導語：如何才能寫好一篇訴訟費用制度論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關鍵詞】股東派生訴訟；訴訟費用；訴訟激勵

一、股東派生訴訟制度的概述

股東派生訴訟，是指當公司的董事、監(jiān)事或者高級管理人員等侵犯了公司利益，而公司怠于追究其責任時，符合法定條件的股東以自己的名義代表公司提訟。股東派生訴訟制度是公司經營監(jiān)督機制的重要組成部分?，F(xiàn)在已經被大多數(shù)國家采用。其在規(guī)范公司高管人員的行為、維護中小股東合法權益方面起著特殊的作用。隨著公司制度的發(fā)展，我國也在不斷的發(fā)展股東派生訴訟制度。于2005年我國公司法明文確定了股東派生訴訟制度。

二、訴訟中的費用削弱原告提訟

由于我國股東派生訴訟的立法準備時間短、立法內容簡略、司法實踐經驗不足以及研究的力度和深度不夠，導致我國在實施的過程中面臨重重困難。其中首要問題便是訴訟費用負擔重，削弱了股東提訟的積極性。根據現(xiàn)有法律，我國沒有對股東派生訴訟費用進行單獨規(guī)定，因而，在我國提起的股東派生訴訟的費用適用《訴訟費用交納辦法》（《辦法》）的規(guī)定，由原告股東個人承擔。但是從此制度的規(guī)定來看，股東后勝訴的結果歸公司，全體股東受益。這樣一來對原告股東就顯得不公平。也會造成搭便車的現(xiàn)象泛濫。再者，股東派生訴訟的訴訟標的額通常數(shù)目很大，依照現(xiàn)行的相關規(guī)定，原告股東必須支付相當高的訴訟費用，這對于中小股東而言，大多都無力承擔。從而將會使的一些中小股東因高額的訴訟費用而放棄通過訴訟來維護自身的合法權益。

三、完善股東派生訴訟費用制度

股東派生訴訟是一個或者幾個股東提訟，維護的是公司全體股東的利益。（1）按件收取訴訟費用。股東派生訴訟不像普通的財產案件，其原告勝訴后的利益獲得者是公司，并且訴訟標的額不確定。依舊適用《辦法》的規(guī)定，將增加原告的負擔，即不管是高額訴訟成本的勝訴還是高額賠償?shù)臄≡V都將嚴重阻礙股東提訟的積極性。為了激勵股東在其合法權益受到侵害的時候，勇于提訟。1993年日本《商法典》第267條第4項規(guī)定：“應當將訴訟請求看成是非財產權上的請求?！笨梢姡瑢⑴缮V訟案件收取成為多數(shù)國家激勵股東提訟的措施，但是單靠此措施并不能完全解決派生訴訟制度在實踐中的問題，但可以在此基礎上，配套其他措施，減少原告股東的負擔。（2）實施訴訟激勵措施。當股東派生訴訟勝訴時，公司將得到被告的賠償，利益獲得維護。原告股東間接的從公司獲得賠償。再者，除了《辦法》中規(guī)定訴訟費用，原告還需支付訴訟過程中的律師費以及其他的費用，勝訴后，獲得的賠償還需要歸公司所得。對此問題，美國司法判例首創(chuàng)了訴訟費用補償制度，即只要訴訟結果給公司帶來了實質性的財產利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費用等在內的合理費用可以請求公司給予補償?？梢?，在我國可以分情況建立訴訟補償制度和獎勵制度：第一，設定訴訟提起的補償費額。當確定股東是為了公司利益而善意提訟，只要提起了訴訟，不管結果如何，公司都要給與股東一筆補償費用。第二，設定獎勵費用。當股東提訟，并且獲取勝利的時候，給與股東一定的費用。此費用因案而異，是訴后獲取賠償金的一定比例數(shù)額。當出現(xiàn)股東起初是為了公司的利益提訟，并且按照訴訟激勵得到了補償費用。在訴訟過程中，現(xiàn)實證據證明并不存在的事實，可股東為了勝訴得到另外的獎勵費用，而在訴訟中摻雜使假，故意拖延訴訟時間，讓被告深受損害的?？傊诮鉀Q股東派生訴訟的訴訟費用問題上，不能單一的規(guī)定按件收取和補償。對于每一個股東派生訴訟制度，只要不是股東濫訴，公司就應該給與原告股東一定的補償。以防止“搭便車”的現(xiàn)象和鼓勵股東提起派生訴訟。

股東派生訴訟制度自產生以來，已經有一百多年的歷史了。股東派生訴訟已經被世界上大多數(shù)的國家接受，成為維護中小股東權利的重要手段之一。我國在2005年修改公司法，確立股東派生訴訟制度。然而，由于我國缺乏在此方面的實踐基礎，沒有相關的配套措施，導致我國的股東派生訴訟制度在司法實踐中出現(xiàn)了很多急需解決的問題。訴訟費用的完善將可以打開原告提訟的大門。期待我國法律今后在這方面能夠更進一步的完善。

參 考 文 獻

[1]夏毅.論我國公司法上的股東代表訴訟制度[N].長江師范學院學報.2010（4）

[2]許美麗著.日本商法上股東代位訴訟之和解[M].財經法專論：賴源河教授六十華誕祝壽論文集.臺灣五南圖書出版公司.1997

篇2

[論文關鍵詞]環(huán)境公益訴訟 現(xiàn)狀 完善建議

一、環(huán)境公益訴訟概述

（一）公益訴訟的概念

研究發(fā)現(xiàn)學術界對公益訴訟的定義較為模糊，學者們持各種不同的觀點。其中大部分學者將其界定為依據相關法律，特定的機關、組織或個人對違反國家法律法規(guī)、侵害社會和多數(shù)人利益的現(xiàn)象進行起訴的行為。公益訴訟的實施主要包括兩方面內容：一是以國家機關的名義進行公訴，二是以個人名義提起訴訟。

（二）環(huán)境公益訴訟的概念及其分類

環(huán)境公益訴訟是公益訴訟的一種，具體針對損害公共環(huán)境利益的違法行為或潛在違法行為的訴訟。國家機關、個人和社會團體等均可根據國家法律，對上述行為向法院起訴。訴訟的對象可以是政府機構、企業(yè)、公司和個人等。環(huán)境公益訴訟包括環(huán)境民事公益訴訟和環(huán)境行政公益訴訟兩部分：前者是對造成環(huán)境污染和潛在環(huán)境污染主體的訴訟，后者是對政府環(huán)境管理和監(jiān)督部門在其職責履行中疏忽的訴訟。

二、環(huán)境公益訴訟制度的必要性

（一）國際發(fā)展形勢的需要

在國際層面，我國參與了多數(shù)關于環(huán)境保護的國際公約。聯(lián)合國《氣候變化框架公約》第6條教育、培訓和公眾意識中規(guī)定，各締約方應：在國家一級并酌情在次區(qū)域和區(qū)域一級，根據國家法律和規(guī)定，并在各自的能力范圍內，促進和便利；擬訂和實施有關氣候變化及其影響的教育及提高公眾意識的計劃；公眾獲取有關氣候變化及其影響的信息；公眾參與應付氣候變化及其影響和擬訂適當?shù)膶Σ?。本公約不得作任何保留。

此外，聯(lián)合國大會的《公民權利和政治權利國際公約》中規(guī)定每一締約國均應承擔：（1）保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人，能得到有效的補救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（2）保證任何要求此種補救的人能由合格的司法，行政或立法當局或由國家法律制度規(guī)定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利，并發(fā)展司法補救的可能性；（3）保證合格當局在準予此等補救時，確能付諸實施。

再者，環(huán)境工作做得好的很多國家和地區(qū)的公民的消費綠色化的意識不斷提高，我國商品欲保持競爭優(yōu)勢而不敗于世界民族之林，也不得不提高對環(huán)境的重視。

（二）公眾的環(huán)保意識要求對環(huán)境公益進行保護

近年來，沙塵暴、泥石流、大氣污染和土壤破壞等生態(tài)環(huán)境惡化現(xiàn)象尤為嚴重，影響到了人類正常的生活和生產活動。而且現(xiàn)在人民不僅局限于物質生活的豐富，也追求良好、健康和安全的生活環(huán)境。公民的環(huán)保意識逐漸增強，使環(huán)境保護成為共同關注的一個熱點問題。但是，當人們針對損害公共環(huán)境利益的行為進行維權時，現(xiàn)有的制度無法滿足相應的需求。因此，建立環(huán)境公益訴訟制度的必要性凸現(xiàn)出來。

（三）有關部門管理環(huán)境的機制存在局限性

1.政府失靈。由于環(huán)境污染和生態(tài)破壞問題較為廣泛和復雜，有關部門的力量不足以涉及全面的環(huán)境公益問題。因此，僅依靠有關部門進行環(huán)境公益保護存在局限性。

2.受地方利益限制。由于傳統(tǒng)的發(fā)展模式，一般將經濟的快速發(fā)展作為主要目標，而經濟的飛速增長經常會伴隨有環(huán)境污染問題。當環(huán)境污染問題發(fā)生時，一些地方政策往往會做出犧牲環(huán)境或后治理污染的決策。這種只顧及短期利益的決策會加速生態(tài)環(huán)境的破壞。

3.管理方式不當。一直以來，我們對環(huán)境管理多采取“突擊檢查”的方式，這就導致污染制造者有機可乘，從而也使得我國的治污工作出現(xiàn)治時好、不治時壞的現(xiàn)象。

三、我國環(huán)境公益訴訟制度的現(xiàn)狀

（一）我國現(xiàn)存訴訟制度對環(huán)境公益訴訟沒有針對性，不利于保護環(huán)境公益

我國的實體法對環(huán)境公益保護做了明確的規(guī)定。例如，《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民……人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務。”《憲法》第26條規(guī)定：“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！薄董h(huán)境保護法》第6條規(guī)定：“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務，并有權對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告?！背绦驒嗬菍嶓w權利得以實現(xiàn)的根本保障，沒有完善的程序予以支持，實體權利沒有任何意義。

1.環(huán)境公益訴訟有關原告的規(guī)定存在欠妥當之處

從以上有關環(huán)境公益訴訟的分類可知，根據環(huán)境公益訴訟對象的不同，所適用訴訟法亦不相同。但無論是適用《民事訴訟法》，或者是《行政訴訟法》，對原告資格的要求都過于嚴格，以致環(huán)境公益訴訟起訴主體的范圍過窄。例如，《民事訴訟法》要求原告必須與訴訟案件有直接的利害關系；《行政訴訟法》規(guī)定，只有行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯了其利益時才具備提起行政訴訟的主體資格。

不可否認，如此規(guī)定對民事訴訟和行政訴訟而言是極其合理的，但對環(huán)境公益訴訟而言，多數(shù)情形下原告與本案沒有直接的利害關系，具體的行政行為也沒有直接侵害其利益。按照《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對起訴主體的要求，大多數(shù)情況下人們是不能夠為環(huán)境公益而起訴的。

2.訴訟費用的承擔方式不利于開展環(huán)境公益訴訟

《訴訟費用交納辦法》第29條規(guī)定：“訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外?！辈⑶乙坏┨崞瓠h(huán)境公益訴訟涉及到的不僅僅是訴訟費用，還有律師費用和專家作證等其他費用，再者就是與環(huán)境公益訴訟相關的費用相當高。對于原告來說，即使勝訴自己獲得的利益都不及此等費用，甚至會傾家蕩產。所以訴訟費用的負擔方式挫傷了原告提起環(huán)境公益訴訟的積極性。

3.訴訟時效短暫

《環(huán)境保護法》第42條規(guī)定：“因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為3年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時起計算?！彪m然該訴訟時效的起算點是從當事人知道或者應該知道時開始起算，但由于環(huán)境污染的潛伏期較長，即使當事人知道遭受侵害，在侵害的效果沒有顯現(xiàn)或者尚不明顯情況下，此時的賠償并不能對將來的侵害后果加以補足，甚至只能起到預防侵害后果的作用?？赡茉诤芏嗄旰?，侵害效果才顯現(xiàn)出來，但已不能得到相應的賠償。

另外，有諸多論文還提到了舉證責任倒置亦有不合理之處，應該將部分舉證責任分配給原告。筆者不太同意此類觀點。舉證責任倒置的原因是侵害方的各方面能力往往要比受害方強，而且舉證責任倒置的前提是原告要對損害事實予以舉證，如果后面還有很多需要由原告承擔舉證責任的地方，環(huán)境公益訴訟就變成無人訴訟了。因為承擔舉證責任需要大量的信息和財力，受害方是無能力承受的。所以，不宜再把更多的舉證責任轉移到原告身上。

（二）直接提起環(huán)境公益訴訟不是保護環(huán)境的有效方法

環(huán)境公益訴訟具有復雜性、長期性的特點，所以對司法系統(tǒng)人力和財力的消耗是巨大的，而且對于雙方當事人來說損失也都很大。所以設置一個前置機制，適當削減那些不必提起訴訟就可以解決的糾紛，不但可以緩解司法工作量大的問題，而且對于當事人來說也是解決糾紛的好辦法。

四、我國環(huán)境公益訴訟制度的完善建議

（一）完善與環(huán)境公益訴訟相關的訴訟制度

由于環(huán)境公益訴訟自身的特殊性，在原告資格、訴訟費用以及訴訟時效等方面需要對《民事訴訟法》和《行政訴訟法》進行變通使用。

1.擴大原告的范圍

由于環(huán)境公益訴訟沒有直接的利害關系人，它侵害到的是國家環(huán)境利益、社會環(huán)境利益以及不特定多數(shù)人的環(huán)境利益，所以為了使環(huán)境公益訴訟工作能夠順利展開，需要將“直接利害關系”和“直接受害人”改成“與本案有直接或間接利害關系的公民、法人和其他組織”，這也是很多國家的成功做法。

2.制定有利于原告的訴訟費用承擔制度

在環(huán)境公益訴訟中，原告并不是為了自己的利益而戰(zhàn)，而是為了多數(shù)人的利益，所以不能由于訴訟費用的緣故而打擊其保護環(huán)境公益的積極性。在訴訟費用的負擔上實行有利于原告的原則極其必要。首先，在原告雖然沒有勝訴，但提出合情合理的請求對保護環(huán)境公益有貢獻時應判訴訟費用由被告承擔。其次，在律師和專家方面，可以由國家派遣法律援助中心的律師進行辯護，提供免費咨詢的專家團隊對其進行幫助。再者，在原告勝訴時，應給予其適當?shù)莫剟睢Ｅc環(huán)境公益的損害后果相比，國家機構為環(huán)境公益訴訟付出上述人力、財力是相當值得的。

3.適當延長訴訟時效

現(xiàn)今我國規(guī)定的環(huán)境公益訴訟的訴訟時效為3年，時間過于短暫，應該延長到一個合理的期限。但也不能規(guī)定過長的時間，甚至不受訴訟時效限制。因為如果規(guī)定的訴訟時效時間過長，有些人可能會覺得還有時間，一直沒有提起訴訟，導致侵害范圍擴大。加之社會發(fā)展如此迅速，到原告打算起訴維權的時候，侵害主體可能早不復存在了。這樣規(guī)定過長的訴訟時效有時反而害了受害一方的當事人，不能達到訴訟時效內保護受害人的目的。

（二）設置事先告知義務程序

篇3

內容提要: 我國司法改革進程中，法院的財政保障構成了司法成本的主要問題。從長遠的觀點看應建立中央統(tǒng)一的司．法財政與決算制度。此外，為了有效遏制司法腐敗和從根本上提高司法公信力，通過漸進和配套的制度改革，將法官從一般公務員系列里獨立出來并給予相對高的報酬仍應作為司法改革的一個努力方向。

一、法院的財政保障問題

總之，從收入報酬的角度來考慮對法官激勵的話，無論依照的是“級別”還是“績效”，看來都存在某些難以和司法審判本身的性質特征相適應的難點或問題。但目前在 中國 的法院，短時期內要揚棄或者僅是弱化這兩種激勵機制，恐怕都還不具備條件。現(xiàn)在的相關改革大都是在作為基本激勵方法的兩種機制之間選擇或是進行增減式的調整，或者突出某一機制，或者以其中一種為主再適當輔以另一種，等等。這些改革在當前的語境之下確實都是有意義的。但是，如果把眼光放得更加長遠就應該看到，把法官這個具有特殊性的職業(yè)群體從一般的公務員及行政級別中獨立出來并給予其相對較高的報酬，很有可能構成從根本上防治司法腐敗和提高法院公信力的一個不可或缺的重要環(huán)節(jié)。當然，要做到這一點必須有諸多條件的配合，或許需要經歷一段不會很短的過程。這些條件既包括法官從事的審判業(yè)務不僅是糾紛解決，還包含更多的創(chuàng)制規(guī)則或引導“秩序形成”等內容，⑩也包括法官在 法律 職業(yè)自尊感及職業(yè)操守或自律能力方面的建構，還包括法官資格及員額的限定等帶有可操作性的技術條件，不一而足。WWW.133229.CoM如果把上述每一條件的具備都作為某個特定改革之目標的話，對于法官的 經濟 性激勵又構成了達成這種目標的必要條件之一。盡管通向整個司法制度改革完善的道路還很曲折而漫長，但考慮到一個真正獨立的司法在中國社會轉型期的 政治 體制改革中可能具有的“平衡器”功能，或者，考慮到一個真正享有公信力的司法在遏制腐敗及社會不公正中可能發(fā)揮的“最后一道防線”作用，任何有益于建構這樣一種司法的努力——包括本文所關心的改善法院財政保障和對法官的經濟激勵機制在內——都是我們決不該輕言放棄的。

