物主義的思想來辯證地看待每一件事。教師結(jié)合多媒體的聲音和圖像進(jìn)行教學(xué)，為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，教師可以運(yùn)用多重功效的多媒體，將聲音傳遞給學(xué)生，將圖像展現(xiàn)給學(xué)生欣賞，吸引學(xué)生的注意力，展現(xiàn)歷史事實(shí)，讓學(xué)生學(xué)得高效、全面，讓學(xué)生享受視覺盛宴，發(fā)揮多媒體帶來的多重功效。

四、教會(huì)學(xué)生獨(dú)立思索、自主研究，發(fā)展學(xué)生的思維能力

學(xué)生親自感悟和體驗(yàn)過的事情，就能夠留下深刻的印象和體會(huì)。學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中，教師要教會(huì)學(xué)生成長(zhǎng)，放手學(xué)生獨(dú)立進(jìn)行探索，教會(huì)學(xué)生自主學(xué)習(xí)一些知識(shí)，勇敢地進(jìn)行冒險(xiǎn)的研究。教師還要啟發(fā)學(xué)生多學(xué)會(huì)感悟，通過了解歷史事件，不斷運(yùn)用感悟的方法發(fā)展自己的思維，發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的自主性。教師要鼓勵(lì)學(xué)生獨(dú)立思考，教師也可以善于給學(xué)生提供一些錯(cuò)誤的案例，讓學(xué)生糾正，教師給予點(diǎn)撥和指正，激勵(lì)學(xué)生，暗示學(xué)生，引導(dǎo)學(xué)生走向正確的思維，提升學(xué)生的創(chuàng)造性能力，幫助學(xué)生不斷成熟起來，逐漸成長(zhǎng)起來。

五、給學(xué)生更多自我實(shí)踐的機(jī)會(huì)，讓學(xué)生自己動(dòng)手實(shí)踐，來增強(qiáng)學(xué)生的創(chuàng)造力

動(dòng)手實(shí)踐是很好的學(xué)習(xí)方法。教師要開展一些動(dòng)手實(shí)踐的學(xué)習(xí)活動(dòng)，例如組織學(xué)生制作歷史教學(xué)具等，開展這樣豐富多彩的活動(dòng)，來讓學(xué)生增強(qiáng)自己的動(dòng)手能力，也在創(chuàng)作的過程中盡情地發(fā)揮，促進(jìn)學(xué)生創(chuàng)造能力的發(fā)展和提高。

六、運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)師生一對(duì)一互動(dòng)學(xué)習(xí)

網(wǎng)絡(luò)科技的不斷發(fā)展與變革，給社會(huì)帶來了極大的進(jìn)步和發(fā)展，也給初中歷史教學(xué)提供了好的教學(xué)契機(jī)。當(dāng)前教學(xué)改革形勢(shì)下，互聯(lián)網(wǎng)給初中歷史教學(xué)帶來了重大改革，網(wǎng)絡(luò)功能十分強(qiáng)大。教師要利用這個(gè)平臺(tái)對(duì)學(xué)生進(jìn)行驗(yàn)收和評(píng)價(jià)，為學(xué)生答題解惑，激發(fā)學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)興趣，實(shí)現(xiàn)教師教學(xué)的創(chuàng)新。因次，新形勢(shì)下的初中歷史教學(xué)必定要發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)的作用，實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)下的師生一對(duì)一互動(dòng)學(xué)習(xí)。

七、發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的主體性，出發(fā)點(diǎn)歸宿點(diǎn)都是為了學(xué)生

教師要通過平時(shí)的歷史教學(xué)告訴學(xué)生考試只是檢驗(yàn)學(xué)生學(xué)習(xí)成績(jī)的一種策略和手段，成績(jī)并不是那么重要。教師要努力激發(fā)學(xué)生產(chǎn)生濃厚的學(xué)習(xí)興趣，明白學(xué)習(xí)歷史，明辨是非的作用，不能只是為了應(yīng)付考試而學(xué)習(xí)歷史，要通過歷史知識(shí)的學(xué)習(xí)全面塑造自己，培養(yǎng)自己，增強(qiáng)愛國(guó)的意識(shí)，加強(qiáng)自己的修為，提高自己的品德、境界和修養(yǎng)。

篇7

關(guān)鍵詞：興趣 優(yōu)化 內(nèi)化 外化 共鳴 導(dǎo)行 統(tǒng)一

中圖分類號(hào)： G622 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： C 文章編號(hào)：1672-1578（2012)05-0220-01

《品德與社會(huì)》的教學(xué)目標(biāo)是為學(xué)生認(rèn)識(shí)社會(huì)，參加社會(huì)，適應(yīng)社會(huì)，成為具有愛心、責(zé)任心、良好的行為習(xí)慣和個(gè)性品質(zhì)的社會(huì)主義合格公民奠定基礎(chǔ)，促進(jìn)學(xué)生良好品德的形成和社會(huì)性的發(fā)展。我們就是要把抽象的知識(shí)生活化，直觀化,在學(xué)習(xí)中，引導(dǎo)學(xué)生回歸生活、感悟生活、提高學(xué)生理論聯(lián)系實(shí)際的能力，通過創(chuàng)設(shè)情境進(jìn)行對(duì)比，激發(fā)他們學(xué)習(xí)的興趣，促使他們個(gè)體經(jīng)驗(yàn)不斷增長(zhǎng)，情感價(jià)值觀不斷升華。那么，在教學(xué)中，我們?nèi)绾吻擅顒?chuàng)設(shè)情境，利用對(duì)比教學(xué)法來激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣和激情而提高教學(xué)效率，順利完成教目標(biāo)呢？通過教學(xué)實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)做好以下幾個(gè)方面：

1 以學(xué)生曾親身經(jīng)歷的活動(dòng)創(chuàng)設(shè)情境，利用對(duì)比教學(xué)法，優(yōu)化教學(xué)過程，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣和積極性

前蘇聯(lián)教育學(xué)家蘇霍姆林斯基說過，任何一個(gè)優(yōu)秀的教師，他必須是一個(gè)善于激起學(xué)生對(duì)自己課堂興趣，確立自己課程吸引力的教師。

如果讓學(xué)生親身參與活動(dòng)中，讓自己親身經(jīng)歷，更容易讓學(xué)生體驗(yàn)其情感和內(nèi)涵，對(duì)所學(xué)知識(shí)產(chǎn)生濃厚的興趣。

