導(dǎo)語：如何才能寫好一篇訴權(quán)理論論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

修正后的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》明確了被害人作為刑事案件人的訴訟地位，那么在司法實(shí)踐中如何去保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利呢？筆者從公訴案件中被害人發(fā)表意見權(quán)的作用，實(shí)踐中是否應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人上訴的權(quán)利？被害人賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保障等方面，論述了被害人訴訟權(quán)利中的幾個(gè)頗具爭(zhēng)議的問題。

首先，筆者從被害人對(duì)案件的起因、過程、后果、性質(zhì)的認(rèn)識(shí)；對(duì)加害行為給自己的身體、財(cái)產(chǎn)、精神等方面造成損害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議等方面，闡述了公訴案件被害人發(fā)表意見權(quán)在訴訟中起到的作用，以及被害人在先例發(fā)表意見權(quán)時(shí)的陳述，應(yīng)當(dāng)做為司法機(jī)關(guān)在案件的定性和量刑中予以考慮或采納的一個(gè)重要情節(jié)。

其次，筆者從被害人在刑事訴訟中是與其相對(duì)應(yīng)的當(dāng)事人（即被告人）同時(shí)存在的，其權(quán)利也應(yīng)該與被告人的權(quán)利對(duì)等；檢察院作為國(guó)家的控訴和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，可以應(yīng)被害人的請(qǐng)求提出撤訴，但其是否撤訴不受被害人的意見約束；檢察機(jī)關(guān)決定不的案件，被害人可以直接向法院，那么為什么不可以規(guī)定對(duì)檢察機(jī)關(guān)不撤訴的案件，被害人也可以直接向二審法院上訴等方面，論述了實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人以上訴的權(quán)利。

最后，筆者又通過將被告人與犯罪嫌疑人自動(dòng)退臟、主動(dòng)賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，以及建立被害人補(bǔ)償制度和被害人社會(huì)救濟(jì)等方面對(duì)被害人賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保障談了一些意見及看法。

總之，保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利，是我們研究工作中的一個(gè)重要課題

關(guān)鍵詞：被害人訴訟權(quán)利保障

被害人訴訟權(quán)利的問題作為刑事訴訟法學(xué)的較為主要的課題之一，近幾年來越來越多地得到國(guó)內(nèi)外法學(xué)研究者的關(guān)注。修正后的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》首次明確了被害人作為刑事案件當(dāng)事人的訴訟地位，因而在保護(hù)被害人訴訟權(quán)利方面比原來的刑訴法有了明顯的進(jìn)展，也平息了一些此前關(guān)這方面問題的一些爭(zhēng)論。但是，仍有一些問題有待進(jìn)一步研究，如被害人賠償請(qǐng)求權(quán)如何實(shí)現(xiàn)與保障的問題、公訴案件被害人發(fā)表意見權(quán)的作用問題以及究竟應(yīng)否賦予公訴案件被害人以上訴權(quán)的問題等等。我想通過此文就上述問題談一些較為粗淺的看法，請(qǐng)指正。

一、公訴案件被害人發(fā)表意見權(quán)的作用

《刑事訴訟法》第139條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應(yīng)詢問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見?！钡?60條又規(guī)定：“經(jīng)審判長(zhǎng)許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論?！边@兩條規(guī)定說明，無論是在檢察院審查時(shí)，還是在法院開庭審理時(shí)，被害人均享有發(fā)表意見的權(quán)利。至于被害人發(fā)表什么意見，除了和案件無關(guān)的內(nèi)容外，法律無明文限制，也就是說，只要和被審查或被審理的案件有關(guān)、被害人什么意見都可以發(fā)表。我是這樣理解的，這里的“意見”包括：①被害人對(duì)案件的起因、過程、后果、性質(zhì)等的認(rèn)識(shí)；②對(duì)加害行為給自己的身體、財(cái)產(chǎn)、精神等方面造成損害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議。也許會(huì)有人提出異議：被害人由于是加害行為的直接受害者，往往會(huì)過激的要求司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人或被告人重處或重判，難道被害人還會(huì)要求對(duì)他們從寬發(fā)落嗎？在司法實(shí)踐中，這種情況是并不鮮見的。如在一些過失犯罪的案件中（盜竊、詐騙親友財(cái)物，故意傷害親生父母或子女等），被害人都有可能會(huì)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人或被告人從寬發(fā)落。這就引出了一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題，即被害人在檢察院審查或法律審理公訴案件時(shí)，如果發(fā)表了對(duì)犯罪嫌疑人或被告人有利的意見（即要求從輕、減輕或免予處罰），檢察院和法院應(yīng)如何對(duì)待？對(duì)此，可能會(huì)有兩種不同的規(guī)定：一種觀點(diǎn)是公訴案件是由檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使控訴權(quán)，法院代表國(guó)家行使定量刑權(quán)的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的懲罰，被害人無權(quán)進(jìn)行影響或干涉，因此，檢察院和法院對(duì)被害人要求從寬發(fā)落的意見應(yīng)不予理睬和采納。另一種觀點(diǎn)是被害人在自己的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到犯罪行為侵害時(shí)，在不涉及國(guó)家、集體和公共利益的情況下，有權(quán)要求從寬發(fā)落，檢察院和法院不宜一概拒絕，應(yīng)當(dāng)給予重視并酌情給以考慮。對(duì)于這兩種不同的觀點(diǎn)，我贊同后一種，其理由如下：

①此處的發(fā)表意見權(quán)，既是被害人的一種訴訟權(quán)利，又是被害人的一種實(shí)體處分權(quán)。從公民的人權(quán)角度而言，在民法范圍內(nèi)，當(dāng)一個(gè)人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到他人侵害時(shí)，他有不予追究或部分追究的權(quán)利，那么在刑法范圍內(nèi)，雖然不能說這種權(quán)利他還可以完全行使，但也應(yīng)得到合理的、適當(dāng)?shù)难由?，也就是被害人仍然可以表現(xiàn)不予追究或部分追究。如果武斷地予以剝奪，則會(huì)出現(xiàn)權(quán)利阻斷的現(xiàn)象，無疑也就限制了公民人權(quán)正常、有效的實(shí)現(xiàn)。

②在這里我們先談一下被害人事后同意的概念，所謂被害人事后同意是指犯罪行為發(fā)生后，被害人對(duì)該行為表示寬恕、認(rèn)可及與犯罪人和解。在我國(guó)的法律和司法解釋中，可以看到被害人事后同意的情況和類似的規(guī)定。如刑事訴訟法第172條規(guī)定：“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回”。這一規(guī)定表明，在自訴案件中，被害人可以因自己的寬恕或同意，使被告人免受刑事處罰。那么，我認(rèn)為，這特定（如僅僅侵犯私人權(quán)益的）公訴案件中，因被害人的寬恕或同意而對(duì)被告人從輕、減輕處罰甚至免予處罰，也應(yīng)得到順理成章的認(rèn)可。1992年12月11日兩高《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定：“盜竊自己家里的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理，對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時(shí)也應(yīng)同在社會(huì)上作案有所區(qū)別”。這一規(guī)定也體現(xiàn)了被害人同意，根據(jù)我的理解，此處的“確有追究刑事責(zé)任必要”應(yīng)主要是指被盜近親屬要求或同意追究刑事責(zé)任，也就是說，被盜親屬不要求或不同意追究刑事責(zé)任的則不應(yīng)追究。

綜上所述，我認(rèn)為，特定的公訴案件的被害人在行使發(fā)表意見權(quán)時(shí)，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陳述（要求從輕、減輕、免予處罰），檢察院和法院應(yīng)將此意見作為一種重要情節(jié)，在決定是否及如何量刑時(shí)予以考慮或采納，這樣做無疑是有積極意義的，這里需要說明的是，檢察院和法院在決定對(duì)被害人發(fā)表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意見是否予以考慮和采納時(shí)，要注意審查是否具有以下幾個(gè)條件：①必須是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及國(guó)家、集體和他人的利益；②必須是較輕微的故意犯罪案件或過失犯罪案件；③發(fā)表意見的被害人必須是具有辨認(rèn)自己行為能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人發(fā)表的意見無效）；④被害人必須完全出于自主和自愿（被害人處于欺騙、強(qiáng)制狀態(tài)下受到威脅、恐嚇時(shí)發(fā)表的意見無效）。

二、是否應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人上訴的權(quán)利

在司法界，關(guān)于是否賦予公訴案件被害人上訴權(quán)的問題爭(zhēng)論的較為激烈。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予，其理由是：①被害人是犯罪行為的直接受者，最了解案情，賦予其上訴權(quán)有利于糾正法院錯(cuò)誤的判決；②被害人與案件處理結(jié)果有直接利害關(guān)系，賦予其上訴權(quán)有利于保護(hù)其合法權(quán)益；④檢察院行使控訴職能的立足點(diǎn)在于維護(hù)國(guó)家、集體的整體利益和公民個(gè)人的合法權(quán)益，個(gè)人利益與整體利益并不總是一致的，加上其他因素的影響，檢察院不控訴的行為不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以應(yīng)賦予其上訴權(quán)；④賦予被害人上訴權(quán)，可以多一條發(fā)現(xiàn)并糾正一審判決錯(cuò)誤的途徑。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)賦予，其理由是：①檢察院代表國(guó)家控訴罪犯罪，履行法律監(jiān)督職能，如果發(fā)現(xiàn)一審判決錯(cuò)誤，會(huì)依法抗訴，這本身也代表了被害人的權(quán)益和意志，因此無需賦予其上訴權(quán)；②如果賦予被害人上訴權(quán)，會(huì)影響訴訟機(jī)制的合理、均衡，不利于刑事訴訟目的順利實(shí)現(xiàn)；③被害人對(duì)犯罪行為的認(rèn)識(shí)和態(tài)度難免有過激之處，即使一審判決正確，被害人由于強(qiáng)烈的心理感受和追訴要求，也會(huì)認(rèn)為判決不公，從而提出不必要的上訴，勢(shì)必會(huì)造成上訴案件增多，增加司法機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)；④賦予被害人上訴權(quán)會(huì)使二審案件性質(zhì)不明，忽視公訴案件性質(zhì)，弱化國(guó)家權(quán)利對(duì)訴訟的干預(yù)，是不利于刑事訴訟任務(wù)實(shí)現(xiàn)的。我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法采納了后一種觀點(diǎn)的意見，規(guī)定被害人如不服一審判決，只能請(qǐng)求檢察院控訴，而不能直接上訴。我認(rèn)為：這一規(guī)定是否合理還是很值得商榷的。除了上述前一種觀點(diǎn)中的理由外，我認(rèn)為從以下幾個(gè)方面看，還是應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人上訴權(quán)的：①被害人在刑事訴訟中是與其相對(duì)應(yīng)當(dāng)?shù)漠?dāng)事人，即被害人同時(shí)存在的。其權(quán)利也應(yīng)該與被告人的權(quán)利對(duì)等，我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法賦予被告人上訴權(quán)，卻不賦予被害人上訴權(quán)，這與“適用法律一律平等”的原則相悖的；②檢察院作為國(guó)家的控訴和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，固然可以應(yīng)被害人的請(qǐng)求提出抗訴，但由于其是否抗訴不受被害人意見的約束，所以對(duì)被害人并不是有求必應(yīng)的；③刑事訴訟法第145條規(guī)定，對(duì)檢察機(jī)關(guān)決定不的公訴案件，被害人可以直接向法院，那么，為什么不可以規(guī)定對(duì)檢察院決定不抗訴的公訴案件，被害人也可以直接向二審法院上訴呢？

三、被害人賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保障

被害人賠償請(qǐng)求權(quán)指的是被害人對(duì)犯罪人的犯罪行為給自己造成的經(jīng)濟(jì)損失和其他損害請(qǐng)求予以賠償?shù)臋?quán)利。所以，真正意義上的賠償應(yīng)當(dāng)既包括物質(zhì)損失的賠償，又包括精神損失的賠償。我國(guó)現(xiàn)行刑法第36條、刑事訴訟法第77條規(guī)定：被害人對(duì)犯罪人的犯罪行為給自己造成的經(jīng)濟(jì)損失，有權(quán)請(qǐng)求民事賠償。刑法、刑事訴訟法對(duì)精神損害可否請(qǐng)求賠償未作規(guī)定。精神損害是一種非財(cái)產(chǎn)損害，就公民個(gè)人而言，主要表現(xiàn)為對(duì)人格尊嚴(yán)的貶低，使威信下降，產(chǎn)生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表現(xiàn)出來的損害。就單位或法人而言，主要表現(xiàn)為其名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)或榮譽(yù)權(quán)的損害，以及使其良好商譽(yù)、信譽(yù)下降等方面的損害。那么，在刑事訴訟中，精神損害究竟如何賠償呢？因?yàn)楸缓θ擞嘘P(guān)精神損害賠償請(qǐng)求屬于附帶民事訴訟，既然民事訴訟，就應(yīng)適應(yīng)民法的規(guī)定。民法通則第120條明確規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！薄胺ㄈ说拿Q權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定?！蔽艺J(rèn)為，對(duì)精神損害進(jìn)行賠償應(yīng)當(dāng)有三層意義：①它是一種懲罰性措施。因?yàn)榫駬p害是一種非財(cái)產(chǎn)損害，從其性質(zhì)來看，一般無法采取財(cái)產(chǎn)方式予以賠償。但是，既然犯罪人的犯罪行為已經(jīng)侵犯了被害人的民事權(quán)益，則僅僅由其承擔(dān)刑事責(zé)任是不夠的，還應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，在無法用加強(qiáng)的多少來衡量精神損害時(shí)，，采用金錢方式對(duì)犯罪人予以懲罰還是十分必要的。②它是一種補(bǔ)償性措施，雖然精神損害是非財(cái)產(chǎn)損害，但在消除其危害影響時(shí)往往又和一定的經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)。如民法通則規(guī)定，公民和法人在受到精神損害時(shí)，有權(quán)要求恢復(fù)名譽(yù)，消除影響。但在刑事附帶民事訴訟中，由于被告人失去了人身自由或受其主觀惡性的影響，往往不能或不會(huì)主動(dòng)采取為被害人恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的行動(dòng)。因此，法律可以規(guī)定，在這種情況下，應(yīng)允許被害人采取適當(dāng)?shù)姆绞?，如在?bào)紙、電視或電臺(tái)上刊登或播放判決書的有關(guān)內(nèi)容，主動(dòng)為自己恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，由此需要支付的一些必要費(fèi)用應(yīng)由被告人予以補(bǔ)償。③它是一種撫慰性措施。因?yàn)樵诒缓θ艘驯粴⒑蛞驯恢職埖那闆r下，由于這種結(jié)果的不可逆轉(zhuǎn)性，所以對(duì)其親屬或其本人造成的精神損害是非常大的，對(duì)此，即使被告人完全認(rèn)罪悔過，也無法使被害人死而復(fù)生或恢復(fù)俊俏的身體。因此，有必要責(zé)令被告人對(duì)被害人親屬或其本人予以撫慰性賠償。關(guān)于精神損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，在補(bǔ)償性賠償時(shí)較易確定，在懲罰性賠償和撫慰性賠償時(shí)，我認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)犯罪的不同種類、性質(zhì)和情節(jié)，以及對(duì)被害人造成精神損害的大小，像刑罰中的量幅度和通常所說的刑格一樣，確定不同的賠償余額幅度，在對(duì)被告人定罪量刑的同時(shí)，作出給付被害人方一定數(shù)額金錢的判決。

在司法實(shí)踐中，由于自訴案件的被告人對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)損失是否賠償和賠償多少直接關(guān)系到被害人是否撤訴和是否與其和解的問題，因此，自訴案件被害人的經(jīng)濟(jì)損失賠償請(qǐng)求權(quán)更容易得到實(shí)施。而在公訴案件中，一是由于被告人的犯罪行為給被害人造成的經(jīng)濟(jì)損失往往比自訴案件更為巨大；二是由于被告人是否賠償和賠償多少對(duì)其是否會(huì)承擔(dān)或承擔(dān)多少刑事責(zé)任關(guān)系不大；三是由于有些司法人員受舊辦案觀念的影響，往往存在重破案，輕追贓，主懲罰，輕賠償?shù)膬A向。因此，被告人往往不會(huì)積極自動(dòng)地賠償，使公訴案件被害人的經(jīng)濟(jì)損失賠償請(qǐng)求權(quán)很難得到實(shí)現(xiàn)和保障。那么，如何使公訴案件被害人最大可能地獲得賠償呢？我認(rèn)為：在堅(jiān)持過去好的做法的同時(shí)，采取以下兩個(gè)措施或許是有效的。

第一個(gè)措施，將主動(dòng)退贓，主動(dòng)賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)。其理由是：①犯罪后主動(dòng)退贓、主動(dòng)賠償?shù)纳鐣?huì)危害性相對(duì)較小，主動(dòng)退贓是指犯罪人通過非法手段占有他人財(cái)物后，主動(dòng)向他人退還所得贓款、贓物的行為。主動(dòng)賠償是指犯罪人因自己的犯罪行為給他人造成經(jīng)濟(jì)損失后，主動(dòng)以加強(qiáng)方式彌補(bǔ)他人經(jīng)濟(jì)損失的行為。二者都是犯罪人主動(dòng)減輕自己犯罪行為所造成的社會(huì)危害性的積極行為，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主動(dòng)退贓、不主動(dòng)賠償或拒不退贓、拒不賠償?shù)姆缸锶讼啾?，其社?huì)危害性因?yàn)榉缸锶说姆e極行為而相應(yīng)有所減輕。②我國(guó)刑法對(duì)犯罪后主動(dòng)采取其他積極行為（如犯罪中止）減輕社會(huì)危害性的犯罪人，已經(jīng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除或減輕處罰，那么，將主動(dòng)退贓、主動(dòng)賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，也是符合刑罰理論的。將主動(dòng)退贓、主動(dòng)賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，其最直接的積極意義就是可以使公訴案件被害人的經(jīng)濟(jì)損失賠償請(qǐng)求權(quán)更容易得到實(shí)現(xiàn)。因?yàn)閷?duì)犯罪人而言，是否主動(dòng)退贓和主動(dòng)賠償將直接關(guān)系到其該受何種刑罰和刑期多少的問題，所以能充分調(diào)動(dòng)其主動(dòng)退賠犯罪所造成的損失，爭(zhēng)取從寬處理的積極性。