注釋:

⑴就我國一般的公共財政而言，可以說更加透明完整的國家及地方預決算體制也仍在改革和建設過程之中。關于中國公共財政制度的一般狀況及存在的問題，參見[美]勞倫•勃蘭特、托馬斯•羅斯基編：《偉大的中國經濟轉型》，方穎、趙揚等譯，格致出版社、上海人民出版社2009年版，第362-394頁。

⑵作為筆者對《訴訟費用交納辦法》的一個批評及有關該法規(guī)實施狀況的評論，參見王亞新：《〈訴訟費用交納辦法〉須有公共財政支撐》，載《法制日報》，2007年1月27日；《訴訟費用與司法改革——〈訴訟費用交納辦法〉施行后的一個“中期”考察》，載《法律適用》2008年第6期。

⑶綜合各種信息渠道得到的數(shù)據，中央財政轉移支付的這種專項資金2007年為30億元，2008年為40億元，2009年也為30億元。例如2007年的數(shù)據可參見高紹安：《〈訴訟費用交納辦法〉實施后的問題與對策》，載《中國審判》2007年第5期。

⑷近年來經過最高人民法院的爭取，中央出臺了為所有具有審判資格的法院工作人員發(fā)放“法官津貼”的政策。不過僅為一、二百元的這筆費用提高法官待遇的作用仍十分有限，且因還要看同級財政是否切實執(zhí)行該政策而在不少地方處于不甚穩(wěn)定的狀態(tài)。

⑸從比較法角度來看，在美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)，從上個世紀開始逐漸建立司法會議、司法行政局和司法管理中心等機構，雖然有資深法官參加管理，但這些具體執(zhí)行司法行政工作的機構都設置在法院之外。就大陸法系的一般情況而言，除了日本和韓國等少數(shù)幾個例子，大部分國家法院系統(tǒng)的司法行政都由法院外的機構（多為行政機關）行使管理權限。即便是司法行政管理由法院自身負責的日本和韓國，也都是最高法院統(tǒng)一對全國法院系統(tǒng)行使該項權限。參見蘇永欽：《司法行政組織的 發(fā)展 趨勢——從審判獨立與國家給付司法的義務的緊張關系談起》，載《法治與 現(xiàn)代 行政法學：法治斌教授紀念 論文 集》，元照出版公司2004年版。

⑹關于中國法院內司法行政管理與審判業(yè)務管理交織混合的狀況，參見賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會 科學 》1997年第6期；張衛(wèi)平：《論我國法院體制的非行政化——法院體制改革的一種基本思路》，載《法商研究》2000年第3期。與上述兩位學者對這些所謂“法院行政化”的現(xiàn)象持尖銳批評的觀點有所區(qū)別，蘇力則對此類現(xiàn)實情況表示了更多“同情的理解”。不過他也指出，“法院的行政管理制度可能侵入、侵蝕審判制度，造成正式審判制度的變形”。參見蘇力：《論法院的審判職能與行政管理》，載《中外法學》1999年第5期。

⑺這種情況在當下的中國不僅為法院為所獨有，而是幾乎在所有公共權力機構都可看到的日常情形。關于這種量化目標或責任的指標體系在行政機關工作中起到的正面作用、負面影響以及二者之間的悖論，參見渠敬東、周飛舟、應星：《從總體支配到技術治理——基于中國30年改革經驗的社會學分析》，載《中國社會科學》2009年第6期。

⑻在中國這樣的情形同樣并不限于法院，不妨說法院只是“理所當然”或“不言而喻”地運用了通行于公共權力機構的一般管理模式而已。一些外國學者通過觀察中國改革開放時期地方政府行為而提出的“地方政府 企業(yè) 說”，也能夠被視為從一定側面反映了這樣的管理模型。參見jean oi，“fiscal reform and the economic foundations of local state corporatism in china”，45 world politics（1992）．

⑼“陽光工資”從2004年前后在北京和廣東等地開始推行。關于對這項改革內容更全面的介紹以及“陽光工資”推行以來的正面效果、可能伴隨的負面作用等，可參見祁光華、孫竹君：《北京市“陽光工資”實施效果的調查與分析》，載《國家行政學院學報》2006年第5期。

⑽目前法院正在推進的“指導性案例”制度，就可以理解為拓展司法審判在創(chuàng)制規(guī)則方面空間的一種改革。關于這項改革的內容、含義及進展情況，參見張騏：《論尋找指導性案例的方法——以審判經驗為基礎》，載《中外法學》2009年第3期。

[1]蘇永欽：《司法行政組織的發(fā)展趨勢——從審判獨立與國家給付司法的義務的緊張關系談起》，載《法治與現(xiàn)代行政法學：法治斌教授紀念論文集》，元照出版公司2004年版。

篇4

論文摘要:在整理有關訴訟效益理論的基礎上，分析了我國司法制度現(xiàn)存的問題，提出一些相應提高我國司法制度效益的建議。

黨的十四屆三中全會基于我國市場經濟和民主政治建設的實際，提出“效率優(yōu)先，兼顧公平”的主題。最高人民法院院長肖揚在九屆人大四次會議上所作的《最高人民法院工作報告》中也明確指出公正與效率是新世紀人民法院的工作主題。誠如美國法學家波斯納所說，正義的第二種意義簡單地講，就是效益。如何提高我國司法制度的效率或效益，主要是訴訟程序的效益或效率，學界展開了熱烈的討論。本文在整理有關訴訟效益理論的基礎上，分析了我國司法制度現(xiàn)存的低效益或低效率的問題，相應提出一些提高我國司法制度效益的建議。

1成本政策是提高訴訟效益的理論基礎

效益是經濟學的永恒主題，經濟學中的效益是成本(投入)與收益(產出)的比例關系，經濟學的理想是用盡可能低的成本獲取盡可能大的收益。

訴訟效益是訴訟行為過程中產生的成本與收益的關系，包括經濟成本和經濟收益兩個要素。訴訟的經濟成本包括直接成本和錯誤成本。直接成本是指程序主體在實施訴訟行為的過程中所耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。這個司法資源有4個方面的內容:一是人力資源。指一定數(shù)量的法官、書記員、翻譯、法警、陪審員等。二是物力資源。指辦公設施、法庭設施、辦案器材、監(jiān)管場所建設、通信及交通設備等。三是財力資源。指司法人員的工資福利、辦案經費等。四是時間資源。指辦案花費時間的長短決定了法院在單位時間內審判活動效率的高低和耗費司法資源的多少。因此時間也是一種司法資源。這里有必要區(qū)別訴訟效率和訴訟效益的概念。前者只是后者的1/4，指訴訟主體以最快的速度終結案件，強調時間上的最少消耗，等同于“訴訟及時”。錯誤成本是美國法學大家波斯納提出的概念，強調人們在追求正義、實現(xiàn)客觀真實過程中不可避免所犯的錯誤所支付的成本。例如錯判的國家賠償，上訴或再審改判時所支付的多于一審結案的成本。訴訟的經濟成本也可分為公共成本和私人成本兩類。公共成本即國家為完成其社會管理的義務，維護統(tǒng)治秩序而投入的司法資源。國家握有公共成本和私人成本之間關系的主動權，可以通過各種靈活措施調整公私成本的負擔利益分配。當訴訟案件數(shù)量激增、司法資源供給不足時，國家可以增加訴訟費用，提高私人成本以抑制濫訴;當訴訟涉及公共利益，或者訴訟程序成為民眾不可企及的奢侈品時，國家可以減免訴訟費用，簡化訴訟程序，增加公共成本投入，以換取民眾對司法的信賴。這就是所謂的“成本政策”。在現(xiàn)代社會，成本政策已經成為國家對訴訟效益進行調節(jié)的有力杠桿。在運用成本政策提高我國司法制度效益時應強調兩個標準:努力實現(xiàn)以最小的成本獲得最大的收益;解決爭端的程序應迅速。

2我國司法制度中存在的問題

2.1訴訟收費過高及結構不合理

訴訟收費是國家將訴訟成本向當事人轉移，提高私人訴訟成本，從而降低國家公共成本投入的方式。對民事案件收取費用是國際通例，問題是我國的訴訟收費標準過高。表現(xiàn)在如下方面:第一，我國的訴訟收費高于發(fā)達國家。第二，我國訴訟收費增長遠遠高于我國同期GDP的增長。以財產案件為例，1989年我國當事人支出的案件受理費平均增長3.5倍，而同期我國的GDP只增長了1.3倍，人均國民生產總值也只增長了1.3倍，國家將大部分的審判成本轉嫁給了當事人。第三，我國訴訟收費制度在實際運作中存在嚴重的超比例征收情況。人民法院往往規(guī)定各類案件的最低收費和加征收費。以湖南湘中某基層法院審理離婚案件為例，法定的收費為50元一案，執(zhí)行中卻收費達700元～800元，超標14倍～16倍。

我國訴訟收費結構的不合理主要表現(xiàn)在:第一，一審和二審中實行同額收費而非差額收費。由于二審當事人的請求標的額和爭議范圍普遍小于一審，法院在二審中的判決也往往只是一審的一部分。這樣，二審的訴訟費用應小于一審。例如，一審中原告要求被告給付100萬元，一審部分勝訴，獲賠80萬元，法院收取訴訟費用3萬元。原告上訴時又對另外20萬元提出給付請求，這時法院收取訴費只應就這20萬元征收相應款項3 000元。這是國際通例。但我國現(xiàn)在的做法是再收3萬元。這無疑不合理地加重當事人的負擔。第二，調節(jié)制度與裁判結案的收費不分。各國的做法是為了鼓勵調解或和解機制，一般調解的收費明顯低于裁判。實際上由于調解制度的簡化便利，法院應用調解的成本本來比裁判結案低得多。第三，法律援助制度中律師承擔了全部義務。法律援助通過將弱勢群體的訴訟成本向第三者如國家、律師等轉移而充分維護他們的合法權益。我國的法律援助現(xiàn)階段無法滿足廣大民眾對其現(xiàn)實的渴求，原因之一是我國的法律援助制度只是將當事人的私人成本轉移給律師。而后者顯然單獨難以支撐整個援助制度的龐大費用。

2.2部分訴訟程序的周期過長

時間也是一種司法資源，不合理的拖延與成本的最小化追求相悖。訴訟周期越長，當事人投入訴訟的人力、物力、財力越多，糾紛在社會上存續(xù)的時間也越長。這既造成當事人難以忍受的精神上和經濟上的負擔，又帶來了社會的不穩(wěn)定因素。鑒于此，西方各國在二戰(zhàn)后普遍將縮短訴訟周期作為程序改革的重要內容，有的國家如美國、日本把“迅速審判”規(guī)定為當事人的憲法權利。

我國的訴訟拖延主要表現(xiàn)是刑事訴訟的超期羈押問題嚴重。例如逮捕后的偵查羈押，按我國刑事訴訟法的相關規(guī)定，最長可達7個月之久。而我國還存在著因審查起訴和審判合一而導致的無限期羈押問題。且不用說超期羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人的人權，這種時間的拖延就足以使我國的司法資源不堪重荷?？词厮?、監(jiān)獄的硬件設施建設無法得到保障與這種司法資源超負荷運作有直接關系。

2.3刑事訴訟中的簡易程序仍待進一步完善

簡易程序就是對某些事實清楚、情節(jié)簡單的特定案件不采取普通程序審結，而將普通程序簡化便利，從而達到訴訟的效率。針對我國刑事簡易程序的制度不足，結合國外關于這方面的立法經驗，學界的共識是引進“辯訴交易”和“處刑命令程序”。

所謂“辯訴交易”(plea bargaining)，是指檢察官與辯護律師在對抗式審判開始前對被告人定罪和量刑問題所進行的協(xié)商和交易。通過這種協(xié)調和交易，被告人放棄獲得對抗式審判的權利，檢察官則降低對被告人所控罪行的嚴重程度或所請求的量刑幅度，這樣就使案件不經法庭正式審判而得到迅速處理。

處刑命令程序(the penal order)是大陸法系國家在一些簡單、輕微案件中所適用的簡易刑事審判程序。在這種程序中，法院或法官只對檢察官提出書面申請和案件進行審查即可對被告人處以罰金等輕微刑罰，而不再進行正式的法庭審判程序。目前，這種簡易程序被德、法、日、意等傳統(tǒng)的大陸法系國家所采納。

2.4我國訴訟的替代程序不完善

由于訴訟程序負荷過重，西方國家普遍在訴訟程序以外設計了大量替代訴訟解決糾紛的程序。如仲裁、調解、和解、行政裁判等民間的或行政性的替代程序。替代程序的特點是將法院解決糾紛的公共成本轉移到其他糾紛解決機構身上，從而降低訴訟成本。我國現(xiàn)階段對這一制度的利用還方興未艾。

3實現(xiàn)“效率優(yōu)先”的改進措施

如上所述，我國司法制度實現(xiàn)“效率優(yōu)先”的主要思路是成本政策，就是在“兼顧正義”的前提下，盡可能地減小訴訟成本。

(1)完善訴訟收費制度，促進訴訟收費結構合理化、低額化。國家財政應考慮適當加大對法院系統(tǒng)的訴訟投入，法院內部應完善收費制度，禁止地方法院違規(guī)濫收多收訴費的做法，適度降低適用二審和調解程序結案的當事人的訴費，國家設立專項基金抵償律師在法律援助活動中的部分遺物支出。

(2)嚴格規(guī)定和切實執(zhí)行刑事羈押的最長期限，對確需延長羈押的情況建立嚴格的審查機制，賠償被錯誤超期羈押的公民時考慮追究事實羈押措施人員的責任，加大看守所和監(jiān)獄機關的硬件設施建設。

(3)完善我國現(xiàn)有的刑事簡易程序，引進辯訴交易程序和處刑命令程序，實現(xiàn)對簡單案件的簡易化、高效化處理。

(4)學界應進一步展開關于替代程序的討論。通過完善和建立如仲裁、調解、和解等民間性糾紛解決機制，將訴訟成本從國家和當事人移向民間組織，降低訴訟成本。

4結語

近5年間，從我國受理一審刑事案件來看，平均每年上升7.9%;從受理經濟一審案件來看，平均每年上升12.2%;從受理民事一審案件來看，平均每年上升9.9%。我國的訴訟案件數(shù)量急劇上升。而一個國家，無論多么富裕，對司法資源的投入總是有限的，總是跟不上案件上升的速度。況且司法資源具有高消耗的特點。特別是刑事審判，要耗費巨額財政收入，要比一般國家機關日?；顒拥暮馁M大。因此，探討我國的司法制度或訴訟制度如何實現(xiàn)“效率優(yōu)先，兼顧公平”，探討如何提高訴訟效率，節(jié)省司法資源，加快審判活動的速度，避免不必要和不合理的拖延，對于充分發(fā)揮審判職能作用，維護當事人的合法權益無疑具有重大的現(xiàn)實意義。而“效率優(yōu)先”在訴訟制度中的實現(xiàn)必將促進我國社會主義市場經濟的建設和民主政治的實現(xiàn)。

參考文獻

[1]樊崇義.訴訟原理[M].北京:法律出版社，2003.