如在教學(xué)《一分鐘能做什么》一課時(shí)，筆者用了這樣方法創(chuàng)設(shè)情境進(jìn)行對(duì)比：上課鈴巳響過，筆者并不急著上課，而是叫孩子們接著再靜息一分種，并在心里用默數(shù)的方法記時(shí)，一分鐘后再上課，接著筆者叫孩子們馬上看以前沒有播放過的動(dòng)畫片“獅子王”，什么也不講，但我自己看著時(shí)間，一分鐘后，馬上關(guān)掉，告訴孩子們，我們巳看了一分鐘了。然后，筆者叫孩子們把剛才靜息用的一分鐘和現(xiàn)在看動(dòng)畫片用的一分鐘進(jìn)行對(duì)比，讓他們談?wù)勛约旱母惺?。孩子們都感覺到前面的一分鐘較長(zhǎng)些，而后面的呢，過的很快。孩子們因此明白了，等待的時(shí)候會(huì)感覺時(shí)候變長(zhǎng)了，而做自己開心的事感覺快樂的時(shí)候，同樣的時(shí)間卻感覺很快就過去了。通過這個(gè)親身經(jīng)歷的事例的對(duì)比，讓學(xué)生真切的感受和體驗(yàn)到兩個(gè)不同的一分鐘，然后積極地投入新知的學(xué)習(xí)之中，收到事半功倍的效果。

2 以師生互動(dòng)的活動(dòng)，創(chuàng)設(shè)情境，利用對(duì)比教學(xué)法，使抽象的知識(shí)直觀化，生活化，刺激學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣

布魯納曾說過：學(xué)習(xí)最好的刺激乃是對(duì)所學(xué)材料的興趣。

如筆者在教學(xué)《身邊的學(xué)問》一課時(shí)，曾用這樣的事例創(chuàng)設(shè)情境：

上課了，我叫孩子們坐下后，安靜地聽我朗讀教材上一段文字，并錄了音，聽完后，筆者又叫另一個(gè)普通話較標(biāo)準(zhǔn)的孩子小麗來朗讀這段同樣的文字，同樣錄了音，讀完后，叫孩子們把老師和同學(xué)的朗讀進(jìn)行對(duì)比，有孩子馬上舉手告訴同學(xué)們：“老師朗讀時(shí)有感情，但是，把個(gè)別字讀音發(fā)錯(cuò)了。小麗的朗讀時(shí)沒有老師的感情濃，但是讀音較準(zhǔn)”。筆者把孩子們提出的讀音不準(zhǔn)的那段中，筆者讀的與小麗讀的重放了一次，讓孩子們進(jìn)行比較，全班的孩子都發(fā)現(xiàn)象了這個(gè)問題。筆者請(qǐng)求小麗再將筆者讀得不準(zhǔn)的那段朗讀了一次，筆者跟著學(xué)讀了一次，以這樣的情境為契機(jī)，告訴孩子們：“今天，小麗是我的小老師了，我是小麗的學(xué)生”。然后得出：“三人行，必我有師” 。讓孩子們真切體會(huì)到身邊處處有學(xué)問，處處有老師，要善于發(fā)現(xiàn)，勤奮學(xué)習(xí)，并且要做一個(gè)謙虛的人。通過這樣的對(duì)比教學(xué)，把抽象的知識(shí)直觀化，生活化了，讓孩子們對(duì)所學(xué)的知識(shí)產(chǎn)生熱情，體驗(yàn)到成功的樂趣，并全面投入到學(xué)習(xí)之中。

實(shí)踐證明，挖掘一切可以利用的事例進(jìn)行對(duì)比教學(xué)，豐富教育內(nèi)涵，有利于學(xué)生建構(gòu)真正屬于自己的知識(shí)和能力，從而形成內(nèi)化的道德品質(zhì)和外化的道德行為。

3 以摸擬的方式開展活動(dòng)，創(chuàng)設(shè)情境，進(jìn)行對(duì)比教學(xué)，讓學(xué)生產(chǎn)生共鳴，然后明理，導(dǎo)行，使教學(xué)內(nèi)容延伸于學(xué)生生活實(shí)際中

兒童品德的形成源于他們對(duì)生活的體驗(yàn)、認(rèn)識(shí)和感悟，只有源于兒童實(shí)際生活的教育活動(dòng)才能引發(fā)他們內(nèi)心的而非表面的道德情感、真實(shí)的而非虛假的道德體驗(yàn)和道德認(rèn)知。因此，良好的品德的形成必須在兒童的生活過程之中。

篇8

一、社會(huì)學(xué)解釋

孔德創(chuàng)立了社會(huì)學(xué)和實(shí)證主義此后徹底改變了法學(xué)領(lǐng)域的研究方法，前者的運(yùn)用就形成了法社會(huì)學(xué)，法社會(huì)學(xué)主張法是一種社會(huì)現(xiàn)象，強(qiáng)調(diào)法對(duì)社會(huì)生活的作用和效果以及各種因素對(duì)法的影響，并認(rèn)為法學(xué)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益和法的社會(huì)化。法社會(huì)學(xué)集自然法學(xué)和實(shí)證法學(xué)的優(yōu)勢(shì)于一身，既有自然法學(xué)價(jià)值觀，又借鑒了實(shí)用主義的基本方法，這使得法社會(huì)學(xué)立足于社會(huì)實(shí)際從而完善法律規(guī)范，將應(yīng)然研究和實(shí)然研究將結(jié)合。法社會(huì)學(xué)的發(fā)展極大地?cái)U(kuò)展了法學(xué)研究的領(lǐng)域，法學(xué)研究從靜態(tài)向動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)了法學(xué)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的結(jié)合，推動(dòng)了法律解釋學(xué)發(fā)展。法社會(huì)學(xué)的方法運(yùn)用到法律解釋中就形成了社會(huì)學(xué)解釋的方法，學(xué)者們對(duì)于社會(huì)學(xué)解釋的表述雖有差異，但都認(rèn)為社會(huì)學(xué)解釋是在文義解釋出現(xiàn)復(fù)數(shù)解釋時(shí)，運(yùn)用社會(huì)效果的預(yù)測(cè)和考量對(duì)法律進(jìn)行解釋的方法。