第二個(gè)措施，建立被害人補(bǔ)償制度和被害人社會(huì)救濟(jì)制度。被害人補(bǔ)償制度是指當(dāng)被害人無法通過刑事附帶民事訴訟取得賠償或賠償不足時(shí)，由國(guó)家在經(jīng)濟(jì)上予以資助的法律制度。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，保護(hù)公民的合法權(quán)益，使人民安居樂業(yè)，對(duì)處于窮困狀態(tài)的人給予必要的援助是精神文明建設(shè)的需要，因此，建立被害人國(guó)家補(bǔ)償制度則更能體現(xiàn)社會(huì)主義制度的優(yōu)越性，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。當(dāng)然，由于我國(guó)還是發(fā)展中國(guó)家，正處于社會(huì)主義初級(jí)階段，國(guó)力有限，而且還擁有十幾億人口，對(duì)被害人的補(bǔ)償完全由國(guó)家包下來是不現(xiàn)實(shí)的。因此，我認(rèn)為，建立被害人社會(huì)救濟(jì)制度可以作為國(guó)家補(bǔ)償制度的補(bǔ)充和輔助手段。該制度是指當(dāng)被害人無法通過訴訟等法定途徑取得賠償或賠償不足時(shí)，由一些社會(huì)公益性組織或慈善機(jī)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)上予以資助的制度。鑒于我國(guó)的具體國(guó)情，我認(rèn)為，如果將來我國(guó)要建立和推行被害人補(bǔ)償制度，可以在補(bǔ)償對(duì)象、補(bǔ)償金額、補(bǔ)償程序等方面作一些較為嚴(yán)格的限制，一方面可以減輕國(guó)家的負(fù)擔(dān)，另一方面也可以確保那些真正緊迫需要補(bǔ)償?shù)谋缓θ俗罱K受益。

總而言之，被害人訴訟權(quán)利的問題是一個(gè)牽涉面很廣，非常復(fù)雜的問題，僅將此文作為我的畢業(yè)論文呈交大家，所述觀點(diǎn)錯(cuò)誤恐難避免，懇請(qǐng)批評(píng)指正。

參考文獻(xiàn)

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》

《民事訴訟法研究》重慶大學(xué)出版社

篇2

【關(guān)鍵詞】高校管理權(quán)訴訟依法治校

隨著1998年田永訴北京科技大學(xué)一案中原告的勝訴，高校學(xué)生管理工作“無訟”的局面走向了終結(jié)。近幾年來學(xué)子們屢屢與母校對(duì)簿公堂，而敗訴的往往是高校。學(xué)生管理工作究竟會(huì)在哪些領(lǐng)域容易涉及訴訟?這需要從高校與學(xué)生之間的關(guān)系著手進(jìn)行分析。

一、學(xué)生管理工作中的涉訟點(diǎn)

隨著高等教育改革的不斷進(jìn)行，我國(guó)已經(jīng)由過去精英教育過渡到現(xiàn)在的大眾教育。高等院校與學(xué)生之間的關(guān)系也已經(jīng)從之前的教育者與被教育者的關(guān)系逐步走向多元化的復(fù)合關(guān)系。從法律角度說，高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系同樣是復(fù)雜的，不但有“縱向”的行政法律關(guān)系，也有“橫向”的民事法律關(guān)系，不但有公法上的法律關(guān)系，也有私法上的法律關(guān)系。由此，高校在學(xué)生工作中可能涉訟的領(lǐng)域亦當(dāng)分門別類，具體分析。

1.1行政訴訟

根據(jù)《行政訴訟法》第11條規(guī)定，行政訴訟是以具體行政行為為訴訟標(biāo)的的訴訟活動(dòng)。高等學(xué)校是依法成立的教育組織，依我國(guó)的分類，屬于事業(yè)單位法人，承擔(dān)著服務(wù)社會(huì)的職能，雖然他們不是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)授權(quán)其行使一定行政職權(quán)，在一定程度和范圍內(nèi)履行著行政管理職權(quán)，因而也具有行政主體的地位?？梢耘c行政相對(duì)人——學(xué)生構(gòu)成行政法律關(guān)系的主體。這種法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是管理與服從，是一種縱向關(guān)系，雙方主體地位是不平等的。當(dāng)行政相對(duì)人對(duì)高校行使行政管理職權(quán)的具體行政行為提訟時(shí)，便構(gòu)成行政訴訟。這也是近幾年高校涉訟的主要形式。具體可以從以下幾個(gè)方面來分析：

1.1.1因高校侵犯學(xué)生受教育權(quán)引發(fā)的訴訟

學(xué)生是學(xué)校管理的主要對(duì)象，能否對(duì)學(xué)生實(shí)行有效的管理，將直接影響到學(xué)校的教學(xué)質(zhì)量和人才的培養(yǎng)。學(xué)生的學(xué)籍管理更是教育管理的重要內(nèi)容之一，是建立學(xué)校正常教學(xué)秩序的保證，也是學(xué)校對(duì)學(xué)生管理的重要依據(jù)，應(yīng)予加強(qiáng)和規(guī)范。雖然現(xiàn)在高?；径冀⒘俗约旱膶W(xué)籍管理體制，但其中仍有不少不足之處。首先，學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定中存在漏洞甚至與法律相違背。比如，曾經(jīng)有某高校在考試管理規(guī)定中設(shè)置了“末位淘汰制”，每年按一定的比例硬性淘汰部分學(xué)生。此規(guī)定可謂用心良苦，但推出之時(shí)，卻遭到輿論一片非議。從法律角度反思，該規(guī)定最根本的缺陷在于與我國(guó)的高等教育法相違背。教育法第58條規(guī)定了高等院校學(xué)生取得畢業(yè)資格所要達(dá)到的基本條件。因此，只要學(xué)生取得成績(jī)合格或?qū)W分，就不應(yīng)被視為學(xué)習(xí)不好而“淘汰”，學(xué)校也無權(quán)以此剝奪學(xué)生在校學(xué)習(xí)的權(quán)利。其次，高校的學(xué)籍管理辦法存在朝令夕改的不穩(wěn)定缺陷。很多高校在推行學(xué)分制改革的過程中，沒有對(duì)自己學(xué)校的特點(diǎn)形成深刻的認(rèn)識(shí)，在一些涉及學(xué)生切身利益的問題上沒有明確，而是模糊其事，甚至刻意回避。這種做法一方面對(duì)學(xué)生管理工作造成了極大的不便，同時(shí)，如果影響到學(xué)生的畢業(yè)或者學(xué)位等，引起糾紛，學(xué)校必然處于不利的位置。第三，學(xué)校在處分學(xué)生的問題上容易出現(xiàn)漏洞。高校從管理者向服務(wù)者角色轉(zhuǎn)變的過程中，很多不規(guī)范的做法仍然沒有徹底舍棄，在處理學(xué)生違紀(jì)的程序、處理學(xué)生違紀(jì)的尺度上往往出現(xiàn)偏差，侵犯了學(xué)生的權(quán)利。1998年田永訴北京科技大學(xué)案就是一個(gè)很好的例子。北京科技大學(xué)在自己的考試規(guī)定中擴(kuò)大了原國(guó)家教委《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條“考試作弊”的范圍，而且對(duì)“考試作弊”的處理力度明顯過重，也與第29條相抵觸，應(yīng)屬無效。同時(shí)，由于目前還有相當(dāng)大一部分教育管理工作者法治觀念淡薄，處理問題時(shí)不重視程序，被處分的學(xué)生不能享受應(yīng)有的申訴權(quán)，都是高校涉訟的“地雷”。

1.1.2因?qū)W校侵犯學(xué)生的隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)引發(fā)的訴訟

重慶郵電學(xué)院某學(xué)生因?qū)m外孕住院手術(shù)，然而手術(shù)剛出院即被通知要寫檢查交待發(fā)生的細(xì)節(jié)，并承認(rèn)自己犯有“品行惡劣、道德敗壞”，“發(fā)生不正當(dāng)”的錯(cuò)誤。當(dāng)事人不同意學(xué)校說法，很快學(xué)校即以“認(rèn)識(shí)不到位”等為由，認(rèn)定其“品行惡劣，道德敗壞”，并給予了勒令退學(xué)的處分。此案中該高校除了侵犯上文已經(jīng)分析過的學(xué)生受教育權(quán)外，同時(shí)也侵犯了學(xué)生的隱私權(quán)。學(xué)生名譽(yù)權(quán)是學(xué)生依法享有的名譽(yù)不受侵害的權(quán)利，同時(shí)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，“對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人的隱私、致使他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。”本案中學(xué)校將學(xué)生的隱私事件向全校通報(bào)，明顯侵犯了當(dāng)事人的隱私權(quán)。學(xué)生的名譽(yù)權(quán)影響到學(xué)生在學(xué)校的地位、人格尊嚴(yán)等，學(xué)校應(yīng)該遵守法律，尊重學(xué)生的隱私權(quán)。在實(shí)際工作中，高校將學(xué)生的成績(jī)公布于眾，將對(duì)學(xué)生的處分決定公開張貼等，是否侵犯學(xué)生的名譽(yù)權(quán)，仍存在爭(zhēng)議，但相信會(huì)在以后的司法實(shí)踐逐漸得到明確。

1.2民事訴訟

高校和學(xué)生之間除了存在行政管理關(guān)系之外，同時(shí)又存在一種平等的民事合同關(guān)系。這種契約關(guān)系主要表現(xiàn)在高校把教育服務(wù)作為一種產(chǎn)品投向社會(huì)，學(xué)生選擇學(xué)校上學(xué)的行為可視為花錢購買“教育服務(wù)”的行為，一方面，高校為學(xué)生提供教育、飲食、住宿一系列的服務(wù)，另一方面，學(xué)生選擇本校，就等于接受學(xué)校提供的合同條款，如果把學(xué)校發(fā)的錄取通知書視為要約，那么學(xué)生交學(xué)費(fèi)的行為可以視為承諾。于是一個(gè)教育服務(wù)合同便成立了。這個(gè)合同里又包括了多個(gè)子合同，如房屋租賃合同，飲食服務(wù)合同等。目前高校后勤服務(wù)均處于改革之中，逐漸引入市場(chǎng)機(jī)制，民事法律關(guān)系的性質(zhì)愈加凸現(xiàn)。筆者認(rèn)為目前高校管理的弊病在于將不具備行政色彩的民事法律關(guān)系納入行政管轄范疇。首先，高校在選擇服務(wù)經(jīng)營(yíng)者的時(shí)候，不考慮作為服務(wù)的接受者的廣大學(xué)生的消費(fèi)者權(quán)益，往往導(dǎo)致服務(wù)質(zhì)次價(jià)高，有的高校食堂甚至在飯菜中出現(xiàn)老鼠，導(dǎo)致6000多名學(xué)生集體罷餐。其次，學(xué)生為了維護(hù)自己的權(quán)益，與服務(wù)機(jī)構(gòu)交涉時(shí)，學(xué)校往往會(huì)走出來充當(dāng)管理者，對(duì)于堅(jiān)持交涉的學(xué)生采取處分等處理方式。紀(jì)律處分顯然是具有單方面性質(zhì)的行政管理行為，能否采取值得商榷。

總的來說，在后勤服務(wù)社會(huì)化改革之后，高校是以平等的市場(chǎng)民事主體的身份參與到商業(yè)服務(wù)活動(dòng)中來，行政管理的色彩應(yīng)該逐漸被淡化。目前此類案件在實(shí)際工作中涉及較少，因此本文不做贅述。

二、高校學(xué)生管理工作涉訟的原因探討

2.1學(xué)校規(guī)定與法律法規(guī)和規(guī)章相抵觸

如田永訴北京科技大學(xué)一案，學(xué)校根據(jù)其制定的《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》的規(guī)定，給予田永退學(xué)處理，并據(jù)此不給田發(fā)“兩證”。但該校的規(guī)定與原國(guó)家教委《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中的有關(guān)內(nèi)容相抵觸。

2.2學(xué)校管理程序存在瑕疵

美國(guó)的程序法學(xué)派認(rèn)為，“程序制度化，就是法律”。正當(dāng)程序是法治理念中的重要內(nèi)容。程序公正是現(xiàn)代司法的核心理念。而中國(guó)傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”的法律思想，經(jīng)常導(dǎo)致管理過程中的失誤。從學(xué)生狀告學(xué)校侵權(quán)訴訟案來看，缺乏正當(dāng)程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自時(shí)較為普遍存在的問題。由于缺乏符合法治精神的程序規(guī)范及應(yīng)有的保證制約機(jī)制，高校在管理工作中出現(xiàn)脫節(jié)、不銜接，發(fā)生一些本不該發(fā)生的問題。學(xué)生合法的“請(qǐng)求權(quán)”、正當(dāng)?shù)摹斑x擇權(quán)”、合理的“知情權(quán)”難以得到保障和維護(hù)。例如，學(xué)校依法行使自主管理權(quán)對(duì)違規(guī)學(xué)生作出處分時(shí)，可以包括學(xué)生的陳述和申辯程序、學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會(huì)聽證并作出處分建議的程序、校長(zhǎng)裁決及作出行政決定的程序、具體實(shí)施處分的程序等，缺乏其中的一項(xiàng)程序，有可能造成對(duì)學(xué)生的侵權(quán)，從而成為學(xué)生狀告學(xué)校的理由。

2.3高校內(nèi)部管理秩序不規(guī)范

田永案中學(xué)校敗訴的一個(gè)重要原因，就是學(xué)校對(duì)原告作出的退學(xué)處理決定并未得到實(shí)際執(zhí)行。原告被學(xué)校認(rèn)定考試作弊并依據(jù)學(xué)校規(guī)定按退學(xué)處理后，除了學(xué)校編印和簽發(fā)的“期末考試工作簡(jiǎn)報(bào)”、“學(xué)生學(xué)籍變動(dòng)通知單”外，并未給其辦理實(shí)際退學(xué)手續(xù)。在此后的兩年中，原告仍以一名正常學(xué)生的身份繼續(xù)參加學(xué)校安排的各種活動(dòng)，使用學(xué)校的各項(xiàng)設(shè)施。學(xué)校依然為其正常注冊(cè)、發(fā)放津貼、安排培養(yǎng)環(huán)節(jié)直至最后修滿學(xué)分、完成畢業(yè)設(shè)計(jì)并通過論文答辯等，“均證明按退學(xué)處理的決定在法律上從未發(fā)生過應(yīng)有的效力”。然而，臨近畢業(yè)時(shí)，學(xué)校有關(guān)部門通知原告所在系，因?qū)υ嬉炎鐾藢W(xué)處理，故不能頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，不能辦理正常的畢業(yè)派遣手續(xù)。這些事實(shí)，反映了學(xué)校內(nèi)部管理秩序一定程度的混亂狀態(tài)。類似的事例在高校中不是個(gè)別現(xiàn)象。

2.4教育管理者法律意識(shí)淡薄

在中國(guó)傳統(tǒng)思想的影響下，一些教育管理者的法律意識(shí)淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些誤區(qū)。如果高校學(xué)生管理規(guī)章制度的制定，高校學(xué)生管理工作的開展，都只是以學(xué)校和管理者為主體，以學(xué)校和管理者的意志為轉(zhuǎn)移，不站在學(xué)生的立場(chǎng)考慮，這就勢(shì)必造成對(duì)學(xué)生權(quán)利的侵害。

三、追求“無訟”——高校學(xué)生管理工作的法治化

3.1依法建章，保證高校校規(guī)的科學(xué)性、合法性、合理性

根據(jù)《教育法》及《高等教育法》的規(guī)定，高校具有辦學(xué)自，有權(quán)制定自己的內(nèi)部規(guī)則。高校校規(guī)作為內(nèi)部管理規(guī)范和自治規(guī)則，在合法的前提下，可被認(rèn)為是對(duì)法律規(guī)范的一種補(bǔ)充或完善，并對(duì)內(nèi)部成員具有約束力。高校在管理和處分學(xué)生時(shí)，往往把校規(guī)作為直接依據(jù)。依法建章，首先，應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)繩，不能違反法律、法規(guī)的規(guī)定。如田永訴北京科技大學(xué)案中，北京市第一中級(jí)人民法院指出：“學(xué)校依照國(guó)家的授權(quán)，有權(quán)制定校規(guī)、校紀(jì)，并有權(quán)對(duì)在校學(xué)生進(jìn)行教學(xué)管理和違紀(jì)處理，但是制定的校規(guī)、校紀(jì)和據(jù)此進(jìn)行的教學(xué)管理和違紀(jì)處理，必須符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，必須保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益”。其次，在校規(guī)校紀(jì)的內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)設(shè)置明確合理、操作性強(qiáng)的程序條款，遵循正當(dāng)程序原則。通過正當(dāng)程序，可以控制管理過程，規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行秩序。當(dāng)然，正當(dāng)程序不僅包括處罰學(xué)生的程序，管理過程中的某些方面也需要設(shè)置合理的程序，如學(xué)生的評(píng)優(yōu)程序、學(xué)生干部的選拔任用程序等。