篇5

關鍵詞：公益訴訟利害關系人，民事公益訴訟立法

 

一、民事公益訴訟的概念及特征

公益訴訟起源于羅馬法，是相對于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書中指出“私益訴訟乃保護個人專有權利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認為，所謂公益訴訟，是指特定的國家機關、相關的團體組織和個人根據法律的授權，對違反法律、法規(guī)并侵害國家利益、社會利益或不特定多數(shù)人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個本質特征，因此較為可取。免費論文。

二、民事公益訴訟憲法思考

從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國人民更為廣泛行使其政治權利提供了基礎，為人們參加國家事務的管理和監(jiān)督公權力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領域的體現(xiàn),它為民主的實現(xiàn)提供了現(xiàn)實的途徑和司法保障，也為公民監(jiān)督公權力的運行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實的參與國家事務的管理提供了一條現(xiàn)實的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進我國法治進程的必有階段。法治應包含兩種意義:已經制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機關救濟失效的問題，促進其更好的行使其自身的公權力，也可以實現(xiàn)全民掀起更為主動遵守法律和利用法律維護社會公益的熱潮，加速法律之治的進程。

三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考

建立公益訴訟制度已成為我國法學界的共識，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來主要有以下三種觀點： 第一種觀點為，單獨制定的公益訴訟法，第二種觀點為，制定公益保障法，第三種觀點為，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟，沒有必要設立專門的公益訴訟類型，筆者更為贊同第三種觀點，這是因為，一方面，公益訴訟并非獨立的訴訟形態(tài)，無需專門的法律予以規(guī)制。免費論文。另一方面，通過修改民事訴訟法立法的方式已經足以實現(xiàn)制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無需單獨制定的民事公益訴訟法，也沒有必要絞盡腦汁去創(chuàng)造公益保障法。所以，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟制度更為可取。

那么，究竟民事公益訴訟制度是散見于先行民事訴訟法之中，還是單獨設立民事公益訴訟一章呢？筆者認為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨設立一章的方式更為可取。因為，一方面，民事公益訴訟制度的存在，最好不要打亂現(xiàn)有基本結構，從而維護現(xiàn)有民訴立法的科學結構。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會團體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規(guī)定單獨列為一章更為合適。

四、民事公益訴訟立法草案

“訴訟程序是一種技術，又是一種關系，也是一種規(guī)范，這種技術、關系和規(guī)范都是由立法者根據一定的價值取向來進行創(chuàng)造和設計的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時，在考慮程序立法本身的內在要求的同時，筆者始終將最大的限度的保護民事公益為價值取向，同時兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護公益之名損害私人利益。

公益訴訟原則

檢察機關、社會團體以及公民對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，依據本法以及其他法律規(guī)定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。

民事公益訴訟法具體立法草案

第一條 檢察機關為維護公共衛(wèi)生、環(huán)境、生活質量、文化財產、國有財產、行業(yè)壟斷等公共利益，可以針對侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。

社會團體可以就本身職責范圍內侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。社會團體對于非自身職責范圍內的簡單公益案件提起訴訟的，須經檢察機關同意。

公民經利害關系人同意，可以就行為能力缺失、嚴重侵害勞動者合法權益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個人向法院起訴。公民不得對他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。

第二條 檢察機關、社會團體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機關、社會團體以及公民具有當事人的訴訟權利和義務。

第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應當在確定舉證期限時，向公益案件影響范圍內的公眾公告。

法院在審理公益案件時應當充分考慮一切與案件有關的情況，在發(fā)現(xiàn)利害關系人的利益未得到代表時應當為其指定代表人。

第四條 訴訟標的是同一種類、當事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，告知利害關系人有關事項，以讓利害關系人選擇是否參與訴訟。利害關系人參與訴訟的，應當將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書面形式提交法院。利害關系人不參與訴訟應當向法院提出書面申請，不參與訴訟的利害關系人可以不受法院判決的拘束。

第五條 對于檢察機關和社會團體提起的保護不特定多數(shù)人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關系人。

已經生效的公益勝訴判決依法公告，利害關系人可以向判決法院主張參照使用該判決內容。

第六條 起訴參照使用該公益判決內容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關系以及自身所受到的實際損失。

法院審查符合受理條件的，可以確定簡易庭審程序，直接依據已經生效的公益勝訴判決作出判決書。

第七條 檢察機關起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實體后果，由國家設立的專門公益基金會承擔。但是，檢察機關在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導致的敗訴實體后果，由檢察院自行承擔，檢察機關可以向相關責任人追償。

對檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權的行政機關的違法作為或不作為引起的，敗訴的實體后果由該行政機關承擔。

因“利害關系人”無法起訴或不能起訴，利害關系人請求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實體后果由“利害關系人”承擔。

第八條 公民提起公益訴訟案件的，應到檢察機關備案，檢察機關認為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會團體已經派員支持起訴的除外。

公民提起民事公益之訴非經利害關系人同意，不能撤訴和處分利害關系人的實體權利。免費論文。

第九條 社會團體提起的涉及利害關系人的民事公益訴訟，敗訴的實體后果由“利害關系人”承擔。但是，社會團體在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導致的敗訴實體后果，由社會團體承擔。社會團體可以向相關責任人追償。

第十條 對縣級以上人民政府或同級以上的政府部門提起的公益訴訟案件，由中級人民法院管轄。

對國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級人民法院管轄。

第十一條 對于案情復雜的公益案件，除雙方當事人書面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個月。

第十二條 在法律以及其他司法解釋無法確定公益案件的舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責任承擔。

第十三條 起訴人以維護公益為借口惡意訴訟的，導致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補償。

人民法院可以酌情對惡意濫訴的當事人處以20萬元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會。

第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會團體可以向法院申請免收訴訟費用。經法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應當在立案時免收訴訟費用；對于被告敗訴的公益案件，法院應判決被告全額補繳原告在起訴時免交的訴訟費。

民事公益訴訟原告勝訴的，被告應支付原告因此所受的律師費、保全費等辦案費用支出。

第十五條 本章沒有具體規(guī)定的，一律適用本法的其它規(guī)定。

參考文獻：

[1] 周楠.羅馬法原論.北京：商務印書館，1994：886.

[2]【意】彼德羅*彭梵得.羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第92頁。

[3] 俞雄武.激情與理性：中國法學教育的歷史反思――從法律職業(yè)的視角剖析中國法學教育的改革方向，載《經濟與社會發(fā)展》2007年02期。

[4]陳桂明. “訴訟公正與程序保障”，載《政法論壇》1995年第五期。

篇6

論文關鍵詞 環(huán)境民事公益訴訟 激勵機制 司法保護

一、環(huán)境民事公益訴訟制度概述

公益訴訟起源于古羅馬時代，而現(xiàn)代公益訴訟則發(fā)端于美國。美國國會于1890年通過的《謝爾曼反托拉斯法案》標志著民事公益訴訟的誕生。?有學者將公益訴訟定義為：任何組織和個人根據法律授權，就違法侵犯國家利益、社會公益的行為提訟，由法院依法處理違法之活動。在這一前提下，依據的組織和個人的性質與地位，對公益訴訟訴訟進行了狹義與廣義的劃分。狹義的公益訴訟僅指國家機關代表國家，以國家的名義提起的公益訴訟；廣義的公益訴訟既包括前者，又包括任何個人、組織代表國家，以自己的名義提起的訴訟，即所謂“私人檢察官”提起的訴訟。?筆者認為，公益訴訟是為了維護國家和社會公共利益，提訟的主體并不是最重要的，重要的是被損害的公共利益是否得到了全面有效地救濟。我們寧愿相信，在有權提起公益訴訟的主體中增加公民個人這一重要主體更能及時、有效地維護現(xiàn)代工業(yè)社會屢受侵害的公共利益。所以，所謂公益訴訟乃是法定的國家機關和組織以及特定條件下的公民個人就損害或者有可能損害國家利益、社會公共利益的行為向法院提訟，由法院依法追究其法律責任的活動。而環(huán)境民事公益訴訟是指，法定的國家機關和組織以及特定條件下的公民個人就嚴重污染或者有可能嚴重污染環(huán)境，影響大多數(shù)居民正常生活的行為向法院提訟，由法院依法追究其民事責任的活動。

二、放寬原告資格限制

新民事訴訟法雖然確立了公益訴訟制度，但是僅賦予法定的國家機關和有關組織原告資格，而將公民個人排除在公益訴訟大門之外。筆者將這種賦予法定國家機關和相關組織原告資格的理論稱為“二元論”；將更為保守的僅將原告資格賦予法定國家機關（大多認為檢察院最為合適）的理論稱為“一元論”；而將流行于美國等公益訴訟較發(fā)達國家的民事公益訴訟原告資格理論稱為“三元論”，這種理論較之“二元論”更為開放，即認為：不僅法定的國家機關和相關組織有權提起民事公益訴訟，而且公民個人在符合特定條件下也可以單獨提起民事公益訴訟。

（一）法律規(guī)定的國家機關——檢察院

筆者認為新民事訴訟法第五十五條中“法定的國家機關”就是指檢察院。理由在于：從法理上來看，我國憲法中規(guī)定檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，有權對法律的實施情況進行監(jiān)督，這正是檢察機關作為公共利益保護者的體現(xiàn)。從實際效果來看，檢察機關具備獨特的優(yōu)勢：一是法律專業(yè)知識和訴訟經驗豐富，能提高公益訴訟的勝訴率；二是享有一般主體所沒有的調查取證權。在公益訴訟這類特殊的案件中，受到侵害的主體往往處于弱勢地位，自行收集證據面臨很大困難，而檢察機關可以利用職權調查收集證據，使侵害事實得到證明。

（二）法定的有關組織——公益環(huán)保組織

就環(huán)境民事公益訴訟而言，法定的有關組織一般需要滿足兩個條件：首先，該組織必須是嚴格按照我國《社會團體登記管理條例》登記成立的，有自己的組織機構和場所，有獨立的財產，能夠獨立承擔民事責任；其次，該組織提起的公益訴訟所欲保護的利益應當與自己設立的目的相一致。所以，為避免可能產生的報復和濫訴弊端，不能允許任何組織都能提起環(huán)境民事公益訴訟，具備原告資格的組織必須是依法注冊登記成立的以保護環(huán)境公共利益為宗旨的環(huán)境保護組織。建議最高人民法院會同國家相關部委每年確定一批具備民事公益訴訟原告資格的環(huán)保組織，并將名單公告。

（三）公民個人——被“遺忘”的力量

關于是否應賦予公民個人提起民事公益訴訟的資格，學界分歧較大。從新民事訴訟法來看，顯然是采取否定論。但是筆者傾向于賦予公民個人以原告資格，并認為民事公益訴訟原告資格“三元論”能最大限度發(fā)揮公益訴訟制度的預期作用，即最大限度維護社會公共利益。同時，將公民個人納入公益訴訟原告主體之中，“能喚起社會公眾的自我維權意識，激發(fā)人們與侵犯公共利益的違法行為作斗爭的積極性，能有效遏制侵犯公益行為的發(fā)生”。?因此，建議國家立法機關在完善民事訴訟法時，突破傳統(tǒng)的利害關系人理論，而采納訴的利益說，以彌補傳統(tǒng)當事人適格理論的不足，從而賦予與損害沒有直接利害關系的公民個人原告資格。訴的利益說認為，在有關當事人可以通過審判請求獲得一定的利益（個人利益或公共利益、物質利益或精神利益），并有司法保護的必要性情況下，法院都應當許可該當事人作為正當當事人進行訴訟。訴的利益乃原告謀求判決時的利益，即訴訟追行利益。

但是，從防止濫訴、節(jié)約司法資源和督促行政機關依法行政的角度出發(fā)，筆者建議對公民個人提起的環(huán)境民事公益訴訟設置前提條件，即采取前置審查模式，公民之前，必須通知環(huán)保部門或者檢察機關，要求環(huán)保部門履行監(jiān)管職能或者要求檢察機關提起環(huán)境民事公益訴訟，只有在檢察機關法定期間內不提訟的情況下，公民個人才能提訟。這一法定期間稱為通告期。美國在《清潔水法》中就有類似規(guī)定。

三、構建訴訟激勵機制

眾所周知，一項制度再好，若沒有相應的保障機制，也只能是空中樓閣，環(huán)境公益訴訟也不例外，需要一些保障其實施的配套政策與制度。公益訴訟不同于私益訴訟，原告往往不是為一己之私利而訴。如何激發(fā)公眾參與公益訴訟的動力，是使公益訴訟制度發(fā)揮實效必須考慮的問題。因為進行訴訟，不僅涉及到各種費用支出，還要承受案件敗訴壓力，甚至是利益對立者的威脅。而即使原告勝訴，因為其不是最終的實體利益享有者，所以其并不能（至少不能全部）享有勝訴判決結果帶來的利益。所以，從直接結果來看，提起公益訴訟是一件非常不利己的事。為了克服這一現(xiàn)實困境，鼓勵法定國家機關、相關組織，尤其是公民個人積極參與公益訴訟，可以從以下三個方面著手相關的配套制度構建。

（一）創(chuàng)新訴訟費負擔模式

由檢察院提起的環(huán)境民事公益訴訟，參照刑事訴訟，不收取訴訟費，因為檢察院的費用支出由國家財政負擔。但是，在被告敗訴的情況下，案件訴訟費應該由被告承擔。由環(huán)保組織或者公民個人提起的，則可于時申請緩交，法院在受理后經初步審查認為可能存在環(huán)境侵權事實的，則應準予緩交。在案件審理結束后，再根據結果來決定訴訟費用的承擔。如果原告敗訴，則由原告承擔，原告此時可以申請環(huán)境公益訴訟基金來支付這筆費用。?該基金會的資金來源既可以是社會公眾的捐款，也可以是公益訴訟案件中對敗訴的被告進行罰款的一部分，還可包括國家財政專項撥款。

（二）建立原告勝訴獎勵制度

當原告勝訴時，給予其適當?shù)莫剟?，猶如一劑強心針或者興奮劑，可以激勵其對環(huán)境侵權行為及時提起公益訴訟。此時，可借鑒美國在公益訴訟制度中設立的利益刺激機制，建立原告勝訴獎勵制度。對提訟的公民、法人、或其他組織根據受保護的公共利益的價值或對社會的作用給予經濟上的獎勵。例如在公益訴訟案件獲得勝訴之后，把公益訴訟案件中被告方所交納的罰款按照一定的比例分給公益訴訟的原告及律師，鼓勵其通過公益訴訟維護公共利益。

篇7

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.05.13

投資基金財產的所有權與管理權分屬不同主體,基金財產為基金受托人一手控制，卻又缺少監(jiān)事會等內設監(jiān)督機構，故相對公司而言，基金財產更易受侵害。目前，我國《證券投資基金法》修訂工作正在緊鑼密鼓進行中，強化基金持有人權益的保護，正是本次修訂的重點。新修訂的《證券投資基金法》將逐步拓寬投資基金的組織形式，嘗試增設公司型投資基金等，逐漸增多的基金形態(tài)，對基金持有人的權益保護方式提出了更高要求。在公司型投資基金中，基金持有人可以援引公司法律來保護自身權益，但對于契約型信托投資基金而言，基金持有人卻沒有現(xiàn)成的法律制度可以援用，這造成不同組織形式基金持有人的權利保護方式嚴重失衡。因此，有必要為契約型投資基金持有人創(chuàng)建一種有效的權利保護機制。

公司法律制度中的股東派生訴訟制度順應了保護少數(shù)股東利益的潮流，包括我國在內的許多國家都已相繼確立了公司股東派生訴訟制度。而在投資基金法律制度中，通過借鑒移植股東派生訴訟制度，美國早在上世紀四十年代就在“公司型”投資基金中確立了派生訴訟制度，如今在“契約型”信托投資基金中，也已有地方開始進行有益嘗試。號稱“公司注冊天堂”的美國特拉華州，在1998年修訂其州法典，率先創(chuàng)建了企業(yè)信托（Business Trust）受益權人派生訴訟制度。美國《特拉華州法典》所規(guī)定的“企業(yè)信托”是一種非公司制的法律主體，其采用信托法理論為基礎，來構建組織治理結構，與我國目前普遍采用的契約型投資基金具有諸多相似之處。因此，筆者考慮移植美國特拉華州的立法先例，同時借鑒公司股東派生訴訟制度的成熟經驗，構建適合我國國情的投資基金持有人派生訴訟制度。至于公司型投資基金，投資者可直接援用股東派生訴訟制度，故本文僅著眼于契約型信托投資基金派生訴訟制度的比較研究。

一、投資基金的法律性質

縱觀世界各國投資基金立法，無論是美國的共同基金、對沖基金，英國及香港的單位信托，還是日本、韓國及我國現(xiàn)行的《證券投資基金法》，無一例外都采用了信托形式。投資基金的法律架構基本上是按照信托法律理論來構建，投資基金法律關系的本質就是財產信托關系，這已在世界大部分國家和地區(qū)形成共識。因此，雖然投資基金與傳統(tǒng)信托存在些微差別，但都不能抹殺投資基金本身所具有的信托法律關系本質。故有學者認為，信托法律關系是投資基金法律關系的前提和基礎，投資基金法律關系則是信托法律關系的進一步發(fā)展，投資基金（特別是契約型投資基金）屬于廣義上的信托范疇，這是投資基金的本質所在［1］。對于投資基金的概念，學界存在以下幾種觀點：一是投資機構說，認為投資基金是通過公開募集資金，基金份額持有人按其所持有份額享受收益和承擔風險的投資組織。此觀點系現(xiàn)行《中華人民共和國證券投資基金法》草案一審稿中，參與立法學者的主流觀點。二是投資工具說，認為投資基金就是匯集眾多分散資金，委托專家統(tǒng)一進行投資管理的一種投資工具。代表學者為賀紹奇先生，具體參見：賀紹奇．證券投資基金的法律透視［M］．北京：人民法院出版社，2000:25-26?比?是投資方式說，認為投資基金是指通過發(fā)售基金單位募集資金，基金持有人按其所持份額享受收益和承擔風險的集合投資方式。中國證券行業(yè)協(xié)會官方指導性觀點，具體參見：中國證券業(yè)協(xié)會編．證券投資基金［M］．北京：中國財政經濟出版社，2003:35四是投資集合說，認為投資基金是指由多數(shù)投資者繳納的出資所組成的、投資者按出資份額共享利益、共擔風險的資本集合體。代表學者為劉俊海教授，具體參見：劉俊海．證券投資基金法（學者建議稿）［M］．北京：法律出版社，2001:12??