二、罪刑法定原則下社會(huì)學(xué)解釋的爭(zhēng)議和辯解

（一）罪刑法定原則下進(jìn)行社會(huì)學(xué)解釋的爭(zhēng)議

刑法的罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，“明文”在該原則中占據(jù)了重要的位置，“明文”指明確的文字記載。法官在刑法的適用過程中，對(duì)于有可適用的法律規(guī)定的直接適用，對(duì)于沒有可適用的情況依據(jù)罪刑法定原則不認(rèn)為是犯罪，不可進(jìn)行處罰。學(xué)者們對(duì)于社會(huì)學(xué)解釋能否運(yùn)用于刑法解釋中這一問題的觀點(diǎn)總結(jié)后主要分為三類：一是在刑法領(lǐng)域中罪刑法定原則的確立要求法官的解釋應(yīng)該謹(jǐn)慎，因而在刑法領(lǐng)域中不應(yīng)或不適用社會(huì)學(xué)解釋。二是刑法中規(guī)定了罪刑法定原則，在刑事審判的定罪階段認(rèn)定案件性質(zhì)時(shí)應(yīng)該嚴(yán)格按照法律的規(guī)定不可運(yùn)用社會(huì)學(xué)解釋，但社會(huì)學(xué)解釋可以在法律規(guī)定范圍內(nèi)對(duì)量刑環(huán)節(jié)時(shí)發(fā)揮作用，依據(jù)社會(huì)效果來修正量刑是在罪刑法定原則范圍內(nèi)是許可的。三是刑法中雖然規(guī)定了罪刑法定原則，但刑法領(lǐng)域中不論在定罪還是量刑環(huán)節(jié)都存在需要社會(huì)學(xué)解釋的情況，這是必要也是不可避免的，只是在適用中需要更強(qiáng)的論證。筆者贊成上述第三種觀點(diǎn)，并試圖通過對(duì)罪刑法定原則和社會(huì)學(xué)解釋進(jìn)行分析，來厘清兩者的關(guān)系。

（二）罪刑法定原則下進(jìn)行社會(huì)學(xué)解釋的分析

我國(guó)《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！弊镄谭ǘㄔ瓌t的具體內(nèi)容有：排斥習(xí)慣法、禁止溯及既往、禁止類推解釋、禁止絕對(duì)的不定期刑、刑罰法規(guī)的適當(dāng)、明確性原則。部分學(xué)者在否定社會(huì)學(xué)解釋在刑法中運(yùn)用時(shí)提出：首先認(rèn)為社會(huì)學(xué)解釋是在法律沒有相關(guān)規(guī)定時(shí)從法律之外尋求解釋，與類推解釋有異曲同工之處，刑法適用時(shí)禁止類推解釋從而否定社會(huì)學(xué)解釋在刑法中的適用。其次社會(huì)學(xué)解釋主要是從社會(huì)整體效果來考慮個(gè)案，在裁判過程中過多考慮社會(huì)利益可能會(huì)影響個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，這有悖于罪刑法定原則中的罪責(zé)刑相適應(yīng)要求。最后，刑法要求刑法條文必須明確規(guī)定，故不會(huì)出現(xiàn)需要社會(huì)學(xué)解釋的情況，倫理解釋就可以解決刑法中需要進(jìn)一步解釋的問題。

（三）對(duì)罪刑法定原則下的社會(huì)學(xué)解釋爭(zhēng)議的辯解

1.社會(huì)學(xué)解釋與類推解釋

社會(huì)學(xué)解釋是從妥當(dāng)性出發(fā)，在預(yù)測(cè)和考量法律規(guī)范使用后產(chǎn)生的社會(huì)效果來解釋法律，從而使法律文本和社會(huì)保持一致性。社會(huì)學(xué)解釋是一種狹義的、獨(dú)立的解釋方法，有其不可替代的價(jià)值所在，它的解釋結(jié)果仍然在可能文義范圍之內(nèi)。類推解釋是法律存在漏洞時(shí)的填補(bǔ)方法，是指在法律對(duì)某一特定案件缺乏規(guī)定，法官比照援引與該案件相似的法律規(guī)范的情形。類推解釋已經(jīng)超出了法律文義的可能范圍，不是一種狹義的法律解釋方法?？梢娚鐣?huì)學(xué)解釋與類推解釋有著本質(zhì)的區(qū)別，其在刑法領(lǐng)域的適用并沒有違反罪刑法定原則中禁止類推解釋的規(guī)定。

2.社會(huì)學(xué)解釋與罪責(zé)刑相適應(yīng)

社會(huì)學(xué)解釋側(cè)重從社會(huì)整體效果來考察個(gè)案，故有學(xué)者提出社會(huì)學(xué)解釋在刑法中的運(yùn)用會(huì)犧牲個(gè)案的正義，筆者同意這個(gè)觀點(diǎn)但認(rèn)為這并非必然，而是可以避免的。在刑法領(lǐng)域適用社會(huì)學(xué)解釋反而會(huì)使司法判決更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)，社會(huì)的發(fā)展加上刑法條文的滯后性往往是導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)的一個(gè)原因，在司法判決中往往運(yùn)用演繹推理，這種邏輯推理有其自身的缺陷，大前提即法律規(guī)范往往是歸納推理得出的，而社會(huì)的發(fā)展又是不可以測(cè)的。就社會(huì)現(xiàn)實(shí)而言，我們可以舉兩個(gè)例子加以說明。比如，社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的新形式的犯罪在刑法規(guī)范中未能體現(xiàn)，對(duì)這些犯罪行為加以定罪處罰更有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益，也不會(huì)有縱容犯罪的情況出現(xiàn)。再如，個(gè)案依據(jù)法律條文的規(guī)定應(yīng)處以重刑，但出于案件自身的特殊性和社會(huì)效果的考量，法官做出一個(gè)相對(duì)較輕的處罰不但沒有違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求，反而有利于促進(jìn)社會(huì)整體利益。這兩個(gè)例子從不同角度來論證了社會(huì)學(xué)解釋在刑法領(lǐng)域的適用非但沒有違反罪刑法定原則中的罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求，反而與這一要求是相一致的。