3.2增強(qiáng)法治意識(shí)，變管理為引導(dǎo)，樹立以學(xué)生為主體的理念

高校學(xué)生管理首先要保障學(xué)生作為公民的基本權(quán)利，這是憲法和法律的基本要求，也是人權(quán)保障的基本要求。高校學(xué)生還具有“學(xué)生”這一特殊身份，享有《教育法》、《高等教育法》等教育法律法規(guī)賦予的權(quán)利。具體包括實(shí)體性權(quán)利和救濟(jì)性權(quán)利兩方面。實(shí)體性權(quán)利有學(xué)籍權(quán)、獲得良好教育權(quán)、民主管理權(quán)、教育教學(xué)活動(dòng)參與權(quán)、獲得公正評(píng)價(jià)權(quán)、獲得學(xué)歷學(xué)位證書權(quán)、獲得獎(jiǎng)助學(xué)金權(quán)、組織社團(tuán)權(quán)等；救濟(jì)性權(quán)利有申訴權(quán)、訴訟權(quán)等。依法保障大學(xué)生作為“學(xué)生”的基本權(quán)利，是高等學(xué)校義不容辭的義務(wù)。樹立人權(quán)觀念，增強(qiáng)法治意識(shí)，強(qiáng)化高校學(xué)生權(quán)利保護(hù)理念，是做好高校學(xué)生管理工作，保護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的前提。一方面高校管理者應(yīng)該更新教育理念，把學(xué)生當(dāng)作平等主體對(duì)待，平等交流、雙向互動(dòng)，塑造和諧的師生關(guān)系。另一方面，大學(xué)生自身應(yīng)該明確自己所享有的法律上的基本權(quán)利，逐步提高維權(quán)意識(shí)，敢于維權(quán)，善于維權(quán)。我國(guó)首例“”狀告母校討學(xué)位案中的原告范小明，就是通過自己所掌握的法律知識(shí)，并拿著從網(wǎng)上下載的有關(guān)類似官司的判決資料與法院交涉，才最終立案，這說明大學(xué)生主動(dòng)維權(quán)，善于維權(quán)的重要性，并且，這種維權(quán)行動(dòng)也會(huì)有效遏制學(xué)生管理中侵權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。在高校管理中，逐步樹立尊重學(xué)生權(quán)利、保障學(xué)生權(quán)利、依法管理的法治觀念，有利于學(xué)生管理的效率的提高，有利于自由、民主、平等精神的培育。

3.3強(qiáng)化“自我教育”，發(fā)揮學(xué)生主體能動(dòng)性

做學(xué)生管理工作，內(nèi)因是決定因素，在工作中既要把學(xué)生看作教育的客體，又要注意發(fā)揮他們的教育主體的作用。學(xué)生管理要以學(xué)校管理為主向?qū)W生自主管理為主轉(zhuǎn)變，一是培養(yǎng)學(xué)生和增強(qiáng)學(xué)生的主體意識(shí)，逐步消除對(duì)家庭、社會(huì)和學(xué)校的依賴思想，使學(xué)生自尊、自立、自信、自強(qiáng)；二是要增強(qiáng)學(xué)生自己管理自己，自己管住自己，自己管好自己的意識(shí)和責(zé)任感，使學(xué)生對(duì)自己的行為真正負(fù)責(zé)；三是要進(jìn)一步加強(qiáng)學(xué)生干部的培養(yǎng)和管理，加強(qiáng)學(xué)生社團(tuán)組織的建設(shè)，充分發(fā)揮他們?cè)趯W(xué)生管理工作中的作用，引導(dǎo)他們?cè)趯W(xué)風(fēng)校風(fēng)建設(shè)、學(xué)校教學(xué)改革、學(xué)生工作等方面提出有建設(shè)性的意見。

總結(jié)：“依法治校”并不是一句口號(hào)，而是一個(gè)過程，中國(guó)高校應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)以學(xué)生為主體的權(quán)益保障機(jī)制。通過合法的、適當(dāng)?shù)闹卫矸绞剑瑯?gòu)建和諧校園，是中國(guó)大學(xué)的使命，也是高校學(xué)生管理工作者的使命。

參考文獻(xiàn)：

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[3]此處所引均為原國(guó)家教委于1990年頒發(fā)的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》.

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篇3

關(guān)鍵詞：全員持股有利因素不利因素出路

0引言

中小企業(yè)改制時(shí)的體制選擇對(duì)企業(yè)的發(fā)展是一個(gè)十分重要的環(huán)節(jié)。將企業(yè)通過改制實(shí)現(xiàn)重新組合，重新確立企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要地位，全員持股制度成為一種有效的改革途徑。全員持股制度是勞動(dòng)合作和資本合作有機(jī)結(jié)合，分為部分全員持股、大部分全員持股、全員持股。[1]在勞動(dòng)合作的表現(xiàn)方面，它是員工共同占有和使用生產(chǎn)資料，共同勞動(dòng)，相互協(xié)作，并實(shí)行民主管理，企業(yè)進(jìn)行決策時(shí)會(huì)盡量體現(xiàn)全體員工的意志與愿望。在資本聯(lián)合的表現(xiàn)方面，它是企業(yè)資產(chǎn)采取股份制的形式，由本企業(yè)全體員工按股份持有，企業(yè)以繼續(xù)盈利為目的，但由以往的以經(jīng)營(yíng)者支配利潤(rùn)轉(zhuǎn)變?yōu)槿珕T持股后的利潤(rùn)共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。[2]勞動(dòng)合作與資本聯(lián)合的結(jié)合，可以較好地把貨幣資本與勞動(dòng)力資本的投入結(jié)合起來，使它們創(chuàng)造出最大的效用和價(jià)值。

雖然全員持股對(duì)中小企業(yè)的轉(zhuǎn)制有巨大的推動(dòng)作用，但是全員持股制度所產(chǎn)生的負(fù)面因素也是巨大的，尤其是企業(yè)全員持股制度更是如此。因此，本文力求從企業(yè)改制中的全員持股制的綜合角度出發(fā)，揭示中小企業(yè)改制實(shí)行全員持股制度的有利因素及不利影響，以期望對(duì)現(xiàn)階段我國(guó)中小企業(yè)股份制改革提供有效的參考作用。

1全員持股的有利因素

全員持股使企業(yè)全體員工的勞動(dòng)與資本相結(jié)合，員工既是勞動(dòng)者，又是資本所有者，通過勞動(dòng)和資本的雙重結(jié)合形成新的利益共同體，具體表現(xiàn)為以下四個(gè)有利因素：

1.1對(duì)員工的激勵(lì)作用

全員持股的本質(zhì)是由企業(yè)全體全員持股，控制企業(yè)全部資產(chǎn)，從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或服務(wù)活動(dòng)，實(shí)行民主決策和管理，其利潤(rùn)分配實(shí)行投資分紅和按勞分配相結(jié)合。企業(yè)實(shí)行全員持股后仍然保持獨(dú)立核算，自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，并以企業(yè)財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)制度，但在利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)等方面卻與傳統(tǒng)企業(yè)不同。讓員工持有公司的股份，相當(dāng)于把員工變成了企業(yè)當(dāng)家作主的老板，根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特性，員工會(huì)將職業(yè)員工變成事業(yè)員工，這樣勢(shì)必會(huì)激發(fā)員工的工作熱情，而滿懷熱情的員工理所當(dāng)然是公司更高效率的第一保證，使企業(yè)創(chuàng)造出更高的效益。

1.2員工勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整

改制前，員工為全民所有制身份，是“企業(yè)主人”，企業(yè)對(duì)員工承擔(dān)無限責(zé)任；實(shí)行全員持股后，由于員工地位的變化，企業(yè)及員工的行為也一定會(huì)發(fā)生變化。企業(yè)經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)越高，員工收入增長(zhǎng)越高，改變了傳統(tǒng)企業(yè)中依靠單一工資收入的局面，使得“按勞與按資分配相結(jié)合”，創(chuàng)新了現(xiàn)代企業(yè)分配制度。[3]它作為一種新型的薪酬制度，長(zhǎng)期激勵(lì)員工一起為企業(yè)而奮斗。

1.3有利于完善企業(yè)治理結(jié)構(gòu)，真正實(shí)現(xiàn)人本化的民主管理

我國(guó)目前許多企業(yè)設(shè)立了與企業(yè)經(jīng)營(yíng)層在職能上相分離的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，但在具體的實(shí)際過程中可操作性小或操作困難，難以形成有效的激勵(lì)和監(jiān)督機(jī)制。全員持股制為廣大員工傳達(dá)自己的意愿提供了一個(gè)通道，使公司的決策層同員工直接聯(lián)系起來，增加了企業(yè)運(yùn)作中的民主過程。另外，實(shí)施全員持股制度還有利于改變我國(guó)企業(yè)特別是國(guó)有中小企業(yè)的投資主體單一、產(chǎn)權(quán)虛置現(xiàn)象，有利于構(gòu)建合理的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。

1.4全員持股制度成為社會(huì)保障制度的重要補(bǔ)充

當(dāng)前我國(guó)的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，但社會(huì)問題也日益凸現(xiàn)，其中老齡化問題將在十幾年內(nèi)達(dá)到頂峰。而在中小企業(yè)改制中實(shí)行全員持股制度是對(duì)社會(huì)保障制度的一種完善。全員持股制度有利于構(gòu)建新的投資主體，便于員工向企業(yè)投資，在老齡化趨勢(shì)日益顯著的情況下，如果企業(yè)的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)好，那么，員工年老之后可以通過全員持股制度使其養(yǎng)老保障得到穩(wěn)定回報(bào)，因此可以更好地為員工的養(yǎng)老保障提供補(bǔ)充渠道，減輕國(guó)家的社會(huì)保險(xiǎn)壓力。

2全員持股的不利因素

設(shè)計(jì)科學(xué)、合理的全員持股制度能夠促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展。然而，在實(shí)際操作中，由于國(guó)有中小企業(yè)改制的歷史背景和政策導(dǎo)向，往往有有悖于設(shè)計(jì)初衷，特別當(dāng)全員持股差距較小時(shí)，全員持股的積極作用便不能得以實(shí)現(xiàn)，甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)：

2.1全員持股使員工難以協(xié)調(diào)作為股東和雇員的利益矛盾

根據(jù)當(dāng)前的中小企業(yè)分析，企業(yè)中存在不同的利益主體，如股東、經(jīng)營(yíng)管理層、公司員工等，不同的利益主體其利益追求目標(biāo)方向也是不同的。作為企業(yè)股東，其追求的目標(biāo)是企業(yè)投資收益最大化，而作為員工，追求的是工資收入最大化。“員工付出最高限度的努力工作以避免被解雇，而雇主在防止員工辭職的前提下為員工提供最低限度的工資以確保成本的最低化。”但在公司發(fā)展前景不明朗、全員持股數(shù)量差異不大、員工持股數(shù)量有限等情況下，員工具有的企業(yè)股東的身份往往被淡化，而作為員工的身份被強(qiáng)化。公司的競(jìng)爭(zhēng)力因員工成本的增加而弱化，公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展因內(nèi)部分紅壓力增加而受到限制。全體員工具有的股東和員工雙重身份形成的兩種利益主體產(chǎn)生的矛盾此時(shí)難以協(xié)調(diào)。

2.2不利于完善法人治理結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代企業(yè)制度的主要特征是法人治理結(jié)構(gòu)和產(chǎn)權(quán)明晰。全員持股的公司一般采用有限責(zé)任公司形式，有限責(zé)任公司是具有資本聯(lián)合公司與人本聯(lián)合公司雙重特征的公司組織形式，各國(guó)公司法都對(duì)有限責(zé)任公司的股東人數(shù)進(jìn)行限定。因此，為了公司注冊(cè)的需要，公司通過持股會(huì)或通過工會(huì)作為一名法人股東持有股權(quán)，以減少持股法定人數(shù)，達(dá)到工商注冊(cè)要求。但是持股會(huì)和工會(huì)持股仍沒有法律地位，現(xiàn)在更多的變通方式是多位員工用一位員工的名義出資，造成實(shí)際出資者與公司注冊(cè)的股東不一致，這會(huì)造成許多法律障礙，不利于保護(hù)真實(shí)出資者的利益，也不利于股東會(huì)的召集和權(quán)利行使。其次，在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的選舉方面，股權(quán)高度分散，選舉難度增大，股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)的人員組成難以優(yōu)化。

2.3全員持股有可能在分配中形成新的大鍋飯

全員持股的主要目的是優(yōu)化激勵(lì)機(jī)制，拉開收入差距，穩(wěn)定骨干員工隊(duì)伍。全員持股制度推行至每個(gè)員工，若全員持股數(shù)量差別不大，全員持股數(shù)量占總股本份額較少，則難以形成長(zhǎng)期激勵(lì)機(jī)制，這種全員持股現(xiàn)象在國(guó)有中小企業(yè)改制而成的股份合作制企業(yè)中尤為明顯，一些企業(yè)的股份制變成了“份股制”。全員持股的股份合作制原本旨在實(shí)行一種較新型的股份制改革，但實(shí)際卻演變成為企業(yè)職工人人有份的所謂“份股制”，員工不分大小都是股東，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)制轉(zhuǎn)換可能無法到位。[4]既難以充分調(diào)動(dòng)職工和經(jīng)營(yíng)者的積極性，又嚴(yán)重影響企業(yè)的發(fā)展還有可能在分配中形成新的平均主義和大鍋飯，從而背離了推行全員持股制度的主要目的。

2.4不利于員工的流動(dòng)

眾所周知，現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展所依靠的是公司的創(chuàng)新機(jī)制，而創(chuàng)新最重要的方面就是人員的流動(dòng)與人才的吸收。公司通過員工的合理流動(dòng)實(shí)現(xiàn)吐故納新是公司保持活力的重要條件，全員持股使得員工流動(dòng)一定程度上受阻。從員工退出方面看，許多效益好的公司規(guī)定員工辭職或離職要退出其持有股份，增加了員工離開公司的成本。從新員工吸收看，新員工的進(jìn)入后必須使其持有公司股份，否則會(huì)造成員工的不平等，增加管理的難度。而使新進(jìn)入者持股，在企業(yè)效益好時(shí)有可能遭到原有股東的反對(duì)，在企業(yè)效益差時(shí)使新進(jìn)入者持股更是具有重大的困難。

2.5不利于企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。股份合作制實(shí)行退休退股，造成企業(yè)營(yíng)運(yùn)的總股本波動(dòng)性大，最終企業(yè)可能只剩下少數(shù)幾位持有股權(quán)的員工以及企業(yè)一大堆債務(wù)并承擔(dān)著企業(yè)退休員工的養(yǎng)老保障包袱，而導(dǎo)致無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。

3中小企業(yè)改制中全員持股的出路

中小企業(yè)改制實(shí)行全員持股的股權(quán)制度，產(chǎn)生新的問題與弊端是不可避免的，克服全員持股的缺點(diǎn)，發(fā)揮其最大優(yōu)勢(shì)，是中小企業(yè)改制中實(shí)施全員持股的重要出路。筆者認(rèn)為，可通過以下幾方面進(jìn)行改進(jìn)：

3.1股份合作制企業(yè)在完成改制的初始階段之后，必須適時(shí)進(jìn)行股權(quán)制度的改革，實(shí)行現(xiàn)代企業(yè)制度。針對(duì)股份合作制模式員工股權(quán)持有波動(dòng)大的特點(diǎn)，對(duì)持有股權(quán)進(jìn)行固化，按照有限責(zé)任公司股權(quán)模式進(jìn)行改革，持有人可按照單獨(dú)自然人、組合自然人(不提倡以工會(huì)或持股會(huì)的形式進(jìn)行工商注冊(cè))等形式進(jìn)行工商注冊(cè)，并按照現(xiàn)代企業(yè)制度進(jìn)行股權(quán)管理，讓股權(quán)持有人不僅關(guān)注持有股權(quán)價(jià)值，更關(guān)注企業(yè)的成長(zhǎng)性和運(yùn)營(yíng)價(jià)值以及資產(chǎn)負(fù)債率等等。同時(shí)在企業(yè)內(nèi)部實(shí)行股權(quán)流通制度，確保企業(yè)運(yùn)營(yíng)股本的穩(wěn)定性。

值得一提的是，在股份合作制企業(yè)運(yùn)作的設(shè)計(jì)時(shí)，政府和企業(yè)一定要注意將股權(quán)向經(jīng)營(yíng)班子傾斜，拉大經(jīng)營(yíng)者與普通員工股權(quán)持有數(shù)量的差距，這樣才能有效地對(duì)企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策。筆者認(rèn)為經(jīng)營(yíng)管理層（包括中層以上的干部）其持股數(shù)必須在50%以上。全員持股差異不大的企業(yè)是沒有決策力的企業(yè)，其股東、經(jīng)營(yíng)管理層以及公司員工的利益是很難協(xié)調(diào)的，這是中小企業(yè)改制能否成功的先天條件。