筆者以為，“投資機構說”更加符合我國投資基金產業(yè)化發(fā)展的需要。理由在于，確保投資基金高度獨立性，是我國證券投資基金立法的核心理念，采用“投資機構說”，有利于保持基金財產的獨立性，保護基金持有人的利益，同時，將投資基金定位于獨立的民事主體，也有利于簡化基金當事人的法律關系，更直觀地體現(xiàn)投資基金的法律屬性。

二、投資基金當事人及其法律關系

通常而言，投資基金當事人包括以下三方：一是投資者，即投資基金份額的持有人和受益人。二是基金管理人，一般是投資基金管理公司，其在基金當事人中居于核心地位，是在整個基金運行中維系基金當事人的中樞，決定著基金投資的成效。三是基金托管人，即設立基金帳戶、保管基金并執(zhí)行基金管理人投資指令劃撥資金，監(jiān)督基金管理人運作的機構，根據我國《證券投資基金法》規(guī)定，基金托管人必須是經批準的商業(yè)銀行。

西南政法大學學報林越堅，李 ?。和顿Y基金持有人派生訴訟制度比較法研究研究投資基金當事人，目的就是要廓清其法律關系，而要廓清基金的法律關系，則首先需明確我國投資基金的法律關系結構模式。關于投資基金法律關系結構模式，學界主要存在“分離論”與“統(tǒng)一論”兩種觀點?！胺蛛x論”認為，投資基金的設立有兩層關系，一為基金的投資人和基金管理人之間的關系，二為基金管理人和基金托管人之間的關系，而兩層關系又以基金管理人為紐帶，投資人和基金托管人不發(fā)生任何關系，僅與基金管理人發(fā)生關系（這種關系一般是以募集、購買的方式發(fā)生），而基金管理人與基金托管人之間產生基金保管關系［2］。德國立法采用的就是“分離論”觀點。很明顯，此模式最大的缺陷就在于不利于投資者權益的保護。因為投資人與基金保管人之間并不存在直接的法律權利義務關系，當基金保管人濫用其保管權時，投資人無法直接運用訴權來保護自身權益。

而“統(tǒng)一論”的法律架構，則是以一個統(tǒng)一的證券投資信托契約為核心，結合基金投資人、基金管理人、基金托管人三方當事人，構成三位一體的關系。該理論又存在兩種不同的路徑：一種認為管理人和托管人作為一個整體與投資人發(fā)生關系，另一種認為三類主體間各自獨立發(fā)生關系。日本立法采用的就是后一種路徑，稱為“一元信托”模式，其在整體架構上是以投資信托契約為核心，基金管理人在募集證券投資信托基金之后，以委托人的身份與作為受托人的基金托管人簽訂以基金投資者為受益人的證券投資信托契約。據此，受托人取得了基金資產的名義所有權，并負責保管與監(jiān)督，委托人則保留了基金資產投資與運用的指示權，受益人則依受益證券的記載享有信托基金的投資收益權［3］。此種模式雖然將三方當事人直接聯(lián)系在一起，但是作為受托人的基金保管人只是消極地持有財產，無法起到監(jiān)督基金管理人的作用，這導致信托關系錯位，對投資者利益保護不周全。

我國現(xiàn)行《證券投資基金法》規(guī)定，基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權利、義務在基金合同中約定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責；同時又規(guī)定因共同行為給基金財產或基金份額持有人造成損失的，基金管理人、基金托管人應當承擔連帶賠償責任。可見，我國現(xiàn)行《證券投資基金法》實際上是采用了“統(tǒng)一論”中“管理人和托管人共同作為受托人與投資人發(fā)生關系”的法律構架模式，管理人和托管人都是信托法律關系的受托人。筆者贊同此立法模式，認為基金份額持有人就是信托委托人及受益人，而基金管理人與托管人為共同受托人，各自履行職責，共同承擔為基金投資者理財?shù)闹厝巍５覀円残枳⒁獾?，基金管理人和基金托管人在?zhí)行受托事務時分工協(xié)作、互相監(jiān)督，依信托契約各行其職，并非傳統(tǒng)意義的共同受托，如果讓二者對所有經營管理行為承擔連帶責任顯然有違法律公平正義精神。基于此，我國現(xiàn)行《證券投資基金法》明確規(guī)定，基金管理人和托管人應分別對自己的行為承擔責任，只有二者共同行為造成基金財產及基金份額持有人損失，才承擔連帶責任。

三、投資基金持有人派生訴訟之訴權

要借鑒一種法律制度，首先要找到其理論依據，然后才能談論具體制度的構建。投資基金持有人要提起派生訴訟，首要問題就在于，基金持有人是否有權在基金管理人怠于行使訴權的時候，以自己的名義提起訴訟。因此，就投資基金持有人派生訴訟的程序法理依據來說，關鍵應當是基金持有人的訴權問題。而要賦予基金持有人在基金管理人怠于行使訴訟權利時以自己的名義提起訴訟的權利，就首先要為其找到提起訴訟的權利來源。

訴權是指可以為訴的權利，它是指當民事實體法和民事訴訟法在形式或法典化上有了一定程度的分化后，為了闡明民事訴訟法學領域隨之產生的當事人“因何可以提起訴訟”的問題而產生的理論［4］。關于股東派生訴訟的訴權性質，學界以公司制度為研究載體，存在多種觀點：其一是債權人代位權說，認為股東因股份之持有享有利益分配請求權而成為債權主體，為保全債權，能夠代位行使公司的損害賠償請求權等債權。代表學者為柯菊先生，具體參見：柯菊．股份有限公司之代表訴訟［G］//林詠榮．商事法論文選輯（上集）?碧ū保何迥賢際槌靄婀?司，1984:345-356?逼潿?是受益權說，認為從公司財產的角度看，股東的實質地位是受益權者，股東以其受益地位可以要求公司行使訴訟提起權，如果公司拒絕了股東的要求，即意味著公司違反了對股東負有的信義義務，股東因而可以代位公司提起訴訟。代表學者為周劍龍教授，具體參見：周劍龍．日本的股東代表訴訟制度［G］//王保樹．商事法論集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?逼淙?是股東權說，其認為公司的出現(xiàn)是所有權與經營權兩權分離的結果，公司的最終所有人仍然是股東，股東的所有權以股東權的形式存在，對公司利益的侵害，必然同時又是對股東權的侵害，股東基于股東權被侵害的事實而享有對加害者的損害賠償請求權。代表學者為江偉教授，參見：江偉，段厚?。摴蓶|訴權［J］．浙江社會科學，1999，（3）：80-86??

筆者以為，“股東權說”適用于公司股東的派生訴訟，但如果從信托投資基金的范疇來研究派生訴訟制度，則“受益權說”更為合理。原因在于，從信托投資基金與公司形態(tài)的發(fā)展軌跡來看，公司制度和投資基金制度都是根據信托原理演進而來的，信托制度在發(fā)展過程中，首先發(fā)展成為公司，然后公司與信托兩種制度相結合，才產生了投資基金形態(tài) ［5］。而從股東派生訴訟的源頭――英美衡平法上探尋，又可以發(fā)現(xiàn)，在信托法上還存在著這樣一種訴訟形態(tài)，即當甲與乙訂有以丙為受益人的信托契約時，如果甲不履行合同而乙又怠于起訴，則丙可以自己的名義起訴，此時乙為共同原告，如果乙不愿意被列為共同原告，則將乙列為共同被告［6］。這一訴訟形態(tài)與派生訴訟極為相似。故可以認為，派生訴訟就是由信托受益權人代位訴訟演變而來，受益權人代位訴訟是派生訴訟的初始形態(tài)，派生訴訟則是受益權人代位訴訟發(fā)展成熟的形態(tài)。因而筆者認為，把投資基金中的派生訴訟制度建立在“受益權說”理論上，更符合商事法律制度的發(fā)展軌跡。

四、我國建立投資基金持有人派生訴訟制度的可行性

在我國基金業(yè)界，基金持有人利益代表缺位、基金管理人自律效果差、基金托管人監(jiān)督獨立性低等問題廣泛存在，解決此問題的關鍵就是要為投資者建立一種有效的損害索賠機制。我國《證券投資基金法》第70條第7款規(guī)定，基金份額持有人有權對基金管理人、基金持有人、基金份額發(fā)售機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟。這表明投資基金持有人依法享有獨立的“訴權”，這也為我們構建基金持有人派生訴訟制度提供了最基本的法律依據。

美國投資基金及派生訴訟法律制度相對完善，其號稱“公司注冊天堂”的特拉華州于1998年修訂其法典《DELAWARE CODE》,并率先在契約型投資基金中建立了派生訴訟制度，相關規(guī)定如下：

（一）第3816條：派生訴訟(derivative actions)本項內容系筆者自《私法學研究》原文英文資料翻譯而來，原文資料詳見：日本《私法學研究》第25號 ［G］．日本駒澤大學大學院法學研究科私法學研究會，2001:179-183??

第1款：如果有責任提起訴訟的受托人拒絕提起訴訟，或促使受托人提起訴訟的努力難以奏效時，信托財產受益權人有權為了企業(yè)信托的利益、依據企業(yè)信托自然享有之權利（in the right of a business trust）,在衡平法院提起訴訟，以獲得有利于本企業(yè)信托的判決。

第2款：派生訴訟過程中，原告在提起訴訟的時候必須是信托財產受益權人，并且須符合以下條件之一：A.在原告訴訟請求所針對的不當行為發(fā)生時亦是信托財產受益權人；或B.原告作為信托財產受益權人的身份依法自其他原告轉移而來，或者根據企業(yè)信托創(chuàng)設文件的規(guī)定，由不當行為發(fā)生時具有信托財產受益權人身份的其他人轉移而來。

第3款：在派生訴訟之前，原告應該事先表明其曾經努力促使受托人立即提起訴訟，或者就未作此種努力的原因予以釋明。

第4款：如果派生訴訟全部或部分勝訴，或者諸如判決、和解之類的處理結果獲得企業(yè)信托部分認可，法院就應判決對原告合理費用進行補償，包括合理的律師費。如果此類結果同樣獲得了原告的認可，法院應從勝訴判決獲益中給付原告同樣足夠的補償，如果判決獲益金額不足以補償原告合理費用，法院應判決由企業(yè)信托財產對原告進行充分補償。

第5款：信托財產受益權人提起派生訴訟的權利應受附加標準的限制，例如，在企業(yè)信托創(chuàng)設文件中預先約定，要求信托財產受益權人在提起派生訴訟時，應擁有規(guī)定數(shù)額的信托利益。

（二）第3801條：概念定義（Definitions）本項內容系筆者自《私法學研究》原文英文資料翻譯而來，原文資料詳見：日本《私法學研究》第24號 ［G］．日本駒澤大學大學院法學研究科私法學研究會，2000:152-154??

第1款：企業(yè)信托（business trust）是非公司制法律主體。它具備以下兩項要件：（1）要件一，根據基本創(chuàng)設文件(governing instrument)設立，為了信托財產受益權人的利益，由受托人根據信托創(chuàng)設文件的規(guī)定，對財產進行管理、控制、投資及經營，從事商業(yè)或專業(yè)活動。企業(yè)信托包括但不限于以下信托類型：A?逼脹ǚㄉ系納桃敵磐謝頡奧砣?諸塞信托”。B?備?據1986年美國聯(lián)邦財稅法第856條及其替代性條款規(guī)定設立的“不動產投資信托”。C?備?據1986年《美國聯(lián)邦財稅法》第860條及其替代性條款的指引設立的“不動產抵押投資信托”。（2）要件二，根據本法第3810條的規(guī)定制作了信托權益證書。

本法頒行之前及之后設立的此類團體均是企業(yè)信托，是獨立的法人實體。企業(yè)信托可以持續(xù)經營合法的商業(yè)、專業(yè)活動。其經營活動既可以營利為目的，也可為本章規(guī)定的其他目的。

第2款：信托受益權人(beneficial owner)是指對企業(yè)信托享有特定利益的權利人。對該權利的決定和證明，應符合企業(yè)信托創(chuàng)設文件定條款的要求。

分析上述條文可知，美國的企業(yè)信托具有如下特征：第一，不是公司型法人主體，并非美國通常采用的公司型投資基金結構模式，而是具有信托型投資基金的結構特征；第二，根據信托制度法律原理設計，由受托人為委托人的利益、按照信托法律管理財產；第三，范圍廣泛，涵蓋馬薩諸塞信托、不動產投資信托、不動產抵押投資信托等多種信托投資類型；第四，它既能以營利為目的，也可不以營利為目的。據此可知，契約型信托投資基金與企業(yè)信托的法律特征基本吻合，契約型信托投資基金實質上就是企業(yè)信托各種組織形態(tài)中的一種類型。既然企業(yè)信托受益權人有權提起派生訴訟，根據演繹推理，則契約型信托投資基金持有人也有權提起派生訴訟。特拉華州的立法例為我們探討構建投資基金持有人派生訴訟制度提供了現(xiàn)實的立法參考。

五、投資基金持有人派生訴訟的當事人

投資基金具有不同于公司的法律架構，基金持有人與投資基金之間的法律關系也不同于股東與公司，故需辨證地借鑒股東派生訴訟制度的立法經驗，并結合美國特拉華州企業(yè)信托派生訴訟的立法先例，才能構建投資基金持有人派生訴訟制度。

（一）投資基金持有人派生訴訟的原告

《特拉華州法典》第3816條第1款規(guī)定，信托財產受益權人有權基于企業(yè)信托的利益提起派生訴訟。在我國的投資基金中，只有基金投資人才能充當受益人，并不存在投資權人與受益權人分離的情形，故有權提起訴訟的人只能是“基金持有人”。但是，為防止訴權被濫用，基金持有人并不能隨意地提起派生訴訟。在公司法上，無論是英美法系還是大陸法系國家，均會對提起派生訴訟的股東設定若干限制條件，我國公司法就對股東提起派生訴訟作出了限制。參照我國《公司法》、美國《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》，以及《特拉華州法典》的立法經驗，可以考慮在以下幾方面對基金持有人派生訴訟的原告資格進行適當限制：

第一，需具備基金持有人身份。在公司法中，原告提起股東派生訴訟時必須具備股東身份。美國法律規(guī)定，有權提起派生訴訟的人，必須是在被追究的不法行為或不作為發(fā)生之時就是公司股東，或者依法從當時股東那里直接受讓取得股份而成為公司股東。這在學術上被稱為“當時股份擁有規(guī)則”，目的是為了預防購買訴訟行為的發(fā)生。我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以提起訴訟，除此以外，尚未對提起派生訴訟的股東身份作其他限制?！短乩A州法典》第3816條第2款規(guī)定，原告在提起企業(yè)信托派生訴訟之時，必須是信托財產受益權人，且需符合以下條件之一：A.在原告訴訟請求所針對的不當行為發(fā)生時亦是信托財產受益權人；或B.原告作為信托財產受益權人的身份依法自其他原告轉移而來，或者根據企業(yè)信托創(chuàng)設文件的規(guī)定，由不當行為發(fā)生時具有信托財產受益權人身份的人那里轉移過來?？梢娞乩A州立法亦隱含“當時股份擁有規(guī)則”。因此，我們構建基金持有人派生訴訟制度，亦可對原告身份作如下規(guī)定：原告在提起派生訴訟之時，必須是信托投資基金持有人，且原告在訴訟請求所針對的不當行為發(fā)生時亦是基金持有人，或其作為基金持有人的身份，基于法律規(guī)定及基金創(chuàng)設文件的規(guī)定，自不當行為發(fā)生時具有基金持有人身份的人那里受讓而來。

第二，原告基金持有人能夠持續(xù)、公正、充分地代表基金利益。美國《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第23章第1條規(guī)定，若原告在行使公司或社團的權利時，不能公正、充分地代表與之處于相似地位的眾股東或成員的利益，則不得維持代表訴訟。在公司股東派生訴訟制度中，美國部分州法律則要求派生訴訟的原告股東在整個訴訟過程中必須維持其股票利益的存在，這被稱為“持續(xù)利益規(guī)則”。持續(xù)利益規(guī)則主要是為了防止股東在不能從公司所獲補償中受益的情況下，接受價值很低的和解，損害公司利益?！短乩A州法典》并未明文規(guī)定企業(yè)信托受益權人提起派生訴訟之后必須持續(xù)持有基金份額，但是比照公司法法理，基金持有人亦必須持續(xù)擁有基金份額，以保證其能夠公正地代表所有成員的利益。至于某原告股東在派生訴訟中能否公正、充分地代表公司利益，可交由法院根據具體情況裁量。具體來說，可作如下規(guī)定：派生訴訟的原告基金持有人在整個訴訟過程中都應維持其基金份額的存在，并且應當公正、充分地代表與之處于相似地位的眾成員的利益；法院對于原告基金持有人的訴訟行為的合理性有自由裁量權。