3.不確定概念的社會(huì)學(xué)解釋與明確性原則

刑法中存在一些不確定的概念，如《刑法》第114條中的“其他危險(xiǎn)方法”以及在其他條文中出現(xiàn)的“情節(jié)嚴(yán)重”，等，這些概念外延的開放導(dǎo)致內(nèi)涵不確定。文字本身的模糊多義讓詞語呈現(xiàn)出開放結(jié)構(gòu)使復(fù)數(shù)解釋成為可能，加上刑法要求法律條文滿足穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性要求的同時(shí)又要具有靈活性，我們可以說刑法中不確定概念的存在是不可避免的。當(dāng)這種不確定概念存在時(shí)法官不能機(jī)械理解法律，而應(yīng)該運(yùn)用法律解釋方法來適用法律懲罰犯罪，不放縱犯罪行為。所謂“明確性”，我們不能絕對(duì)化理解，刑罰為適應(yīng)社會(huì)生活而采取必要的立法技術(shù)來設(shè)定概括性的概念有利于強(qiáng)化刑法的超時(shí)性，這不應(yīng)認(rèn)為是違反罪刑法定的。社會(huì)學(xué)解釋側(cè)重于運(yùn)用法律以外的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、道德、風(fēng)俗習(xí)慣等因素來解釋法律，而刑法本身就與這些法律外的因素密切相關(guān)。社會(huì)學(xué)解釋運(yùn)用與刑法密切相關(guān)的因素來明確不確定概念的內(nèi)涵和外延，這不僅有利于刑法保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也利于實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪的社會(huì)功能。

三、刑法社會(huì)學(xué)解釋的適用

上面的分析論證了社會(huì)學(xué)解釋與刑法的罪刑法定原則并不矛盾，社會(huì)學(xué)解釋在刑法中的運(yùn)用有利于實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)功能。但我們不能忽略了社會(huì)學(xué)解釋本身的局限性，在刑法的罪刑法定原則下使用社會(huì)學(xué)解釋應(yīng)該更嚴(yán)格地進(jìn)行。筆者認(rèn)為社會(huì)學(xué)解釋在刑法領(lǐng)域的適用少但存在適用情況，并且相比在私法領(lǐng)域，刑法領(lǐng)域的社會(huì)學(xué)解釋需要更明確的適用標(biāo)準(zhǔn)。

（一）刑法社會(huì)學(xué)解釋的適用規(guī)則

上文提到刑法規(guī)范中不確定概念的存在是不可避免的，按照社會(huì)學(xué)解釋在私法領(lǐng)域的適用規(guī)則來講，對(duì)不確定概念必須先進(jìn)行文義解釋，在刑法文本的特定含義可以做出兩種以上解釋或時(shí)才在適用社會(huì)學(xué)解釋。刑法社會(huì)學(xué)解釋一般適用于在論理解釋后可能會(huì)產(chǎn)生復(fù)數(shù)解釋可能性的不確定概念，這里首先需要聲明并非所有的不確定概念都需要解釋，只有在不確定概念的多義性并沒有形成約定俗成的意義時(shí)才需要對(duì)刑法條文進(jìn)行法律解釋，進(jìn)一步講只有在社會(huì)快速發(fā)展導(dǎo)致不確定概念的內(nèi)涵無法確定且該不確定概念外延開放或按照論理解釋獲得的結(jié)果與社會(huì)整體價(jià)值觀念出現(xiàn)嚴(yán)重的不符合時(shí)才能進(jìn)行社會(huì)學(xué)解釋。并且在考慮法外因素時(shí)應(yīng)更注重實(shí)證性的資料的收集和分析，而不能只依賴法官內(nèi)心對(duì)價(jià)值的判斷。特別注意將主流民意作為刑法社會(huì)學(xué)解釋的社會(huì)效果考量因素時(shí)，不能將主流民意作為唯一和必然正確的考量，更不能將網(wǎng)民民意與主流民意等同起來，當(dāng)主流民意超出法律規(guī)范的射程時(shí)則應(yīng)以后者為主，這是法律穩(wěn)定性的要求。

（二）用罪刑法定原則限制刑法社會(huì)學(xué)解釋

在刑法領(lǐng)域適用社會(huì)學(xué)解釋將擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，提高了自由裁量權(quán)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，刑法的罪刑法定原的規(guī)定在一定程度上也對(duì)刑法社會(huì)學(xué)解釋做出了一個(gè)限制。法官在進(jìn)行社會(huì)學(xué)解釋時(shí)不僅要按照社會(huì)學(xué)解釋本身的適用規(guī)則進(jìn)行，還需要明確罪刑法定原則對(duì)社會(huì)學(xué)解釋提出的更高要求，在這兩者基礎(chǔ)上做出裁判。社會(huì)學(xué)解釋在用罪刑法定原則來限制刑法社會(huì)學(xué)解釋，就是要求社會(huì)學(xué)解釋在法律涵攝的范圍內(nèi)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋，解釋的結(jié)論依據(jù)國(guó)民的語言習(xí)慣可以預(yù)料到，這是一種共識(shí)意義上的“客觀”標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)學(xué)解釋在考慮法外因素時(shí)在罪刑法定原則下進(jìn)行刑法社會(huì)學(xué)解釋，一方面要求社會(huì)學(xué)解釋的結(jié)論必須是刑法條文可以涵蓋的，這限制法官在刑事司法領(lǐng)域的自由裁量權(quán)，另一方面要求社會(huì)學(xué)解釋的結(jié)果要符合一般國(guó)民的語言習(xí)慣，這有助于保持刑法的可預(yù)測(cè)性。

（三）更充分地說理論證，防止法官借助社會(huì)學(xué)解釋濫用自由裁量權(quán)

法官對(duì)于刑法規(guī)范進(jìn)行社會(huì)學(xué)解釋時(shí)并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)具體的案件，依照主流價(jià)值取向進(jìn)行必要的解釋，以求得個(gè)案的公平與正義。這要求社會(huì)學(xué)解釋要從私法領(lǐng)域的隱形適用向刑法領(lǐng)域的顯性適用轉(zhuǎn)變，法官在刑法適用過程中使用社會(huì)學(xué)解釋時(shí)要將思考過程以文字形式在判決書中加以說明。在對(duì)每件涉及社會(huì)學(xué)解釋的案件進(jìn)行處理時(shí)，都要明確說明盡可能詳盡的理由。如認(rèn)為行為人的行為“情節(jié)顯著輕微”，不構(gòu)成犯罪，法官必須結(jié)合其行為的社會(huì)危害性等多種因素盡說明理由的義務(wù)。這一方面有利于行為人認(rèn)識(shí)法律規(guī)范的導(dǎo)向，又一方面避免了司法官有暗箱操作的可能。我們要求更加坦誠(chéng)，將法官進(jìn)行社會(huì)學(xué)解釋的過程公之于眾，以更好地評(píng)價(jià)法官的判決。

（四）運(yùn)用利益衡量方法對(duì)刑法社會(huì)學(xué)解釋結(jié)果進(jìn)行檢驗(yàn)

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[論文關(guān)鍵詞]法律思維;法社會(huì)學(xué)思維方式;思維方式