3.2逐步實(shí)現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的經(jīng)營(yíng)模式。勞動(dòng)和資本相結(jié)合作為股份合作制企業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式，筆者認(rèn)為對(duì)于規(guī)模很小，人數(shù)很少的企業(yè)，尤其是處于泛股制或合伙制的初級(jí)階段應(yīng)該是有其積極意義的，但對(duì)于具有一定規(guī)模的中小型企業(yè)實(shí)行股份合作制的經(jīng)營(yíng)模式，已被實(shí)踐證明是弊大于利的，不利于企業(yè)的現(xiàn)代化管理及企業(yè)的成長(zhǎng)。因而必須通過股改，實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，有條件的企業(yè)可以通過聘請(qǐng)職業(yè)經(jīng)理人進(jìn)行管理，讓勞動(dòng)者通過勞動(dòng)獲取所得，讓股權(quán)持有人通過企業(yè)的運(yùn)營(yíng)價(jià)值享受股權(quán)增值和分紅獲利。

3.3利用企業(yè)自身的資源優(yōu)勢(shì)，引進(jìn)戰(zhàn)略合作伙伴，使企業(yè)獲得跳躍式發(fā)展。國(guó)有中小企業(yè)在改制時(shí)由于當(dāng)時(shí)的歷史背景和政策因素，政府往往考慮到職工的承受能力而把企業(yè)的資產(chǎn)優(yōu)惠售給職工，同時(shí)又過份強(qiáng)調(diào)全員持股的平均主義原則，導(dǎo)致員工持股數(shù)差別不大且占總股本的份額少，改制完成之后企業(yè)又面臨著人員和債務(wù)包袱，使企業(yè)難以集中資力辦大事。因而企業(yè)要利用自身的資源優(yōu)勢(shì)，如技術(shù)及人員優(yōu)勢(shì)、品牌優(yōu)勢(shì)、土地資源優(yōu)勢(shì)等等，積極引進(jìn)戰(zhàn)略合作伙伴，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)多元化，通過產(chǎn)品的技術(shù)創(chuàng)新?lián)屨际袌?chǎng)，企業(yè)管理的創(chuàng)新增加實(shí)力，發(fā)展思路的創(chuàng)新謀求發(fā)展；其次，企業(yè)應(yīng)通過有效的投資、籌資、融資、資本運(yùn)營(yíng)等資本市場(chǎng)運(yùn)作手段，使企業(yè)的資產(chǎn)和負(fù)債達(dá)到最優(yōu)化配置，充分發(fā)揮企業(yè)的經(jīng)營(yíng)杠桿、財(cái)務(wù)杠桿作用。超級(jí)秘書網(wǎng)

綜上所述，全員持股制度在目前我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的形勢(shì)下，對(duì)社會(huì)起到一定的穩(wěn)定作用。然而，企業(yè)轉(zhuǎn)制的根本目的是進(jìn)一步解放生產(chǎn)力，在國(guó)內(nèi)、國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中保持良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)性，建立符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特征的現(xiàn)代企業(yè)制度，全員持股制度是中小企業(yè)達(dá)到以上目的的重要途徑之一。政府應(yīng)運(yùn)用立法、信貸等公共政策進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓膭?lì)、引導(dǎo)，中小企業(yè)自身也應(yīng)不斷完善內(nèi)部管理制度，通過內(nèi)外共同作用、緊密銜接，最終達(dá)到中小企業(yè)各種資源的優(yōu)化重組。

參考文獻(xiàn)：

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[2]張曉文，胡運(yùn)權(quán)，韓培.對(duì)股份合作制改革實(shí)踐與發(fā)展的思考[J].中國(guó)軟科學(xué)，2002，(1)：20-23.

篇4

1.1臨床資料

選取120例2014年1月－2014年6月來我院進(jìn)行兒科護(hù)理的患兒。其中男性患兒為69例，女性患兒為51例，年齡分布在1－9歲，平均年齡為(5.31±1.14)歲。其中呼吸系統(tǒng)疾病患兒有36例，循環(huán)系統(tǒng)疾病患兒有25例，消化系統(tǒng)疾病患兒有21例，血液系統(tǒng)疾病患兒有19例，外科疾病患兒有16例，其他疾病患兒有3例。

1.2方法

通過回顧性的方法，對(duì)120例兒科護(hù)理中所出現(xiàn)的不安全因素進(jìn)行研究與總結(jié)，分析不安全因素產(chǎn)生的原因，并進(jìn)行相應(yīng)的統(tǒng)計(jì)學(xué)分析。

1.3統(tǒng)計(jì)學(xué)分析

在本次的分析中，所涉及的相關(guān)數(shù)據(jù)均采用SPSS13.0數(shù)據(jù)包進(jìn)行處理分析，計(jì)量數(shù)資料以真實(shí)原始數(shù)據(jù)及平均數(shù)據(jù)表示，計(jì)數(shù)資料用率(%)表示，組間比較用X2檢驗(yàn)，以P＜0.05差異為存有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。

2.結(jié)果

護(hù)理中所出現(xiàn)的不安全因素中，服務(wù)的態(tài)度原因占36.67%(44例)責(zé)任意識(shí)原因占30%(36例)業(yè)務(wù)水平原因占12.5%(15例)其他原因占10.83%(13例)素質(zhì)問題原因占10%(12例)。

3.討論

篇5

1.1一般資料選取2013年1月～6月為對(duì)照階段，2013年7月～12月為觀察階段。兩階段護(hù)理人員的年齡、學(xué)歷組成及科室基本情況等一般資料比較無明顯差異。分別于兩階段內(nèi)隨機(jī)抽取45例新生兒作為研究對(duì)象，對(duì)照階段新生兒中男性26例，女性19例，新生兒的年齡為1～5d，平均年齡（2.5±1.7）d；觀察階段新生兒中男性及女性新生兒分別為24例和21例，新生兒的平均年齡為（2.7±1.2）d。兩階段新生兒的年齡、性別比等一般資料比較結(jié)果未見顯著差異（P＞0.05），具有可比性。

1.2方法

1.2.1不安全因素分析對(duì)照階段新生兒護(hù)理工作中出現(xiàn)的問題，可將不安全因素總結(jié)如下：①人員素質(zhì)因素。部分護(hù)理人員不具備良好的專業(yè)技能，容易出現(xiàn)未及時(shí)了解到新生兒需求的現(xiàn)象，導(dǎo)致不安全事件的發(fā)生。共有7例新生兒由于護(hù)理人員素質(zhì)不達(dá)標(biāo)而發(fā)生不安全事件。②人員配置因素。護(hù)士的排班制度無法很好地滿足實(shí)際的工作需要，不僅會(huì)給護(hù)理人員帶來較大壓力，也會(huì)影響工作效率，對(duì)新生兒的護(hù)理質(zhì)量造成不利影響。有5例新生兒由于這一原因?qū)е虏涣际录?。③質(zhì)量管理因素。護(hù)理管理者對(duì)護(hù)理質(zhì)量監(jiān)督工作缺乏正確認(rèn)知，對(duì)不安全事件缺乏主動(dòng)防范意識(shí)。共有6例新生兒由于質(zhì)量管理不當(dāng)而導(dǎo)致不安全事件的發(fā)生。

1.2.2護(hù)理管理在觀察階段采取的護(hù)理管理措施包括：①加強(qiáng)人員培訓(xùn)，提高護(hù)理人員的工作技能及工作責(zé)任心，實(shí)現(xiàn)綜合素質(zhì)的提高；同時(shí)培養(yǎng)護(hù)理管理人員的預(yù)見性意識(shí)；②根據(jù)工作需求優(yōu)化排班制度，并使交接班工作規(guī)范化。③將新生兒的護(hù)理工作流程化，并落實(shí)工作責(zé)任制；④制定科學(xué)的質(zhì)量管理制度，定期對(duì)護(hù)理工作進(jìn)行評(píng)比，并做出相應(yīng)獎(jiǎng)懲處理。

1.3觀察指標(biāo)統(tǒng)計(jì)兩個(gè)階段新生兒在護(hù)理工作中，出現(xiàn)手牌丟失、皮膚劃傷、發(fā)生感染等不安全事件的新生兒數(shù)量；同時(shí)調(diào)查新生兒家屬的護(hù)理滿意率。

1.4統(tǒng)計(jì)學(xué)方法應(yīng)用SPSS19.0統(tǒng)計(jì)學(xué)軟件對(duì)本次研究所得數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)分析，計(jì)量資料采用均數(shù)±標(biāo)準(zhǔn)差（X±S）表示，采用t檢驗(yàn)，計(jì)數(shù)資料采用X2檢驗(yàn)，當(dāng)P＜0.05時(shí)，視為差異顯著，具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。

2結(jié)果

觀察階段45例新生兒發(fā)生手牌丟失的數(shù)量為2例，發(fā)生皮膚劃傷及感染的新生兒數(shù)量分別為1例、0例，觀察階段的不安全事件發(fā)生率為6.7%；對(duì)照階段新生兒的資料顯示，共有5例發(fā)生手牌丟失，2例皮膚劃傷及1例感染新生兒，不安全事件的發(fā)生率為17.8%。觀察階段的不安全事件發(fā)生率明顯低于對(duì)照階段，組間比較有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P＜0.05）。同時(shí)，觀察階段新生兒家屬的護(hù)理滿意率為93.3%（42/45）,對(duì)照階段的護(hù)理滿意率為84.4%（38/45）。兩階段新生兒護(hù)理滿意率的組間比較也有顯著差異（P＜0.05）。

3討論

3.1不安全因素分析結(jié)果

3.1.1人員的綜合素質(zhì)新生兒的護(hù)理工作難度較大，護(hù)理人員的工作壓力普遍較大，在一定程度上影響護(hù)理人員的能力發(fā)揮，使新生兒的護(hù)理質(zhì)量下降；且醫(yī)療器械的更新速度較快，部分護(hù)理人員無法熟練掌握相關(guān)的操作技能，護(hù)理人員出現(xiàn)能力不一現(xiàn)象，導(dǎo)致人員的協(xié)作狀況出現(xiàn)不和諧現(xiàn)象，不利于新生兒護(hù)理工作的順利開展。3.1.2人員配置不合理護(hù)理人員數(shù)量有限，由于其它不可控因素的影響，導(dǎo)致某一時(shí)段內(nèi)入院患兒數(shù)量的增多，進(jìn)而出現(xiàn)人手不足現(xiàn)象，增大不安全事件的發(fā)生幾率；且晚間護(hù)理人員的數(shù)量與白天一致或更少，極易導(dǎo)致晚間護(hù)理工作出現(xiàn)紕漏，造成不安全事件的發(fā)生。

3.1.3管理制度缺乏科學(xué)性管理制度不具有實(shí)效性，在工作過程中極易出現(xiàn)責(zé)任界限模糊，容易引起爭(zhēng)吵。同時(shí)，交接班模式的混亂，還可能造成資料丟失，使新生兒的對(duì)應(yīng)資料混淆不清，造成安全隱患。

3.2護(hù)理管理加強(qiáng)措施

3.1.1加強(qiáng)培訓(xùn)新生兒護(hù)理人員必須具備的知識(shí)與技能包括：①對(duì)新生兒危重病學(xué)的相關(guān)知識(shí)；②護(hù)理流程及工作要求；③護(hù)理工作的法律責(zé)任；④常用的急救技術(shù)及輸液穿刺技能等。因此，應(yīng)從以上幾個(gè)方面對(duì)新生兒護(hù)理人員加強(qiáng)培訓(xùn)，幫助護(hù)理人員形成正確的工作態(tài)度和高水平的工作技能，最大限度地控制新生兒發(fā)生不安全事件的幾率。3.2.2優(yōu)化排班模式，制定科學(xué)制度做好工作調(diào)查，根據(jù)新生兒的收治特點(diǎn)制定合理化的排班模式，并加強(qiáng)夜間巡視。同時(shí)制定科學(xué)的管理制度，護(hù)士長(zhǎng)不定期對(duì)護(hù)理工作進(jìn)行質(zhì)量評(píng)估及監(jiān)督，并加強(qiáng)對(duì)常見問題的預(yù)防性護(hù)理，有效提高新生兒的護(hù)理質(zhì)量。

篇6

關(guān)鍵詞 不侵權(quán)之訴 行政行為利害關(guān)系人民事訴訟法

確認(rèn)不侵權(quán)之訴是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中被控侵權(quán)人近年來開始使用的新型訴訟武器，目前尚無法律對(duì)提出確認(rèn)不侵權(quán)訴訟制度的條件進(jìn)行規(guī)定，雖然最高人民法院副院長(zhǎng)曾在全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上對(duì)確認(rèn)不侵權(quán)訴訟進(jìn)行了說明，但這畢竟并不是法律，故目前確認(rèn)不侵權(quán)之訴的受理?xiàng)l件仍與普通訴訟相同，在實(shí)踐中仍有灰色地帶未能填補(bǔ)。其中，行政處罰利害關(guān)系人是否具有不侵權(quán)之訴的當(dāng)事人資格就是其一，這在無錫艾弗訴香港鱷魚商標(biāo)不侵權(quán)案中就得以體現(xiàn)。由于這一問題主要涉及訴訟程序法，國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究領(lǐng)域也未引起足夠重視與關(guān)注，故作本文以作粗淺探討。

一、案情

無錫艾弗是一家專門從事服裝定牌加工業(yè)務(wù)的公司，多年來經(jīng)韓國(guó)“Crocodile”商標(biāo)權(quán)利人韓國(guó)亨籍公司授權(quán)加工生產(chǎn)鱷魚牌服裝，其所有服裝必須全部發(fā)回韓國(guó)，在中國(guó)境內(nèi)不得進(jìn)行任何銷售。2010年2月10日，無錫艾弗收到上海海關(guān)作出的《扣留侵權(quán)嫌疑貨物告知書》，稱其一批附有“CROCODILELADES”吊牌及腰背貼的牛仔褲侵犯了香港鱷魚恤公司在海關(guān)備案的“CROCODILE”商標(biāo)專用權(quán)?！陡嬷獣贩Q，如果無錫艾弗認(rèn)為海關(guān)扣留的貨物未侵犯鱷魚恤公司的“CROCODILE”商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向海關(guān)提出書面說明并附送相關(guān)證據(jù)，并在2010年11月8日前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止侵權(quán)行為或財(cái)產(chǎn)保全措施，逾期海關(guān)將有關(guān)貨物。香港鱷魚恤公司到期未向法院提出申請(qǐng)，上海海關(guān)隨后將涉案牛仔褲放行，但無錫艾弗也因違約而蒙受損失。無錫艾弗認(rèn)為其在韓國(guó)擁有合法注冊(cè)商標(biāo)，全部在外銷售，國(guó)內(nèi)僅僅貼牌并無任何銷售的模式不可能造成國(guó)內(nèi)相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，不應(yīng)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。因此，無錫艾弗向上海市浦東新區(qū)人民法院提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴?，F(xiàn)該案已審結(jié)，一審法院受理此案并判決無錫艾弗勝訴，二審法院維持原判。

二、評(píng)析

該案雖已被法院受理并審結(jié)，但并不影響筆者對(duì)行政處罰利害關(guān)系人是否具有當(dāng)事人資格這一問題的質(zhì)疑。根據(jù)《民事訴訟法》第111條關(guān)于受理?xiàng)l件的例外規(guī)定，對(duì)于下列分別情形，予以處理：（一）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；……。而《行政訴訟法》第十一條規(guī)定人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；……?？梢?，在本案中，由于無錫艾弗的涉案牛仔褲由上海海關(guān)扣押，屬于行政訴訟的受理范圍，故無錫艾弗所提起的不侵權(quán)之訴屬于民訴法規(guī)定的受理?xiàng)l件的例外情況。筆者認(rèn)為，依據(jù)現(xiàn)行的民事訴訟法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過行政部門對(duì)被控侵權(quán)人造成威脅或?qū)嶋H損失的，被控侵權(quán)人只能提起行政訴訟而無法提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴。

在一審中，當(dāng)事人適格問題也被香港鱷魚恤代表律師提出，但一審法院認(rèn)為：“雖然原告時(shí)，上海海關(guān)對(duì)涉案行為尚在處理期間，但在一審法院首次開庭之前，上海海關(guān)發(fā)出了不能認(rèn)定原告出口的貨物是否侵犯被告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的通知，即海關(guān)未能在其處理期間對(duì)原告的行為性質(zhì)作出認(rèn)定，從而使原告的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)處于待定狀態(tài)，而被告在收到通知后并未更具海關(guān)的通知向法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止侵權(quán)行為或財(cái)產(chǎn)保全的措施，因此原告向法院提出請(qǐng)求確認(rèn)不侵權(quán)的訴訟可以使訴訟糾紛的不確定狀態(tài)得以結(jié)束，并使其以后的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)能夠正常進(jìn)行。故原告的確認(rèn)不侵權(quán)之訴符合的條件?！惫P者認(rèn)為，法院在此問題上闡述的理由并不成立。首先，上海海關(guān)發(fā)出不能認(rèn)定無錫艾弗出口貨物是否侵權(quán)的通知并不影響海關(guān)已經(jīng)扣押無錫艾弗貨物這一事實(shí)的成立，即具體行政行為存在并造成后果。其次，法院解決任何一場(chǎng)糾紛都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守程序正義原則，在有法可依的情況下，法院不應(yīng)以使“以后的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)能夠正常進(jìn)行”為理由破壞程序正義。