第三，原告持有基金份額須達到法定比例。美國《特拉華州法典》第3816條第5款規(guī)定，信托財產受益權人提起派生訴訟的權利應當受附加條件的限制，例如可在企業(yè)信托創(chuàng)設文件中預先約定，信托財產受益權人在提起派生訴訟時應擁有特定數(shù)額的信托利益?？梢姡短乩A州法典》并未對原告持有基金份額的數(shù)額及比例作強行要求，而代以指引性條款，授權投資者們在投資基金創(chuàng)設文件中自行約定。這和股東派生訴訟制度有所不同?？v觀大陸法系國家，絕大多數(shù)都要求提起派生訴訟的股東必須持有一定數(shù)量的公司股份。法國規(guī)定原告股東應該持有公司股份的5%以上方可提起股東派生訴訟，德國要求原告需持股10%以上，數(shù)據來源于劉俊海教授的論著，詳見：劉俊海．論股東的代表訴訟提起權 ［G］//王保樹．商事法論集：第1卷．北京：法律出版社，1997：86-119?蔽夜?《公司法》也規(guī)定，單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東，才有權提起派生訴訟。這些規(guī)定目的均在于防止濫用股東派生訴訟，并確保派生訴訟中的原告具有一定范圍的代表性。通過借鑒上述立法經驗，我們構建投資基金持有人派生訴訟制度，也應對原告持有基金份額的比例作出強制性要求?？紤]到我國上市交易的基金規(guī)模較大，可以酌情規(guī)定0.5%以上即可。

（二）投資基金持有人派生訴訟的被告

美國《特拉華州法典》并沒有具體列明哪些主體可以作為企業(yè)信托派生訴訟的被告。而在公司股東派生訴訟制度中，關于被告問題，主要存在兩種立法模式。以日本和我國臺灣地區(qū)為代表的股東派生訴訟僅限于追究公司董事的責任；而以美國為代表的股東派生訴訟被告則不限于董事，其效力追及對公司實施了不正當行為的股東、職員、以及公司以外的第三人，其責任范圍與公司自身有權提起訴訟范圍相同；在韓國，公司股東的派生訴訟除了針對董事以外，還可以針對發(fā)起人、監(jiān)事、清算人而提起［7］。依照我國《公司法》相關規(guī)定，董事、高級管理人員具有法定情形的，股東可以對之提起派生訴訟；他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，股東亦可以向人民法院提起訴訟。可見，我國公司股東派生訴訟的被告范圍很廣，包括了所有侵犯公司權益的主體，其范圍與公司自身起訴的對象范圍相同。

從股東派生訴訟的生成法理看，派生訴訟的被告是所有對公司實施了不正當行為而應對公司承擔民事責任的人。在投資基金中，基金管理人和基金托管人作為信托法律關系中的受托人，對委托人即基金投資人負有注意義務和忠實義務，當然可以作為派生訴訟的適格被告?；鸢l(fā)起人在發(fā)起設立基金時，對所有投資者都負有誠信義務，并且實踐中往往就是由基金管理人自己來擔任基金發(fā)起人、主持基金設立事務。從常理推斷，基金管理人不大可能對自身的不當行為提起訴訟，而基金托管人與管理人存在千絲萬縷的聯(lián)系，也不大可能對其提起訴訟。因此，對于投資基金派生訴訟被告范圍，我們有必要借鑒我國《公司法》的立法例：基金管理人、基金托管人、基金發(fā)起人有侵犯基金權益的行為時，基金持有人可以依法對之提起派生訴訟；其他人侵犯基金合法權益，給基金財產造成損失的，本條第1款規(guī)定的基金持有人同樣有權依照前款規(guī)定向人民法院提起訴訟。

（三）其他基金持有人在派生訴訟中的地位

派生訴訟制度作為解決群體性糾紛的一種訴訟方式，如果原告基金持有人符合代表的公正性和充分性，則其他基金持有人就必須承受該判決的既判力效果。未參加訴訟卻可能承受敗訴后果，這對于其他基金持有人來說十分危險，故必須同時維護其他基金持有人的合法權益。在公司股東派生訴訟制度中，美國法律規(guī)定，未起訴的其他股東的訴訟地位等同于集團訴訟的成員，類似于我國代表訴訟中被代表的原告方當事人，且美國的法官通常都允許和鼓勵其他股東加入到原告隊伍中來［8］。日本法律則規(guī)定，原告股東一旦起訴，公司或其他股東就不得就同一訴訟標的再提起訴訟，但可以作為共同訴訟當事人參加訴訟，參加訴訟的其他股東的權利義務等同于原告股東［9］。 可見，在法律制度相對完善的國家，其他股東均以原告身份參與派生訴訟。所以在投資基金派生訴訟中，亦可規(guī)定，其他基金持有人可以作為共同訴訟的當事人參加訴訟程序，其訴訟地位等同于原告基金持有人。至于原告人數(shù)眾多的問題，可以采用共同訴訟中推舉訴訟代表人的方式來解決。

（四）投資基金在派生訴訟中的地位

在派生訴訟中，原告基金持有人行使的訴權在本質上是屬于投資基金，投資基金才是真正訴訟主體。為了更好地保護投資基金的權利，必須明確其訴訟地位。美國《特拉華州法典》未規(guī)定信托基金的訴訟地位問題，但在公司股東派生訴訟制度中，美國的公司是作為形式上的被告、實質上的原告參加訴訟的，大陸法系國家和地區(qū)的公司，則以訴訟第三人身份參加訴訟。筆者認為，因契約型投資基金自身缺少意思表達機關，無法像公司般獨立參與訴訟，故有必要借鑒大陸法系立法例，將投資基金列為訴訟第三人，便于法院查清案件事實。

六、投資基金持有人派生訴訟程序

（一）基金持有人提起派生訴訟的訴因

美國《特拉華州法典》并未細化信托財產受益權人提起派生訴訟的具體訴因，而我國《證券投資基金法》第20條則明確規(guī)定了基金管理人、基金托管人的禁止性行為，具體包括將其固有財產或他人財產混同于基金財產從事證券投資，不公平地對待其管理的不同基金財產，利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益，向基金份額持有人違規(guī)承諾受益或承擔損失的行為，以及國務院證券監(jiān)督管理機構規(guī)定禁止的其他行為。因此，上訴情形也足以構成基金持有人提起派生訴訟的法定訴因。

（二）請求前置程序

在公司股東派生訴訟制度中，各國一般都對請求前置程序作了明確規(guī)定，這在公司法上被稱為“用盡公司內部救濟”原則，目的在于方便公司管理層站在更有利于公司的角度來解決問題。我國《公司法》第152條第2款對股東請求前置程序作了相應規(guī)定，而美國的公司法律除了規(guī)定請求前置程序之外，還對免除請求前置程序的情形作了詳細規(guī)定，大致包括：董事們是所訴的過錯行為人、或在所訴的過錯行為人的控制之下，董事們否認所訴過錯行為之發(fā)生，及其已經批準此種過錯行為。漢密爾頓教授對此有詳細論述，詳見：R. W. Hamilton．The Law of Corpations［M］．3rd ed. West Publishing Co.，1991:261-265.原告只要能夠證明存在上述情形，就可以免除其請求前置義務。

美國《特拉華州法典》對企業(yè)信托派生訴訟的請求前置程序僅作了原則性規(guī)定，其第3801條第1款要求原告起訴時需存在受托人拒絕提起訴訟的情況，第3款要求原告證明其曾經努力敦促受托人提起訴訟。相比較而言，美國公司法律對股東派生訴訟請求前置程序的規(guī)制更為完善。故可以借鑒股東派生訴訟的相關規(guī)定，規(guī)定：（1）信托投資基金持有人在提起派生訴訟之前，應事先以書面請求形式敦促受托人立即提起訴訟。如果基金托管人收到前款規(guī)定的基金持有人書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使基金財產利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的基金持有人有權提起訴訟。（2）原告只要證明存在以下情形之一，亦可免除請求前置義務：基金受托人是所訴的過錯行為人、或在所訴的過錯行為人的控制之下，基金受托人否認所訴過錯行為之發(fā)生，及其批準了此種過錯行為。

（三）派生訴訟的管轄

在訴訟實踐中，管轄法院的確定事關訴訟能否有效進行。美國《特拉華州法典》規(guī)定，企業(yè)信托派生訴訟的管轄專屬于衡平法院。我國《公司法》并未就股東派生訴訟的管轄法院作出特別規(guī)定，而根據民事訴訟“原告就被告”的一般性原則，訴訟應由侵權行為人住所地法院管轄，故管轄法院不恒定。在日本，其《商法典》規(guī)定，追究董事責任的訴訟，專屬于總公司所在地的地方法院管轄，其立法旨意在于方便公司其他股東以共同訴訟人身份來參加訴訟，提高司法效率。筆者認為，在投資基金派生訴訟的管轄問題上，有必要借鑒日本的立法例，由基金管理人住所地法院專屬管轄。因為投資基金規(guī)模大、基金持有人分布范圍廣，而投資基金管理人又是侵權行為的知情者，實行管理人所在地法院專屬管轄，有利于法院調取案件所需的真實材料，方便對訴訟當事人的調查取證，節(jié)約訴訟成本。至于派生訴訟的級別管轄，可以考慮由法官整體素質較高的中級法院來行使一審管轄權。

（四）訴訟費用的補償

投資基金持有人提起派生訴訟后，可能勝訴亦可能敗訴。如果勝訴，其勝訴利益直接歸屬于基金財產，原告也只是間接受益，如果敗訴，則不僅需付出訴訟費用，還得承擔賠償責任。因此，對于原告來講，勝訴的利益與敗訴的風險是不對稱的，這嚴重打擊基金持有人提起派生訴訟的積極性。因此，有必要在訴訟費用補償方面建立一套激勵機制，鼓勵基金持有人為了基金利益，積極起訴。美國《特拉華州法典》第3816條第4款規(guī)定了企業(yè)信托派生訴訟原告勝訴之后的訴訟費用補償機制，根據該規(guī)定，原告勝訴時，其訴訟費用可以得到最大程度的補償，補償范圍甚至包括律師費。但是，對于原告敗訴的責任承擔，該法典并未予以明確。在公司股東派生訴訟制度中，世界許多國家對此有規(guī)定。英國判例認為，如果原告提起派生訴訟的行為是合理的，即使敗訴，也可由公司對其訴訟費用進行適當補償；日本《商法典》則規(guī)定，股東在敗訴的情形下，如果沒有惡意，對公司不負損害賠償?shù)呢熑?。針對股東敗訴的賠償責任，有學者曾以英國及日本的立法經驗為例，進行過比較，詳見：周劍龍．日本的股東代表訴訟制度［G］//王保樹．商事法論集：第2卷．北京：法律出版社，1997：261-279?北收呷銜?，可以考慮移植美國特拉華州的立法，同時汲取日本立法經驗，規(guī)定：(1)如果派生訴訟全部或部分勝訴，或者諸如和解協(xié)議之類的解決方案獲得基金管理人部分認可，法院就應判決合理補償原告訴訟費用，包括合理的律師費及誤工差旅費；(2)如果原告敗訴，只要其能夠證明自己善意，就無需對基金財產承擔賠償責任。

七、基金持有人派生訴訟權利濫用的預防

通常情形下，基金持有人會出于善意、并以理性的原則來考慮是否提起派生訴訟，但并不排除部分基金持有人惡意利用派生訴訟以實現(xiàn)不正當目的。在公司股東派生訴訟制度中，有一些行之有效的措施可資借鑒。其一，訴訟費用擔保制度，即應被告請求，原告向法院提供訴訟擔保金的制度。美國《一般公司法則》、日本《商法典》及我國臺灣地區(qū)的“公司法”，均對訴訟費用擔保制度作了明確規(guī)定。美國《特拉華州法典》對此則秉承了當事人意思自治的法律傳統(tǒng)，指引信托發(fā)起人在信托創(chuàng)設文件中進行約定。筆者以為，可以將訴訟費用擔保制度進行明文立法，至于擔保金的具體數(shù)額，可交由法院判斷決定。其二，法院對派生訴訟的審查監(jiān)督，主要表現(xiàn)為對派生訴訟和解的審查監(jiān)督。派生訴訟與普通民事訴訟有所不同，原告是代表公司利益參加訴訟，訴訟針對的是給公司財產造成損害的不法行為，勝訴所得直接歸于公司，故原告在考慮是否和解時，還必須考慮公司的利益。因此，由法院對訴訟中的和解行為進行嚴格審查，不可替代。

篇8

（浙江工業(yè)大學，浙江 杭州 310014）

摘 要：在知識經濟時代，智力成果的培育、配置和調控能力是核心競爭力，專利因其復雜的技術性和訴訟程序、維權成本高等因素導致對其保護不足。專利保險是對專利保護體系的有益補充，發(fā)達國家都在積極探索實施專利保險制度。我國專利保險經歷了理論研究、試點運行和推廣應用三個階段，但目前仍存在著保險產品無法滿足市場需求、嚴重依賴專利保險政策支持、保險人對專利保險新業(yè)務領域相對比較陌生等問題。因此，在推行專利保險制度過程中，應設計符合我國產業(yè)發(fā)展實際的專利保險發(fā)展模式，完善“保險公司——中介服務機構——企業(yè)”的專利保險運行機制，精細設計符合我國市場需求的專利保險產品。

關 鍵 詞：專利保險；發(fā)展模式；運行機制；專利保險產品

中圖分類號：D923．42文獻標識碼：A文章編號：1007－8207（2015）05－0106－08

收稿日期：2015－04－10

作者簡介：潘燦君（1969—），男，浙江永康人，浙江工業(yè)大學副教授，研究方向為知識產權法、商法；于世忠（1962—），男，吉林長春人，浙江工業(yè)大學教授，研究方向為刑法、知識產權法。

基金項目：本文系浙江省科技廳重點軟科學項目“關于推進專利保險支撐產業(yè)創(chuàng)新對策研究”的階段性成果，項目編號：2013C25031；浙江省自然科學基金項目“我國知識產權保險機制的構建——以海外知識產權風險為視角”的階段性成果，項目編號：LY13G030030。

在經濟全球化和科技快速發(fā)展的知識經濟時代，科技已成為推動社會經濟發(fā)展的主要驅動力，科技的迅猛發(fā)展帶動了諸多領域的產業(yè)革命，也為社會經濟發(fā)展帶來了新的機遇。國家的核心競爭力已日益體現(xiàn)為對智力資源和智慧成果的培育、配置和調控的能力。［1］因此，專利保護不足必然會給產業(yè)技術創(chuàng)新帶來一定的負面影響，導致出現(xiàn)“塊狀經濟特點的制造業(yè)跟風模仿嚴重，集群產業(yè)惡性競爭屢屢出現(xiàn)”的現(xiàn)象。因此，構建專利保險市場運行機制，是我國知識產權戰(zhàn)略中的應有之義。我國國家知識產權局和各省市知識產權局正不斷擴大專利保險的試點范圍，并出臺了諸多有關專利保險試點方面的政策?；诖?，本文在總結我國專利保險試點經驗得失的基礎上，提出了在我國實施專利保險制度的相關建議。

一、專利保險制度的發(fā)展與我國的實踐

保險作為現(xiàn)代商事制度，發(fā)源于中世紀歐洲，是商人自發(fā)籌集資金，以防范海上貿易之巨大風險而提供互助，漸而形成了合作社之相互保險。隨著商事的不斷繁榮和發(fā)展，保險從最初的合作互助形式逐步發(fā)展為現(xiàn)代商事保險，從事保險產業(yè)的商人在提供互助救濟公益目的之外，不斷拓展自身保險產品的空間，從財產保險到人壽保險，再發(fā)展到責任保險、保證保險。隨著現(xiàn)代工業(yè)革命的發(fā)展，西方社會的生產和貿易規(guī)模不斷擴大，西方人從個人中心出發(fā)，在謀求物質財富最大化的內在驅動下，迫切需要在更大范圍內分散商業(yè)活動中越來越多的風險，從而推動西方保險也從最初的互助形式發(fā)展到商業(yè)性質的保險形式。［2］

知識產權保險是指將知識產權或者與知識產權相關的權益作為保險標的，由投保人向保險人繳納一定的保費，當保險合同約定的保險事故發(fā)生時，保險人向被保險人支付一定保險理賠金的法律制度。知識產權保險包括專利保險、著作權保險、商標保險，其中又以專利保險發(fā)展最為典型，因此本文的討論以專利保險為其范疇。

（一）域外專利保險的發(fā)展

專利保險最早起源于美國，其專利保險的市場化程度相對比較成熟，積累了實施專利保險的經驗。美國專利保險的保險產品主要有：專利侵權責任保險和專利執(zhí)行保險。專利侵權責任保險是保險人為被保險人因過失或者疏忽侵犯第三人專利權所產生的訴訟費用和財產損失所承擔的賠償責任保險。專利執(zhí)行保險是保險人為被保險人維護專利權合法權益產生的費用承擔的理賠責任保險。因為美國企業(yè)的知識產權意識相對比較強，美國的保險市場也相對成熟，所以，美國保險公司實施專利保險業(yè)務的盈利性也較為理想。Reyes，Jason A（1995）認為，保險為成本高昂的專利侵權訴訟與損害賠償提供了解決方案。［3］