何為法律思維？何為法社會(huì)學(xué)思維方式？對(duì)于這些涉及法律思維和邏輯方面的基本概念，人們知之甚少，學(xué)界也是近十幾年才開始關(guān)注和研究。這些概念對(duì)于普通法科學(xué)生而言同樣是比較陌生，況且也無相關(guān)課程的開設(shè)，即便是《法律邏輯》，講授的多是形式邏輯方面的內(nèi)容，并沒有著重往法律思維的培養(yǎng)和訓(xùn)練方面來開展，法科學(xué)生在日后的專業(yè)課程學(xué)習(xí)中并沒有清醒地意識(shí)到，更談不上主動(dòng)地運(yùn)用這種思維方法來解決法律問題。其實(shí)，在法科學(xué)生的課程學(xué)習(xí)和討論中已經(jīng)或多或少用到了這種思維方式，但運(yùn)用者大多是潛意識(shí)的，是與其他普通思維混沌或同步進(jìn)行的。如何更好地認(rèn)識(shí)法社會(huì)學(xué)思維方式？如何在課程學(xué)習(xí)中更好地運(yùn)用這種思維來解決問題？這正是課題研究所要達(dá)到的目的。為此需要了解廣州高校法科學(xué)生的人文素質(zhì)現(xiàn)狀，需要了解法科學(xué)生對(duì)法律思維以及法社會(huì)學(xué)思維方式的認(rèn)知和實(shí)踐的情況，為完善法社會(huì)學(xué)思維方式在理論法的教學(xué)實(shí)踐提供充實(shí)的數(shù)據(jù)資料。

一、法社會(huì)學(xué)思維方式實(shí)證調(diào)查的基本情況

（一）調(diào)查對(duì)象和調(diào)查方法

   限于時(shí)間和人力因素，本次調(diào)研選取了廣州市大學(xué)城十所高校中部分學(xué)校的法科學(xué)生進(jìn)行調(diào)查。學(xué)校方面選擇了廣州大學(xué)、華南師范大學(xué)、中山大學(xué)、廣東工業(yè)大學(xué)，分別體現(xiàn)了廣州市屬院校、廣東省屬偏文科的綜合性大學(xué)、廣東省屬偏理科的綜合性大學(xué)的特征。學(xué)生方面，主要以法學(xué)本科生為主，輔以部分法學(xué)碩士研究生、非法律專業(yè)輔修法學(xué)的本科生和大專生，學(xué)生參與調(diào)查面的擴(kuò)大主要考慮到讓調(diào)查對(duì)象更具基礎(chǔ)性和廣泛性。

調(diào)查方法主要包括走訪調(diào)研和問卷調(diào)研。課題組成員利用課堂教學(xué)間隙發(fā)放問卷，并發(fā)動(dòng)學(xué)生在本校和外校發(fā)放問卷，還利用電子網(wǎng)絡(luò)發(fā)放問卷，收集調(diào)查數(shù)據(jù)。共計(jì)發(fā)放調(diào)查問卷300份，收回300份，因課題調(diào)查所涉及的主題內(nèi)容、調(diào)查對(duì)象的專業(yè)和層次、參與的人數(shù)等都具有一定的代表性，由此得出的調(diào)查數(shù)據(jù)和結(jié)論應(yīng)該具有較強(qiáng)的真實(shí)性和客觀性。

（二）調(diào)查提綱

這些提綱側(cè)重調(diào)查的內(nèi)容是廣州高校法科學(xué)生的人文素養(yǎng)、法科學(xué)生對(duì)法律思維的認(rèn)知情況以及在具體教學(xué)中的實(shí)施情況等：

1.您對(duì)法科學(xué)生的人文素質(zhì)了解多少？（沒聽說過;不行;一般;還可以）

2.您對(duì)思維方式的了解有多少？（一般;很詳細(xì);一無所知）

3.您對(duì)法律思維的了解有多少？（一般;很詳細(xì);一無所知）

4.您對(duì)法社會(huì)學(xué)思維方式的了解有多少？（一般;很詳細(xì);一無所知）

5.您在法律課程學(xué)習(xí)中是否運(yùn)用了法律思維和法社會(huì)學(xué)思維方式？（沒有;不知道;有一點(diǎn);有不少）

6.您學(xué)過的法學(xué)課程中有否提及或強(qiáng)調(diào)法社會(huì)學(xué)思維方式？（沒有;很少;一般;經(jīng)常）

7.您對(duì)目前的法學(xué)教學(xué)方法如何評(píng)價(jià)？（一般般;填鴨式無自主性;啟發(fā)式很好）

8.哪些課程應(yīng)該特別強(qiáng)調(diào)法律思維和法社會(huì)學(xué)思維方式的運(yùn)用？（理論法;部門法;所有課程;大部分課程）

9.采用法社會(huì)學(xué)思維方式進(jìn)行教學(xué)的課程效果如何？（沒有明顯效果;一般;很好;效果有待進(jìn)一步確認(rèn)）

10.您認(rèn)為此類思維方式在教學(xué)中的作用和地位如何？（無所謂;有點(diǎn)用處;很有用處;關(guān)鍵是如何在教學(xué)中實(shí)施）

二、法社會(huì)學(xué)思維方式實(shí)證調(diào)查的分析

（一）調(diào)查數(shù)據(jù)

通過對(duì)調(diào)查問卷和走訪調(diào)查的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析比較，發(fā)現(xiàn)法科學(xué)生對(duì)“思維方式”、“法律思維”了解不多，知之甚少，有些甚至覺得對(duì)思維方式的了解沒有必要，認(rèn)為應(yīng)該將時(shí)間和精力花在具體的課程學(xué)習(xí)上，只有少數(shù)同學(xué)對(duì)“法律思維”和“法學(xué)思維”有一定的認(rèn)知。

調(diào)查數(shù)據(jù)得出的基本結(jié)論總結(jié)如下：

1.90%的學(xué)生認(rèn)為沒有必要關(guān)注此類問題，學(xué)好十四門法律核心課程即可。

2.5%的學(xué)生認(rèn)為有必要關(guān)注此問題，了解思維方式和法律思維有一些用處。

3.3%的學(xué)生認(rèn)為很有必要關(guān)注此類問題，法科學(xué)生的思維方式培養(yǎng)非常重要，有助于提高思辨能力和深入理解法律問題。

4.2%的學(xué)生認(rèn)為很重要，問題是如何來培養(yǎng)學(xué)生的法社會(huì)學(xué)思維方式，如何在課程教學(xué)中加以運(yùn)用和體現(xiàn)。