當(dāng)然，一審法院這樣處理此問題也情有可原。一方面，該案涉及眾多代加工廠商的命運(yùn)，更是牽涉到我國(guó)作為一個(gè)世界最大代加工國(guó)的利益，從這個(gè)角度看，該案的實(shí)體問題顯得重要得多；另一方面，該案也凸顯了目前的《民事訴訟法》對(duì)確認(rèn)不侵權(quán)之訴的規(guī)定還存在不合理之處。設(shè)立確認(rèn)不侵權(quán)訴訟的目的在于限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用權(quán)力，同時(shí)給予因?yàn)E用權(quán)力受到侵害的人提供一種主動(dòng)性的法律救濟(jì)途徑。然而，當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人如同本案的香港鱷魚恤公司一樣通過行政部門對(duì)被控侵權(quán)人造成威脅或?qū)嶋H損失的，在現(xiàn)行的《民事訴訟法》下，被控侵權(quán)人只能提起行政訴訟而無法提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴，不僅使其變相喪失了本應(yīng)享有的部分訴權(quán)，也增加了知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用權(quán)力的可能性，這顯然對(duì)被控侵權(quán)人不公平。

篇7

【關(guān)鍵詞】概述；濫訴的認(rèn)定

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）12-082-02

一、民事濫訴概述

（一）民事濫訴的界定

民事濫訴，即民事訴權(quán)濫用，它是大陸法系的一個(gè)概念。近代以來古典自然法學(xué)理論的盛行，使得權(quán)利本位思想大行其道，人們?cè)谶@種思想的影響下開始無限制地行使權(quán)利，權(quán)利濫用的現(xiàn)象發(fā)展到不容忽視的地步。十九世紀(jì)末，強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益為本位思想的社會(huì)法學(xué)理論取代了古典自然法學(xué)論，法律保障的中心也從個(gè)人轉(zhuǎn)向了社會(huì)。①由此，訴權(quán)濫用的概念得以出現(xiàn)并被納入立法之中。

訴權(quán)是一種司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，具有公法的性質(zhì)，它的行使必須出于善意或正當(dāng)?shù)哪康模駝t必然與訴權(quán)的立法目的相悖。大陸法系很多國(guó)家都對(duì)訴權(quán)濫用予以界定，但由于各國(guó)具體國(guó)情、法律傳統(tǒng)的不同，對(duì)于訴權(quán)濫用的定義也大相徑庭，至今學(xué)界也未得到統(tǒng)一。有學(xué)者提出，濫用訴權(quán)指當(dāng)事人故意或重大過失、缺乏合理根據(jù)而行使法律賦予的各項(xiàng)訴訟權(quán)利，使相對(duì)方當(dāng)事人遭到不公正的對(duì)待，造成不必要人力、財(cái)力和時(shí)間浪費(fèi)的行為。②也有人認(rèn)為訴權(quán)濫用的定義為，當(dāng)事人故意或相當(dāng)于故意的重大過失，缺乏合理依據(jù)，違反訴訟目的而行使法律所賦予的訴權(quán)，糾纏法院和相對(duì)方當(dāng)事人，從而造成不必要的人力和財(cái)力浪費(fèi)的行為。③還有學(xué)者認(rèn)為，濫用訴權(quán)，是指當(dāng)事人出于不合法的目的，違背訴權(quán)行使的界限，在不具備訴訟要件或明知自己缺乏勝訴理由等情況下，以合法形式進(jìn)行惡意訴訟的違法行為。④由此可見，學(xué)者們從訴權(quán)濫用的目的或主觀惡意方面對(duì)訴權(quán)濫用進(jìn)行了界定，可謂仁者見仁，各有所長(zhǎng)。

（二）民事濫訴的性質(zhì)

1.侵犯實(shí)體權(quán)利與程序權(quán)利的行為

關(guān)于訴權(quán)濫用的討論，主要有三種學(xué)說：其一為本旨說，即權(quán)利濫用是權(quán)利人行使權(quán)利違反法律賦予權(quán)利之本旨（權(quán)利的社會(huì)性）；其二為界限說，即權(quán)利濫用是權(quán)利行使超過法律規(guī)定的正當(dāng)界限；其三為目的與界限混合說，即權(quán)利濫用超出權(quán)利的、社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的目的或社會(huì)所不容許的界限而行使。⑤運(yùn)用此學(xué)理來研究訴權(quán)濫用的性質(zhì)，可以得出，訴權(quán)濫用不僅僅是不正當(dāng)?shù)脑V訟行為，而且還屬于民事侵權(quán)行為的一種，具有雙重性質(zhì)。

2.違反誠實(shí)信用和正當(dāng)程序原則的行為

誠實(shí)信用原則的基本內(nèi)容是：任何訴訟當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為，行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，都要講求誠實(shí)，信守諾言，兼顧對(duì)方當(dāng)事人的訴訟利益和社會(huì)公序良俗。其要求當(dāng)事人不能實(shí)施訴權(quán)濫用的行為，當(dāng)事人一方不得背信棄義，在對(duì)方當(dāng)事人毫無防備的情況下，專門進(jìn)行損害對(duì)方當(dāng)事人的行為。濫用訴權(quán)正是違背了訴訟的誠實(shí)信用原則。

正當(dāng)程序原則的基本要求就是使與某一程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因給結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并有機(jī)會(huì)提出有利于自己的主張和證據(jù)，以及反駁對(duì)方提出的主張和證據(jù)。⑥

正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰鼙ＷC人們充分表達(dá)自己的異議和觀點(diǎn)，能夠考慮和權(quán)衡互相博弈的各層面的價(jià)值取向或利益。訴權(quán)濫用行為人明知自己不享有訴權(quán)，仍提訟，以侵犯他人合法權(quán)益而獲得不法訴訟利益為目的惡意行使訴權(quán)。這違背了程序正當(dāng)性的基本要求，意味著對(duì)正義的背離。因此，濫用訴權(quán)因與正當(dāng)程序?qū)α⒍鴳?yīng)受到制裁。

3.背離民事訴訟以解決糾紛為目的的行為

兼子一教授認(rèn)為，訴訟不是以對(duì)原有實(shí)體權(quán)利的確認(rèn)為出發(fā)點(diǎn)，而是以解決糾紛為其出發(fā)點(diǎn)。⑦訴權(quán)濫用與民事訴訟的目的相背離，訴權(quán)濫用者的目的并不在于解決糾紛，而是要增加對(duì)方當(dāng)事人的訟累，抱有欺詐的目的。

二、民事濫訴的認(rèn)定

對(duì)于當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的正當(dāng)性而言，美國(guó)聯(lián)邦憲法第3條要求提交到法院的案件必須是真實(shí)的爭(zhēng)議，聯(lián)邦法院和州法院不受理假設(shè)訴訟或解惑請(qǐng)求訴訟。就此，符合美國(guó)聯(lián)邦憲法第3條要求的案件應(yīng)具備三方面的要求：第一，必須涉及真正爭(zhēng)議或?qū)沟漠?dāng)事人；第二，必須存在一項(xiàng)起源于法定事實(shí)情形的可被承認(rèn)的合法利益；第三，爭(zhēng)議的問題必須是可以通過運(yùn)用司法權(quán)力加以解決的。這種利用訴訟程序處理案件的可能性，美國(guó)有學(xué)者將之稱為訴諸司法的權(quán)利，類似于大陸法系所稱的訴權(quán)；⑧這里所言的可的爭(zhēng)議，是確定的、具體的而影響到有“對(duì)立法律利益”的當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的案件，同時(shí)還應(yīng)該是“真實(shí)且有實(shí)際意義的，容許通過結(jié)論性的判決采取特別救濟(jì)”。⑨《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第17條第1款明確規(guī)定“，每一訴訟應(yīng)以實(shí)際有利害關(guān)系的當(dāng)事人的名義提起。遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人、監(jiān)護(hù)人、受托人、明示信托的受托人、為他人利益訂立契約或以自己名義為他人利益訂立契約的當(dāng)事人，或者依制定法授權(quán)的當(dāng)事人，可為未參加訴訟的他人的利益以自己的名義。如果美國(guó)制定法特別規(guī)定，為他人行使權(quán)利或?yàn)槠淅娴脑V訟，可以美國(guó)的名義提起。任何訴訟在實(shí)際有利害關(guān)系的當(dāng)事人要求追認(rèn)訴訟的開始或要求合并或替代當(dāng)事人的異議之后，在合理的期間許可之前，不得以不是實(shí)際有利害關(guān)系的當(dāng)事人的名義進(jìn)行訴訟為理由撤銷訴訟，并且這種追認(rèn)、合并及替代當(dāng)事人與以實(shí)際有利害關(guān)系的當(dāng)事人的名義開始的訴訟具有同等效力。⑩《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第17條關(guān)于條件的限定，具備兩個(gè)條件：以自己的名義；具有利害關(guān)系。否則，原告的將被視為違背正當(dāng)程序的要求。

美國(guó)聯(lián)邦憲法第3條和《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第17條第1款的規(guī)定，構(gòu)成了當(dāng)事人啟動(dòng)訴訟程序?qū)で笏痉ň葷?jì)的前提，也是民事濫訴認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。民事濫訴在構(gòu)成要件上需滿足：原告必須證明被告提起和繼續(xù)一種民事訴訟；沒有合適和合理的理由；主觀上具有惡意；民事訴訟的結(jié)果有利于被告。

其中，沒有合適和合理的理由，這是侵權(quán)行為訴訟的一個(gè)難點(diǎn)。“合適和合理的理由”意味著基于合理的理由真實(shí)地相信民事訴訟是正當(dāng)?shù)?。缺少合適和合理的理由的舉證責(zé)任在原告，即要求原告證明被告缺少合法的理由。

主觀上須具有惡意。所謂“惡意”，是指被告主觀上的一種不當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，沒有惡意，就不存在民事濫訴。如果被告是誠實(shí)的，有適當(dāng)?shù)哪康模皇谴嬖谶^失，那么就不會(huì)產(chǎn)生賠償責(zé)任。被告是否具有“惡意”，可以通過各種形式表現(xiàn)出來，比如證明被告的動(dòng)機(jī)是不當(dāng)?shù)摹?/p>

注釋：

①④張曉薇.民事訴權(quán)濫用規(guī)制論[D].四川大學(xué)法學(xué)院，2005年博士學(xué)位論文.

②劉虹.論對(duì)濫用訴權(quán)的法律規(guī)制[J].南昌航空工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)， 2003（4）.

③樂嵐.論訴權(quán)濫用[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)，2003（8）.

⑤汪淵智.論禁止權(quán)利濫用原則[J].法學(xué)研究，1995（5）.

⑥陳剛.比較民事訴訟法[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002：22.

⑦章武生，吳澤勇.論民事訴訟的目的[J].中國(guó)法學(xué)，1998（6）.

⑧江偉，邵明，陳剛.民事訴權(quán)研究[M].法律出版社，2002：128.

⑨[美]彼得.G.倫斯特洛姆.美國(guó)法律辭典[M].賀衛(wèi)方，等譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：226；253.

⑩美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則[M].白綠銥，卞建林，譯.中國(guó)法制出版社，2000：39.

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[7]張曉薇.規(guī)制濫用訴權(quán)行為的場(chǎng)域選擇[J].河北大學(xué)學(xué)報(bào)，2005（1）.

篇8

【關(guān)鍵詞】刑事裁量 公訴裁量權(quán) 屬性

【中圖分類號(hào)】DF6 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

在刑事訴訟中，相對(duì)于而言，檢察官通過行使公訴裁量權(quán)，對(duì)符合條件的案件作出的不決定，能夠起到緩解審判壓力，保障被人的訴訟權(quán)利，促進(jìn)矛盾化解及社會(huì)和諧等多重作用，某種程度上可以稱之為刑事訴訟程序的“調(diào)節(jié)器”。當(dāng)今世界范圍內(nèi)各法治國(guó)家的公訴裁量權(quán)普遍呈擴(kuò)大趨勢(shì)，這足以顯示出其在現(xiàn)代公訴制度中的重要性。同時(shí)，由于公訴裁量權(quán)是建立在檢察官自由裁量的基礎(chǔ)上，不可避免會(huì)出現(xiàn)國(guó)家公權(quán)力濫用的情形，權(quán)力的規(guī)范與制約等問題也成為理論研究與司法實(shí)踐中關(guān)注的重點(diǎn)。

在法學(xué)理論研究中，對(duì)于研究對(duì)象基本屬性的認(rèn)識(shí)與把握定性是對(duì)其進(jìn)行深入研究的基礎(chǔ)。具體到公訴裁量權(quán)，國(guó)內(nèi)現(xiàn)有理論多集中在實(shí)施與控制的具體措施等方面，如果在相應(yīng)的基礎(chǔ)性理論研究方面還存有爭(zhēng)議或認(rèn)識(shí)不足的情況下，只關(guān)注對(duì)策性研究，極易導(dǎo)致結(jié)論的偏差。公訴裁量權(quán)在刑事司法中不是與偵查權(quán)、公訴權(quán)及審判權(quán)處于同一位階的獨(dú)立性權(quán)力，而是在公訴權(quán)基礎(chǔ)上的派生權(quán)力，公訴裁量權(quán)屬性的研究無法完全脫離公訴權(quán)與檢察權(quán)的范疇，但是，目前關(guān)于公訴權(quán)及檢察權(quán)的屬性定位還不甚明確，直接影響對(duì)公訴裁量權(quán)的屬性認(rèn)識(shí)。因而，在現(xiàn)有理論研究的基礎(chǔ)上，以多維視角重新定位公訴裁量權(quán)的屬性是非常必要的。

基于公訴裁量權(quán)兼具公訴權(quán)與裁量權(quán)的雙重涵義，從而確立公訴權(quán)及其可裁量性是進(jìn)行公訴裁量權(quán)屬性研究的兩個(gè)基點(diǎn)。同時(shí)，公訴裁量權(quán)雖然在現(xiàn)代刑事司法程序中的地位愈加凸顯，但由于各國(guó)的政治制度、法律理念與司法框架等影響因素的不同，導(dǎo)致其具體表現(xiàn)形式也存在差異，因此，以比較法研究的宏觀視角對(duì)公訴裁量權(quán)的源起及歷史發(fā)展脈絡(luò)進(jìn)行梳理與分析，有利于把握其本質(zhì)屬性。具體而言，以公訴裁量權(quán)的理論定位之爭(zhēng)為契機(jī)，通過權(quán)力基礎(chǔ)維度之辨析、歷史發(fā)展維度之考證及可裁量性維度之探究，進(jìn)而全面揭示公訴裁量權(quán)的屬性。

公訴裁量權(quán)的理論定位之爭(zhēng)

“在西方法制層面上，裁量的淵源應(yīng)當(dāng)追溯到英國(guó)衡平法時(shí)期，衡平法的出現(xiàn)第一次從詞源意義上明確了法官的裁量權(quán)?！雹佻F(xiàn)代法學(xué)理論研究中，“裁量權(quán)”卻并非獨(dú)立的、專有的法律術(shù)語，根據(jù)《牛津法律大詞典》，自由裁量權(quán)是指根據(jù)具體情況作出決定或裁定的權(quán)限，其作出的決定應(yīng)是正義、公平、公正、平等和合理的。裁量權(quán)在刑事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，從程序的縱向結(jié)構(gòu)上看，偵、控、審三階段都存在裁量權(quán)的運(yùn)用；從主體的角度看，警察、檢察官及法官亦均有權(quán)行使，可見，在不同研究語境下，裁量權(quán)被賦予的含義不盡相同。公訴是一場(chǎng)國(guó)家公權(quán)力對(duì)犯罪行為發(fā)動(dòng)的追訴活動(dòng)，當(dāng)“公訴”與“裁量權(quán)”的語義產(chǎn)生碰撞時(shí)，便誕生了公訴裁量權(quán)在刑事訴訟理論中的特殊含義。

公訴裁量權(quán)概念也不是統(tǒng)一的，而是隨著制度背景、訴訟模式及界定角度的不同呈現(xiàn)出多樣性?！恫既R克法律詞典》按職能將公共領(lǐng)域自由裁量權(quán)分為法官自由裁量權(quán)、行政自由裁量權(quán)、檢察官自由裁量權(quán)。其中，檢察官的自由裁量權(quán)是指檢察官對(duì)刑事案件作出是否指控、、辯訴交易、量刑建議的恰當(dāng)?shù)淖杂蛇x擇的權(quán)力。這種界定側(cè)重強(qiáng)調(diào)公訴裁量權(quán)對(duì)具體行為的自由選擇性。我國(guó)關(guān)于公訴裁量權(quán)的概念也有不同界定，有學(xué)者認(rèn)為，“公訴裁量是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)一些移送審查的案件，雖然經(jīng)審查認(rèn)為有足夠證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，且具備條件，但根據(jù)法律規(guī)定既可以作出提起公訴的決定，也可以作出不、暫緩等決定；決定的，可以有條件地選擇、變更等。”②該種界定基本從司法實(shí)踐的角度反映了公訴裁量的本質(zhì)特征，與此相對(duì)應(yīng)，公訴裁量權(quán)就是檢察機(jī)關(guān)行使上述活動(dòng)的權(quán)力。也有學(xué)者從公平、正義的價(jià)值角度認(rèn)為“公訴裁量權(quán)是指機(jī)關(guān)（主要是檢察官或檢察機(jī)關(guān)）斟酌案件具體情況，在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，根據(jù)自己的意志和判斷，以公平、正義作為價(jià)值準(zhǔn)繩，就案件事實(shí)的認(rèn)定和法律的適用自主選擇，酌情作出恰當(dāng)?shù)奶幚頉Q定的權(quán)力。” ③概念是對(duì)屬性的認(rèn)識(shí)，上述觀點(diǎn)從不同角度反映了公訴裁量權(quán)的屬性，而全面歸納必須從其權(quán)力基礎(chǔ)、歷史發(fā)展等方面進(jìn)行深入剖析。