在歐盟，中小企業(yè)是其技術創(chuàng)新的重要力量。但因專利的非物質性、技術性和訴訟程序復雜等原因，中小企業(yè)普遍感到專利維權難度較大，維權成本較高，這在一定程度上影響了中小企業(yè)對專利的保護，也給中小企業(yè)技術創(chuàng)新帶來了一定的負面影響。歐盟組織意識到了專利保險對維護中小企業(yè)專利權益方面具有重要作用，因此積極探索專利保險的實施模式和具體方式，希望通過構建有效的專利保險機制分散歐盟中小企業(yè)專利維權風險，緩解中小企業(yè)面臨的專利維權困境。自1997年歐盟委員會提出在歐共體內設立專利訴訟保險制度開始，2003年歐盟委員會公布了專門委托民間企業(yè)咨詢機構Consultant Ltd．，European Policy Advise（以下簡稱CAJ公司）就專利保險試行進行專門調查所作的調查報告認為，應該在歐共體內部實施專利強制保險。在2007年布魯塞爾會議上CAJ公司再次建議，應在歐共體內實施更廣泛的專利保險，并應考慮采取強制保險模式。這種強制性的專利保險方案引發(fā)了巨大爭議：從學理上看，專利侵權糾紛屬于私法領域，政府不應以行政權力強制干涉；就實務而言，因歐盟各國經濟發(fā)展水平不同，其專利制度也有不同之處，因而強行推廣存在著障礙。在歐盟成員國中，英國是專利保險實施比較好的國家，根據是否已經授權專利分別設置了專利申請保險和專利實施保險（包括專利執(zhí)行保險、專利侵權責任保險）。［4］德國的專利保險制度分為專利侵權責任保險和專利財產保險。德國專利侵權責任保險不僅包括訴訟費用和損害賠償金，還包括法院判定被保險人承擔損害賠償責任時所產生的抗辯費用、專利無效費用、判令支付的專利使用費用。［5］丹麥對專利保險制度有獨特認識。多年來，丹麥政府一直呼吁私營保險公司為丹麥市場提供專利保險。丹麥專利局主動提出在國內市場建立專利訴訟保險體制，向所有感興趣的保險公司提供與知識產權相關的公開信息，并對專利保險產品有利于中小企業(yè)的設計提出建議。SAMIAN保險公司在丹麥推出通用專利保險，其承保范圍包括：⑴侵權行為地國家的專利法承認的對投保專利的實際或懷疑侵權；⑵對侵權人提起的反訴的抗辯；⑶中小企業(yè)對第三方的意外侵權。經過丹麥的積極推廣，專利保險從丹麥發(fā)展到盧森堡、澳大利亞和英國，并都由SAMIAN保險公司提供，這給歐盟改革專利保險制度提供了一個新選擇。［6］

日本專利保險在政府扶持下逐漸建立起了商業(yè)保險的運行模式。日本知識產權保險包括專利權授權金保險和專利侵權保險。日本專利權授權金是指當?shù)谌艘蛐庞蔑L險（如破產、政治危險、戰(zhàn)爭等原因）無法及時向作為被保險人的日本企業(yè)支付授權金時由保險人賠償被保險人專利授權金收入的損失，而后由保險人向外國企業(yè)追償。日本專利權授權金保險的目的是為了本國企業(yè)更放心地向外國企業(yè)授權專利使用權，這無疑有利于企業(yè)對科研技術的投入。近年來，日本東京海上火災保險公司、安田海上火災保險公司和住友海上火災保險公司還共同開發(fā)出專利侵權保險險種，其保險對象為發(fā)明、新型專利、新式樣專利及商標權侵權訴訟的費用，被保險人包括專利和商標侵權訴訟中的權利人和侵權人。［7］

（二）我國關于專利保險制度的研究及其實踐

保險是商業(yè)化社會的互助機制，也是金融業(yè)的重要分支。專利保險是通過金融支持社會創(chuàng)新，維護公平有序競爭市場環(huán)境的重要方式，是國家知識產權戰(zhàn)略的重要內容，也是知識經濟時代對專利保護體系的有益補充。通過專利保險的推廣，能夠引導和支持市場主體創(chuàng)造和運用知識產權，降低維權成本，維護公平競爭的市場秩序?？偨Y我國關于專利保險制度的研究和實踐過程，基本上可以分為三個階段。

⒈域外專利保險和我國實施專利保險可行性研究階段。吳玫與朱雪忠（2004）分析了知識產權訴訟費用保險的提出背景、基本原理及其分類、適用與展望。吳玫（2005）、李雪梅（2005）、孫佩綾（2006）、楊德齊（2009）探討了如何引入知識產權保險機制來分擔知識產權權利人的風險，幫助中小型企業(yè)通過參與訴訟維護和實施其知識產權。［8］肖小鋒（2007）通過對搜集的訴訟費用、案件結案情況等資料的分析，結合國際上的知識產權保險制度，提出了應面向出口企業(yè)建立政策性知識產權保險的觀點，并在此基礎上提出：知識產權保險制度需要解決企業(yè)風險管理意識、知識產權保護意識、風險評估體系國際接軌、知識產權人才及評估體系四個方面的問題。高留志（2006）在闡釋美國知識產權保險制度及其缺失的基礎上認為，根據我國對外貿易的快速增長和企業(yè)國際化蓬勃發(fā)展的現(xiàn)實，國外企業(yè)控告我國企業(yè)侵害知識產權的情況將越來越多，為此，應建立知識產權保險制度，但在具體制度設計上應避免美國知識產權保險保費過高和大企業(yè)拖延訴訟削弱保險成效不足的現(xiàn)象。姚新超（2007）從我國眾多企業(yè)面臨發(fā)達國家專利壁壘挑戰(zhàn)的實際情況出發(fā)，建議開辦專利侵權責任保險，認為應借鑒瑞士再保險公司的示范合同做出相應規(guī)范。劉丁巳（2008）認為，知識產權已日益成為經濟增長點和提高企業(yè)競爭力的主要手段，但知識產權訴訟卻成為了企業(yè)的沉重負擔，因此我國也應建立知識產權制度?？紤]我國國情，建議知識產權對外訴訟保險應以行業(yè)協(xié)會為主導，依靠政府的力量加以推動。周美華（2007）認為，知識產權保險在國外已經日趨成熟，其在分析知識產權保險基本原理和國外知識產權保險制度的基礎上提出，我國應提供多種選擇的保險產品，擴大理賠范圍，開發(fā)知識產權權利人為投保人的知識產權執(zhí)行保險，引導資本實力強大，具有高端風險管理技術的保險公司和較多數(shù)量的投保人加入知識產權保險市場。孫捷（2009）在闡釋國外知識產權保險發(fā)展、現(xiàn)狀和分析專利保險性質的基礎上提出了我國承保機構設立模式、投保方式和投保人范圍、專利保險險種設計、保險條款設計和保險費率厘定、限陪方式和共保條款的基本模式的觀點。蔡華（2010）從分析知識產權風險、風險管理、專利保險對經濟的影響入手，借鑒美國和歐盟的專利保險制度，提出應從政府、保險人、投保企業(yè)三個層面來推進我國的專利保險。林小愛（2009）對國內外知識產權保險研究現(xiàn)狀進行了梳理，闡述和比較了發(fā)達國家的知識產權保險制度，從新制度經濟學角度分析了知識產權保險的必要性及特殊性，主張應在國家知識產權戰(zhàn)略下構建知識產權保險制度。宋來仕（2010）提出應在中小企業(yè)推行專利侵權責任保險。王學士（2011）認為，知識產權本身屬性之不確定風險符合保險利益要件，對企業(yè)在自主創(chuàng)新中運用知識產權保險的必要性和可行性進行了論證，提出應優(yōu)先構建專利侵權責任保險制度和保險費用的先予支付制度。

2008年，國家知識產權局將“知識產權保險體系問題研究”列入了其軟科學重點研究項目指南中，作為國家知識產權局應用類項目中的首要項目。［9］這標志著我國政府已經就我國實施知識產權保險的可行性以及如何建立知識產權保險體系等進行了理論儲備。

⒉在專利保險理論研究基礎上進行專利保險試點階段。我國專利保險實踐起步較晚。佛山市禪城區(qū)于2010年初在全國率先推出專利保險，信達財產保險股份有限公司將“專利侵權調查費保險”作為首個險種，理賠范圍包括差旅費、公證費、律師費等。2010年12月，佛山德眾藥業(yè)有限公司與信達財產保險股份有限公司廣東分公司簽訂了專利侵權保單，這是全國專利侵權保險的第一張保單。2011年3月2日，佛山市新概念磁電設備有限公司與信達財產保險股份有限公司廣東分公司簽訂了專利侵權保單，為包括“一種除鐵機”（專利號：ZL200410051946．7）在內的7件專利投保，專利的保費共計3400元。2012年4月20日，保險公司實現(xiàn)承諾，向新概念磁電賠付了價值20400元的第一筆保險金。這是全國首例順利結案的專利保險賠付案件。獲批開展全國專利保險試點后，禪城區(qū)加快推進試點工作，目前，首批21項專利已完成投保、承保手續(xù)。［10］國家知識產權局委托中國人民財產保險股份有限公司（以下簡稱人保財險公司）開展專利保險工作。2011年12月8日，人保財險公司與國家知識產權局正式簽訂《知識產權資產評估促進工程項目》合作協(xié)議，國家知識產權局授權人保財險公司開展制定專利保險方案工作。

⒊總結專利保險試點經驗并在全國推廣實施階段。2012年2月，國家知識產權局在江蘇省鎮(zhèn)江市組織召開專利保險工作研討會并正式啟動專利保險試點。2012年4月11日，國家知識產權局選取北京、武漢、鎮(zhèn)江等8個城市作為專利保險第一批試點城市，首次實施試點的專利保險產品是“專利執(zhí)行保險”，待條件成熟后，還將研究推出“專利侵權責任險”產品，在更大范圍內開展知識產權保險試點工作。2012年11月30日，確定了第二批專利保險試點地區(qū)，試點工作得到了推廣和升級，浙江省嘉興市成為第二批專利保險試點城市。2014年2月26日，確定河北邯鄲、上海奉賢為第三批專利保險試點地區(qū)（詳見附圖1）。在全國三批專利保險試點地區(qū)的基礎上，各省市紛紛設立了省級專利保險試點區(qū)域，如浙江省嘉興市被確定為全國第二批專利保險試點地區(qū)之后，浙江省科技廳、省知識產權局、中國人民財產保險股份有限公司浙江省分公司聯(lián)合印發(fā)了《關于開展專利保險試點工作的指導意見》，要求各試點地區(qū)因地制宜，制定參保專利保費、專利保險信息平臺建設補貼和創(chuàng)新專利保險種類獎勵等優(yōu)惠政策，創(chuàng)造良好的政策環(huán)境。試點地區(qū)要建立專利保險信息服務平臺，探索建立保險專家咨詢制度和中小企業(yè)專利保險托管機制。［11］浙江省先后在溫州甌海區(qū)、杭州市、湖州德清縣、湖州安吉縣、湖州南潯區(qū)以及金華東陽市等地推廣實施專利保險工作。

二、我國實施專利保險制度存在的問題

隨著經濟轉型升級步伐不斷加快，我國在各個產業(yè)的專利擁有量不斷增多。2014年12月16日，世界知識產權組織（WIPO）在日內瓦的《2014世界知識產權指數(shù)》報告顯示，全球專利年申請量2013年繼續(xù)強勁增長，這主要得益于中國兩位數(shù)的增長勢頭。在全世界近260萬件專利申請中，約有1／3是中國提交的，其次是美國和日本。［12］與之相對應的是專利糾紛不斷增多，且糾紛涉及的標的和影響越來越大。然而，由于我國實施知識產權制度的時間比較短，商業(yè)保險運行起步也比較晚，導致我國企業(yè)知識產權意識、知識產權戰(zhàn)略規(guī)劃實施、商業(yè)保險市場發(fā)展等都明顯滯后于發(fā)達國家。

（一）專利的技術性、授權性、保護范圍的抽象性導致保險標的具有很強的不確定性和高風險性

由于保險公司運營經驗不足和專業(yè)性不強等原因，致使試點運行的保險產品無法滿足市場需求。專利作為典型的知識財產，相對于普通有形財產而言，具有技術性、授權性、保護范圍的抽象性和專利客體的不確定性，專利侵權、維權都比較困難。對于保險公司來說，專利保險本來就是比較陌生的業(yè)務領域，且對各行業(yè)的專利也相對比較陌生，因此，保險公司在推廣專利保險時謹小慎微，導致試點的專利保險產品比較單一，或者設置了比較高的門檻，使得試點運行的保險產品無法滿足市場的需求。

（二）保險公司試點專利保險時主要依賴于政策推動，專利保險市場化運行程度不高

專利保險是政策性業(yè)務，專利保險開始試行離不開政府的推動和政策的支持，專利保險的政策支持調動了企業(yè)單位參保的積極性，有效推動了專利保險試點工作的開展。但是過分依賴政府的主導、推動和保費補貼政策，也會影響保險公司自身專利保險商業(yè)開發(fā)作用的發(fā)揮，阻礙了專利保險市場化進程。如2013年江蘇省的5個專利保險試點城市均實現(xiàn)了出單承保，共實現(xiàn)簽單280件，保險金額1830萬元，保費收入53．8萬元。其中，鎮(zhèn)江承保了131件，保險金額508萬元，保費收入19．68萬元；南京承保了2件，保險金額9萬元，保費收入0．6萬元；蘇州承保了10件，保險金額68萬元，保費收入6．95萬元；無錫承保了95件，保險金額40萬元，保費收入14．9萬元；南通承保了42 件，保險金額24萬元，保費收入10．6萬元。江蘇省的南京、無錫、南通、鎮(zhèn)江等地的政府部門都制定了專利保險試點方案，出臺了保費補貼辦法。因此，上述保險費中有比較高的費用是政府出資的保費補貼。［13］

（三）專利的非物質性特點導致專利侵權成本低、維權難，專利保險產品出險的可能性比較大

專利是非物質財產，且其財產價值會隨著技術進步和市場發(fā)展出現(xiàn)較大的波動，財產價值相對于普通財產評估比較困難，評估程序復雜，評估費用高，而專利保險評估前置程序又增加了企業(yè)的投保成本。故保險公司保費比較高，或者是保險條款設置比較苛刻，導致企業(yè)購買保險產品需求受到影響。

（四）保險公司對專利保險的新業(yè)務領域相對比較陌生，導致專利保險的推廣運營比較困難

發(fā)達國家成熟的市場機制、保險公司強大的資本實力和高端風險的管理技術是其專利保險市場化、商業(yè)化的基礎。雖然我國專利申請量已經超過美國，但是專利法實施時間較短，專利保護經驗不足。例如：中國人民財產保險股份有限公司廣東分公司2014年上半年專利執(zhí)行保險的承保數(shù)量較前一年明顯減少，主要原因是企業(yè)專利維權難度較大，在一定程度上影響了企業(yè)投保的積極性。此外，企業(yè)對專利執(zhí)行保險的賠償范圍也缺乏充分了解，在發(fā)生賠案后對專利保險產生了一定的誤解，進而影響了投保的積極性。

專利保險是一項創(chuàng)新工作，由于企業(yè)的專利保險意識不強，使之成為推廣的桎梏。專利保險作為新型的險種，企業(yè)的認知度和接受程度還需要一個過程，從目前投保企業(yè)數(shù)量來看，與我國專利大國地位不相匹配，與實際的專利保險有效需求也不相符。

三、推進和完善專利保險制度的對策

（一）專利保險發(fā)展模式選擇

域外專利保險的發(fā)展模式主要有三種，即以美國為代表的商業(yè)運作模式、以日本為代表的政府支持模式和以歐盟委托CAJ咨詢公司提出但沒有實施的強制專利保險模式。美國專利保險實施是以AIG等保險公司通過自身商業(yè)化保險產品的推銷而運行的，日本是由經濟產業(yè)省所屬的行政法人——“日本貿易保險公司”開展專利保險，歐盟委托的CAJ咨詢公司認為，專利保險涉及面狹窄、專利保險高保費低賠付率、中小企業(yè)潛在的專利保險需求多，因此，應實施專利強制保險。