（二）調(diào)查數(shù)據(jù)的分析

1.對(duì)“法律思維”的認(rèn)知。調(diào)查數(shù)據(jù)表明，少數(shù)同學(xué)聽過“法律思維”，但要說出其具體含義時(shí)就難以表達(dá)。其實(shí)，“法律思維”是與普通人的思維（Thinking like a person）相分開的一種特殊的思維方式，其概念內(nèi)涵即便在美國(guó)本土的研究也是沒有定論，可從多方面來理解，既可以簡(jiǎn)單理解為“法律人的思維”（Thinking like a lawyer），像法律人（包括法官、檢察官和律師等）那樣地來思考和解決問題，也可寬泛地理解為從法律角度來思考和解決問題的一種思維習(xí)慣或潛意識(shí)，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)此研究不少，觀點(diǎn)不一。“像法律人一樣思維”被默認(rèn)為美國(guó)法學(xué)院的教育目標(biāo)，這種思維被美國(guó)學(xué)者表述為多種術(shù)語的組合系統(tǒng)，如“案例方法”、“學(xué)會(huì)專業(yè)范式和法律話語”、“批判性思維”、“洞察法律背后的道德原則”等，中國(guó)學(xué)者也有自己的觀點(diǎn)，法律思維只是法律人的思維方式中的一種，“法律人的思維方式是以理性思維為基礎(chǔ)、以法律思維為核心，以法學(xué)思維為先導(dǎo)的思維習(xí)慣或思維定勢(shì)，而法律思維就是以法律為坐標(biāo)和工具，按照法律觀念和邏輯來理性地觀察、分析和解決問題的思維習(xí)慣和思維能力” ，還有的側(cè)重從法律適用和法律解釋角度來談及，法律思維是“依據(jù)法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律，包括法的價(jià)值層面和方法層面”。還有的認(rèn)為法律思維包括法律思維方法和法律思維方式兩方面內(nèi)容，是指“人們對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)態(tài)度，以及從法律的立場(chǎng)出發(fā)，人們思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式，還包括這一過程中，人們運(yùn)用法律解決問題的具體方法”。

  因此，對(duì)普通國(guó)人不應(yīng)有所要求，但對(duì)學(xué)習(xí)法律的本科生和研究生而言卻是必須要了解的。即使對(duì)“法律思維”的概念說不出所以然來，也應(yīng)該對(duì)此類術(shù)語有清醒的認(rèn)知，意識(shí)到它是什么，何時(shí)應(yīng)該運(yùn)用此種思維，然后才是對(duì)其概念內(nèi)涵的深度理解。或者說，法科學(xué)生應(yīng)該在遇到法律問題時(shí)主動(dòng)自覺地運(yùn)用法律思維來分析思考，運(yùn)用法律概念、法律原則和法律解釋等使法糾紛得以圓滿解決，使法律問題朝著制度化的軌道運(yùn)行而不是演變?yōu)檎螁栴}和道德問題來解決。

2.對(duì)法社會(huì)學(xué)思維方式的認(rèn)知。課題實(shí)證調(diào)查數(shù)據(jù)反映出法科學(xué)生對(duì)思維方式和法社會(huì)學(xué)思維方式的認(rèn)知非常有限。思維方式是一種職業(yè)群體所特有的標(biāo)志或特征，并非短期可以學(xué)到，而是要靠長(zhǎng)期的培養(yǎng)和訓(xùn)練，法律思維方式正是這樣一種日積月累而成型的思維方式，是“按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，是圍繞著合法與非法來思考判斷一切有爭(zhēng)議的行為、主張、利益和關(guān)系”。而作為法律思維方式所屬的“法社會(huì)學(xué)思維方式”，則是一種觀察、分析和解決問題的獨(dú)特的視角、立場(chǎng)與方法，強(qiáng)調(diào)從整體性思維角度出發(fā)，秉持社會(huì)立場(chǎng)，對(duì)法與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系、對(duì)社會(huì)中的法律以及具有法律意義的其他社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)研究與法益分析。

法社會(huì)學(xué)思維方式其實(shí)借鑒了法社會(huì)學(xué)的立場(chǎng)和研究方法來思考和解決法律問題，強(qiáng)調(diào)用一種外在、審視的態(tài)度來學(xué)習(xí)、理解和運(yùn)用法律，帶著一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)的眼光來看待法律的運(yùn)行，這種思維方式能夠使學(xué)生盡快融入社會(huì)現(xiàn)實(shí)，提高其應(yīng)變能力。這種思維方式不是簡(jiǎn)單地套用傳統(tǒng)的三段論“歸納-演繹-推理”來推導(dǎo)出常規(guī)的審判公式，而是前置式地嵌入法社會(huì)學(xué)的研究視角，在傳統(tǒng)的法律適用之外，更關(guān)注法律的社會(huì)實(shí)施效果和社會(huì)輿論的影響。這種思維方式在理論法課程的教學(xué)中尤為重要，要求學(xué)生注重理論聯(lián)系實(shí)際，課堂內(nèi)容不限于理論講授，而是將問題和案件置于社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，要求學(xué)生多角度、多層次來分析看待。

三、法社會(huì)學(xué)思維方式的課程教學(xué)實(shí)踐

（一）實(shí)施情況

目前專門和針對(duì)性的教學(xué)課程還沒有，課題組成員在已經(jīng)開設(shè)的課程中有意識(shí)注入此類方法，如《中國(guó)法制史》、《外國(guó)法制史》、《憲法》、《法理學(xué)》和《中西法律文化比較》等課程。教學(xué)中明確告訴學(xué)生此類課程中要有意識(shí)運(yùn)用到法律思維或法社會(huì)學(xué)思維方式，讓學(xué)生帶著法律的有色眼鏡去看待生活中的糾紛，運(yùn)用法言法語來表達(dá)觀點(diǎn)，找尋相關(guān)的法律條文來分析，在法律、情理和鄉(xiāng)俗之間尋找平衡點(diǎn)，而當(dāng)不能很好地兼顧情理法時(shí)，則要有所取舍，并始終堅(jiān)持依法處理的標(biāo)準(zhǔn)，而在面對(duì)這類難以處理的糾紛時(shí)，也會(huì)看到現(xiàn)行法律的不足、不夠或不當(dāng)之處，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)就是在很好地運(yùn)用法社會(huì)學(xué)思維方式來分析處理的結(jié)果。