權(quán)力基礎(chǔ)維度之辨析

公訴裁量權(quán)是在公訴權(quán)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種派生性權(quán)力。公訴裁量權(quán)與公訴權(quán)只具有相對(duì)的獨(dú)立性，而現(xiàn)代檢察制度又是以公訴權(quán)為核心與發(fā)展價(jià)值動(dòng)因建立起來的，從權(quán)力的位階來看，檢察權(quán)、公訴權(quán)與公訴裁量權(quán)存在上下位關(guān)系，其本質(zhì)屬性也是一脈相承的。當(dāng)然，三者的屬性亦并非完全重合，公訴裁量權(quán)作為一項(xiàng)具體權(quán)力有著特殊的表現(xiàn)形式，但就其本質(zhì)屬性而言脫離不了公訴權(quán)與檢察權(quán)的基本性質(zhì)范疇，從公訴權(quán)、檢察權(quán)的角度進(jìn)行分析，有利于把握公訴裁量權(quán)的基本屬性。

關(guān)于檢察權(quán)的性質(zhì)，存在四種學(xué)說的爭(zhēng)論：其一，司法權(quán)說，這種觀點(diǎn)主要產(chǎn)生于法、德國(guó)家，認(rèn)為檢察官與法官同質(zhì)但不同職，均是在司法領(lǐng)域行使職權(quán)，強(qiáng)調(diào)檢察官的司法屬性是為排除行政對(duì)司法的干預(yù)，保證檢察官的獨(dú)立性；其二，行政權(quán)說，一些英美法系國(guó)家根據(jù)“檢察一體化”原則及檢察機(jī)關(guān)的組織體制認(rèn)為檢察權(quán)本質(zhì)上屬于行政權(quán)；其三，行政司法雙重性說，即兼具上述兩種學(xué)說，認(rèn)為檢察權(quán)具有行政權(quán)與司法權(quán)的雙重屬性；其四，法律監(jiān)督權(quán)說，認(rèn)為檢察權(quán)雖然在內(nèi)容和運(yùn)作方式的某些方面兼具行政性與司法性，但這都是檢察權(quán)局部的和非本質(zhì)特征，其本質(zhì)特征是法律監(jiān)督權(quán)，社會(huì)主義國(guó)家檢察權(quán)的體現(xiàn)尤為明顯。就我國(guó)而言，關(guān)于檢察權(quán)屬性的爭(zhēng)論很大程度上源于檢察院法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位與刑事司法程序中公訴職能的發(fā)揮之矛盾，上述幾種學(xué)說都是檢察權(quán)屬性在特定方面的具體體現(xiàn)，不能以偏概全更不能僅局限于某一方面而否定其他，本源上，公訴裁量權(quán)也兼具上述特性。

公訴權(quán)作為檢察權(quán)的重要組成部分，是代表國(guó)家對(duì)犯罪提起追訴的權(quán)力，首先體現(xiàn)為一種國(guó)家權(quán)力，公訴權(quán)的專屬性與法定性，使權(quán)力主體在行使時(shí)應(yīng)受到嚴(yán)格的約束，既要保障權(quán)力的有效實(shí)施又要防止其濫用；其次，公訴權(quán)是由特定機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)犯罪進(jìn)行追訴的權(quán)力，不同于私訴，體現(xiàn)了國(guó)家追訴的性質(zhì)；再次，公訴權(quán)是通過提訟，請(qǐng)求審判機(jī)關(guān)對(duì)犯罪行為進(jìn)行審判的權(quán)力，具有司法請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)，本質(zhì)上也是訴權(quán)的一種，公訴權(quán)與其他訴權(quán)的一個(gè)重要區(qū)別是：“其他訴權(quán)只有積極行使時(shí)才受到法律的規(guī)范和保護(hù)，而法律對(duì)公訴權(quán)的調(diào)整則是雙方向的，既包括公訴權(quán)積極行使的調(diào)整，也包括公訴權(quán)消極行使的調(diào)整。因此，公訴權(quán)可分為積極公訴權(quán)（即狹義上的權(quán)）和消極公訴權(quán)（即不權(quán)）。”④

檢察權(quán)與公訴權(quán)是公訴裁量權(quán)的上位權(quán)，通過上述權(quán)力基礎(chǔ)維度之辨析，公訴裁量權(quán)的屬性可簡(jiǎn)要概括為：具有訴權(quán)與國(guó)家追訴權(quán)的雙重屬性，并且基于專屬性及濫用可能而應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制的公權(quán)力，在刑事領(lǐng)域的職能行使方面具有司法性特征，在組織原則及體制方面具有行政性特征，而法律監(jiān)督是其根本任務(wù)之體現(xiàn)。

歷史發(fā)展維度之考證

通過對(duì)公訴裁量權(quán)之權(quán)力基礎(chǔ)的辨析可知，考證公訴裁量權(quán)的歷史發(fā)展脈絡(luò)應(yīng)以檢察制度及公訴權(quán)的源起為基點(diǎn)。通說認(rèn)為，現(xiàn)代檢察官制度誕生于法國(guó)1789年大革命時(shí)期，1808年《拿破侖治罪法典》予以正式確立，并逐步傳播至歐洲大陸及世界各地。在當(dāng)時(shí)的歐洲大陸，盛行糾問式訴訟，但是其弊端隨社會(huì)的進(jìn)步日益顯現(xiàn)。以公訴權(quán)為核心的現(xiàn)代檢察制度產(chǎn)生的根本目的是廢除糾問式訴訟，通過分權(quán)模式實(shí)現(xiàn)檢察官與法官的相互制衡，保障審判的客觀性與公正性。我國(guó)公訴制度的最初確立是在清宣統(tǒng)年間，通過效仿日本，間接引入德意志的立法體例而構(gòu)建的，因而具有大陸法傳統(tǒng)。英美法系國(guó)家則延續(xù)了彈劾式訴訟的特點(diǎn)，建立了當(dāng)事人主義模式，在將控辯雙方視為平等當(dāng)事人的訴訟構(gòu)造中，公訴權(quán)即使由專門的國(guó)家機(jī)關(guān)行使也被視為當(dāng)事人訴權(quán)的一種，因此，公訴制度不及大陸法系國(guó)家發(fā)達(dá)，以英國(guó)為例，除蘇格蘭沿襲法國(guó)的法律傳統(tǒng)外，就其他地區(qū)而言，1985年《犯罪法》的頒布才標(biāo)志著建立起以公訴為核心的現(xiàn)代檢察制度。公訴權(quán)在大陸法國(guó)家與英美法國(guó)家的不同歷史演變直接影響著公訴裁量權(quán)在刑事司法制度中的定位。

基于程序法與實(shí)體法的相互依存關(guān)系，公訴裁量權(quán)的發(fā)展脈絡(luò)與刑罰目的的歷史變遷息息相關(guān)。刑罰目的論經(jīng)歷了從報(bào)應(yīng)主義到功利主義，再到折衷主義的轉(zhuǎn)變。報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)有罪必罰，認(rèn)為犯罪人必須接受刑罰才能彌補(bǔ)其犯罪行為造成的危害，實(shí)現(xiàn)人類報(bào)復(fù)情感的滿足；功利主義強(qiáng)調(diào)刑罰的合目的性，注重其教育功能及矯治功能；折衷主義則強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)主義與功利主義各自優(yōu)點(diǎn)的融合，這種轉(zhuǎn)變產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)影響是刑罰逐步趨于理性、非犯罪化與輕刑化。不同刑罰目的論主導(dǎo)下的公訴裁量權(quán)發(fā)展不一：報(bào)應(yīng)主義下，公訴裁量權(quán)被遏制；功利主義下，尤其從個(gè)別預(yù)防的角度，要求賦予檢察官一定的公訴裁量權(quán)；折衷主義下，公訴裁量權(quán)得到進(jìn)一步的發(fā)展?？傮w而言，大陸法國(guó)家公訴裁量權(quán)在刑罰目的轉(zhuǎn)變過程中經(jīng)歷了被遏制，復(fù)蘇及興起的不同歷史階段。在英美法國(guó)家，由于公訴權(quán)被視為可以由當(dāng)事人進(jìn)行處分的訴權(quán)，公訴裁量權(quán)自始得以延存與發(fā)展。

歷史發(fā)展的不同脈絡(luò)使得公訴裁量權(quán)在大陸法國(guó)家與英美法國(guó)家形成了不同的進(jìn)路，從宏觀上看，“公訴裁量權(quán)在英美法系國(guó)家從現(xiàn)象走向制度，在大陸法系國(guó)家從被排斥走向被接納，其生命力逐步呈現(xiàn)?！雹莨V權(quán)與刑罰目的論的發(fā)展演變對(duì)公訴裁量權(quán)的屬性產(chǎn)生了重要的影響，公訴權(quán)的源起是基于權(quán)力制衡的根本目的，而刑罰目的的轉(zhuǎn)變則使公訴裁量權(quán)的產(chǎn)生成為可能，從該角度而言，公訴裁量權(quán)兼具有權(quán)力制衡與輕刑罰化之屬性。

可裁量性維度之探究

公訴裁量權(quán)意味著公訴權(quán)具有一定范圍內(nèi)的可裁量性，由此引申出一個(gè)問題：這種可裁量性的理論基礎(chǔ)是什么？刑事裁量權(quán)的理論基礎(chǔ)宏觀上可以從兩個(gè)方面進(jìn)行回答：一是哲學(xué)基礎(chǔ)，大陸法系與英美法系有不同的哲學(xué)基礎(chǔ)，二者的不同集中體現(xiàn)在歐洲大陸理性主義與英美國(guó)家經(jīng)驗(yàn)主義之爭(zhēng)，“理性主義把人類理性無限夸大的結(jié)果在法律中的體現(xiàn)是對(duì)立法者能力的無限夸大，立法者不僅具有最強(qiáng)的歸納、表達(dá)能力，而且能夠?qū)ξ磥碜鞒鲎钊娴念A(yù)測(cè)和建構(gòu)，有能力制定一個(gè)包羅萬象、邏輯統(tǒng)一、完備無缺的法典，啟蒙運(yùn)動(dòng)和19世紀(jì)占統(tǒng)治地位的學(xué)說曾經(jīng)相信，法律是完美無缺的?！雹捱@種認(rèn)為司法活動(dòng)能夠與“理想法律”完美對(duì)接的思想注定因其過于理想化而無法成為現(xiàn)實(shí)，因而不得不設(shè)定相應(yīng)的司法裁量空間，依靠司法者的經(jīng)驗(yàn)、理性等應(yīng)對(duì)一切可能發(fā)生的情況。而在英美國(guó)家，司法經(jīng)驗(yàn)主義并不信任可以完全憑借立法者的理性制定出完備無缺的法典，判例法取代法典成為法律的主要淵源。經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)對(duì)于英美法系國(guó)家刑事司法制度的發(fā)展影響深遠(yuǎn)，為刑事裁量權(quán)的存在提供了哲學(xué)基礎(chǔ)。二是法律基礎(chǔ)：就成文法而言，法律現(xiàn)象的多樣性與法的局限性之矛盾使得刑事裁量權(quán)的產(chǎn)生成為必然，這也是嚴(yán)格規(guī)則主義法律思想在現(xiàn)實(shí)中的無奈選擇。成文法的穩(wěn)定性會(huì)導(dǎo)致相應(yīng)的滯后性，加之其他局限性使得成文法難以涵蓋所有可能出現(xiàn)的情況，但法在實(shí)施過程中的一個(gè)基本要求是正義的實(shí)現(xiàn)，不僅包括一般正義也包括個(gè)別正義，司法人員通過刑事裁量活動(dòng)是實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義的最佳途徑，個(gè)別正義的實(shí)現(xiàn)最終促成法的根本目的之實(shí)現(xiàn)。

具體到公訴裁量權(quán)而言，便宜主義是公訴權(quán)可裁量性最直接的體現(xiàn)，通過賦予檢察官在公訴活動(dòng)中的裁量權(quán)，使司法具有一定的彈性，從而可以有效彌補(bǔ)法定的天然不足。案件情況的差異性是公訴裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因，檢察官在行使權(quán)過程中，由于個(gè)案涉及的犯罪情節(jié)，社會(huì)危害性，犯罪嫌疑人的具體情況不盡相同以及出于公共利益的綜合考慮，難以完全依據(jù)嚴(yán)格的法律預(yù)設(shè)作出相應(yīng)的決定，因此公訴裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的必然選擇。作為刑事司法領(lǐng)域的一項(xiàng)重要制度，自由裁量對(duì)于公訴制度亦不可或缺，公訴裁量權(quán)具有可裁量性也就成為一種必然。

結(jié)語

公訴裁量權(quán)定位之爭(zhēng)源于對(duì)其本質(zhì)屬性的認(rèn)識(shí)不足，而事物的屬性往往是與生俱來或者多方因素共同作用所致。從權(quán)力基礎(chǔ)、歷史發(fā)展與可裁量性的多重維度對(duì)公訴裁量權(quán)進(jìn)行全面分析后可將其屬性概括為以下三點(diǎn)：一是具有訴權(quán)與國(guó)家追訴權(quán)的雙重屬性；二是具有權(quán)力制衡與輕刑罰化的屬性；三是具有基于正義實(shí)現(xiàn)的可裁量性。對(duì)公訴裁量權(quán)屬性的準(zhǔn)確定位可以為相關(guān)研究提供方向指引與理論參考，譬如說，因?yàn)槊鞔_了公訴裁量權(quán)是國(guó)家追訴權(quán)，就有理由基于公權(quán)力的專有性及濫用可能對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制；因?yàn)槊鞔_了公訴裁量權(quán)具有訴權(quán)的屬性，就可以解釋刑事和解的合理性；因?yàn)槊鞔_了公訴裁量權(quán)的可裁量性，就能夠?yàn)楦綏l件不等制度找到理論依據(jù)。

我國(guó)2013年新實(shí)施的《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解、附條件不等，從近兩年的實(shí)施效果看，公訴裁量權(quán)對(duì)于緩解審判壓力，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，促進(jìn)社會(huì)和諧等方面均起到了重要作用，通過對(duì)公訴裁量權(quán)屬性的深入分析能更好地指導(dǎo)檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中對(duì)權(quán)力的運(yùn)用。擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的公訴裁量權(quán)也是順應(yīng)國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，與西方法治國(guó)家相比，公訴裁量權(quán)在我國(guó)仍有進(jìn)一步擴(kuò)大的空間。公權(quán)力的擴(kuò)張也意味著濫用風(fēng)險(xiǎn)的增加，從而必須規(guī)定相應(yīng)的制約措施才能實(shí)現(xiàn)立法的目的，在這個(gè)問題的研究上，同樣需要準(zhǔn)確把握公訴裁量權(quán)的屬性。從某種意義上說，公訴裁量權(quán)的屬性定位是所有關(guān)于該項(xiàng)權(quán)力研究的理論基礎(chǔ)。

（作者為中國(guó)人民公安大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)博士研究生）

【注釋】

①周長(zhǎng)軍：《刑事裁量權(quán)論―在劃一性與個(gè)別化之間》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006年，第34頁。

②樊崇義等：《刑事訴訟法再修改理性思考》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007年，第365頁。

③毛建平：《裁量權(quán)研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。

④宋英輝，吳宏耀：《刑事審前程序研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第285～288頁。

⑤蘇琳偉：《公訴裁量權(quán)研究―從現(xiàn)象到制度的考察》，北京：中國(guó)法制出版社，2014年，第38頁。

篇9

關(guān)鍵詞：民事公益訴訟；集團(tuán)訴訟；職權(quán)探知主義

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）31-0248-03

一、民事公益訴訟的概念和特征

民事公益訴訟是指在民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，國(guó)家專門機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體（組織）以及公民個(gè)人根據(jù)法律的規(guī)定，在國(guó)家利益、集體利益或者不特定多數(shù)人的利益受到侵害或者將要受到侵害時(shí)，為保護(hù)上述利益而向法院提起的民事訴訟。

民事公益訴訟雖然屬于民事訴訟，但卻是一種全新的民事訴訟形式，與傳統(tǒng)民事訴訟存在諸多區(qū)別：（1）傳統(tǒng)民事訴訟純粹為了維護(hù)私人利益，具有私益性。而民事公益訴訟注重對(duì)國(guó)家利益、多數(shù)人利益的保護(hù)，具有公益性。（2）傳統(tǒng)民事訴訟的當(dāng)事人為案件的直接利害關(guān)系人；公益訴訟中，當(dāng)事人不限于直接利害關(guān)系人，間接利害關(guān)系人甚至任何人都可以成為當(dāng)事人。（3）傳統(tǒng)民事訴訟主要是以過去的過錯(cuò)為基礎(chǔ)施以救濟(jì)；公益訴訟不僅包括這一點(diǎn)且更注重對(duì)將來的預(yù)測(cè)，特別是禁止之訴，具有預(yù)測(cè)性與立法性。（4）傳統(tǒng)民事訴訟的既判力僅及于參加訴訟的當(dāng)事人，一般不及于訴訟外的第三人；公益訴訟判決的既判力呈擴(kuò)大化趨勢(shì)，不僅及于參加訴訟的當(dāng)事人，而且還及于可能受到判決影響的未參加訴訟的任何人[1]。

二、構(gòu)建中國(guó)民事公益訴訟制度需要克服的理論障礙

從以上對(duì)比可以看出，民事公益訴訟在許多方面突破了傳統(tǒng)的訴訟法學(xué)理論。民事訴訟要實(shí)現(xiàn)維護(hù)公益和私益的雙重目的，其制度就必須要有所突破。中國(guó)要構(gòu)建民事公益訴訟制度，需克服以下三個(gè)方面的理論障礙：