專利保險發(fā)展模式選擇是專利保險推廣實踐的頂層設計，要使我國的專利保險得到有效推進，必須設計出符合我國國情的專利保險發(fā)展模式。為此，我國諸多學者對專利保險發(fā)展模式進行了有益探討。林小愛主張在國家知識產權戰(zhàn)略下構建知識產權保險制度，提出應擬設自愿性的專利申請保險和專利侵權責任保險。［14］宋倩（2014）對現(xiàn)有的專利保險強制模式、半強制模式以及歐盟的中小企業(yè)專利互助保險模式進行了理論分析，結合我國目前專利訴訟情況以及專利保險條款的相關規(guī)定，提出在我國應推行強制型或者中小企業(yè)互助的專利保險模式。［15］王娜加（2010）認為，基于國家知識產權戰(zhàn)略實施，商業(yè)性保險缺陷及國內知識產權保護體系的脆弱，應選擇政策性知識產權保險。［16］王會華（2013）認為，從我國保險業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀來看，目前不宜采用純商業(yè)保險模式來運行專利權保險，可采用政府支持方式設立政策性保險，再由政府初期支持的半政策性的保險模式逐步過渡到商業(yè)保險模式。［17］陳志國（2013）提出了強制型專利保險、半強制型專利保險和互助型專利保險三種模式，在對不同模式的優(yōu)缺點及其不同模式的適應性進行比較后認為，強制型專利保險模式和互助型專利保險模式在我國為較好的模式選擇。［18］

筆者認為，我國應采用以自愿保險為基本原則，以特定領域的強制保險為補充的模式。根據我國有支付能力的保險需求不足和有效保險產品短缺的客觀情況，純商業(yè)化和市場化的專利保險難以實現(xiàn)“以眾人之力分攤風險”的保險機制，采用自愿型專利保險可以借鑒日本的政府支持模式。我國在專利保險試點和推廣過程中，應強調以“企業(yè)為主、政府政策支持和引導為輔”的專利保險發(fā)展模式。另外，針對我國參與海外參展和海外貿易的企業(yè)尤其是專利糾紛高發(fā)的領域，可以根據保險產品涉及社會公共利益和我國產業(yè)利益的基本國情，對參與海外參展或海外貿易的企業(yè)實施專利強制保險，以加強對我國企業(yè)在“走出去”過程中合法權益的有效保護。

（二）對專利保險運行機制的構建和完善

專利保護范圍是通過權利要求書中抽象概念來描述的，其必然導致權利邊界模糊，專利權維權不確定性因素的增加，對此，保險公司也必然心存芥蒂。因此，保險公司對專利風險評估、專利檢索分析、專利有效性分析、專利保險核保、專利保險費率評估、保險公司專利保險核保等環(huán)節(jié)都需中介服務機構的深度合作。試點和推行專利保險是知識產權與金融領域的創(chuàng)新，應充分發(fā)揮知識產權中介服務機構中專業(yè)人員的作用，探索保險公司、中介服務機構、企業(yè)之間的深度合作模式。

在專利保險試點過程中，我國佛山市禪城區(qū)首創(chuàng)并推行了專利保險合作社。該合作社是由保險機構、企事業(yè)法人單位、社會團體、專利服務機構組成的專業(yè)機構，負責專利保險的咨詢、維權指導等工作。北京市中關村也對構建保險公司、中介服務機構、企業(yè)之間創(chuàng)新服務合作機制進行了有益嘗試。中關村知識產權促進局遴選出24家市場前景好、創(chuàng)新能力強的優(yōu)勢企業(yè)首批試點專利保險，公開征集和遴選專利保險經紀公司、法律服務機構等專業(yè)機構，為中關村專利保險試點單位提供專利保險方案設計、投保、索賠等全方位的專業(yè)支持，推進第三方服務機制構建，形成了“人保財險——保險經紀人——企業(yè)”的專利保險模式，在率先試點的5個城市中獨樹一幟，形成了鮮明的特色。［19］

筆者認為，我國在專利保險推行初期應實施政策性保險，比較研究并不斷完善佛山市禪城區(qū)專利保險合作社和北京市中關村的“人保財險——保險經紀人——企業(yè)”的專利保險模式，整合保險公司、中介服務市場、專利信息服務平臺、企業(yè)各方力量和需求，突破專利維權困難的瓶頸，加強對企業(yè)的專利保護和管理，鼓勵企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造。在實施“人保財險——保險經紀人——企業(yè)”的深度合作模式中，營造公平有序的市場競爭環(huán)境，避免因權力尋租而導致的不正當競爭和壟斷現(xiàn)象，以免對專利保險推行帶來負面影響。

（三）調研企業(yè)對于專利保險的市場需求，對專利保險產品進行精細化設計

經過400多年的發(fā)展，發(fā)達國家根據市場需求推出了專利申請保險、專利執(zhí)行責任保險、專利侵權責任保險、專利許可保險、專利投資保險等專利保險產品。發(fā)達國家的專利保險實踐表明，這些險種的拓展對專利產業(yè)化和專利保護具有深遠意義。中國人民財產保險股份有限公司和國家知識產權局已經開發(fā)并推廣了《專利執(zhí)行保險》（2012年5月）、《侵犯專利權責任保險》（2013年8月）、《專利人責任保險》（2013年2月）、《海外展會侵犯專利權責任保險》（2014年8月），目前正在研發(fā)《知識產權綜合保險》、《專利權質押融資保證保險》。但這些保險產品還存在著承保范圍過窄、保險門檻過高等問題，且單一性的保險產品無法滿足專利保險多樣化的需求。如中國人民財產保險股份有限公司第3條保險責任規(guī)定：“在保險期間或保險合同約定的追溯期內，第三方未取得授權而首次實施本保險單列明的專利，被保險人為獲取證據在承保區(qū)域范圍內進行調查，并在保險期間內就其受到侵犯的專利權向法院提起訴訟請求，或向仲裁機構提出仲裁請求，或向管理專利工作的部門提出處理請求，該請求被立案或受理的，對于被保險人的前述請求在立案或受理前發(fā)生的必要的、合理的調查費、公證費、交通費、住宿費、伙食補助費（以下簡稱調查費用），保險人按照本保險合同約定負責賠償?！钡搶＠麍?zhí)行保險的保險責任范圍僅僅是對調查取證費用的理賠，沒有將專利宣告無效程序的相關調查費、差旅費和訴訟費納入到保險責任之中，顯然無法滿足專利保險的有效需求，只有對被保險人調查取證費用的理賠金，對于復雜的專利訴訟過程而言可謂是杯水車薪，無法滿足專利保險市場需求，導致了保險人因對無形專利財產的陌生而對保險市場持謹慎態(tài)度。因此，應在政府的支持和引導下，對我國專利保險市場需求進行調研分析，精細化設計不同的專利保險產品，并且可以與其他有形財產保險、保證保險、責任保險等險種形成多樣化的保險產品組合設計，以滿足市場的多樣化需求，進而形成專利保險市場的良性互動。同時，在適當時機完善我國專利保險配套法規(guī)政策，為專利保險制度的推廣和實施提供法律保障。

參考文獻

［1］吳漢東．中國知識產權制度評價與立法建議［M］，知識產權出版社，2008．1．

［2］鄭軍，張海用．中西方商業(yè)保險產生、發(fā)展和走向的比較分析——基于制度文化視角［J］．貴州財經學院學報，2009，（05）：91．

［3］［8］［14］林小愛．知識產權保險研究［D］．華中科技大學博士論文，2009．7，8，144．

［4］劉詩瑤．專利保險制度研究［D］．北京交通大學碩士學位論文，2014．14．

［5］胡麗君．試論美德兩國知識產權保險制度及其對我國的借鑒［D］．華中科技大學碩士學位論文，2004．23－25．

［6］劉媛．歐洲專利保險制度：發(fā)展、困境及啟示［J］．科技進步與對策，2014，（03）：107－111．

［7］劉華俊，宋嘉．關于設立專利保險制度的思考［J］．知識產權，2014，（12）：50－54．

［9］關于申報2008年度國家知識產權局軟科學研究計劃項目的通知［EB／OL］．國家知識產權局網站， http：／／www．sipo．gov．cn／sipo20080529＿404738．html，2014－03－07．

［10］廣東省知識產權局網站［EB／OL］．http：／／www．cstb．gov．cn／2013－1／201311685853．htm，2014－03－07．

［11］浙江省知識產權局網站［EB／OL］．http：／／www．sipo．gov．cn／dtxx／gn，2014－04－21．

［12］國家知識產權局網站公布的數(shù)據資料［EB／OL］．http：／／www．sipo．gov．cn／yw，2014－12－30．

［13］2014年國家知識產權局與中國人民財產保險股份有限公司聯(lián)合舉辦的全國專利保險專題培訓班上中國人民財產保險股份有限公司廣東省分公司的工作報告［R］．2014－09－01．

［15］宋倩．創(chuàng)新驅動戰(zhàn)略下我國專利保險的發(fā)展模式選擇［D］．西南財經大學碩士學位論文，2014．1．

［16］王娜加．我國知識產權保險模式探討［J］．廣州大學學報（社會科學版），2010，（05）：50－53．

［17］王會華．我國專利保險法律制度研究［D］．華中師范大學碩士學位論文，2013．27－28．

［18］陳志國，楊甜婕．創(chuàng)新驅動戰(zhàn)略背景下我國專利保險發(fā)展模式研究［J］．保險研究，2013，（08）：35．

篇9

論文關鍵詞 審理程序 當事人 小額訴訟 程序簡便 訴訟經濟

小額訴訟制度起源于20世紀的美國，后來被更多的國家所接受這一制度，小額訴訟制度也漸漸成為司法救濟制度的重要內容。我國于2012年8月31日正式通過了《中華人民共和國民事訴訟法》的修正案，這個法律法規(guī)中第162條規(guī)定基層人民所派出的法庭和基層人民法院的審理必須符合第157條第1款規(guī)定的簡單的民事案件，標的額為各自治區(qū)、各直轄市和各省上年度就業(yè)人員年平均工資在百分之三十一下的就業(yè)人員，實行一審終審。這些條款的規(guī)定就意味著小額訴訟程序在我國已經正式成立，小額訴訟程序也成為我國多元化民事訴訟程序的重要組成部分?？v觀各國小額訴訟程序制度，無不體現(xiàn)和追求快速、低廉、高效和便民的核心價值，因此也形成了不同于普通程序、簡易程序的法律特征。

一、適用范圍有限性

因為小額訴訟程序的適用范圍是有限性的，我們從從各國規(guī)定看，小額訴訟程序適用范圍基本上被限定在一定的標準數(shù)額以內。我們對各國小額訴訟程序進行分析，美國由于各地經濟發(fā)展水平存在差異，各州法院對小額訴訟程序適用的案件相應地作出不同的規(guī)定，通常適用標準設置在1000-5000美元之間。英國的《民事訴訟規(guī)則》也有明確規(guī)定，提出了小額索賠審理制的適用范圍，在第26條和第27條中可以看到，英國將訴訟請求標的額也有所限制，在≤5000英鎊，如果發(fā)生房屋租賃糾紛和人身傷害糾紛案件，會讓特殊規(guī)則來限制。在日本，他們的小額訴訟程序大都運用到訴額<30萬日元的金錢給付請求，給付請求中不包含物的支付請求。在之前，我國把小額和輕微的案件歸于簡易程序的適用范圍，在新民事訴訟法是時候將標的額為直轄市、自治區(qū)和各省上年度就業(yè)人員的年平均收入在<30%的案件確定為小額案件，這種案件直接交給基層人民法院和基層人民法院所派出的法庭審理，適用于不同于簡單程序的特殊程序。通過以上描述，訴訟標的的金額大小對速凍程序的選擇適用具有重大影響，當事人面對小額訴訟，在追求的司法公正時，更加強調司法的效率。

二、審理程序簡便性

小額訴訟程序的簡便性體現(xiàn)在整個訴訟程序中。小額訴訟以司法大眾化為理念，而普通大眾又缺乏對系統(tǒng)法律知識的了解，因而小額訴訟通常會按照常識化的方式進行。目前各國民事訴訟法的規(guī)定均不同程度體現(xiàn)了小額訴訟程序的簡便性。首先，美國法律規(guī)定的方式也與各國不同，英國的當事人不用遵循普通程序的方式，當事人只需要填寫好小額法庭印制好的表格作為訴狀就行。小額訴訟程序可以根據當事人的要求進行審理，從而可見，英國小額訴訟程序的審理時間和審理方式具有靈活性。美國庭審的方式也不拘泥與法定形式，通常可以把證據開示程序生省略掉，小額訴訟的當事人可以進行可口頭或書面答辯，限制或禁止律師。庭審中賦予法官充分的自由裁量權，積極發(fā)揮法官的作用，不需要陪審團陪審，在庭審的過程中可以引誘當事人進行和解。庭審結束后，法官可以在庭審結束后立即判決，當然也可以另行判決，判決書可以不說明理由。其次，英國的小額案件在一般情況下是由當?shù)氐姆ㄔ悍ü龠M行審理，當然，也可以讓巡回法官審理。英國的小額訴訟程序的原則是公開審理，是否公開審理，法官有說話權。英國小額訴訟程序中，在前期準備階段，法官可以直接說審理日程，審理程序為非正式，法官審理方式可以按照自己覺得合適的程序方式進行。程序的的進行依靠法官的自由裁量，不適用嚴格的證據規(guī)則，調取證據時不需要宣誓。英國小額案件的審理的地點沒有特殊規(guī)定，可以在當事人家中，也可以在法庭亦或是法官的辦公室。最后，對德國的審理程序進行研究，德國程序的簡化在以下四方面得以體現(xiàn)。第一，在進行小額訴訟程序審理的時候，法官和法院可以自由決定以什么樣的方式的程序進行審理；第二，可以以書面審理代替不開庭。第三，在搜集證據以及審查方式上，就算是當事人提出要聽取證言以及進行鑒定等要求，法官也可以要求證人或者是專家煮面回答問題，如果搜集證據時，當事人不在現(xiàn)場，那么可以進行電話里了解，調查取證；第四，小額案件的最終判決書可以只寫明作為結論性判斷，不用進行記載，這是德國民事訴訟法第495條的明確規(guī)定。

由此可見，小額訴訟程序簡便、靈活的特性已經為各國認可，并形成制度性規(guī)定，使小額訴訟開展有法可依。我國雖然在民事訴訟法中明確確立了小額訴訟，但卻缺乏具體的程序規(guī)則，從而不利于小額訴訟的實行。

篇10

論文關鍵詞：江蘇企業(yè)；知識產權保護；策略；自主創(chuàng)新

在加入WTO及國家“走出去”戰(zhàn)略的大背景下，我國企業(yè)積極參與國際競爭，實施海外發(fā)展戰(zhàn)略。但隨著國際金融危機的蔓延，各國經濟面臨著重大挑戰(zhàn)，發(fā)達國家不斷提高知識產權保護水平。江蘇企業(yè)在應對境外知識產權糾紛上的缺陷與不足，制約了江蘇對外經貿的發(fā)展。

一、企業(yè)境外知識產權保護的意義與作用

1．參與國際競爭的需要

當今世界知識產權制度的發(fā)展非常迅速，知識產權在世界經濟、科技、貿易和文化中的地位空前提升，極大地促進了一國經濟、社會發(fā)展，成為立國強國的關鍵因素。

近年來，發(fā)達國家把知識產權提高到振興國家經濟的戰(zhàn)略高度，紛紛出臺政策保護本國知識產權，以爭奪或鞏固其在全球競爭的優(yōu)勢地位。誠如學術界所宣稱的，在現(xiàn)代經濟狀態(tài)下，知識產權的保護已成為衡量一國經濟及投資環(huán)境的重要指標…。因此，跨國公司不僅重視發(fā)展境內的知識產權，更重視發(fā)展境外的知識產權。20世紀90年代以來，國外公司在我國申請專利數(shù)量以平均每年30％的速度遞增，特別是在高新技術領域，我國75％以上的專利被發(fā)達國家搶先申請，形成新的專利壁壘和包圍圈。特別是加入WTO后，我國面臨越來越多的知識產權糾紛。作為經濟大省的江蘇，要在經濟發(fā)展中繼續(xù)保持優(yōu)勢地位，必須運用知識產權策略，不僅保護企業(yè)在境內的知識產權，而且要保護企業(yè)在境外的知識產權，這是企業(yè)參與國際競爭的需要。

2．提高企業(yè)國際競爭力的手段

知識產權在企業(yè)生存與發(fā)展中的重要性是毋庸置疑的，它不僅是企業(yè)的必備資源，而且關系到企業(yè)的切身利益甚至生死存亡。近年來，江蘇企業(yè)境外知識產權保護雖然有了進展，但與發(fā)達國家企業(yè)相比，還存在著很大差距。許多企業(yè)知識產權管理松散、技術創(chuàng)新項目缺乏，而且在知識產權訴訟中更多采取回避態(tài)度，造成企業(yè)知識產權在境外被侵權的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。而處于競爭優(yōu)勢地位的發(fā)達國家企業(yè)，在境外知識產權保護方面不僅重質重量，而且善于運用知識產權策略。從國際環(huán)境看，江蘇企業(yè)如不能采取更好的境外知識產權保護措施，就很難在短時間內提高企業(yè)的核心競爭力，也就無法在日趨激烈的國際競爭中贏取更大利益。因此，制定適合江蘇特點的境外知識產權保護措施，是提高江蘇企業(yè)國際競爭力的必然選擇。