在教學(xué)方法上注重探究法社會(huì)學(xué)思維方式的培養(yǎng)與學(xué)生創(chuàng)新能力的關(guān)系，具體要處理好理論法與部門法、實(shí)證調(diào)研與理論學(xué)習(xí)、個(gè)案討論和綜合討論、演示教學(xué)與實(shí)踐活動(dòng)的關(guān)系，通過多種教學(xué)方法的嘗試，再根據(jù)學(xué)生的反饋效果和老師的教學(xué)感受，以及定期的問卷調(diào)查和量化評(píng)分，初步取得一定的預(yù)期效果，但明顯的效果有待長(zhǎng)期的檢驗(yàn)。

（二）教學(xué)實(shí)踐的評(píng)價(jià)

一方面是廣州高校法科學(xué)生人文素養(yǎng)的不足，重法學(xué)實(shí)踐、輕法律理論的現(xiàn)狀;另一方面是尚未意識(shí)到問題的嚴(yán)重性，只是滿足于短期的學(xué)習(xí)效果，缺乏對(duì)專業(yè)學(xué)習(xí)的長(zhǎng)期規(guī)劃和專研法學(xué)理論的熱情，這樣培養(yǎng)出的法學(xué)人才即便是合格的但并非創(chuàng)新型人才，尤其是缺乏思辨性和發(fā)散性的思維能力，對(duì)處理社會(huì)轉(zhuǎn)型期多發(fā)性和復(fù)雜性的案件缺乏足夠的認(rèn)識(shí)力和掌控力。

篇10

 

西方法律思想史上，17-18世紀(jì)自然法學(xué)占主導(dǎo)地位，思想家將自然法解釋為人的理性或本性的體現(xiàn)，稱為古典自然法學(xué)派。19世紀(jì)初，隨著資本主義的逐步發(fā)展、繁盛及興旺，思想家主張“法律就是主權(quán)者的命令”、“惡法亦法”等，興起了分析實(shí)證主義法學(xué)派。

 

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，思想家強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)該具有絕對(duì)的價(jià)值準(zhǔn)則、正義高于實(shí)在法的自然法學(xué)觀點(diǎn)，產(chǎn)生了新自然法學(xué)派。隨后，社會(huì)發(fā)生巨大變革，為了適應(yīng)社會(huì)變化發(fā)展的需求，誕生了社會(huì)學(xué)法學(xué)派。這三大法學(xué)流派呈三足鼎立之勢(shì)又互相靠攏，既傳承了以往各法學(xué)流派的理性思索，又賦予創(chuàng)造性地發(fā)展了法理學(xué)。

 

一、自然法學(xué)派

 

自然法學(xué)派包括古代自然法學(xué)派、古典自然法學(xué)派和新自然法學(xué)派，本文評(píng)述新自然法學(xué)派。新自然法學(xué)派包括神學(xué)的自然法學(xué)派和非神學(xué)的法自然學(xué)派，本文評(píng)述前者，其代表人物有馬里旦。

 

馬里旦將自然法與人權(quán)、民主制度、社會(huì)改良等結(jié)合起來，并提出兼顧權(quán)利和義務(wù)的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，自然法具有本體論和認(rèn)識(shí)論兩重要素，本體論方面，自然法源自人的本性，是從人性或人本質(zhì)中產(chǎn)生的適當(dāng)?shù)囊?guī)則或理想秩序;認(rèn)識(shí)論方面，自然法是一種難以直觀發(fā)現(xiàn)的不成文法，只有依靠人的道德良知、認(rèn)知能力和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的逐步發(fā)展，并最終依靠神的啟示才能發(fā)現(xiàn)。

 

他根據(jù)阿奎那的學(xué)說，將法分為永恒法、自然法、國(guó)際法和實(shí)在法。永恒法是上帝統(tǒng)治宇宙的法律，自然法是對(duì)永恒法的參與。國(guó)家法是處理市民社會(huì)和各國(guó)間關(guān)系的法，是自然法的延伸。實(shí)在法是特定社會(huì)中制定的法律，并隨社會(huì)條件的不同，內(nèi)容也有變化。

 

馬里旦強(qiáng)調(diào)人權(quán)問題，他認(rèn)為人權(quán)的社會(huì)哲學(xué)基礎(chǔ)是自然法。在自然權(quán)利和人權(quán)方面，他認(rèn)為自然法既規(guī)定了人的基本權(quán)利，比如生存權(quán)、人身自由權(quán)、宗教自由權(quán)等，也規(guī)定了人的基本義務(wù)，但是以權(quán)利為主，但要兼顧義務(wù)。

 

二、分析實(shí)證主義法學(xué)派

 

分析實(shí)證主義法學(xué)派的核心是對(duì)法律進(jìn)行一種實(shí)證客觀的分析，注重于現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則或者規(guī)范本身的研究。分析實(shí)證主義法學(xué)派的代表人物有約翰.奧斯汀、漢斯.凱爾森、哈特。

 

奧斯汀發(fā)展邊沁的功利主義理論，提出“主權(quán)者命令”說，主張法律是主權(quán)者的以制裁為后盾的命令，他將法律的本質(zhì)與命令、制裁緊密結(jié)合起來，作為判斷法律的標(biāo)準(zhǔn)，不考慮法律是否合乎正義和法律好壞，因而出現(xiàn)了惡法亦法的現(xiàn)象。

 

凱爾森提出“純粹法學(xué)”理論，純粹從法律規(guī)范角度分析“什么是法律”的問題，他主張從結(jié)構(gòu)上分析實(shí)在法，而不是從心理上或者經(jīng)濟(jì)上解釋它的條件或者從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。凱爾森分析法律時(shí)，過于強(qiáng)調(diào)純粹公式，忽視了創(chuàng)造、適用和遵守法律的人的因素，沒有探討法的社會(huì)目的和社會(huì)效果。

 

哈特是新分析法學(xué)的代表人物，他將語義分析哲學(xué)引入法學(xué)研究，主張建立法學(xué)理論應(yīng)致力于分析法律、法學(xué)語言在實(shí)際生活中是怎么樣使用的，強(qiáng)調(diào)法律的詞語、概念依其被使用的環(huán)境、條件和方式，存在多種含義。哈特批判了“主權(quán)者命令說”，他將規(guī)則引入法學(xué)研究中，提出法律規(guī)則可分為“第一類規(guī)則”和“第二類規(guī)則”，前者設(shè)定義務(wù)，適用于簡(jiǎn)單的原始社會(huì)，后者授予權(quán)力，適用于復(fù)雜的大型社會(huì)。