（一）訴權(quán)理論的障礙

二元訴權(quán)理論一直是中國(guó)訴訟法學(xué)界的通說。這種訴權(quán)理論認(rèn)為，訴權(quán)包括程序意義和實(shí)體意義兩個(gè)方面。程序意義上的訴權(quán)是指提訟的權(quán)利，即權(quán)；實(shí)體意義上的訴權(quán)是指原告對(duì)被告實(shí)體要求獲得滿足的權(quán)利，即勝訴權(quán)。二元訴權(quán)理論認(rèn)為，訴權(quán)的產(chǎn)生和存在，以“實(shí)體權(quán)益受到侵害”為前提條件，訴權(quán)的主體必須與民事糾紛有直接利害關(guān)系。然而在新型社會(huì)糾紛中，紛爭(zhēng)涉及公共利益，“非直接利害關(guān)系人”與公共利益并沒有直接聯(lián)系，與公益糾紛沒有直接利害關(guān)系。依照二元訴權(quán)理論，他就不能成為訴權(quán)的主體，無權(quán)將公益糾紛引入民事公益訴訟程序，這就會(huì)導(dǎo)致大量的民事權(quán)利得不到司法救濟(jì)，民事糾紛得不到及時(shí)、合理地解決。為了使權(quán)利得到救濟(jì)和解決民事糾紛，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大訴權(quán)主體的范圍，賦予非實(shí)體爭(zhēng)議主體的第三人以程序意義上的訴權(quán)，來維護(hù)實(shí)體爭(zhēng)議主體的權(quán)益。

（二）當(dāng)事人適格理論的障礙

當(dāng)事人適格，也稱為正當(dāng)當(dāng)事人，是指在具體的訴訟中，能夠作為當(dāng)事人或應(yīng)訴，并且獲得該案判決的訴訟法上的權(quán)能或者地位。這種權(quán)能或者地位稱為“訴訟實(shí)施權(quán)”，具有這種權(quán)能或者地位的人就是“正當(dāng)當(dāng)事人”。訴之利益是連接實(shí)體法和程序法的樞紐，根據(jù)傳統(tǒng)的訴之利益理論，只有自己的合法權(quán)益受到違法侵害的人，才能成為正當(dāng)當(dāng)事人，具備的資格，這種標(biāo)準(zhǔn)被稱為“直接利害關(guān)系原則”[2]。但是隨著現(xiàn)代社會(huì)和法治的發(fā)展，對(duì)當(dāng)事人而言，這種“直接利害關(guān)系原則”越來越不利于對(duì)其合法權(quán)益的保護(hù)。

隨著社會(huì)的發(fā)展，新型訴訟應(yīng)運(yùn)而生。這些訴訟所涉及的利害關(guān)系超越了個(gè)人的利害關(guān)系，呈現(xiàn)出集團(tuán)性或者擴(kuò)散性，糾紛與當(dāng)事人可能沒有直接利害關(guān)系，依照傳統(tǒng)的當(dāng)事人理論，民眾在這種糾紛中是不適格的當(dāng)事人，不享有訴權(quán)，其利益也無法獲得保護(hù)。因此，有必要重新解釋訴之利益，擴(kuò)張當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)，使更多的熱心民眾可以參與公共利益的保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為，“訴的利益乃原告謀求判決時(shí)的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟追行利益與成為訴訟對(duì)象的權(quán)利或者作為法律內(nèi)容的實(shí)體性利益以及原告的勝訴利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的利益（原告認(rèn)為這種利益存在而作出主張）面臨危險(xiǎn)和不安時(shí)，為了去除這些危險(xiǎn)和不安而訴諸法的手段即訴訟，從而謀求判決的利益，這種利益由于原告主張的實(shí)體利益現(xiàn)實(shí)地陷入危險(xiǎn)和不安時(shí)才得以產(chǎn)生。”[3] 在有關(guān)當(dāng)事人可以通過審判請(qǐng)求獲得一定的利益（個(gè)人利益或者公共利益、物質(zhì)利益或者精神利益），從而有進(jìn)行司法保護(hù)必要性的情況下，法院都應(yīng)當(dāng)許可該當(dāng)事人作為正當(dāng)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。

（三）既判力理論的障礙

一般認(rèn)為，既判力是指判決的實(shí)體確定力在訴訟程序上對(duì)法院和當(dāng)事人產(chǎn)生的約束力。它包括兩方面含義：一方面，判決實(shí)際所確定的權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人和法院必須遵守，當(dāng)事人和法院不得提出相異的主張或者作出矛盾的判決。另一方面，基于公共利益考慮，限制當(dāng)事人濫用訴訟制度，當(dāng)事人和法院不得就既判事項(xiàng)再行和重復(fù)審判。既判力對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利都具有重大影響。因此，傳統(tǒng)民事訴訟理論認(rèn)為，既判力的主觀范圍原則上僅限于該案的原被告，但法律另有規(guī)定的除外。這導(dǎo)致在一定范圍擴(kuò)張既判力的公益訴訟制度遭到了許多質(zhì)疑。

公益訴訟的爭(zhēng)點(diǎn)具有社會(huì)化的特性，侵害不只是對(duì)某個(gè)個(gè)體的侵害，換句話說，原告所主張的利益不僅涉及自己的利益，還可能涉及與原告處于同一地位的其他眾多主體的利益。在這種情況下，如果法院的判決僅對(duì)提出請(qǐng)求及相對(duì)的當(dāng)事人具有約束力，而不涉及案外人，將無法使加害者得到應(yīng)有的懲罰，并且也難以實(shí)現(xiàn)訴訟所追求的經(jīng)濟(jì)和公平的功能，會(huì)使審判陷于訴訟的“海洋”而疲于應(yīng)付。為此，公益訴訟制度需要突破傳統(tǒng)的既判力主觀范圍原則的束縛，使判決的效力大大擴(kuò)張，這樣不僅能更好的實(shí)現(xiàn)訴訟解決糾紛保護(hù)權(quán)利的功能，而且還大大擴(kuò)展了訴訟的功能，使訴訟在社會(huì)上發(fā)生更廣泛、更直接的影響[4]。

三、構(gòu)建中國(guó)民事公益訴訟制度的具體設(shè)想

中國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法并沒有規(guī)定公益訴訟制度。近年來實(shí)踐中發(fā)生了大量侵害公共利益的行為，中國(guó)對(duì)民事公共利益司法保護(hù)制度的缺失也日益顯現(xiàn)。由于立法的滯后，導(dǎo)致受害者常常無法通過訴訟途徑有效地保護(hù)自己的利益。就公益訴訟的結(jié)果來看，很多案件都以法院不立案或者駁回訴訟請(qǐng)求而告終。要從根本上解決這一問題，必須依賴于具體法律制度的構(gòu)建。以下筆者將對(duì)如何構(gòu)建中國(guó)的民事公益訴訟制度提出一些具體設(shè)想：

（一）提出公益訴訟的主體

筆者認(rèn)為，提出民事公益訴訟的主體應(yīng)該確定為：

1.任何公民。任何公民為維護(hù)公共利益提訟是民事公益訴訟的一大特點(diǎn)。由于作為訴訟基礎(chǔ)的利益紛爭(zhēng)的社會(huì)化和訴訟的公益價(jià)值追求，要使因違法行為受到侵害的公眾利益獲得保護(hù)和救濟(jì)，依照傳統(tǒng)的當(dāng)事人理論來衡量原告是否適格已不再具有實(shí)際意義。因此，在公益糾紛中，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大訴訟主體范圍，使訴權(quán)不再專屬于“直接利害關(guān)系人”，通過法律將訴權(quán)直接賦予公民，保障任何公民都有權(quán)為維護(hù)公共利益而代表國(guó)家民事違法行為。

2.社會(huì)團(tuán)體。社會(huì)團(tuán)體的真正介入是解決社會(huì)公益糾紛和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益目的的重要條件之一。鑒于有關(guān)社會(huì)團(tuán)體在環(huán)境保護(hù)及公眾消費(fèi)領(lǐng)域所發(fā)揮的作用越來越大，通過法律將訴權(quán)直接賦予社會(huì)團(tuán)體，由其代表受害群體進(jìn)行訴訟，能夠有效解決受害人眾多的問題，并且能夠使社會(huì)團(tuán)體的監(jiān)督獲得司法的有力保障。有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體包括工會(huì)、婦聯(lián)、消協(xié)以及公益法律機(jī)構(gòu)等。

3.檢察機(jī)關(guān)。在訴訟涉及國(guó)家和社會(huì)公益時(shí)，國(guó)家作為控訴一方不可或缺。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家和公共利益的代表參加訴訟，不僅能嚴(yán)密監(jiān)督和有效遏制民事違法行為，還在最大程度上保證嚴(yán)格執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，防止私人可能產(chǎn)生的報(bào)復(fù)和濫訴弊端，從而實(shí)現(xiàn)訴訟的效率和效益。

（二）中國(guó)民事公益訴訟的形式

在國(guó)外，公益訴訟主要有集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、檢舉人訴訟以及民眾訴訟等形態(tài)。筆者認(rèn)為，集團(tuán)訴訟應(yīng)該成為今后中國(guó)民事公益訴訟的主要形式。

集團(tuán)訴訟是美國(guó)處理大量產(chǎn)生于同一事件的類似訴訟請(qǐng)求的一種獨(dú)特訴訟程序。集團(tuán)訴訟是允許一人或幾人代表他們自己或那些聲稱受到同樣侵害或者是以同樣的方式被侵害的其他人或被訴的制度。美國(guó)集團(tuán)訴訟采用默示方式認(rèn)可代表人，實(shí)行的是“申報(bào)退出”制度，只有在法院公告后申報(bào)退出的，將來才不受判決約束，若沒有申報(bào)退出就視為當(dāng)事人，要受判決的約束。對(duì)于所有的集團(tuán)訴訟而言，無論是涉及原告或被告作為集團(tuán)的案件，《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條明文規(guī)定須符合以下條件：第一，集團(tuán)人數(shù)眾多，以致全體成員的合并實(shí)際上不可能。第二，爭(zhēng)點(diǎn)具有共通性，集團(tuán)具有共同的法律或事實(shí)問題。第三，代表當(dāng)事人的請(qǐng)求或抗辯是屬于集團(tuán)的典型的請(qǐng)求或抗辯。第四，當(dāng)事人代表能公正和充分地維護(hù)集團(tuán)成員的利益[4]。

集團(tuán)訴訟的真正價(jià)值，在于制約大眾侵權(quán)，它最顯著的特點(diǎn)是代表人根據(jù)自己的判斷為全體被害者的利益進(jìn)行訴訟活動(dòng)，而不需要授予訴訟追行權(quán)。所以集團(tuán)訴訟是處理消費(fèi)者案件和公害事件不可或缺的訴訟方式。此外，集團(tuán)訴訟中損害賠償（懲罰性賠償，采取兩、三倍賠償?shù)恼撸┎⒉皇俏ㄒ坏木葷?jì)方式，甚至不是最主要的救濟(jì)方式，當(dāng)事人還可以請(qǐng)求法院作出禁令性或宣告性判決。

中國(guó)的代表人訴訟制度與美國(guó)的集團(tuán)訴訟有許多相似之處，它們都屬于群體訴訟，由具有共同利益關(guān)系的人組成一個(gè)群體，由其中的一人或幾人代表該群體提訟。這種方式的運(yùn)用有效地解決了主體眾多與訴訟空間有限之間的矛盾，極大地發(fā)揮了司法解決糾紛的功能。但是由于提起代表人訴訟，以訴訟標(biāo)的為同一或同種類的共同利益關(guān)系為條件，中國(guó)代表人訴訟被局限于很小的范圍，再加上對(duì)于人數(shù)不確定的代表人訴訟還設(shè)置了權(quán)利登記、要求具體受害人明示授權(quán)等限制，使得中國(guó)代表人訴訟的提起不能像美國(guó)集團(tuán)訴訟那樣寬松和便利，無法擔(dān)負(fù)起像其一樣強(qiáng)大的解決公益問題的功能。為了更好地發(fā)揮代表人訴訟制度在維護(hù)社會(huì)公共利益領(lǐng)域的作用，有必要吸收和借鑒美國(guó)集團(tuán)訴訟的規(guī)定，在以下方面對(duì)中國(guó)的代表人訴訟制度加以改進(jìn)：

1.放寬代表人訴訟的適用條件。集團(tuán)訴訟的適用要求所有成員存在著共同的法律問題或者事實(shí)問題。而中國(guó)代表人訴訟要求當(dāng)事人具有同一或同種類的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用范圍局限在很小的范圍內(nèi)，那些因同一事實(shí)問題或法律問題而引起的多數(shù)人爭(zhēng)議被排斥在外。筆者認(rèn)為，可以參考集團(tuán)訴訟的做法，允許具有共同事實(shí)問題或法律問題的眾多當(dāng)事人提起代表人訴訟。

2.修改權(quán)利登記的程序。權(quán)利申報(bào)登記制度雖然克服了人數(shù)不確定的弊端，但是也有其負(fù)面的作用。若有關(guān)權(quán)利人不來登記，并且以后也不主張權(quán)利，違法者受判決確定的賠償額就會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其違法所得利益，不但不能最大限度地救濟(jì)受害者，反而放縱了違法行為人。這種程序妨礙了代表人訴訟功能的發(fā)揮，參考美國(guó)集團(tuán)訴訟的“聲明”退出程序，只有聲明退出的人將來才不受裁判約束，只要當(dāng)事人不聲明退出訴訟，就視為當(dāng)然的當(dāng)事人，受裁判的約束。

3.賦予原告要求法院禁令的權(quán)利。在個(gè)別侵權(quán)案件中，當(dāng)事人往往是只要求損害賠償，而在近年的環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任糾紛、虛假廣告等案件中，當(dāng)事人往往不僅要求金錢賠償，而且希望法院禁令，禁止侵害者繼續(xù)實(shí)施侵害行為，以保護(hù)潛在的受害者，但是法院一般不予支持。為改變這一狀況，發(fā)揮禁令對(duì)將來糾紛的預(yù)防作用，必須明確地賦予當(dāng)事人提起不作為之訴，要求禁令的權(quán)利。

4.實(shí)行懲罰性賠償或者二三倍賠償?shù)恼摺１M管強(qiáng)烈的法律意識(shí)能夠驅(qū)使人們?nèi)氖逻@些活動(dòng)，但為了促進(jìn)訴訟活動(dòng)的開展，也要人為地刺激他們。若對(duì)大量受害的救濟(jì)給予大幅度的經(jīng)濟(jì)“獎(jiǎng)勵(lì)”，對(duì)侵權(quán)者適用懲罰性賠償，最高可按實(shí)際損失的三倍進(jìn)行賠償，不僅能促進(jìn)訴訟活動(dòng)，而且會(huì)產(chǎn)生一批從事大量被害救濟(jì)工作的專家。

5.加強(qiáng)公益保護(hù)團(tuán)體組織建設(shè)，引進(jìn)團(tuán)體訴訟制度。公益訴訟的目的在于保護(hù)公共利益不受非法侵害。實(shí)踐也證明，克服個(gè)人力量的不足，發(fā)揮一個(gè)組織在經(jīng)濟(jì)、法律等方面的優(yōu)勢(shì)對(duì)公益訴訟制度的建設(shè)是大有裨益的。加強(qiáng)公益保護(hù)團(tuán)體的組織建設(shè)，主要包括以下兩點(diǎn)：一是建設(shè)和完善具有權(quán)的公益團(tuán)體。二是加強(qiáng)公益法律機(jī)構(gòu)的建設(shè)。筆者認(rèn)為，加強(qiáng)公益保護(hù)團(tuán)體的組織建設(shè)，設(shè)立團(tuán)體訴訟，讓某些團(tuán)體有權(quán)直接提起侵權(quán)之訴或者不作為之訴，將開辟維護(hù)公益的新道路并取得良好的效果。

（三）民事公益訴訟中的職權(quán)探知主義

民事訴訟中，就作為判決基礎(chǔ)的事實(shí)證據(jù)由誰負(fù)責(zé)主張和提供來說，存在著辯論主義與職權(quán)探知主義之分。

所謂辯論主義，是指主張事實(shí)和提供證據(jù)是當(dāng)事人的責(zé)任，法院不得做出異于當(dāng)事人訴訟上自認(rèn)的判斷。其具體包括以下內(nèi)容：其一，直接決定法律效果發(fā)生的主要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)。其二，對(duì)于雙方當(dāng)事人都沒有爭(zhēng)議的事實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)作為判決的基礎(chǔ)。換言之，法院應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人自認(rèn)的約束。其三，法院對(duì)證據(jù)的調(diào)查，原則上僅限于當(dāng)事人提出的證據(jù)，而不允許法院依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查證據(jù) [5]。

所謂職權(quán)探知主義，是指法院不受當(dāng)事人主張的事實(shí)和提供的證據(jù)的范圍的限制，主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)和收集證據(jù)。職權(quán)探知主義包括以下內(nèi)容：其一，即使雙方當(dāng)事人都未主張的事實(shí)，法院也能予以認(rèn)定。其二，當(dāng)事人的自認(rèn)對(duì)法院無拘束力。其三，法院可以依職權(quán)廣泛調(diào)查證據(jù)[6]。

辯論主義是私法自治理念在民事訴訟中的具體展開，辯論主義的理想是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自主解決糾紛，因此，只應(yīng)適用于解決私權(quán)利益問題的民事訴訟。對(duì)于民事公益案件而言，應(yīng)采取法院職權(quán)探知主義。這是因?yàn)椋?/p>

首先，辯論主義條件下的訴訟主要根據(jù)當(dāng)事人的對(duì)話和對(duì)抗形成判決，判決的正當(dāng)性是建立在當(dāng)事人參加訴訟能力旗鼓相當(dāng)?shù)那疤嵯碌?。而在公益訴訟中，當(dāng)事人之間力量對(duì)比嚴(yán)重失衡，“武器對(duì)等”原則受到極大的挑戰(zhàn)，如此就會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的不平等對(duì)話和對(duì)抗，由此形成的判決也就缺乏充分的正當(dāng)性。其次，辯論主義的適用，以當(dāng)事人有權(quán)處分的事項(xiàng)為限。而在公益案件中，對(duì)于案件事實(shí)和證據(jù)不能任由當(dāng)事人處分，不但不能任由當(dāng)事人虛假提出或虛假自認(rèn)，而且也不能任由當(dāng)事人提供虛假證據(jù)來“證明”。因?yàn)楦鶕?jù)虛假的事實(shí)、自認(rèn)和證據(jù)所做出的判決必然不能保護(hù)公益，而法院以公益維護(hù)者身份依職權(quán)探知事實(shí)，較能發(fā)現(xiàn)真實(shí)和維護(hù)公益。最后，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》為在民事公益訴訟中采取職權(quán)探知主義提供了依據(jù)。2002年開始實(shí)施的《證據(jù)規(guī)定》對(duì)法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)作出了明確的規(guī)定，其對(duì)法官依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)范圍的設(shè)定僅限于程序事項(xiàng)以及涉及可能有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)。民事公益訴訟的目的是維護(hù)公益，對(duì)于涉及公益的事實(shí)，由法院依職權(quán)調(diào)查取證符合《證據(jù)規(guī)定》的要求。

必須明確的是，在民事公益案件中適用職權(quán)探知主義，并不意味著取消程序參與原則或限制當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)和辯論權(quán)。職權(quán)探知主義并非與正當(dāng)程序或者程序公正相對(duì)立。根據(jù)“正當(dāng)程序保障原理”和“程序參與原則”，即便是法院依職權(quán)收集的證據(jù)和探知的事實(shí)，法院在將其作為裁判根據(jù)之前，也必須經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證辯論或者發(fā)表意見，對(duì)于當(dāng)事人未發(fā)表過意見或未進(jìn)行過質(zhì)證辯論的事實(shí)證據(jù)，法院不得將其作為裁判根據(jù)[7]。

參考文獻(xiàn)：

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[5] 熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)的再思考[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，（2）.

篇10

關(guān)鍵詞：量刑建議；法律監(jiān)督；量刑裁判

量刑建議權(quán)是指檢察機(jī)關(guān)在量刑裁判前的某個(gè)訴訟環(huán)節(jié),根據(jù)被告人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度和社會(huì)危害程度等,提出建議,對(duì)刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方法等方面提出具體要求,請(qǐng)求人民法院對(duì)被告人處以某一特定刑罰的權(quán)力①。2005年,最高人民檢察院出臺(tái)了《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見》,正式將量刑建議列入檢察改革項(xiàng)目,并部分試點(diǎn),但時(shí)至今日,理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于量刑建議的性質(zhì)仍存在爭(zhēng)議,并直接影響到量刑建議制度的全面推行。筆者擬從分析量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性為出發(fā)點(diǎn),就如何構(gòu)建具有我國(guó)特色的量刑建議制度提出建議。

一、量刑建議權(quán)本質(zhì)上屬于法律監(jiān)督權(quán)

(一)量刑建議是公訴的應(yīng)有之義,量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的重要權(quán)能之一

公訴權(quán)是指法律規(guī)定具有公訴職能的國(guó)家機(jī)關(guān)為追訴犯罪而向國(guó)家審判機(jī)關(guān)提訟的權(quán)力②。公訴權(quán)“依據(jù)權(quán)利內(nèi)容可以包括定罪請(qǐng)求權(quán)、量刑建議權(quán)、程序適用權(quán)等權(quán)能”③。檢察機(jī)關(guān)通過向法庭提出指控犯罪證據(jù),請(qǐng)求法庭對(duì)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果進(jìn)行確認(rèn),在此基礎(chǔ)上進(jìn)而請(qǐng)求法庭對(duì)犯罪人進(jìn)行刑罰制裁,前者為定罪請(qǐng)求權(quán),后者即為量刑請(qǐng)求權(quán),兩者構(gòu)成完整的公訴權(quán),缺一不可,量刑請(qǐng)求權(quán)是定罪請(qǐng)求權(quán)的必然結(jié)果。完整的公訴權(quán)不僅要求法院對(duì)事實(shí)進(jìn)行確認(rèn),還需提出具體的量刑請(qǐng)求。目前,通說認(rèn)為公訴權(quán)本質(zhì)上是一種法律監(jiān)督權(quán),那么,作為其重要組成部分的量刑建議權(quán)當(dāng)然也是一種法律監(jiān)督權(quán)。

(二)量刑建議在刑事訴訟中的功能表明其具有監(jiān)督制約的特質(zhì)

刑事公訴中,檢察機(jī)關(guān)通過行使求刑權(quán),請(qǐng)求法庭對(duì)犯罪人科以刑罰,揭示刑法的不可違反性,使犯罪人意識(shí)到犯罪行為給社會(huì)帶來危害的同時(shí),也使自己受到制裁,從而強(qiáng)迫犯罪人感受到法律的威嚴(yán),自覺遵守法律,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防功能。同時(shí),通過特殊預(yù)防,還能教育和威懾一切社會(huì)主體自覺遵守法律,保護(hù)法律的正確實(shí)施。因此,從促進(jìn)法治建設(shè)的角度來看,量刑建議權(quán)具有監(jiān)督法律正確實(shí)施、維護(hù)法律尊嚴(yán)和促進(jìn)法治進(jìn)步的社會(huì)功能。

(三)從我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟模式來看,量刑建議應(yīng)當(dāng)具有法律監(jiān)督的價(jià)值取向

現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)中,權(quán)力制衡是基本價(jià)值取向,只有以制衡為基點(diǎn)才能尋求和實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。1996年刑事訴訟法修改后,我國(guó)刑事訴訟庭審模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人對(duì)抗主義轉(zhuǎn)變,但這種轉(zhuǎn)變是漸進(jìn)性的,至少目前尚未形成完整和規(guī)范的當(dāng)事人對(duì)抗主義庭審模式,奉行實(shí)體真實(shí)原則和“犯罪控制”優(yōu)先的職權(quán)主義的意識(shí)和因素仍不時(shí)影響庭審活動(dòng),再加上我國(guó)刑法中關(guān)于刑罰適用的條款過于疏松,同一罪名涉及的刑罰種類和幅度跨度太大,導(dǎo)致法官在刑罰適用上難以得到有效監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使公訴權(quán),全程參與刑事訴訟,有必要也有可能賦予其必要的監(jiān)督權(quán)力和措施,以制衡審判權(quán)。事實(shí)上,法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)量刑“畸輕畸重”的判決提出抗訴,就是監(jiān)督刑罰適用的措施之一,只不過在以往的庭審中,其量刑建議權(quán)歸于“隱形”而已。

(四)從量刑建議制度設(shè)置的目的來看,應(yīng)該賦予其法律監(jiān)督的性質(zhì)

量刑建議權(quán)存在的本身就是對(duì)審判權(quán)的制約,其通過提出具體的量刑種類和幅度,限定了刑罰適用,而且對(duì)審判結(jié)果依法進(jìn)行監(jiān)督,進(jìn)而保障法律的正確實(shí)施,維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。有的學(xué)者認(rèn)為“并不主張檢察機(jī)關(guān)提出之量刑建議是在行使所謂的籠統(tǒng)的法律監(jiān)督權(quán),而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分別配置的前提下所實(shí)施的當(dāng)事人權(quán)力(利)制約”④,筆者認(rèn)為有待商榷,因?yàn)槿绻粚⒘啃探ㄗh權(quán)定位為一般訴權(quán),將檢察機(jī)關(guān)定位為一般當(dāng)事人,則有可能導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)為了追求勝訴而不顧法律是否正確實(shí)施、當(dāng)事人合法權(quán)益是否得到有效保障,此舉勢(shì)必否定其職權(quán)的監(jiān)督性質(zhì),削弱監(jiān)督能力,導(dǎo)致刑事訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡。實(shí)際上,檢察機(jī)關(guān)行使公訴職權(quán)時(shí),其不應(yīng)僅將自己視為刑事訴訟一般當(dāng)事人,還應(yīng)基于客觀公正的立場(chǎng)履行法律監(jiān)督的職責(zé),盡力維護(hù)刑事訴訟程序的公正和當(dāng)事人合法權(quán)益。

二、量刑建議制度的具體構(gòu)建

量刑建議權(quán)作為一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督權(quán),是強(qiáng)化刑事公訴法律監(jiān)督屬性的要求,也是強(qiáng)化審判監(jiān)督之必然。構(gòu)建量刑建議制度,必須以規(guī)范量刑建議的提出和采納為出發(fā)點(diǎn),以體現(xiàn)和強(qiáng)化量刑建議的法律監(jiān)督屬性為宗旨。

(一)確定量刑建議權(quán)行使的時(shí)間和方式

首先,對(duì)于公訴機(jī)關(guān)建議適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼妮p微刑事案件,可以在時(shí)提出明確的量刑建議。此類案件,犯罪事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分,而且被告人自愿認(rèn)罪,公訴人對(duì)案情、證據(jù)程度和量刑幅度等有了充分的了解,證據(jù)程度在審判階段不會(huì)發(fā)生根本性的變化,而且此類案件檢察機(jī)關(guān)一般不派員出庭支持公訴。因此,在提起公訴時(shí)一并提出量刑建議符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則,有利于提高訴訟效率。但筆者認(rèn)為不宜在書中直接寫明量刑建議,因?yàn)榇嬖诒桓嫒水?dāng)庭翻供或法院不同意適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼目赡苄?量刑建議在庭審過程中可能會(huì)作出修改,如此一來,書的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性會(huì)遭到質(zhì)疑。因此,單獨(dú)制作一份量刑建議書并隨案移送較為符合客觀實(shí)際,即使被告人當(dāng)庭翻供或法院不同意適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖?公訴人也能根據(jù)庭審情況及時(shí)、有針對(duì)性地發(fā)表變更后的量刑建議,從而避免損害書的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

其次,對(duì)于適用普通程序?qū)徖淼陌讣?公訴人可以在庭審過程中根據(jù)查明的具體案情和被告人的辯護(hù)意見提出明確的量刑建議。因?yàn)榇祟惏讣话惆盖楸容^重大、復(fù)雜,案件事實(shí)的認(rèn)定有可能隨著庭審的進(jìn)程發(fā)生變化,公訴人在法庭調(diào)查完畢后,綜合已經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)程度和被告人的認(rèn)罪態(tài)度等全部因素,在法庭辯論階段向法庭提出具體的量刑建議會(huì)更加全面和準(zhǔn)確,也更具有說服力,法官和被告人更易接受。需要說明的是,為使量刑情節(jié)得到充分的論證和交鋒,筆者贊同在法庭辯論階段提出量刑建議,但對(duì)于被告人在最后陳述階段才表示自愿認(rèn)罪的案件,有必要綜合考慮被告人自愿認(rèn)罪的因素,對(duì)之前的量刑建議做出修正。總之,量刑建議權(quán)行使的方式和時(shí)間不能完全模式化、程序化,而應(yīng)根據(jù)具體案件的不同作出相應(yīng)調(diào)整,以達(dá)到監(jiān)督制約法官量刑、維護(hù)量刑公正的目的。

(二)確定量刑建議權(quán)的種類

目前實(shí)踐中,檢察機(jī)關(guān)的量刑建議種類有三種,分別為:概括性量刑建議,即建議適用某一刑法條文規(guī)定的法定幅度刑;相對(duì)確定的量刑建議,即在某一法定幅度刑內(nèi)壓縮一定的量刑空間;絕對(duì)確定的量刑建議,即確定、具體的刑種和刑期建議。概括性量刑建議因?yàn)槲磳?duì)法定刑的幅度進(jìn)行任何壓縮,不具有任何參考意義;相對(duì)確定的量刑建議雖然壓縮一定的量刑空間,提出了較為具體量刑幅度,但相同犯罪事實(shí)和情節(jié)的案件可能由于具體承辦人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范圍可大可小,由此給人產(chǎn)生一種模糊界限、“和稀泥”的感覺,法官有時(shí)也無所適從,而且也不利于就此展開量刑辯論(因?yàn)樵摿啃谭瓤赡芊媳桓嫒嘶蚱滢q護(hù)人的量刑預(yù)期)。據(jù)此,筆者認(rèn)為,應(yīng)采納絕對(duì)確定的量刑建議模式,因?yàn)?首先,經(jīng)過庭審,案件所有證據(jù)均得到質(zhì)證,犯罪事實(shí)和各種量刑情節(jié)已經(jīng)查明,公訴人應(yīng)當(dāng)而且能夠提出具體確定的量刑建議。其次,量刑建議是一種具有法律監(jiān)督性質(zhì)的司法建議權(quán),只有具體確定的量刑建議才是法官量刑的前提條件和基礎(chǔ),檢察機(jī)關(guān)也只有以具體確定的量刑建議作為監(jiān)督制約法官依法行使自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。再次,有利于控辯式庭審模式的確立。被告人及其辯護(hù)人更易接受具體確定的量刑建議,因?yàn)槠淇梢該?jù)此展開具體的、有針對(duì)性的量刑辯護(hù),不會(huì)覺得無的放矢。

(三)明確量刑建議的法律效力,明確檢察機(jī)關(guān)量刑抗訴權(quán)

檢察機(jī)關(guān)依據(jù)查明的犯罪事實(shí)和法律規(guī)定提出的量刑建議,既是提供給法院作為量刑的重要參考依據(jù),也是檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院量刑進(jìn)行法律監(jiān)督的重要依據(jù)。如果法院采納了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,不僅表明承擔(dān)不同訴訟功能的檢、法兩家在量刑上取得了一致認(rèn)識(shí),同時(shí)也表明法院接受了檢察機(jī)關(guān)的量刑監(jiān)督;如果法院未采納量刑建議,則必須說明不采納的理由,不能說明理由或理由不能成立、符合抗訴條件的,可以提起抗訴。不符合抗訴條件但確屬量刑不當(dāng)?shù)?可以依法提出糾正意見,這樣完全可以發(fā)揮量刑建議的審判監(jiān)督作用。

在此,有兩個(gè)問題存在較多爭(zhēng)議,亟待解決,第一,法院未采納量刑建議的那些案件可以抗訴?量刑建議權(quán)性質(zhì)上畢竟是一種程序上的司法請(qǐng)求權(quán),如果未采納量刑建議的判決都可以抗訴,未免有干涉審判權(quán)之嫌。筆者認(rèn)為,目前可以將法院降格或升格量刑的案件作為提起抗訴的主要對(duì)象,例如,量刑建議判處死刑的,法院判處了無期徒刑或以下。第二,實(shí)踐中,基于認(rèn)識(shí)的不同和自由裁量權(quán)的行使,雖然法院未采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,但其量刑絕大多數(shù)并不存在畸輕畸重的情形,充其量只是偏重偏輕,不符合抗訴的條件,對(duì)于這些個(gè)案的量刑如何監(jiān)督?筆者認(rèn)為,可以借鑒北京市東城區(qū)人民檢察院探索、創(chuàng)新的“量刑宏觀監(jiān)督”的模式。在該模式下,該院將量刑監(jiān)督由個(gè)案監(jiān)督轉(zhuǎn)為宏觀監(jiān)督,將監(jiān)督的重心放在促進(jìn)法院內(nèi)部量刑標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一上,公訴部門注意圍繞被認(rèn)為存在問題的個(gè)案判決,有針對(duì)性的收集判例并加強(qiáng)調(diào)查研究,最終集中與法院溝通交流,從而引起法院對(duì)統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)問題的高度重視,取得了較好的效果⑤。

同時(shí),量刑建議并不是簡(jiǎn)單地?cái)U(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán),其對(duì)于檢察機(jī)關(guān)也有約束作用,主要表現(xiàn)在:如果法院采納了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議,一般來說,檢察機(jī)關(guān)不能再以自己對(duì)案件的認(rèn)識(shí)發(fā)生變化為由,對(duì)法院的判決再進(jìn)行抗訴,這對(duì)于檢察機(jī)關(guān)正確、準(zhǔn)確地行使公訴權(quán)和抗訴權(quán)都有積極的效果⑥。由此可見,檢察機(jī)關(guān)不能無約束地行使量刑建議權(quán),而應(yīng)不斷完善、強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制,提高量刑建議質(zhì)量。

正確認(rèn)識(shí)量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性是構(gòu)建量刑建議制度的前提,盡管我國(guó)量刑建議制度的構(gòu)建還面臨法律規(guī)則和法治意識(shí)等多方面的制約,但強(qiáng)化法律監(jiān)督、保障法律正確實(shí)施是我國(guó)司法改革的主旋律,應(yīng)不斷完善量刑建議各項(xiàng)機(jī)制,構(gòu)建具有我國(guó)特色的量刑建議制度。

注釋:

①王志剛.量刑建議制度全面推行的障礙及其破解.中國(guó)刑事法雜志.2009(5).第68頁.

②張穹主編.公訴問題研究.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2000年版.第77頁.

③姜偉,等主編.公訴制度教程.法律出版社.2002年版.第35頁.

④歐衛(wèi)安.檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑罰裁量的合理模式研究.西南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版).2007(2).第111頁.