3．應對發(fā)達國家知識產權壁壘的需要

知識產權壁壘是在保護知識產權的名義下，對含有知識產權的商品，如專利產品、貼有商標的商品以及享有著作權的書籍、唱片、計算機軟件等實行進口限制，或者憑借擁有的知識產權優(yōu)勢，實行不公平貿易。發(fā)達國家憑借科技優(yōu)勢，利用知識產權保護設置貿易壁壘的趨勢愈演愈烈，如美國的“特殊301條款”(special301)的實施，該條款具有明顯的歧視性。發(fā)展中國家由于科技水平的限制，在知識產權保護的立法、司法方面與發(fā)達國家有較大差距，使發(fā)展中國家往往成為該條款報復的主要目標。

江蘇企業(yè)在應對國外知識產權壁壘方面無疑已經有了一個好的開頭。2007年4月6日美國泰萊公司為了保持其在全球三氯蔗糖市場的絕對壟斷地位，以專利侵權為由，要求美國國際貿易委員會對3家中國生產企業(yè)展開調查。面對美國市場的知識產權訴訟，江蘇鹽城捷康公司為維護公司利益主動應訴，歷時近兩年，耗資2000多萬元。2009年4月6日，美國國際貿易委員會裁定，鹽城捷康沒有侵犯美國泰萊公司的專利。2009年6月6日，由于美國總統(tǒng)沒有行使60天的否決權，捷康公司在ITC專利調查中最終獲勝。此案的勝訴為江蘇企業(yè)應對國際市場的知識產權壁壘提供了寶貴的經驗。同時也說明將來只有越來越多的江蘇企業(yè)像捷康公司一樣，注重對境外知識產權的保護，才能真正突破發(fā)達國家的知識產權壁壘。

綜上，加強江蘇企業(yè)境外知識產權保護，是應對發(fā)達國家知識產權壁壘的需要。面對國際貿易中企業(yè)的激烈競爭及各國的知識產權壁壘，只有在不斷提高自身技術水平的基礎上，注重保護境外知識產權，才能在未來的國際競爭中保有一席之地。

二、江蘇企業(yè)境外知識產權應用與保護的不足

中國的知識產權保護起步晚，科技水平較低，現(xiàn)有的對國內知識產權保護的法律體系尚不完善，對中國企業(yè)在境外知識產權的保護更是匱乏。中國企業(yè)掌握和運用知識產權進行科技創(chuàng)新的能力與水平不高，使其在國際貿易中一直處于弱勢地位。作為出口大省的江蘇，在境外知識產權保護方面同樣存在著這些問題。

“十一五”期間江蘇省專利申請與授權量年均分別增長55％和52％，均超過全國增幅30多個百分點。特別是2008年專利申請量達到12．8萬件，歷史性地躍居全國首位。知識產權創(chuàng)造、運用、保護和管理水平已位居全國前列，為江蘇省科技進步、產業(yè)結構優(yōu)化升級和發(fā)展方式轉變作出重要貢獻。但這只是在國內市場競爭中的進步，法院在涉外知識產權案件審理過程中發(fā)現(xiàn)，由于多方面原因，江蘇企業(yè)在境外知識產權的保護方面仍存在以下問題：

1．部分企業(yè)知識產權保護意識淡薄

江蘇有相當比例的企業(yè)知識產權保護意識淡薄，不論有關案件是發(fā)生在國內還是國外，均有著明顯的表現(xiàn)。首先，這些企業(yè)不懂得或者忽視知識產權保護的國際法律和規(guī)則，不尊重別國的知識產權。在江蘇省法院受理的涉外知識產權案件中，相當數(shù)量的企業(yè)由于規(guī)模較小，知識產權管理不到位，產品缺乏創(chuàng)新，在走向國際大市場的過程中，主要利用國外技術、品牌為主，核心技術常常涉嫌侵權，從而引發(fā)眾多知識產權糾紛。2008年，全省法院涉外知識產權立案51件，同比增加16％，案件標的也較大。如蘇州地區(qū)受理的法國拉科斯特公司、德國魯?shù)婪蚬?、意大利古喬西公司等國際知名公司提起的13件侵犯商標權糾紛，涉案的江蘇企業(yè)大多沒有自主知識產權品牌，他們通過“傍名牌”獲取巨額利潤。其次，江蘇一些企業(yè)缺乏保護自己的知識產權意識，他們只注重產品的質量，卻忽視了自身技術和自主品牌的保護，處于有“產權”無“知權”的境地，直到自己的商標或者技術被人搶先注冊或者申請為專利時才意識到保護知識產權的重要性，給自己的企業(yè)造成巨大的經濟損失。最后，有些企業(yè)在訴訟中認為維權成本太高，各種訴訟費用巨大難以承擔。以江蘇索普公司為例，在2007年l0月時該公司遭到美國塞拉尼斯國際公司的專利侵權指控，受到美國ITC的“337調查”。在該案中，訴訟成本高達100萬美元，令公司不堪重負。但如果不應訴，就會面臨敗訴的命運，對于企業(yè)的形象和品牌價值是一種巨大的損毀。這種情況往往會讓企業(yè)陷入兩難的境地。

2．江蘇關于境外知識產權保護的法律不健全

雖然我國有關于知識產權各個方面的法律法規(guī)，但是關于境外知識產權的專門立法尚未制定，僅僅分散在各個部門法當中，缺乏統(tǒng)一性與協(xié)調性。鑒于這種情況，江蘇省應該根據本省的經濟發(fā)展水平和境外知識產權保護狀況制定相應的地方法規(guī)，以更好地促進江蘇省外向型經濟的發(fā)展。江蘇省2009年的《江蘇省企業(yè)境外知識產權維權指引》，主要從企業(yè)遭受和被控知識產權侵權的維權策略、企業(yè)維權援助社會資源的利用、企業(yè)對外經濟交往中知識產權風險的規(guī)避四個方面為企業(yè)境外知識產權糾紛提供指導性意見。但這些意見多為司法程序上的建議，而且多適用于糾紛發(fā)生后的案件處理，并非境外知識產權保護的關鍵所在。在關于企業(yè)境外知識產權的應用、保護與管理、公共法律服務平臺的建設等方面則沒有相關的規(guī)定。

這種保護機制不僅單薄，難成體系，而且與江蘇省的外向型經濟發(fā)展水平不相協(xié)調，遠不能適應企業(yè)對外發(fā)展的需求，導致企業(yè)在國際貿易競爭中處于弱勢地位。

3．缺乏專業(yè)的境外知識產權維權人才

知識產權本身的專業(yè)性和涉外案件的復雜性使企業(yè)的境外知識產權保護增添了很多困難，尤其是在知識產權案件的取證、鑒定和訴訟程序等方面。涉外知識產權案件，不僅要求辦案人員懂得我國國內法律，熟練運用外語，更重要的是熟悉國際規(guī)則，熟悉當事國大量的法律條文，熟悉案件相關的技術資料。江蘇的知識產權律師不少，但是既熟悉國際規(guī)則，熟悉當事國法律，又熟悉科學技術的專業(yè)人士不多，遠不能滿足江蘇省企業(yè)參與國際競爭的需要。在企業(yè)內部，由于一些管理人員知識產權知識缺乏、業(yè)務技能不強、專業(yè)水平不高，與人或律師溝通困難，使知識產權境外保護的難度進一步增大。以江蘇常州地板專利案為例，江蘇洛基木業(yè)有限公司當初聘請我國專家前往美國參加訴訟，專家對技術非常了解，但是由于在外語運用方面不夠熟練，法官也很難了解當事人的意思，給訴訟造成了很大困難。

三、國內外知識產權保護給江蘇企業(yè)的啟示

1．國內企業(yè)境外知識產權保護經驗

山東圣奧化工股份有限公司是國內最大的橡膠防老劑、中間體RT培司生產企業(yè)。近年來其產品依靠自主創(chuàng)新，暢銷美歐兩大主流市場，成為世界上生產能力最大的RT培司生產基地。圣奧的崛起，打破了國際橡膠防老劑行業(yè)長久以來由德、美、韓、日等國化工巨頭控制的局面，引起競爭對手的極大不安。2005年2月美國富萊克斯公司向美國國際貿易委員會(ITC)申請對由圣奧生產的中間體RT培司，防老劑6PPD進行相關的專利侵權調查，即‘337調查”，并對其產品頒發(fā)排除令和禁止令，同時向俄亥俄北部地區(qū)法院提起訴訟。對此，圣奧公司勇敢迎戰(zhàn)，通過無數(shù)次電話溝通及數(shù)百萬的文件資料，圣奧向ITC提供了大量技術資料和說明文件，證明自己并未侵犯福萊克斯公司的專利，福萊克斯發(fā)表聲明不再尋求針對其產品的排除令救濟和禁止令。然而，2006年2月17日，ITC作出了初裁判定圣奧公司侵犯了福萊克斯公司在美國的部分專利，美國總統(tǒng)簽發(fā)“有限排除令”，禁止圣奧的涉案產品進入美國市場。圣奧公司于2007年2月上訴至美國聯(lián)邦巡回上訴法院，最終在2007年6月3日，ITC正式宣布撤銷由美國總統(tǒng)簽發(fā)的針對圣奧公司產品的“有限排除令”，歷時3年的維權官司終以中國企業(yè)的不屈抗爭而勝利落幕。

圣奧案件帶給我們的啟示是自主、自信，堅定不移、寸“權”不讓地搶占國際市場。圣奧集團的主營產品是橡膠防老劑，該產品的原有工藝生產成本高，污染嚴重，為此，“圣奧研發(fā)中心”經過多年不斷的實驗和改進，成功地自主研發(fā)出RT培司連續(xù)催化氫化新工藝，大幅度降低了防老劑6PPD和IPPD的生產成本，接近實現(xiàn)污染零排放，使圣奧的產品在質量、成本和環(huán)保等方面具備了充分的國際競爭力。圣奧案件還說明，企業(yè)要想徹底擺脫知識產權糾紛，在境外站穩(wěn)腳根，防止外國企業(yè)侵犯自己的知識產權，就必須建立自己的知識產權保護體系，包括知識產權管理體系、防御體系、應訴體系。不僅要在國內保護自主知識產權，更要在世界市場加強知識產權保護。

2．相鄰國家境外知識產權保護策略

以韓國為例，韓國是世界海外維權機制較為完善的國家之一，已經形成以企業(yè)為主，政府、行業(yè)中介等非政府組織和駐外經商機構共同參與的機制，積累了豐富的海外知識產權保護的寶貴經驗。對其戰(zhàn)略進行研究分析，對江蘇企業(yè)知識產權境外保護策略的研究和實踐有一定的啟發(fā)性。

首先，韓國為了鼓勵中小企業(yè)保護境外知識產權，于2006年制定了《關于為了保護海外產業(yè)財產權提供審判與訴訟費用補貼的規(guī)定》。當這些企業(yè)在相關國家注冊的財產權遭遇侵權時，可以得到韓國專利廳提供的侵權調查費、審判及訴訟費等費用的補貼。

其次，韓國在國外建立了多個知識產權海外維權機構，為本國中小企業(yè)提供服務。如1997年設立的韓國專利廳海外知識產權保護中心，可以為本國企業(yè)提供無償?shù)姆勺稍兎?，根據《訴訟費補貼規(guī)定》負責向中小企業(yè)或者個人提供海外知識產權審判及訴訟費援助業(yè)務，并且出版發(fā)行各個國家的知識產權維權指南，以保護韓國企業(yè)在海外的產業(yè)財產權。

四、江蘇企業(yè)境外知識產權保護策略

1．建立與完善江蘇企業(yè)境外知識產權保護法律體系

目前，江蘇省的科技法規(guī)的制定已經走在了國內前列，但是在法規(guī)的范圍與專門性方面還有待改進。關于知識產權保護，特別是有關境外知識產權保護的專門立法方面尚不成熟。為了江蘇省科技的全面進步，江蘇省政府必須制定與完善相應的境外知識產權保護的法規(guī)。

首先，要提高現(xiàn)有法規(guī)的可操作性。江蘇省關于促進科技創(chuàng)新、知識產權戰(zhàn)略、科技進步等的政策法規(guī)中都有關于境外知識權保護的規(guī)定，但并沒有將其放在重要的地位加以詳細描述。規(guī)定較為原則、概括，并且沒有具體的措施辦法供企業(yè)參照執(zhí)行，缺乏可操作性。這對于對外科技文化交流日益增多，期待對外經貿更大發(fā)展的江蘇省來說，是極為不利的。因此，必須制定較為詳細的、有實踐性的法規(guī)，比如在境外知識產權保護的資金扶持方面規(guī)定詳細的補貼項目或者資金比例，以此來更好地保障和激勵更多的企業(yè)主動保護境外知識產權。

其次，要注重境外知識產權保護的專門立法。知識產權法本身是一門涵蓋范圍廣、技術性很強的法律，而境外知識產權保護還要涉及到不同國家的法律和國際知識產權保護規(guī)則。因此，要想取得對境外知識產權的全面保護，必須針對知識產權的各個門類的不同特點制定專門性的法律法規(guī)。比如，在專門立法的范圍上，可以制定《江蘇省企業(yè)境外專利保護條例》、《江蘇省企業(yè)境外商標保護條例》等。在立法的內容上，可以針對江蘇企業(yè)主要的貿易出口國、結合國際知識產權的保護規(guī)則，專門制定針對這些國家的維權和保護措施。

2．涉外企業(yè)系統(tǒng)實施境外知識產權保護戰(zhàn)略

近年來，發(fā)達國家企業(yè)幾乎無一例外地實行積極的境外知識產權保護戰(zhàn)略。即變防御為進攻，靈活運用知識產權資源，提高自主創(chuàng)新能力，創(chuàng)造有利于自我發(fā)展的競爭環(huán)境，擺脫受制于人的被動局面?；诖?，他們在國外積極申請專利，進行商標注冊，其戰(zhàn)略目標明確，策略要求細致，措施辦法有效。而在江蘇乃至我國，“中國制造，外國專利”的局面已經形成，它是制約江蘇乃至中國產業(yè)升級的瓶頸。目前江蘇貼牌加工企業(yè)較多，多數(shù)企業(yè)不夠重視品牌創(chuàng)建，對江蘇對外出口的長遠發(fā)展極其不利。要改變這種現(xiàn)狀，實現(xiàn)由“江蘇貼牌”到“江蘇專利”的轉變，關鍵在于對境外知識產權戰(zhàn)略、策略、措施有一個通盤的考慮。首先，制定“立足于自身“的發(fā)展戰(zhàn)略，通過“拿來主義”改造傳統(tǒng)產品，或發(fā)揮已有的品牌優(yōu)勢，特別是對民族品牌進行開發(fā)和保護。在開發(fā)自主品牌方面，企業(yè)不僅要樹立信心，具有敢于與海外企業(yè)進行競爭的勇氣，而且要把握住具有民族特色的技術創(chuàng)新。其次，要注重對涉外商標的保護。我國著名商標屢遭國外企業(yè)搶注，他們的目的并不僅僅是牟利，而是要阻止我國產品進入世界市場。根據商標保護的地域性規(guī)定，商標一旦搶注成功，被搶注商標的企業(yè)就不得在該國或該區(qū)域內使用該商標，若違反則構成侵權。在這種情況下，不論被搶注商標的國內企業(yè)是放棄原商標另創(chuàng)品牌，或是高價回購，或是通過法律途徑撤銷被搶注的商標，都將增加企業(yè)的經營成本，延緩其產品占據市場的時間以及降低市場份額。因此，對于涉外商標，江蘇企業(yè)必須吸取“海信”商標在歐洲被搶注導致重大損失的教訓，策略地運用自己的商標優(yōu)勢，謀求自主品牌在境外的銷售和影響。

3．建立訴訟預警機制以提高企業(yè)應對知識產權訴訟的能力

江蘇企業(yè)在開拓海外市場過程中，經常遭遇知識產權訴訟，暴露出在知識產權風險預防和應對能力方面的不足。有條件的企業(yè)應該自己建立知識產權訴訟預警機制，最大限度降低侵權風險。

首先，企業(yè)應改變僅僅寄希望于政府提供預警的觀念，根據自己的發(fā)展目標制定相應的知識產權應對策略，尤其是把知識產權海外預警與企業(yè)目標產品和市場結合起來，建立全方位的知識產權分析系統(tǒng)；其次，加強與相關法律部門的聯(lián)系，建立企業(yè)應對涉外知識產權訴訟的緊急機制，以求在遭遇國外知識產權訴訟時，能夠在最短的時間內作出反應，提供應訴方案；再次，企業(yè)在研發(fā)、生產過程中，要重視種種實驗數(shù)據記錄的積累并妥善保管好自身的研發(fā)、生產資料，以便在遭遇境外知識產權糾紛時能夠及時證明自身的自主研發(fā)能力，贏得知識產權訴訟；最后，在國際競爭中，樹立良好的企業(yè)形象。