 

哈特與凱爾森的理論具有連續(xù)性，但其更具有合理的科學(xué)性，他對(duì)凱爾森提出的純粹法學(xué)拒絕考慮包括社會(huì)事實(shí)在內(nèi)的“超法律的因素”的極端主張，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法，他認(rèn)為，法律是一種社會(huì)化結(jié)構(gòu)，要以社會(huì)目的、社會(huì)作用和社會(huì)基礎(chǔ)為根據(jù)解釋法律。

 

在法律和道德關(guān)系方面，哈特提出廣義的法律概念，他認(rèn)為，每種法律制度都要受到社會(huì)道德和廣泛道德的影響，這種道德影響或者通過立法明顯地表現(xiàn)出來，或者通過司法判決潛移默化地起作用。新分析法學(xué)家克服了早期分析法學(xué)和純粹法學(xué)的許多缺陷，提高了分析主義法學(xué)的能力，闡明了一直困惑法學(xué)家的問題，并擴(kuò)大了實(shí)證主義法學(xué)的范圍。

 

三、社會(huì)學(xué)法學(xué)派

 

19世紀(jì)末，西方從自由資本主義進(jìn)入壟斷資本主義階段，社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)激烈，社會(huì)矛盾激化，勞動(dòng)、福利、教育、交通、住房、經(jīng)濟(jì)等方面的問題需要運(yùn)用政治的、法律的手段進(jìn)行調(diào)節(jié)，誕生了社會(huì)學(xué)法學(xué)派。該學(xué)派認(rèn)為，法律是社會(huì)控制的工具，而不是手段;法律是一種社會(huì)制度，既可以通過經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)它，又可以有意識(shí)地創(chuàng)造它;法律是促進(jìn)和保障社會(huì)利益，而不是制裁。社會(huì)學(xué)法學(xué)派主要代表人物是羅斯科.龐德。

 

羅斯科.龐德認(rèn)為，社會(huì)學(xué)法學(xué)目前所要解決的主要問題不是創(chuàng)立、解釋和運(yùn)用法律，應(yīng)更加注意與法律有關(guān)的社會(huì)事宜。他強(qiáng)調(diào)，研究法律制度與法律學(xué)說的效果，要根據(jù)社會(huì)生活中法律規(guī)范所造成的后果進(jìn)行研究;為準(zhǔn)備立法要進(jìn)行社會(huì)學(xué)研究;要研究法律生效的實(shí)效手段;研究法律的立法應(yīng)該是既對(duì)司法、行政和立法以及法學(xué)活動(dòng)進(jìn)行心理學(xué)研究，又要對(duì)理想哲學(xué)進(jìn)行研究;對(duì)法律制度史進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究;要承認(rèn)對(duì)法律規(guī)則分別情況加以適用的重要性;要研究普通法系國(guó)家中司法部的作用。社會(huì)學(xué)法學(xué)是特定歷史時(shí)代的產(chǎn)物，它順應(yīng)和反映了法律社會(huì)化發(fā)展的要求，代表了社會(huì)發(fā)展具有重要意義。

 

四、三大法學(xué)流派對(duì)中國(guó)法治建設(shè)的影響

 

自然法學(xué)派將人類從封建專制的束縛中解脫出來，它解放人的思想，尊重和保障人權(quán)，給予自由、公平、平等的理念。所以，自然法思想的出現(xiàn)為我們構(gòu)建自由、平等、公平、正義的法律制度奠定了基礎(chǔ)。

 

實(shí)證主義法學(xué)派奧斯汀的“主權(quán)命令說”，盡管其對(duì)法律的本質(zhì)論、法律的分類以及法律的共同原則等限制了法律的內(nèi)容、范圍和來源，只是形式主義的，不科學(xué)的。

 

但是，奧斯汀的分析法學(xué)使法學(xué)研究從古典自然法學(xué)的不確定狀態(tài)中解脫出來，變?yōu)槊鞔_實(shí)在的法理學(xué)實(shí)證分析研究，這對(duì)中國(guó)法學(xué)史的發(fā)展具有相當(dāng)?shù)耐苿?dòng)作用。凱爾森的“純粹法學(xué)”理論，反對(duì)法學(xué)研究中摻入任何價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和意識(shí)形態(tài)因素，從純粹法律角度出發(fā)分析“什么是法律”的問題，研究法律內(nèi)部的邏輯性，為樹立法律至高無上觀念作出了重大貢獻(xiàn)。

 

另外，實(shí)證主義法學(xué)提醒不能過分強(qiáng)調(diào)道德因素在我國(guó)法治社會(huì)建設(shè)中的作用。如果我們?cè)诜ㄖ紊鐣?huì)的建設(shè)過程中，總是強(qiáng)調(diào)道德對(duì)于法律的指導(dǎo)性，不僅會(huì)破壞法律的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，使法治社會(huì)難以建成，而且會(huì)重蹈覆轍，踏入人治的老路。生活中，我們常?？梢钥瓷鐣?huì)輿論、道德評(píng)價(jià)對(duì)法院獨(dú)立司法審判的干涉，即使司法工作人員依法辦案，嚴(yán)格遵守法律程序做出判決也會(huì)因社會(huì)壓力而改變初衷判決。建立真正的法治社會(huì)要依法治國(guó)，而不是受制于社會(huì)上各種社會(huì)輿論和道德觀念。

 

因此，法治社會(huì)中為體現(xiàn)法律的權(quán)威性和獨(dú)立性，法官在解釋和適用法律的過程中必須嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范，必須排除各種非法律的如政治爭(zhēng)議、道德評(píng)價(jià)等價(jià)值因素對(duì)司法過程的干擾。

 

關(guān)于社會(huì)學(xué)法學(xué)，從保障個(gè)人利益轉(zhuǎn)化為保障社會(huì)整體利益，它提醒我們?cè)诓荒苓^分追求公平、正義、自由等價(jià)值觀念，要考慮社會(huì)整體利益，他注重法律的功能和實(shí)際效用。

 

因此，在中國(guó)大力倡導(dǎo)依法治國(guó)時(shí)代，我國(guó)需要借鑒和學(xué)習(xí)自然法學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)的精華理論以推動(dòng)中國(guó)法治進(jìn)步。基于自然法學(xué)存在多種不確定的道德因素，社會(huì)學(xué)法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的功能和實(shí)際效用，而實(shí)證主義法學(xué)最適合當(dāng)前中國(guó)的法治發(fā)展。(作者單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué))