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篇1

貨源標志作為商品貿(mào)易中的一種重要商業(yè)標識，承載著商品產(chǎn)地的信譽，是影響消費者購買意向的一個重要因素，它甚至?xí)l(fā)展成特定地區(qū)商品生產(chǎn)經(jīng)營者共同擁有的一種質(zhì)量證書。雖然貨源標志的信譽表示功能沒有商標、商號、地理標志等那樣明顯，但它確實具有知識產(chǎn)權(quán)的若干屬性，探討其法律保護，無論是對保護商品生產(chǎn)經(jīng)營者的權(quán)益，振興一方經(jīng)濟，還是對知識產(chǎn)權(quán)理論的發(fā)展都具有十分重要的意義。

關(guān)鍵詞:貨源標志/法律保護/不正當競爭

一、貨源標志的界定

世界上的任何產(chǎn)品，雖然其獲取的方式各有不同，有的是直接從自然界中獲得的，如從野外采集的中草藥、從地下開采的石油、從海洋中捕撈的魚蝦等，有的是人們運用生產(chǎn)工具制造出來的，如家用電器、筆墨紙張、交通工具等，但它們總有來源地或者生產(chǎn)地、加工地。產(chǎn)品的來源地或者生產(chǎn)地、加工地從范圍上看，大到可以是一個國家、一個地區(qū)；小到可以是一個城市、一個村鎮(zhèn)，抑或一個工廠。我們經(jīng)常見到的商品或其包裝上表示該商品來源地或者生產(chǎn)地、加工地的落款，如“madeinChina”、“北京制造”等即是一種貨源標志。所謂貨源標志，有的學(xué)者稱之為商品產(chǎn)地、貨源標記等[1]，指為表明特定商品是由某個國家、地區(qū)或場所生產(chǎn)、制造或加工而使用的文字或符號。國內(nèi)產(chǎn)品在國內(nèi)范圍內(nèi)經(jīng)營銷售，其產(chǎn)地應(yīng)當寫明某省、某市或者更具體的來源地，不能簡單地標明為中國。在進出口貿(mào)易中，貨源標志實際上是指產(chǎn)品的原產(chǎn)地，通常標明“某國制造”。

貨源標志在我國的出現(xiàn)和使用源遠流長。早在商代時期的青銅器就開始有了“鑄器人”的銘文。漢代的鐵器上已使用貨源標志。東漢永元年前后（公元100年左右）的一把鐵刀鑄有文字：“永元十口口廣口郡工官卅刀工馮武”。除了產(chǎn)地為廣漢郡州外，還有刀工姓名、產(chǎn)品質(zhì)量標準（3煉）等標志。到了唐代，“物勒工名”的文字出現(xiàn)于《唐書》和《唐律疏議》中，表明貨源標志在當時已逐步普及起來。歷史發(fā)展到今天，使用真實有效的貨源標志已成為商品生產(chǎn)經(jīng)營者的法定義務(wù)。

貨源標志與商標的區(qū)別是顯而易見的。雖然二者都具有商品或服務(wù)的來源區(qū)別功能，都可以由文字或符號構(gòu)成，但二者區(qū)別功能的具體內(nèi)容不相一致。貨源標志是一種地理名稱，主要用來區(qū)分不同產(chǎn)地，而商標是用來區(qū)分同一種商品或服務(wù)的不同生產(chǎn)經(jīng)營者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營者可以使用相同的貨源標志，但使用的商標卻不相同。另外，貨源標志一般僅限于商品，而商標使用的范圍既可以是商品，也可以是服務(wù)項目；貨源標志受《反不正當競爭法》保護，而商標主要受《商標法》保護。

二、貨源標志的法律保護狀況述評

從經(jīng)營意義上看，商品生產(chǎn)經(jīng)營者使用貨源標志旨在將特定商品當作所標明的產(chǎn)地生產(chǎn)的產(chǎn)品進行銷售，這樣任何虛假表示貨源標志的行為包括對商品原產(chǎn)地、商品來源或出處的隱匿或虛假表示，既誤導(dǎo)了消費者，也侵犯了相關(guān)同業(yè)競爭者的合法權(quán)益。一方面，商品生產(chǎn)經(jīng)營者關(guān)于貨源標志的任何不實陳述，都有可能使得消費者將本來不是經(jīng)營者所標明產(chǎn)地的產(chǎn)品當作該產(chǎn)地的產(chǎn)品來購買，從而構(gòu)成對消費者的欺詐。眾所周知，由于商品常常與其產(chǎn)地的技術(shù)優(yōu)勢、地區(qū)信譽、自然條件等相聯(lián)系，使得同一廠商同一牌號的商品，因產(chǎn)地的不同，價格也會不同，商品的質(zhì)量也有差別，所以貨源標志附著于商品的價值，強化著對消費者的吸引力。依照《消費者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定，“經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供有關(guān)商品或服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”?？梢?，任何虛假表示貨源標志誤導(dǎo)消費者的行為，都嚴重侵犯了消費者的合法權(quán)益。另一方面，虛假表示貨源標志的行為也令同業(yè)競爭者受到間接損害。這是因為生產(chǎn)經(jīng)營者虛假表示貨源標志，會在市場上引發(fā)錯誤的消費導(dǎo)向，致使不正當競爭者的商品擠占了本應(yīng)平等地屬于同行業(yè)競爭者的市場。

上述分析可見，貨源標志承載著產(chǎn)品產(chǎn)地的信譽，雖然其信譽表示功能沒有商標、商號、地理標志等那樣明顯，但它還是具有知識產(chǎn)權(quán)的若干屬性，因此實踐中貨源標志往往成為一些不法之徒“搭便車”的對象，成為進行不正當競爭的重要工具。

在我國，對商品的貨源標志作虛假表示的問題相當嚴重。一些企業(yè)利用部分消費者對進出口商品的偏愛心理，在商品的原產(chǎn)地、來源、出處上大做文章。盡管國家法律法規(guī)明確規(guī)定內(nèi)銷產(chǎn)品必須標明廠家、廠址，但仍有一部分企業(yè)在自己的商品上虛假表示貨源標志。其表現(xiàn)形形，有的隱匿出處，一律冠以中文或外文字樣的中國制造；有的所有商品標識全用外文，令不識外文的消費者誤以為是進口商品；也有的干脆以外文標上外國制造等。

貨源標志往往與商標一樣成為影響消費者購買意向的一個重要因素，它甚至?xí)l(fā)展成特定地區(qū)商品生產(chǎn)經(jīng)營者共同所有的一種質(zhì)量證書，因此各國乃至國際社會對貨源標志的保護越來越重視。在我國，保護貨源標志的法律依據(jù)主要有：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第4條規(guī)定“禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地、偽造或冒用他人的廠名、廠址”；《消費者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定，經(jīng)營者有義務(wù)向消費者提供商品的真實產(chǎn)地信息；《反不正當競爭法》第5條規(guī)定“禁止經(jīng)營者偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”；《對外貿(mào)易法》第27條規(guī)定“對外貿(mào)易經(jīng)營者在對外貿(mào)易活動中，不得有偽造、變造或買賣進出口原產(chǎn)地證明等行為”等。

對貨源標志的國際保護主要體現(xiàn)在一些國際公約當中，包括1883年的《巴黎公約》，1891年《防止虛假或誤導(dǎo)性貨源標記的馬德里協(xié)定》，以及程序性的“制裁虛假或欺騙性貨源標記的馬德里協(xié)定1967年7月14日斯德哥爾摩附加條款”。《巴黎公約》第10條第1款規(guī)定，直接或間接地使用虛假貨源標志或生產(chǎn)者、制造者、經(jīng)銷商的標志均在禁止之列。《馬德里協(xié)定》第3條規(guī)定，不禁止經(jīng)銷商在非來源自銷售國的商品上標明其姓名或地址，但必須清晰地注明制造、生產(chǎn)的國家或地區(qū)的標志，或其他足以避免造成商品真實來源錯誤的標志。另外《巴黎公約》第10條要求成員國在帶有虛假貨源標志的商品進口時予以扣押?！恶R德里協(xié)定》對制裁措施規(guī)定得更為細致，除進口時扣押措施外，還規(guī)定如果成員國法律不允許進口時扣押，應(yīng)當以禁止進口代之，如果成員國法律既不允許進口時扣押，也不允許禁止進口，或在國內(nèi)扣押，那么在該法律規(guī)定被相應(yīng)修改之前，應(yīng)按該國在該種情況下給予本國國民的訴權(quán)和救濟處理，如果本國法律缺乏保證防止虛假或誤導(dǎo)性來源標志的特定制裁手段，則應(yīng)適用法律中關(guān)于制裁假冒商標、商品名稱的規(guī)定。三、加強貨源標志法律保護的思考

貨源標志對當今“名牌戰(zhàn)略”的實施具有重要意義。本來貨源標志作為一種地理區(qū)域的名稱可以被廣泛地用于出產(chǎn)于該地區(qū)的各類商品，并不能起到區(qū)分同一地區(qū)不同生產(chǎn)經(jīng)營者的作用，每個廠商都有權(quán)利使用所在地的地理名稱，都有義務(wù)告知消費者其商品的來源地，這樣看來貨源標志處于“公有領(lǐng)域”，對特定名牌產(chǎn)品的保護幾乎沒有特別直接的關(guān)系。然而，商品生產(chǎn)經(jīng)營者使用貨源標志所提供的貨源信息往往并非單純地理區(qū)域的描述，尤其名牌產(chǎn)品之所以成其為名牌，是因為名牌產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者為自己的品牌、商號、貨源標志、特有裝潢等建立起了商譽并獲得了消費公眾的廣泛認可，那么在說明性的貨源標志中就享有了受法律保護的利益，并使特定貨源標志脫離了公有領(lǐng)域，冒用貨源標志的行為就應(yīng)受到法律的制裁。例如，消費者對河北保定白溝的箱包有某種程度的“好印象”，包括做工精細、美觀精致、質(zhì)優(yōu)價廉等，那么任何在箱包類產(chǎn)品上冒用保定白溝產(chǎn)地名稱的行為都會使源于白溝的同類商品的商譽遭受損失。因為使用該貨源標志的箱包類商品達不到消費者期待的與該貨源標志相聯(lián)系的公認質(zhì)量標準，消費者從此就會對此貨源標志喪失信心，這樣該地區(qū)的整個箱包產(chǎn)業(yè)都會受到損害。由此可見，貨源標志對名牌產(chǎn)品的保護和“名牌戰(zhàn)略”的實施不是無足輕重的，應(yīng)當將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系。

無論是從制止不正當競爭的角度講，還是從維護廣大消費者合法權(quán)益的角度講，制裁冒用貨源標志的行為都是十分必要的。但有一點需要說明，即貨源標志不會享有像商標那樣高的保護水平，也不具有像商標那樣強的專有性。這是因為，貨源標志表現(xiàn)為一種集體性的權(quán)利，由特定地域范圍內(nèi)的廠商集體享有、共同使用。一方面，既然貨源標志體現(xiàn)為一種集體性權(quán)利，那么在實踐中侵權(quán)行為給特定權(quán)利人包括使用該產(chǎn)地名稱的名牌產(chǎn)品的廠商帶來的損害就不易察覺，即使合法的貨源標志使用主體發(fā)現(xiàn)了冒用其貨源標志的行為，也常常因為受損害的不是自己一人而無動于衷。另一方面，依照有關(guān)法律規(guī)定，對貨源標志保護的水平以不使消費者產(chǎn)生“誤認”為限，如果沒有造成誤認，就沒有必要予以保護。

貨源標志保護是個系統(tǒng)工程。從政府的角度來看，為推動全國各地名牌工程建設(shè)的進程，保護名牌產(chǎn)品廠商的合法權(quán)益，運用反不正當競爭法和產(chǎn)品質(zhì)量法制止虛假表示貨源標志的行為，一是明令應(yīng)當標明生產(chǎn)廠家地址的商品必須明確表示，不得隱匿；二是制止虛假的、混淆的貨源標志表示行為，在國內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品，不論其廠家是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，均不準以外國制造表示；三是加強進出口商品的管理。技術(shù)先進國家在第三國加工制造的商品進口到我國，應(yīng)標明加工制造地，以維護我國消費者的利益；對出口商品也同樣禁止做任何不實表示，以維護我國商品在國際市場上的形象。從產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者角度看，貨源標志保護，一方面要充分運用我國現(xiàn)有的法律武器，針對實踐中虛假表示貨源標志行為的具體情形，分別援引我國反不正當競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法、對外貿(mào)易法等，向有關(guān)行政主管部門舉報或控告，如果侵權(quán)行為確實給自己造成了損失，還可依法，以維護自己的合法權(quán)益。另一方面，名牌企業(yè)應(yīng)當構(gòu)建對自己產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)保護的體系，如實行商號與商標一體化、產(chǎn)地名稱與特有標記相結(jié)合、貨源標志與產(chǎn)品特有的包裝裝潢相結(jié)合等策略，以達到對名牌產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)綜合保護的效果。

就我國目前的立法狀況來看，虛假表示貨源標志尤其是假冒貨源標志行為的法律責(zé)任是一種頗值得討論的問題。一方面，我國立法目前尚無貨源標志侵權(quán)行為可以追究刑事責(zé)任的規(guī)定，這在假冒行為日益猖獗的形勢下，很難保護好權(quán)利人的利益，不足以有效制止假冒行為，特別是不利于保護名牌產(chǎn)品，不能為我國名牌工程建設(shè)創(chuàng)造更加完善的法律環(huán)境。目前世界上許多國家對貨源標志侵權(quán)行為都規(guī)定有刑事、行政、民事多重責(zé)任。例如日本《不正當競爭防止法》規(guī)定該種侵權(quán)行為除承擔(dān)行政和民事責(zé)任外，還可以處以三年以下的有期徒刑。法國、德國也都有該種行為承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定。另一方面，以法律手段制止虛假表示貨源標志行為的核心是如何認定這種侵權(quán)行為。我國《反不正當競爭法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》僅規(guī)定對“偽造產(chǎn)地”的行為才予以制止。筆者以為，這樣規(guī)定失之片面，“偽造產(chǎn)地”顯然局限于主觀上有故意的行為，加重了受害人尋求法律保護時的舉證責(zé)任，不利于充分保護權(quán)利人的合法權(quán)益。1958年修改《巴黎公約》的里斯本會議曾將原《巴黎公約》第1條中“假冒貨源標志”改為“假冒或誤認貨源標志”，從我國立法與國際接軌角度來講，這為進一步完善我國保護貨源標志的法律制度提供了依據(jù)。

篇2

內(nèi)容提要：行政主體收集、處理和利用個人信息是一種行政事實行為。我國應(yīng)盡快制定個人信息保護法，明確信息主體有權(quán)要求行政機關(guān)不能隨意處理個人信息，公開對其個人信息的收集和利用，規(guī)定個人信息保護的范圍、原則、監(jiān)督和救濟制度。利益衡量是目前協(xié)調(diào)個人信息保護與行政信息公開的適當方法。

隨著行政權(quán)的擴張和行政活動的日益復(fù)雜，行政機關(guān)通過各種行政活動收集、處理和利用著大量的個人信息，同時也對個人信息構(gòu)成了極大的威脅。傳統(tǒng)行政信息公開制度的建構(gòu)只是通過信息公開法中的例外規(guī)定來實現(xiàn)對個人信息的保護，忽視了行政機關(guān)對個人信息的侵犯。依據(jù)聯(lián)合國指南規(guī)定的“不得用非法或者不合理的方法收集、處理個人信息，也不得以與聯(lián)合國的目的和原則相違背的目的利用個人信息”，我國對個人信息的保護制度應(yīng)當順應(yīng)歷史潮流作適當調(diào)整。

一、行政主體收集、處理和利用個人信息的要件

個人信息是可以識別本人的一切信息的總和。作為管理的基礎(chǔ)、決策的依據(jù)，個人信息是政府活動不可或缺的重要資源。行政機關(guān)收集、處理和利用個人信息在行政活動中是非常必要的。行政主體對個人信息的收集、處理和利用是行政事實行為。它是行政主體基于職權(quán)而實施的，是運用行政權(quán)力的結(jié)果。由于對個人信息的收集、處理和利用不能產(chǎn)生、變更和消滅行政法律關(guān)系，因此它不是行政行為。但是行政主體收集、處理和利用個人信息時仍然要遵循一定的規(guī)則，符合特定的條件。

（一）有法律依據(jù)行政主體收集、處理和利用個人信息是行政事實行為，從較抽象的角度來講，任何公權(quán)力都應(yīng)以追求公共利益為其目的，如果一個公權(quán)力行為不以公共利益為目的，則該行為就失去了正當性基礎(chǔ)。公益是行政作用所無法免于考慮的，國家機關(guān)之作為倘若背離公益，將失去其正當性。[1]而判斷行政機關(guān)的行為是否符合公共利益，就在于行政機關(guān)的行為是否符合憲法和法律。例如，《城市居民最低生活保障條例》第7條第2款規(guī)定，縣級人民政府民政部門以及街道辦事處和鎮(zhèn)人民政府，為審批城市居民最低生活保障待遇的需要，可以通過入戶調(diào)查、鄰里訪問以及信函索證等各種方式對申請人的家庭經(jīng)濟狀況和實際生活水平進行調(diào)查核實。申請人及有關(guān)單位、組織或者個人都應(yīng)當接受調(diào)查，如實提供有關(guān)情況。在此，行政法規(guī)授權(quán)縣級人民政府民政部門、街道辦事處和鎮(zhèn)人民政府，對城市低保申請人有關(guān)經(jīng)濟狀況和生活水平的個人信息進行收集，以保證履行好行政給付職責(zé)，保障城市居民基本生活。

（二）特定的職責(zé)事務(wù)或特定的社會公共事務(wù)管理的目的

《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第39條第1款規(guī)定，醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)應(yīng)當對因突發(fā)事件致病的人員提供醫(yī)療救護和現(xiàn)場救援，對就診病人必須接診治療，并書寫詳細、完整的病歷記錄，對需要轉(zhuǎn)送的病人，應(yīng)當按照規(guī)定將病人及其病歷記錄的復(fù)印件轉(zhuǎn)送至接診的或者指定的醫(yī)療機構(gòu)。此時，行政法授權(quán)醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)收集患者和疑似病人的健康狀況的個人信息，從而能及時地救治病人，有效地控制和消除突發(fā)公共事件的危害，保障公眾身體健康和生命安全，履行好維護正常社會秩序的行政職責(zé)。特定目的要件蘊含著比例原則的要求。比例原則是大陸法系限制自由裁量權(quán)的重要理論。按照一般的理解，比例原則要求手段和目的的協(xié)調(diào)，嚴格禁止一切為達成目的不擇手段的國家行為。[2]比例原則要求行政機關(guān)實施行政行為時，在實現(xiàn)某一目的的各種不同方法中應(yīng)運用其中最適當?shù)姆椒?；在不違背或減弱所追求目的的效果的前提下，應(yīng)盡可能地選擇對相對人造成損害最小的方法；行政機關(guān)對公民個人利益的干預(yù)不得超過實現(xiàn)行政目的所追求的公共利益，兩者之間必須符合比例或者相稱。盡管行政主體收集、處理和利用個人信息有法律的授權(quán)，但是法律對行政主體收集、處理和利用個人信息的范圍、條件、程序等方面的規(guī)定往往不明確、具體，行政主體在遵守行政法規(guī)范的同時也就具有了一定的選擇、裁量的余地。根據(jù)比例原則，行政主體為履行特定行政職責(zé)而依法收集、處理和利用個人信息時，只能收集履行行政職責(zé)的特定目的范圍內(nèi)的個人信息，不能收集其他不相關(guān)的個人信息，不能對收集的個人信息進行特定目的之外的處理和利用。

（三）告知或經(jīng)個人信息主體的同意

美國隱私權(quán)法規(guī)定了禁止公開的原則，規(guī)定行政機關(guān)在公開個人的記錄以前必須首先通知被記錄的人，征求他的意見，在沒有取得個人的書面同意以前不能公開關(guān)于他的記錄。有學(xué)者認為國家機關(guān)的管理性收集行為必須通知個人信息主體，國家機關(guān)的服務(wù)性收集行為則必須經(jīng)過資料本人的同意。[3]該觀點認為管理性的收集行為是國家機關(guān)履行職責(zé)的需要，相對人只有配合的義務(wù)而無拒絕的權(quán)利，國家行政機關(guān)只須履行告知程序即可，包括事前告知和事后告知。行政機關(guān)的服務(wù)性收集更多地是為私人主體的利益，與公共利益關(guān)系不大，應(yīng)遵循意思自治原則，要有信息主體的同意才能進行。由于收集、處理和利用個人信息對信息主體個人權(quán)益關(guān)系重大，信息主體的同意原則上應(yīng)以書面形式作出，以滿足保存和舉證的需要。同時，也應(yīng)允許特殊情況下非書面的形式。如緊急情況下進行個人信息收集時，可以是口頭同意，事后再補做書面同意。

（四）保證個人信息的正確、完整、最新、安全和隱秘

個人信息反映信息主體的人格形象，不正確、不完整和不時新的個人信息將影響行政決定的正確性和合理性。因此，行政機關(guān)在對任何人作決定時，其所運用的檔案的記錄，均應(yīng)保持正確、完整及最新，以使其在作出決定之時，能合理保證對該個人具有相當?shù)墓?。此外，行政機關(guān)應(yīng)當采取適當?shù)男姓浴⒓夹g(shù)性及物理性保障措施，保障記錄的安全與保密，防止可能對記錄的安全與完整造成的任何潛在的威脅與損害，因為，這些威脅或損害可能會對記錄所涉及的個人造成實質(zhì)性危害、妨礙、不便或不公正影響。

二、建立我國個人信息的行政法保護制度

（一）制定個人信息保護法是當務(wù)之急

行政信息公開法、個人信息保護法和行政程序法是構(gòu)成行政信息公開制度的主要法律。[4]行政信息公開法適用于全部政府信息，而個人信息保護法只適用于個人信息。信息公開是對社會公眾的公開，而個人信息保護法中的個人信息僅對信息主體公開，對社會公眾則是限制公開。所以，從行政機關(guān)將所持有的個人信息對信息主體公開這個角度來說，個人信息保護法屬于行政公開法律范疇。同時，行政機關(guān)收集、處理和利用個人信息的整個程序不僅向信息主體而且也向社會公眾公開。傳統(tǒng)的行政信息公開制度在建構(gòu)上，對個人信息權(quán)的保護是作為行政信息公開的例外存在的，側(cè)重于從保護個人信息權(quán)不被行政機關(guān)以外的主體侵犯的角度來規(guī)定個人信息不予以公開。隨著行政權(quán)的擴張和行政活動的日趨復(fù)雜，行政機關(guān)對個人活動的控制范圍和對個人提供服務(wù)的范圍都達到了前所未有的程度。行政機關(guān)通過各種行政活動收集了大量的個人信息，特別是隨著信息技術(shù)的發(fā)展，行政機關(guān)收集、處理和利用個人信息的能力更是空前提高，行政活動對個人信息權(quán)已構(gòu)成極大的威脅。傳統(tǒng)的行政信息公開制度由于忽視行政機關(guān)對個人信息的侵犯而需要調(diào)整。信息主體有權(quán)要求行政機關(guān)不能隨意處理個人信息，并要求公開對其個人信息的收集和利用。行政機關(guān)處理個人信息的整個程序應(yīng)該向社會公開。信息技術(shù)的發(fā)展提高了行政機關(guān)行政信息處理的效率，同時也對行政機關(guān)的行政信息公開提出了更高的要求。對個人信息的保護也由信息公開法中的例外規(guī)定發(fā)展為個人信息保護的專項立法?？梢姡贫▊€人信息保護法是解決行政信息公開與個人信息權(quán)之間的矛盾、完善行政信息公開制度的重要途徑。

（二）個人信息保護與行政信息公開的協(xié)調(diào)

盡管行政信息公開法和個人信息保護法都屬于行政信息公開法律的范疇。但是，知情權(quán)與個人信息權(quán)的對立是不可避免的，兩者構(gòu)成一對矛盾。如何處理它們之間的關(guān)系成為必須解決的實際問題。

利益衡量的方法不失為解決個人信息權(quán)與知情權(quán)的沖突的明智之舉。協(xié)調(diào)兩種權(quán)利的沖突就必須解決好不同利益之間的關(guān)系，即在公眾的了解利益和個人信息的人格利益之間進行取舍。適用利益衡量方法的前提是兩種利益互為矛盾，其中一方面利益的實現(xiàn)可能導(dǎo)致另一方面利益的減損。利益衡量的方法通過對兩種利益的估量和平衡，選擇價值更高的利益。如果公眾的了解利益比個人信息之上的人格利益明顯重要，則行政機關(guān)就應(yīng)該公開其掌握的個人信息，反之則不予公開。根據(jù)個別比較衡量論，當個人信息權(quán)與知情權(quán)兩種價值發(fā)生沖突時，依據(jù)具體個案，分析公民了解的利益和個人信息之上的人格利益所受到的損害，將二者衡量比較，當保護前者利益較大時承認公民的知情權(quán)；當保護后者所獲利益較大時尊重個人信息權(quán)。個別比較平衡論中標準的隨意性過大而顯不足。界限確定衡量論認為，知情權(quán)是絕對價值，保障公民對國家政治信息的知情權(quán)占首要地位；而其他人權(quán)是相對價值，其自由可以在一定程度上予以限制。[5]該理論是基于對權(quán)利本質(zhì)的分析。從權(quán)利本質(zhì)上看，個人信息權(quán)是一項民事權(quán)利，它通過賦予信息主體支配與控制其個人信息的權(quán)利來保護信息主體存之于個人信息上的人格利益。知情權(quán)主要是一種政治權(quán)利和社會權(quán)利，與行政信息公開制度相關(guān)的知情權(quán)更表現(xiàn)出政治權(quán)利的屬性。在現(xiàn)代社會，隨著民主政治的發(fā)展，公民對政治的參與度日益提高，知情權(quán)所體現(xiàn)的是公益性，它要求整個社會更加透明和開放，要求人們能有更多的機會了解和參與政治，而個人信息權(quán)具有個人性，與公共利益無關(guān)。因此，在知情權(quán)與個人信息權(quán)的對抗中，由于前者代表了社會公共利益、體現(xiàn)了更高的利益價值而占據(jù)上風(fēng)。當某項個人信息涉及到公共利益時，對個人信息權(quán)進行限制、將個人信息予以公開則成為必然。當然，對公民知情權(quán)的優(yōu)先考慮并不意味著漠視個人信息權(quán)。當個人信息的公開純屬滿足個人的需要而與公共利益無關(guān)時，應(yīng)該適當保護個人信息權(quán)而犧牲知情權(quán)。

三）通過立法完善我國的個人信息保護制度

美國將個人信息劃分為公共領(lǐng)域和非公共領(lǐng)域分別進行保護，公共領(lǐng)域的立法主要是規(guī)制政府收集、處理和利用個人信息的行為，防止政府對個人信息隱私權(quán)的侵犯；在非公共領(lǐng)域，各行業(yè)和領(lǐng)域中的個人信息分別由不同的聯(lián)邦法規(guī)通過普通法和侵權(quán)行為法予以保護，同時以建議性的行業(yè)指引、網(wǎng)絡(luò)隱私認證計劃、技術(shù)保護等行業(yè)自律形式增強個人信息保護的針對性。[6]這種模式盡管有其優(yōu)點，但存在不足：分散立法易導(dǎo)致欠缺整體規(guī)劃，法治不統(tǒng)一，司法不協(xié)調(diào)；行業(yè)規(guī)范缺乏國家強制力的保障，實施效果不理想；普遍性不足，很多企業(yè)游離于行業(yè)規(guī)范之外；投訴和爭端解決機制不完善。同時，美國的行業(yè)自律是建立在行業(yè)組織高度發(fā)達且與政府互動明顯的基礎(chǔ)上。我國顯無這一基礎(chǔ)，故行業(yè)自律模式不符我國國情。多數(shù)歐洲國家則認為盡管政府機關(guān)收集、處理和利用個人信息時與非政府機關(guān)存在一些不同的行為規(guī)則，但是仍存在許多共性，而且公私領(lǐng)域在保護個人信息權(quán)的價值目標上是一致的，也都遵循同樣的基本原則，因此通過制定專門的個人信息保護的單行法，對公、私領(lǐng)域中的個人信息保護進行統(tǒng)一規(guī)范。結(jié)合我國的法律體制和法律傳統(tǒng)，我國的個人信息保護應(yīng)借鑒歐洲國家的立法模式，進行統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一立法，主要內(nèi)容應(yīng)包括個人信息的一般規(guī)定，個人信息保護的基本原則，國家機關(guān)、非國家機關(guān)對個人信息的收集、處理和利用，以及監(jiān)督和救濟等方面。尤其應(yīng)該注意以下問題：

1.個人信息保護的范圍

法律保護的范圍應(yīng)及于一切個人信息。在過去手工收集和處理個人信息的技術(shù)條件下，個人信息受到的威脅并不突出。隨著計算機技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用，這種威脅已變得十分現(xiàn)實和嚴重。因此，不少有關(guān)個人信息保護的立法僅對電腦處理的個人信息進行規(guī)范，如美國、英國、日本、我國臺灣地區(qū)等。而一些國家的立法則對自動化處理與人工處理的個人信息進行同時規(guī)范，如德國、荷蘭等。筆者認為，盡管電腦處理的個人信息更容易受到侵害，但不能因此而忽視人工處理和半自動系統(tǒng)處理的個人信息。個人信息立法應(yīng)給以個人信息全面保護。

2.個人信息保護的基本原則

我國的個人信息保護法也應(yīng)明確規(guī)定個人信息保護的基本原則，作為個人信息保護法的指導(dǎo)思想，同時也用來彌補具體規(guī)則的不足。借鑒國際立法經(jīng)驗，個人信息保護法總體上應(yīng)體現(xiàn)合法兼正當?shù)脑瓌t，具體應(yīng)規(guī)定以下原則：

（1）合法原則。行政主體行為的目的、方式、程序、內(nèi)容均不能違反法律的規(guī)定。

（2）直接收集原則。個人信息的收集，原則上應(yīng)該直接向信息主體收集?，F(xiàn)代信息技術(shù)使得對個人信息的收集具有隱蔽性，該原則有利于實現(xiàn)信息主體對其個人信息的直接支配和控制。這是個人信息決定權(quán)的要求，同時也有利于信息主體獲得知悉權(quán)。

（3）目的明確原則。個人信息在收集時必須有明確的目的，禁止超出目的范圍而收集、處理和利用個人信息。對于行政機關(guān)來說，必須在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)所需的目的范圍內(nèi)收集、處理和利用個人信息。行政機關(guān)應(yīng)告知信息主體信息收集的目的。

（4）公開原則。一般應(yīng)對個人信息的收集、處理和利用保持公開，使信息主體了解其個人信息被收集、處理和利用的情況。當然，“公開”并非指將個人信息的內(nèi)容向公眾公開，而是指將個人信息的收集、處理和利用的情況向信息主體公開，否則將違背個人信息保護的目的。

（5）完整正確原則。信息處理主體應(yīng)保持所持有的個人信息的完整、準確和時新，信息主體對錯誤、有瑕疵的個人信息有要求更正的權(quán)利。當然，信息主體的更正權(quán)僅在于維護其個人信息的正確、完整與時新，其行使更正權(quán)的程序與內(nèi)容應(yīng)當受到適當?shù)南拗啤?/p>

（6）安全原則。行政主體應(yīng)采取安全保護措施，防止個人信息泄露、滅失和不正當使用。

3.個人信息保護的監(jiān)督機關(guān)

個人信息保護監(jiān)督機關(guān)的設(shè)置有獨立的監(jiān)督機關(guān)和原行政機關(guān)自行監(jiān)督兩種情形。法律授權(quán)的獨立監(jiān)督機構(gòu)固然有利于個人信息保護監(jiān)督職責(zé)的履行，但設(shè)置新的機構(gòu)涉及機構(gòu)和人員的編制，需要必須的工作條件和經(jīng)費，這顯然不符合機構(gòu)精簡的原則，與我國行政管理體制改革的方向不符。而由原行政機關(guān)自行監(jiān)督，屬于行為主體自己行為自己監(jiān)督，其不足亦是顯而易見的。為解決這一問題，可以立足于我國現(xiàn)有的行政復(fù)議制度，把行政復(fù)議機關(guān)作為個人信息保護監(jiān)督機關(guān)，賦予其相應(yīng)的職權(quán)。行政復(fù)議本身具有監(jiān)督行政的屬性，行政復(fù)議機關(guān)一般是作為被申請人的行政機關(guān)的上一級機關(guān)或所屬的一級政府，行政復(fù)議機關(guān)與作為被申請人的行政機關(guān)是一種領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，或者是業(yè)務(wù)指導(dǎo)、主管的關(guān)系。因此，由信息處理主體的行政復(fù)議機關(guān)進行個人信息保護的監(jiān)督，比信息處理主體的自行監(jiān)督會有更好的效果。依《行政復(fù)議法》的規(guī)定，由行政復(fù)議機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)履行復(fù)議職責(zé)。而實踐中，一級政府和政府工作部門分別由其法制部門和內(nèi)部的法制機構(gòu)具體履行復(fù)議職責(zé)。復(fù)議機構(gòu)工作人員的相對專業(yè)性和專職性也有利于其勝任個人信息保護的監(jiān)督工作。結(jié)合各國個人信息保護法的規(guī)定，我國個人信息保護監(jiān)督機關(guān)的職責(zé)應(yīng)包括以下內(nèi)容：對個人信息保護法的執(zhí)行進行一般性監(jiān)督；進行個人信息保護的研究和咨詢；并定期提交工作報告。

4.對信息主體的救濟

“無救濟則無權(quán)利”。要使信息主體的合法權(quán)利切實得到維護，則個人信息保護法中應(yīng)明確對信息主體的救濟。例如，應(yīng)當明確規(guī)定，信息主體公開、修改其個人信息的請求遭到行政主體的拒絕時，可以申請行政復(fù)議。行政復(fù)議機關(guān)未予以處理或者對行政復(fù)議的結(jié)果不服時，信息主體還可以提起行政訴訟?！缎姓?fù)議法》和《行政訴訟法》都將受理案件的范圍限定于行政主體的具體行政行為?！缎姓?fù)議法》第6條列舉了可以申請行政復(fù)議的案件。其中第9項和第10項規(guī)定，相對人申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機關(guān)沒有依法履行的以及相對人認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其它合法權(quán)益的。《行政訴訟法》第11條也對受案范圍進行了規(guī)定。其中第1款第5項和第8項規(guī)定，相對人申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的以及認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。第2款規(guī)定，除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件。行政主體對信息主體的公開申請、修改申請拒絕或不予答復(fù)時，信息主體的個人信息權(quán)將受到影響，行政主體的拒絕決定屬于具體行政行為，不予答復(fù)屬于行政不作為。因此，依據(jù)我國現(xiàn)有的行政復(fù)議制度和行政訴訟制度，信息主體可以獲得救濟。個人信息保護法應(yīng)規(guī)定信息主體因行政主體違法收集、處理和利用個人信息的行為遭受損害的，給予行政賠償。

注釋：

[1]城仲模：《行政法之一般法律原則》（二），三民書局1999年版，第167頁。

[2]肖金明：《原則與制度———比較行政法的角度》，山東大學(xué)出版社2004年版，第185頁。時，可以是口頭同意，事后再補做書面同意。

[3]齊愛民：《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第80頁。

[4]張明杰：《開放的政府———政府信息公開法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第17頁。

篇3

關(guān)鍵詞：金融管制立法；金融消費者；立法原則

【正文】

一、引言

2007年3月美國爆發(fā)了次貸危機，回顧次貸危機的形成過程，人們注意到金融機構(gòu)針對公眾的過度信用創(chuàng)造使得金融系統(tǒng)積聚了大量信用風(fēng)險，后者又成為危機爆發(fā)的直接誘因——美國住房貸款市場上次級抵押貸款的發(fā)放遠遠超出了公眾的還款能力，寬松的管制政策下的無風(fēng)險套利誘惑又導(dǎo)致貸款經(jīng)紀人的掠奪性貸款（predatorylending）泛濫。在信用卡市場上，金融機構(gòu)濫發(fā)信用卡的問題同樣嚴重，美國公眾的信用總額從1990年時的2386億美元飆升至2008年9月底時的9770億美元，而信用卡壞賬率增加了18%；高額收費、交易信息不透明等信用卡欺騙行為十分猖獗，這些一度令美國面臨又一波信貸危機的威脅。

這些市場濫用行為暴露出美國現(xiàn)行金融管制立法的一個嚴重缺陷，金融管制立法忽視了對消費者的應(yīng)有保護，結(jié)果縱容了金融機構(gòu)的市場濫用行為，最終卻引發(fā)了金融危機。2009年3月，美國財政部了《金融管制改革白皮書》，針對現(xiàn)行金融管制體制的弊病提出了系統(tǒng)性的改革方案。該方案除了強調(diào)對金融加強監(jiān)管的傳統(tǒng)思路以外，特別指出管制立法應(yīng)重視對于消費者的保護，相關(guān)的改革措施包括成立消費者金融保護署、向消費者提供透明的、簡明扼要和公平的交易信息等內(nèi)容。該建議得到了奧巴馬政府的強烈支持，有關(guān)金融消費者保護的立法活動開始陸續(xù)展開。2009年10月22日，美國國會眾議院金融服務(wù)委員會正式通過了成立消費者金融保護署的法案，成為美國自危機后進行金融立法改革跨出的決定性第一步。

如果說，各國從此次金融危機吸取的最大教訓(xùn)應(yīng)是真正貫徹落實對金融消費者權(quán)益的保護制度，似乎也并不為過。當代，包括日本等國的金融管制立法都已開始重視金融領(lǐng)域的消費者訴求，并通過加強金融機構(gòu)的法定義務(wù)和責(zé)任，賦予消費者法定權(quán)利等立法措施矯正交易雙方的不對等狀況，這不得不引起我們的關(guān)注。借鑒這些金融市場上的管制立法經(jīng)驗和教訓(xùn)，探究加強消費者保護的金融管制立法理念，對于我國正在進行的金融放松管制和立法改革而言恰是正當其時。

二、保護消費者權(quán)益是金融管制立法的應(yīng)有之義

通常認為，金融市場的不確定性、信息不對稱以及負外部性使得管制成為金融市場運行良好的基本保障。經(jīng)歷了20世紀30年代的經(jīng)濟危機后，主要發(fā)達國家的金融市場紛紛開始走上金融管制之路。當代，無論是美國的“雙重多頭”監(jiān)管模式、以澳大利亞為代表的“雙峰”監(jiān)管模式、還是以英國為代表的單一監(jiān)管模式等等，其金融管制的立法目標除了強調(diào)維護貨幣體系與金融穩(wěn)定、促進金融機構(gòu)謹慎經(jīng)營；建立高效率、富于競爭性的金融體制以外，皆將保護包括存款人、投資者在內(nèi)的各類金融消費者權(quán)益納入到立法宗旨當中。

（一）金融市場的特殊性促使金融消費者尋求法律保障

在金融市場上，我們已經(jīng)習(xí)慣于從金融業(yè)不同領(lǐng)域的角度對個人使用相應(yīng)的身份標志。個人去銀行辦理存款時被稱之為“存款人”、與保險公司簽訂保險合同時被稱之為“保險相對人”，在證券交易所買賣股票等有價證券時又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業(yè)務(wù)交叉與創(chuàng)新的背景下，存款人、保險相對人或投資人的身份區(qū)別越來越失去意義。對于個人來說，選擇一項金融服務(wù)也就是挑選商品的過程，個人就是金融市場上的消費者。

但是，金融市場上的商品和消費者又有其特殊性。一方面，金融商品較之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服務(wù)構(gòu)成了金融商品的實質(zhì)內(nèi)容，這使得金融商品生而具有無形性。由于金融商品沒有可供評定其價值的外形和質(zhì)地等要素，因此消費者的交易判斷完全依賴于金融機構(gòu)一方所提供的相關(guān)信息。其次，金融商品在風(fēng)險形式、費用構(gòu)成、利潤結(jié)構(gòu)、提前退出的懲罰機制、稅費負擔(dān)等各方面都有較高的專業(yè)性壁壘，這對消費者的專業(yè)水平提出了很高要求。即便金融機構(gòu)一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦澀難懂專業(yè)術(shù)語，消費者仍然無法真正理解金融商品。再次，金融商品是關(guān)于金錢的一類特殊商品，具有收益性及相伴而生的風(fēng)險性。金融商品收益性的大小是通過收益率來衡量的。金融衍生商品更是因為以小博大的杠桿性，在交易時只需交付少量保證金即可簽訂大額交易，從而成為高收益金融商品的代表。有收益就有風(fēng)險。金融商品總是伴隨著信用風(fēng)險、市場風(fēng)險、操作風(fēng)險等各類風(fēng)險，金融消費者如果缺乏必要的風(fēng)險意識或有關(guān)風(fēng)險的信息，則極易遭受損失?？梢姡^之普通商品或服務(wù)而言，金融商品的信息對于消費者進行交易判斷更具有決定性的意義，金融消費者保護規(guī)則亦應(yīng)主要圍繞著交易信息的提供與獲取而展開。

另一方面，金融消費者與一般消費者相比，交易弱勢特點更為突出。金融商品的無形性、專業(yè)性、高風(fēng)險性等特點，使得金融消費者在交易中處在嚴重的信息不對稱狀態(tài)。金融消費者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經(jīng)濟承受能力等各方面與金融機構(gòu)之間存在巨大的差距，僅靠自身的力量，很難正確有效的把握金融商品的重要信息和規(guī)避不適當?shù)娘L(fēng)險。在這種情況下，金融機構(gòu)對金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關(guān)的信息就左右著消費者的交易判斷。實踐中，金融機構(gòu)又會利用金融市場上的信息不對稱侵害消費者的權(quán)益，從而引發(fā)道德風(fēng)險。

總之，金融市場上商品交易信息的高度不對稱，加之交易雙方力量差異十分懸殊，使得金融消費者很難實現(xiàn)與金融機構(gòu)之間的公平交易。這就要求法律伸出援助之手，給予金融者應(yīng)有的傾斜保護，以矯正金融消費者與金融機構(gòu)之間的信息不對稱，維持二者在信息的收集、掌握、辨別、理解等各方面的力量均衡。

（二）放松金融管制不能放松對金融消費者的保護

隨著金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，嚴格管制的立法體系對金融市場發(fā)展的阻礙作用日益突顯。自20世紀80年代以來，放松管制的金融立法改革在主要發(fā)達國家開始普及，改革措施包括大量廢除行政審批等限制性規(guī)則，取消金融分業(yè)經(jīng)營限制等。但是，金融創(chuàng)新和綜合經(jīng)營亦是一把雙刃劍，如果僅依賴市場的自我調(diào)節(jié)，放任金融機構(gòu)的創(chuàng)新活動和自由競爭，金融機構(gòu)在利潤與市場占有率的驅(qū)使下極易以犧牲消費者利益為代價換取自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權(quán)益，更將動搖金融穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機。此次美國爆發(fā)的次貸危機，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動缺乏保護消費者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應(yīng)當犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權(quán)益。

美國從次貸危機中接受的教訓(xùn)，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對日本金融業(yè)放松行政管制的同時忽視了對消費者的應(yīng)有保護，結(jié)果引發(fā)了大量消費者受害問題。上個世紀90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵金融機構(gòu)的自由競爭和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費者糾紛激增的嚴峻現(xiàn)實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護機制。對此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護消費者的船只。本來海與船應(yīng)當是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經(jīng)濟整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>

三、金融消費者保護的若干立法思路

考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強對金融機構(gòu)外部監(jiān)管機制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護金融秩序和促進經(jīng)濟發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權(quán)益往往成為被架空了的口號。

另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務(wù)日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權(quán)證以及銀行理財產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險更大。消費者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個人理財產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗。

（一）確立個人在金融活動中的消費者地位

綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產(chǎn)業(yè)運行和發(fā)展的出發(fā)點和最終歸宿，保護金融消費者權(quán)益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規(guī)定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。

2000年英國出臺《金融服務(wù)與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權(quán)益的宗旨。

自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現(xiàn)實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費者保護規(guī)則得到不斷加強和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費者保護規(guī)則的全面統(tǒng)一。

（二）貫徹保護金融消費者的金融立法原則

綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應(yīng)當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。

首先，金融管制立法應(yīng)當貫徹對消費者的傾斜保護原則。

正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應(yīng)有的傾斜保護：即通過加重金融機構(gòu)對消費者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動的個人相應(yīng)的消費者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。

但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費者的交易需求。金融監(jiān)管機構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機構(gòu)的真實情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機構(gòu)無論是在專業(yè)知識水平、實踐經(jīng)驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機構(gòu)的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費者權(quán)益，更將動搖金融穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機。此次美國爆發(fā)的次貸危機，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動缺乏保護消費者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個極端的真實寫照。痛定思痛，危機之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項目標，它不應(yīng)當犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價值，首要的即是保護公眾投資者、存款人等消費者的權(quán)益。

美國從次貸危機中接受的教訓(xùn)，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實踐卻沒有對“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對日本金融業(yè)放松行政管制的同時忽視了對消費者的應(yīng)有保護，結(jié)果引發(fā)了大量消費者受害問題。上個世紀90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵金融機構(gòu)的自由競爭和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費者的選擇余地大大增加。與此同時各類與消費者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費者糾紛激增的嚴峻現(xiàn)實促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費者的法律保護機制。對此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費者眼前的一片深海，消費者三法（筆者按：指日本消費者合同法、消費者信用法以及未來出臺”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護消費者的船只。本來海與船應(yīng)當是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強迫消費者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟景氣。因此消費者三法不僅僅是消費者的法律，更是經(jīng)濟整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>

三、金融消費者保護的若干立法思路

考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點仍然放在國家對金融機構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強對金融機構(gòu)外部監(jiān)管機制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護金融秩序和促進經(jīng)濟發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護投資人、存款人等消費者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護消費者權(quán)益往往成為被架空了的口號。

另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進，金融商品與服務(wù)日益向個人生活滲透和擴展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費者帶來更多的選擇機會。但是諸如投資連接保險、認股權(quán)證以及銀行理財產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲蓄、保險、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險更大。消費者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個人理財產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗。

（一）確立個人在金融活動中的消費者地位

綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費者是金融產(chǎn)業(yè)運行和發(fā)展的出發(fā)點和最終歸宿，保護金融消費者權(quán)益與放松管制、維持金融市場自由競爭機制只是一個硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費者的保護，那么金融消費者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個人的特別保護，首當其沖的便是將金融消費者規(guī)定進金融立法當中，確立參與金融活動的個人在法律上的消費者地位。對此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。

2000年英國出臺《金融服務(wù)與市場法》，該法首次使用“金融消費者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個人都概括到“消費者”群體中去。并且，該法將“確保對消費者適當水平的保護”確定為金融管制四大目標之一，并通過增加大量保護消費者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費者糾紛解決機制等落實保護消費者權(quán)益的宗旨。

自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費者受害的社會現(xiàn)實問題，正在迅速建立起一套有效保護金融消費者的金融管制法律體系。諸如金融機構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進立法當中，消費者合同法、消費者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費者保護規(guī)則得到不斷加強和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費者保護規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費者保護規(guī)則的全面統(tǒng)一。

（二）貫徹保護金融消費者的金融立法原則

綜合上述考察與分析，我們認為金融管制立法應(yīng)當貫徹保護消費者的三項基本原則，即對金融消費者的傾斜保護原則、全面保護原則和適度保護原則。

首先，金融管制立法應(yīng)當貫徹對消費者的傾斜保護原則。

正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費者與金融機構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費者應(yīng)有的傾斜保護：即通過加重金融機構(gòu)對消費者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動的個人相應(yīng)的消費者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。

但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對消費者傾斜保護理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費者的交易需求。金融監(jiān)管機構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機構(gòu)的真實情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機構(gòu)無論是在專業(yè)知識水平、實踐經(jīng)驗等各方面都是旗鼓相當。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實、準確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機構(gòu)的口頭和書面說明是消費者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行為本身就是由合同條款所規(guī)定，消費者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對有形商品的質(zhì)量、性能等情況加以識別要難得多。”所以，法律對金融領(lǐng)域經(jīng)營者向消費者履行的說明義務(wù)應(yīng)當提出更高的要求。金融機構(gòu)除了要保證信息自身質(zhì)量之外，還必須關(guān)注消費者對信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實、準確、完整和具有及時性以外，金融機構(gòu)向消費者進行說明時還應(yīng)當滿足諸如針對性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機構(gòu)對消費者的民事?lián)p害賠償責(zé)任的內(nèi)容?！盁o救濟、無權(quán)利”，對金融消費者的傾斜保護應(yīng)當包含金融機構(gòu)民事責(zé)任的規(guī)則。如果沒有關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，金融機構(gòu)即便存在違法行為、侵害了消費者權(quán)益也不需要向投資者承擔(dān)任何法定的民事責(zé)任，因此無法有效防止金融機構(gòu)的欺騙易行為。而且，傾斜保護原則還要求金融機構(gòu)承擔(dān)更多的程序性義務(wù)。金融消費者與金融機構(gòu)在信息上的嚴重不對稱使得前者在主張金融機構(gòu)的民事責(zé)任時往往面臨舉證困難和敗訴風(fēng)險，法律對金融消費者的傾斜保護也變得徒有虛名。因此，簡化金融機構(gòu)民事責(zé)任的構(gòu)成要件、減輕消費者舉證責(zé)任應(yīng)當是金融消費者民事保護制度的特別要求。

應(yīng)當承認的是，美國金融管制立法中有關(guān)金融機構(gòu)信息披露義務(wù)的相關(guān)規(guī)定并不少見。以住房抵押貸款法律規(guī)范為例，相關(guān)的立法包括《貸款真實法案》、《平等信貸機會法》、《房屋所有權(quán)保護法》、《公平住宅法》、《社區(qū)再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對金融消費者的傾斜保護原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結(jié)果大大削弱了其保護力度：雖然《貸款真實法案》等法律對貸款機構(gòu)規(guī)定了信息披露義務(wù)，但是并沒有考慮到借款人其實缺乏足夠的專業(yè)知識去理解那些復(fù)雜的貸款條件，未從消費者的理解水平出發(fā)規(guī)定所披露信息的相關(guān)內(nèi)容；雖然《平等信貸機會法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機構(gòu)的交易歧視行為機構(gòu)eiusingAct，但是對于貸款機構(gòu)是否存在違規(guī)行為的證明責(zé)任卻要由無法了解內(nèi)部放貸標準的借款人來承擔(dān)；雖然《房屋所有權(quán)保護法》等法律嚴格限制貸款利率水平以保護借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機構(gòu)是否存在違反規(guī)定收受高額費率的情形。特別是，這些立法存在大量保護漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國住房抵押貸款市場上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實際成本、未明確禁止貸款人收取不當超額費用、未規(guī)定貸款人在應(yīng)當根據(jù)借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉(zhuǎn)貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規(guī)定法律責(zé)任、未禁止預(yù)付罰金、未禁止大額尾付貸款業(yè)務(wù)等不公平貸款等等。

相較而言，近年來日本在金融立法中已經(jīng)明確規(guī)定了金融機構(gòu)對金融消費者的說明義務(wù)及相應(yīng)的民事賠償責(zé)任規(guī)則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規(guī)定，金融商品銷售者應(yīng)當向顧客就下列重要事項履行說明義務(wù)：其一，由于利息、通貨的價格、金融商品市場的行情等指標的變動而可能導(dǎo)致本金損失危險時，應(yīng)當說明該項危險、相關(guān)指標以及有關(guān)金融商品因為指標變動而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關(guān)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)變動或金融環(huán)境的變化而可能產(chǎn)生本金損失危險時，應(yīng)當就該項風(fēng)險進行解釋，并說明有關(guān)當事人的情況。特別是，該法第5條的規(guī)定，金融商品銷售業(yè)者，如果違反第3條的規(guī)定而未向顧客就重要事項進行說明、或者違反第4條的規(guī)定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據(jù)此給顧客造成的損失應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務(wù)”的概念，但是通過規(guī)定締約前的書面交付義務(wù)（第37條之3第1項第5-6號）和締約時的書面交付義務(wù)（第37條之4）的規(guī)定，進一步加強了對經(jīng)營投資類金融商品的金融機構(gòu)的信息披露義務(wù)要求。這樣一來，如果金融機構(gòu)沒有履行法定的說明義務(wù)而致使消費者遭受損失之時，后者就可以直接援引這些法律規(guī)定，通過訴訟等糾紛解決機制來維護自己的權(quán)利，尋求損害賠償。

其次，金融管制立法應(yīng)當貫徹對消費者的全面保護原則。在金融分業(yè)界限日益被打破、金融創(chuàng)新活動頻繁的當代，放松金融管制的措施將會會產(chǎn)生大量立法空白和立法沖突。而對于金融消費者來說，不可能要求他們對這些調(diào)整金融機構(gòu)業(yè)務(wù)行為的差異性規(guī)范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機構(gòu)的行為是否存在違規(guī)或欺詐，更不可能假設(shè)他們能夠依據(jù)這些紛繁復(fù)雜的規(guī)章制度來主張自己的權(quán)利。因此，即使金融管制立法開始關(guān)注金融消費者權(quán)益保護的問題，但是如果這種保護存在漏洞，也會令整個金融大廈瞬間倒塌。對此，美國的次級抵押貸款危機無異于一個生動的注腳。

這就要求金融管制法對于消費者的保護能夠全面覆蓋所有金融市場活動，除了對于已有的金融商品和服務(wù)有所規(guī)范，還有必要對將來可能出現(xiàn)的新型金融商品和服務(wù)給予原則性和概括性的規(guī)定，防止金融消費者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補牢為時不晚，根據(jù)美國財政部2009年的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費者保護署，將統(tǒng)一行使金融消費者保護規(guī)則的制定權(quán)和解釋權(quán)，旨在有效彌補法律漏洞與空白。在日本，對金融消費者的保護規(guī)則已經(jīng)體現(xiàn)出全面覆蓋趨勢：2001年《金融商品銷售法》，針對所有的金融商品銷售活動首次確立了全面的消費者保護規(guī)則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務(wù)法”的先驅(qū)部分，已將有關(guān)消費者的保護規(guī)則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現(xiàn)行的日本《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等幾部消費者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時也在醞釀著統(tǒng)一化的進程。

再次，金融管制立法應(yīng)當貫徹對消費者的適度保護原則。

金融管制立法對消費者的保護應(yīng)當是有限度的，即遵循適度保護原則。應(yīng)當意識到，對消費者的傾斜保護并非金融管制立法的根本目的所在。消費者與經(jīng)營者之間不存在根本性的對抗，反而存在根本性的相互依賴：消費者地位的弱化，會從根本上縮減社會消費需求、抑制生產(chǎn)規(guī)模，造成經(jīng)濟衰退，最終損害的是經(jīng)營者的生存與發(fā)展?？梢哉J為，保護消費者權(quán)益恰恰是為了實現(xiàn)交易雙方當事人之間的實質(zhì)平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。對消費者的傾斜保護，“一是為了確保合同當事人的‘地位對等性’，從而恢復(fù)消費者的自我決定能力，使得消費者一方當事人能夠基于合理判斷而締結(jié)合同；二是為了確保市場自由競爭機制的正常運行”。對金融消費者的適度保護原則主要應(yīng)考慮兩個方面的因素：一是交易本身的性質(zhì)，因為交易性質(zhì)的不同決定了交易風(fēng)險和復(fù)雜程度的大小差異，從而決定著立法對消費者的保護程度；二是考慮消費者的交易能力，包括消費者的信息收集和處理能力、學(xué)習(xí)精力、經(jīng)驗水平、經(jīng)濟實力、風(fēng)險承受能力等要素。

就第一個因素而言，法律對金融消費者的保護應(yīng)當僅限于矯正消費者在交易能力上的弱勢地位，以保證消費者與金融機構(gòu)在實質(zhì)公平的前提下發(fā)生交易關(guān)系；而不應(yīng)當延伸到消費者因從事該金融商品交易而可能面對的結(jié)果。如果消費者從事投資類金融商品的交易活動，只希望得到更高的收益回報而不愿意承擔(dān)損失風(fēng)險，那將變成另一種形式的市場濫用。也即，金融消費者在參與投資活動時，應(yīng)當確立必要的風(fēng)險意識，在了解自身承擔(dān)風(fēng)險的能力限度基礎(chǔ)上積極主動地學(xué)習(xí)金融市場的“游戲規(guī)則”，從而成長為一個有獨立判斷能力的成熟消費者。對于如何把握好對金融消費者的保護尺度，2000年英國《金融服務(wù)與市場法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規(guī)定金融管制者在確定對消費者的保護程度時，必須（1）考慮包括投資在內(nèi)的各類金融交易在風(fēng)險水平上的可能差異，（2）考慮消費者在經(jīng)驗、專業(yè)水平上的可能差異，（3）考慮消費者對外部建議和準確信息的需求，（4）考慮消費者就自己的交易決定負責(zé)的一般原則。:

就第二個因素而言，保護金融消費者權(quán)益也包含有加強消費者自己責(zé)任承擔(dān)能力、培養(yǎng)成熟消費者的要意。特別是對于高收益高風(fēng)險的金融投資市場而言，成熟的消費者群體是該市場穩(wěn)健發(fā)展的根本所在。如果消費者已經(jīng)具備了與金融機構(gòu)相當?shù)慕灰啄芰?，而法律仍然給予其傾斜保護，此時這種保護不僅對于此類消費者而言顯得畫蛇添足，也是對法律資源的不必要浪費。金融活動注重效率、關(guān)注成本與收益的合理關(guān)系，而對那些在經(jīng)濟實力、專業(yè)水平、交易經(jīng)驗等各方面皆勢均力敵的個人專家（expertprivatecustomer）給予傾斜保護顯然是一項加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應(yīng)當區(qū)分消費者與機構(gòu)類金融顧客，從而給予前者傾斜保護，而且還有必要對個人消費群體作進一步區(qū)分，將那些成熟的消費者剔除出傾斜保護的對象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強金融機構(gòu)對消費者的說明義務(wù)及民事責(zé)任的同時，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識以及經(jīng)驗的“特定顧客”，排除在傾斜保護對象之外，金融商品銷售者就重要事項進行特別說明等強制性義務(wù)對其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據(jù)《商法》第535條的規(guī)定，締結(jié)匿名組合契約的個人，或者在知識、經(jīng)驗以及財產(chǎn)狀況等與內(nèi)閣府令規(guī)定的特定投資者認定要件相當?shù)钠渌麄€人（凈資產(chǎn)在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護性規(guī)則。而且，該法為普通消費者轉(zhuǎn)向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價證券，（2）在金融機構(gòu)開設(shè)專門的有價證券交易賬戶超過1年以上”的個人還可以申請轉(zhuǎn)化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復(fù)雜和高風(fēng)險的投資活動當中去。

【注釋】

篇4

一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的涵義

學(xué)界認為，民間文學(xué)藝術(shù)包括民間傳統(tǒng)習(xí)俗、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作以及傳統(tǒng)工藝三個主要分類，這個概念可以擴展到一些現(xiàn)實生活中的各個方面中體現(xiàn)生產(chǎn)生活審美情趣且具有極高藝術(shù)和商業(yè)價值的作品，例如民間傳說、民歌、民間舞蹈、戲劇等通過各種不同的表達形式來展現(xiàn)其藝術(shù)魅力的作品，在我國的著作權(quán)法中應(yīng)當給予應(yīng)有的版權(quán)保護。

以上規(guī)定雖然對民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念作出了有著不同的解釋，但是它們都對其特征有著相同的認識，即民族性、區(qū)域性、延續(xù)性，因此，筆者認為，民間文學(xué)藝術(shù)作品可以被認為是人們在長期的生產(chǎn)生活中創(chuàng)作出來的世代相傳的表現(xiàn)其審美觀念和意識情趣的作品，如我國的民間傳說《阿凡提的故事》、歌曲《在那遙遠的地方》，又比如吉卜賽人的舞蹈等。

二、關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的問題

（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的確定

民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體應(yīng)當如何進行界定？發(fā)生在2002年底的“《烏蘇里船歌》案”曾引起了學(xué)界關(guān)于這一問題的廣泛探討。2002年12月29日，北京市第二中級人民法院對四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府以赫哲族人民名義對訴郭頌、中央電視臺及南寧市人民政府提訟，告其侵犯赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)益一案進行了一審判決。法院認為，《烏蘇里船歌》是郭頌等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲調(diào)之上經(jīng)過改編而成的，郭頌等人的行為僅屬于再創(chuàng)作，作品《烏蘇里船歌》的著作權(quán)應(yīng)當屬于赫哲族人民，因此法院在經(jīng)審理之后，作出以下判決：（1）郭頌和中央電視臺在以任何形式使用《烏蘇里船歌》時，應(yīng)當注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”的字樣；（2）判決郭頌和中央電視臺在判決生效二十日內(nèi)于《法制日報》上發(fā)表“音樂作品《烏蘇里船歌》系根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編而成”的聲明；（3）駁回原告的其他賠償請求。被告郭頌及中央電視臺不服一審判決提出上訴，二審法院駁回上訴維持原判。

在這起案件中，原告赫哲族鄉(xiāng)人民政府是否有權(quán)代表赫哲族人民提起對赫哲族民間藝術(shù)作品的保護訴訟，成為案件雙方爭議的焦點。從法院的判決結(jié)果來看，法院對于民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的思考不再拘泥于過去的說法，開創(chuàng)了法院承認鄉(xiāng)政府作為民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)權(quán)利主體地位的先河，對于類似案件中涉及權(quán)利主體的判定問題的解決具有重要的意義。民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)原則上應(yīng)當屬于創(chuàng)作它的群體，而人民政府則有權(quán)以該區(qū)域民族群體的名義提訟、主張權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作不同于一般的文學(xué)創(chuàng)作，它的創(chuàng)作是一個集創(chuàng)作、傳播、提高于一體的過程，在這個過程中包括很多的人或民間組織都為之付出了勞動和努力，因此，其權(quán)利主體應(yīng)是一個多層次的問題，不同層次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主體無法層次化，則此時應(yīng)被看做是抽象的主體，可以委托或委派相關(guān)代表來行使權(quán)利。

（二）權(quán)利主體層次化的問題

民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作是一個很復(fù)雜的過程，其最初有可能是一個或者幾個人創(chuàng)作的，但是隨著時間和歷史的推移，在長期的流傳過程中，它被越來越多的人或組織予以不斷地再加工和完善，從而凝聚了更多人的智慧結(jié)晶，這時的作品已不再是某一個人的創(chuàng)作了，而是逐漸成為了這一地區(qū)的某個民族的群體作品，具備鮮明的民族風(fēng)格和地區(qū)特點，最典型的例子，比如藏族地區(qū)廣為流傳的《格薩爾王傳》，就目前的搜集和整理情況來看，它是目前世界上最長的一部史詩，共有120多部，100多萬詩行，2000多萬字，在此之前，人們認為世界上最長的史詩是印度史詩《摩訶婆羅多》?！陡袼_爾王傳》這一偉大的英雄史詩僅僅依靠一個人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的結(jié)晶，其內(nèi)容極其豐富多彩，是主要以民間說唱的形式來歌頌英雄的詩歌。這部史詩大約產(chǎn)生于公元三世紀至公元六世紀之間；在公元十一世紀左右隨著藏傳佛教的在藏區(qū)的復(fù)興得到進一步發(fā)展。

在這期間主要是藏族寧瑪派僧侶在藏族古代詩歌、諺語以及神話傳說的基礎(chǔ)上進行豐富和完善，形成基本框架，并編纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通過傳唱的形式，由無數(shù)的吟游歌手世代承襲著有關(guān)它的吟唱和表演，歷經(jīng)了藏族人民一代代的口述流傳，在不斷地演進和完善中，成為藏民族歷史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遺產(chǎn)中有著不可替代的作用和地位，其所有權(quán)和著作權(quán)應(yīng)該屬于這些群體而不是某一個人。

當然，在這一群體中，不同的人有著不同的層次，不同層次的人在作品中能分享到的利益也會有所不同。首先是真正的作者，這一群體在作品中除了享有著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利之外，還要考慮到作品的特殊性，除署名、發(fā)表等基本人身權(quán)之外，還應(yīng)當包括：一是保真權(quán)，即保持作品的真實性和原生面貌，如作品出處和創(chuàng)作群體，禁止歪曲、篡改、貶低、褻瀆作品；二是繼承與再創(chuàng)作權(quán)，這一權(quán)利的規(guī)定是考慮到了作品的特殊性，因為民間文學(xué)藝術(shù)作品很可能被群體中的任何成員創(chuàng)新；三是回歸權(quán)，即有關(guān)群體對于歷史上流落于群體之外的民間文學(xué)藝術(shù)作品享有將其追回的權(quán)利，以上三項精神權(quán)利僅僅是學(xué)界中一些觀點，而財產(chǎn)權(quán)則包括了很多，基本沒有什么改變。

其次是傳承人，在集體享有版權(quán)的前提下，傳承人也應(yīng)當享有部分版權(quán)，主要是側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)，在人身權(quán)方面，應(yīng)該適當?shù)叵碛惺鹈麢?quán)。

第三類是記錄人和收集人，這類群體在民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的勞動屬于客觀、真實地記錄原貌，不再是創(chuàng)造性勞動，而是一般性勞動，所以不可能將這類群體置于“類似于作者”的地位，而是以適當?shù)姆绞阶⒚髌錇橛涗浫嘶蚴占?，此外，在作品的開發(fā)、利用中，如果獲得了一定的利益，則可以適當?shù)刂Ц秷蟪杲o記錄、收集人，即記錄人或收集人享有一定的獲酬權(quán)。

第四類是整理人，這類群體在民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的勞動是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些創(chuàng)造性勞動，因此這類群體也應(yīng)當獲得相應(yīng)的版權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。

第五類是改編與創(chuàng)作人，這類群體民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中付出了創(chuàng)造性勞動，所以應(yīng)對這些作品享有版權(quán)，在行駛著作權(quán)的時候不能脫離原作品的著作權(quán)，可視為演繹作品，這類作品的使用過程實行雙重許可、授權(quán)和雙重報酬，取得演藝人的版權(quán)地位，既要顧及作品的原始主體的地位，還需尊重原始主體的保真權(quán)。

篇5

關(guān)鍵詞：馳名商標；民事救濟；行政救濟；刑事救濟

關(guān)于馳名商標的定義，各國立法的規(guī)定并不一致。我國1996年8月14日由國家工商局制定的《馳名商標的認定和管理暫行條例》第2條規(guī)定：馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關(guān)公眾所熟知的注冊商標。2001年l0月，我國公布的商標法，明確規(guī)定了對馳名商標的特殊保護。這是中國首次給予馳名商標國家法律層次的保護。針對目前中國的實際情況，筆者認為，對馳名商標侵權(quán)的救濟分為民事、行政和刑事救濟，三種救濟方式構(gòu)成對馳名商標的立體保護。鑒于商標權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，其中最為常見的是民事救濟。行政救濟固然效率比較高，但執(zhí)法成本也高。刑事救濟對侵權(quán)人無疑具有較大的威懾力，但由于商標所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。

一、民事救濟

(一)禁止令

禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態(tài)的擴大、發(fā)生不可挽回的損失或防止有關(guān)證據(jù)滅失而臨時采取的行動，包括扣押、封存、凍結(jié)等措施。商標法第57條規(guī)定：“商標注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害時，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！钡?8條規(guī)定：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以在前向人民法院申請保全證據(jù)。”

事實上，民事訴訟法也為馳名商標權(quán)利人采用禁止令的方式保護自己的權(quán)益提供了法律依據(jù)。最高人民法院在對民法通則及民事訴訟法進行司法解釋時，明確規(guī)定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)先行做出裁定”。

(二)損害賠償

馳名商標侵權(quán)損害賠償以全部賠償原則為指導(dǎo)原則，以法定標準賠償原則為補充：

1、全部賠償原則

全部賠償原則，是指馳名商標權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)加害人侵權(quán)行為所造成損害的財產(chǎn)損失范圍為標準，承擔(dān)全部責(zé)任。

對損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者支持補償主義的觀點。首先，知識產(chǎn)權(quán)的保護程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會公眾的利益。在知識產(chǎn)權(quán)保護與科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)等的傳播發(fā)展和社會發(fā)展需要之間，立法上應(yīng)當考慮到平衡。其次，損害賠償?shù)墓δ苤鳌疤钇綋p失”，如果過分強調(diào)其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責(zé)任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國家的職能和權(quán)力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業(yè)或個人也是不適當?shù)?。被侵?quán)人因訴訟獲得不當?shù)美?，也違反法律公平、正義的原則。

2、法定標準賠償原則

所謂法定標準賠償原則，是指由法律規(guī)定侵害商標權(quán)造成損害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額標準。商標具有無形的特點，侵權(quán)容易但證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計算。確定侵權(quán)人的利潤或被侵權(quán)人的損失，都必須依賴比較完善的原始會計憑證，被告如果是故意侵權(quán)，一般都會隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現(xiàn)“足以彌補損失”的補償和制裁功能，必須找到一個賠償數(shù)額的”度”，并給以法律的具體規(guī)定。商標法第56條規(guī)定：“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償?！?/p>

二、行政救濟

工商行政管理局和海關(guān)是我國兩個主要的行政執(zhí)法機關(guān)。

(一)工商行政管理局對商標權(quán)的保護

我國的工商行政管理局對商標侵權(quán)一直有較強的打擊力度。我國對商標保護實行卅法和行政并重的具有中國特色的“雙軌制”，商標權(quán)利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院；工商行政管理部門也可以主動查處。商標法第53條規(guī)定：“對于認定構(gòu)成侵權(quán)的，工商行政管理機關(guān)有權(quán)責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款?！?/p>

(二)海關(guān)對商標權(quán)的保護

2000年7月8日修改的《中華人民共和國海關(guān)法》和1995年通過的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》是我國海關(guān)行使行政權(quán)保護商標權(quán)的主要法律依據(jù)。《中華人民共和國海關(guān)法》第44條規(guī)定：“海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對與進出境貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)實施保護”?！吨R產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于與進出境貨物有關(guān)并接受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)。包括商標專用權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)?！币韵率俏覈鴮ι虡藱?quán)的海關(guān)保護制度的幾個特點：①商標權(quán)利人必須向海關(guān)總署進行海關(guān)備案。備案可以預(yù)先進行，也可以在申請保護時同時進行。②權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)貨物進出口的具體線索時，應(yīng)向進出口地海關(guān)提出采取知識產(chǎn)權(quán)保護措施的申請。③海關(guān)可以采取主動扣留措施。①權(quán)利人請求海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應(yīng)當向海關(guān)提交與進口貨物到岸價格或出口貨物的離岸價格等值的擔(dān)保金。⑤海關(guān)可以沒收侵犯商標專用權(quán)的貨物。⑥對于個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數(shù)量，依照《知識產(chǎn)儀海關(guān)保護條例》查處。

三、刑事救濟

侵害商標權(quán)行為是否應(yīng)追究刑事責(zé)任，主要是看侵權(quán)行為的社會危害性。規(guī)模性地仿冒馳名商標的行為不僅危害商標權(quán)利人的私權(quán)，還破壞了商業(yè)社會的信用原則，嚴重破壞投資環(huán)境，危害國家利益，應(yīng)該給予刑事處罰我國商標法第59條規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任。”商標法規(guī)定可以構(gòu)成犯罪的侵犯商標權(quán)的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊商標的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊商標的行為，故意銷售假冒注冊商標商品的行為。

我國對假冒商標的刑事處罰始于1979年刑法，1997年修訂的刑法規(guī)定了三種商標犯罪行為，分別為“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”。該罪名和商標法中需承擔(dān)刑事責(zé)任的侵權(quán)行為相一致。最高處罰幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了單位犯罪，除了對單位可以處以罰金外，直接負責(zé)該單位的主管人員和其他直接負責(zé)人員也需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

篇6

一、目前我國對未成年人民事權(quán)益法律保護的現(xiàn)狀

從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補充和新出臺的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權(quán)益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)，都有涉及保護未成年人合法權(quán)益的條款，這些法律法規(guī)與地方性法規(guī)，共同構(gòu)成了我國對未成年人合法權(quán)益實施全面、系統(tǒng)的法律保護網(wǎng)絡(luò)。其中關(guān)于我國目前有關(guān)未成年人監(jiān)護制度的立法，主要是現(xiàn)行《民法通則》中的相關(guān)內(nèi)容。在審判實踐中，我們感到，在現(xiàn)行所有涉及未成年人監(jiān)護制度的法律規(guī)定中，父母離婚后對未成年人監(jiān)護權(quán)的行使原則、離婚后應(yīng)當如何依法履行監(jiān)護權(quán)利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監(jiān)護權(quán)利的過程中遇到影響其正常行使監(jiān)護權(quán)的問題等，均沒有明確具體的規(guī)定。這就造成了雙方對離婚時子女監(jiān)護權(quán)歸屬及離婚后因未成年子女監(jiān)護發(fā)生糾紛，無法得到及時妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當事人之間的矛盾激化，成為社會和家庭生活的不穩(wěn)定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規(guī)可依據(jù)，在處理時有很大的自由裁量權(quán)，往往結(jié)果各異。如果對以上問題處理不好，勢必會造成對未成年人合法權(quán)益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會的安定團結(jié)。

二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現(xiàn)形式

涉及未成年人產(chǎn)生的糾紛，筆者認為，主要是由于目前的法規(guī)不完善，立法滯后等原因造成。主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）離婚后父母對未成年子女監(jiān)護權(quán)歸屬及如何監(jiān)護等無明文規(guī)定。根據(jù)我國《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！薄半x婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。”據(jù)此表明，父母對子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護的權(quán)利義務(wù)（教育、管教、保護均為監(jiān)護內(nèi)容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監(jiān)護權(quán)的行使及其他權(quán)利義務(wù)和撫養(yǎng)義務(wù)的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護權(quán)的歸屬及行使方式問題，即子女監(jiān)護權(quán)歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監(jiān)護權(quán)。這樣規(guī)定的出發(fā)點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權(quán)益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監(jiān)護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現(xiàn)實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監(jiān)護權(quán)：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進行具體的隨時哺育、教育、監(jiān)管，也無法承擔(dān)責(zé)任；二是離婚父母一方因種種原因如職業(yè)、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監(jiān)護權(quán)；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監(jiān)護權(quán)，這樣離婚的父母對子女撫養(yǎng)問題因意見不一致，而發(fā)生矛盾和糾紛的情況常有發(fā)生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關(guān)監(jiān)護權(quán)只采用雙方行使原則的規(guī)定，是導(dǎo)致上述情況發(fā)生的重要原因。

（二）缺乏離婚后父母對子女的探視權(quán)規(guī)定。雖然我國法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利和義務(wù)中含有離婚后父母對子女探視的權(quán)利，但對這種權(quán)利如何行使、如何保護及其內(nèi)容，法律均沒有明確規(guī)定。從現(xiàn)有的法律規(guī)定，法院只能根據(jù)父母的經(jīng)濟情況、生活環(huán)境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女來說僅有一個良好的生活環(huán)境是不夠的。在審理中發(fā)現(xiàn)，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監(jiān)督、保護等監(jiān)護權(quán)利義務(wù)；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發(fā)生矛盾；在未成年子女的合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議，或是侵害他人民事權(quán)利引爭時，雙方產(chǎn)生矛盾，如未成年人父母作為法定人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，雙方產(chǎn)生相反意見而發(fā)生矛盾等。對上述種種產(chǎn)生訴訟的情況，目前有關(guān)未成年人監(jiān)護的法律法規(guī)中，均沒有明確的規(guī)定。這些情況使離婚父母之間發(fā)生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養(yǎng)和身心健康成長。甚至有時還會出現(xiàn)官了民不了的情況，即當事人在法院的民事案件已經(jīng)審結(jié)，但是當事人之間為未成年子女的監(jiān)護產(chǎn)生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴重影響了未成年人的合法權(quán)益。

（三）協(xié)議離婚程序簡單，草率離婚現(xiàn)象增多。據(jù)北京市海淀區(qū)工讀學(xué)校統(tǒng)計，1／3的學(xué)生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協(xié)議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養(yǎng)未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調(diào)解中，考慮更多的是雙方當事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人撫養(yǎng)費標準難以確定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔(dān)，可根據(jù)子女的實際需要，父母的負擔(dān)能力和當?shù)氐纳钏酱_定?！痹诰唧w操作上，《意見》又作山規(guī)定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔(dān)二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規(guī)定，確定撫育費數(shù)額應(yīng)以子女的實際需要，父母的給付能力和當?shù)氐钠骄钏綖榍疤?，這對有固定收入的國家機關(guān)工作人員和有固定收入的企事業(yè)單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規(guī)定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經(jīng)濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規(guī)定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發(fā)給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規(guī)定的標準，以及個體經(jīng)營者或”下海“經(jīng)商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護未成年人的合法權(quán)益。

同時，因有關(guān)對撫育費內(nèi)容未作具體規(guī)定，雙方對子女負擔(dān)的費用上產(chǎn)生爭議。對于子女入學(xué)投資費（資助費）如何分擔(dān)，及隨著私立學(xué)校、自費學(xué)校增多，這些學(xué)校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學(xué)費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。

（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責(zé)任難以認定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學(xué)校生活學(xué)習(xí)。其致人損害的現(xiàn)象時有發(fā)生。對此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學(xué)校生活學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學(xué)期間的致人損害類糾紛提供了適用依據(jù)。但對限制行為能力人就學(xué)期間的致人損害的民事責(zé)任，現(xiàn)行法律及司法解釋均未作明確規(guī)定。由于上述條文并未明確學(xué)校與監(jiān)護人之間內(nèi)部責(zé)任如何分擔(dān)，各自所應(yīng)承擔(dān)份額或比例大小，僅規(guī)定學(xué)校有過錯的，應(yīng)適當給予賠償，對受害人保護不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統(tǒng)的封建家長制的影響，家長在家庭中的權(quán)威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產(chǎn)，家長對子女擁有絕對的控制權(quán)。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環(huán)節(jié)上相關(guān)的規(guī)定過于概括，缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任的規(guī)定，同時也未設(shè)立專門機構(gòu)從事這方面的監(jiān)督工作，因此難以約束監(jiān)護人的行為。

造成未成年人的民事權(quán)益受到侵害的原因很多，但關(guān)鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權(quán)益從根本上得到保護，必須從立法上予以完善。

三、完善未成年人民事權(quán)益法律保護的若干建議

（一）增加離婚后未成年子女的監(jiān)護權(quán)單方行使原則。

在父母離婚時，將撫養(yǎng)子女的一方確定為未成年子女的監(jiān)護人，賦予另一方對子女撫養(yǎng)與教育的監(jiān)督權(quán)（即探視權(quán)），在撫養(yǎng)子女一方不履行監(jiān)護職責(zé)時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔(dān)任監(jiān)護人，撫養(yǎng)子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監(jiān)護權(quán)的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權(quán)?！蔽覈愀厶貐^(qū)的未成年人《監(jiān)護條例》中規(guī)定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護。一方監(jiān)護，不影響另一方對子女履行撫養(yǎng)義務(wù)和享有探視的權(quán)利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監(jiān)護人時，我們認為應(yīng)明確以下內(nèi)容：

（1）離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協(xié)商決定監(jiān)護權(quán)由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監(jiān)護權(quán)的應(yīng)以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監(jiān)護權(quán)。

（2）如果父母協(xié)議不成，由人民法院根據(jù)符合未成年子女利益的原則判決。

（3）如果父母達成的關(guān)于子女監(jiān)護權(quán)協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關(guān)系人、未成年人保護機關(guān)或監(jiān)護機關(guān)的請求或依職權(quán)改定。

（二）明確規(guī)定關(guān)于未成年子女監(jiān)護權(quán)的確認原則。

立法在明文規(guī)定由父母何方行使未成年子女監(jiān)護權(quán)時，應(yīng)考慮基本情形及便于審判人員執(zhí)法操作。既防止自由裁量權(quán)被濫用，又可指導(dǎo)離婚雙方依法處理其監(jiān)護權(quán)行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。根據(jù)最高法院1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案中處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》結(jié)合司法實踐可增加規(guī)定為：離婚時，法院在確定監(jiān)護權(quán)歸屬父母何方行使時，應(yīng)根據(jù)有利于未成年子女撫養(yǎng)成長的原則，綜合考慮以下情形：1子女的年齡、性別、人數(shù)及健康狀況；210周歲以上子女對父母的選擇愿望、人格發(fā)展需要及子女生活環(huán)境、學(xué)習(xí)環(huán)境；3父母在監(jiān)護權(quán)行使上的愿望及其對子女的感情狀況；4父母的思想品德、職業(yè)、住房、經(jīng)濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5父母一方或其近親屬有無優(yōu)先行使監(jiān)護權(quán)的特殊情形；6未成年子女保護機關(guān)或監(jiān)護機關(guān)的意見。

（三）增設(shè)離婚父母一方對子女的探視權(quán)制度。

現(xiàn)代社會許多國家和地區(qū)的立法都明確規(guī)定，離婚后與子女分居的或未行使監(jiān)護權(quán)的父母一方，有權(quán)同子女來往和有權(quán)探視子女并進一步規(guī)定具體內(nèi)容及限制條件，如：《德國民法典》規(guī)定，無人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個人交往權(quán)，請求告知子女的個人情況權(quán)（以符合子女的利益為限）及對子女財產(chǎn)利益必要時承擔(dān)財產(chǎn)照顧權(quán)之全部或一部；還規(guī)定無人身照顧權(quán)的父或母和人身照顧權(quán)人不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難的事由。結(jié)合我國實際借鑒國外立法經(jīng)驗，體現(xiàn)前瞻性和可操作性，筆者認為，應(yīng)增補關(guān)于離婚父母一方對子女的探視權(quán)立法，可考慮增加以下內(nèi)容：

一是確定探視權(quán)人范圍?？紤]到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監(jiān)護權(quán)，所以探視權(quán)人還應(yīng)包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。

二是確定探視權(quán)的內(nèi)容。從有利于未成年人健康成長原則出發(fā)，停止行使監(jiān)護權(quán)一方，除對子女有探視權(quán)或交往權(quán)外，還應(yīng)享有參與教育子女權(quán)，監(jiān)督子女撫養(yǎng)權(quán)等，以防止對方濫用監(jiān)護權(quán)，保護未成年子女的合法權(quán)益。

三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活（包括周末、節(jié)假日、寒暑假）等，有原則性規(guī)定。對此離婚雙方應(yīng)達成書面協(xié)議，規(guī)定以何種方式適當履行對子女的上述權(quán)利。協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)子女利益判決。

四是制定一系列相應(yīng)的保護措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應(yīng)從法律上剝奪其探視權(quán)，對一方探視權(quán)行使可能妨礙對子女的正常教育或?qū)ψ优a(chǎn)生不良影響時，則法院可在一定時期內(nèi)限制其與子女的交往。

五是在刑法和治安管理條例等法律法規(guī)中明確對侵犯一方探視權(quán)或另一方監(jiān)護權(quán)的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執(zhí)行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學(xué)校及其他場所強行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對方監(jiān)護范圍的行為，有關(guān)法律應(yīng)明確規(guī)定追究行為人的法律責(zé)任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當事人按照法律文書的規(guī)定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關(guān)法律也應(yīng)作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監(jiān)護權(quán)利或義務(wù)，造成子女生活或?qū)W習(xí)受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務(wù)教育，或身心受到嚴重侵害的，有關(guān)法律法規(guī)也應(yīng)明確應(yīng)當由有關(guān)機關(guān)作為其監(jiān)護人向人民法院，依法追究當事人的法律責(zé)任。

（四）嚴格規(guī)范涉及未成年子女的協(xié)議離婚制度。

（1）實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經(jīng)訴訟程序，而不適用行政登記協(xié)議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協(xié)議離婚更能體現(xiàn)當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協(xié)議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調(diào)解手段來改善夫妻關(guān)系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關(guān)系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細節(jié)，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權(quán)益的、能夠有效執(zhí)行的離婚調(diào)解協(xié)議，也是極為必要的。

（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當事人設(shè)立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權(quán)的行使方式，因而應(yīng)慎重行使。在立法技術(shù)上，很多國家規(guī)定了當事人在申請登記離婚后，須經(jīng)過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協(xié)議時，父或母均無權(quán)拒絕對方給付子女撫育費。

（3）對于十周歲以上的未成年子女，父母在協(xié)議隨何方生活時，也應(yīng)征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內(nèi)有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應(yīng)尊重他們的選擇，保護其未成年子女的人身權(quán)利。因此，《意見》有關(guān)“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發(fā)生爭執(zhí)時應(yīng)考慮子女的意見”的規(guī)定，只限于父母對該問題發(fā)生爭執(zhí)時行使是不全面的。即使達成協(xié)議也不排除父母在協(xié)議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應(yīng)明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養(yǎng)問題上均應(yīng)征求該子女的意見。

（五）提高有關(guān)撫育費標準。

一是應(yīng)明確撫育費內(nèi)容，不僅包括《婚姻法》規(guī)定的基本撫育費，還應(yīng)包括子女入學(xué)贊助費等正常的教育費。

二是當事人可以在離婚調(diào)解協(xié)議書中約定，一方不遵守離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協(xié)議時，應(yīng)承擔(dān)支付一定數(shù)額違約金的民事責(zé)任。經(jīng)當事人申請，人民法院執(zhí)行庭可予以強制執(zhí)行。

三是離婚時，夫妻共同財產(chǎn)中應(yīng)分出一部分作為撫養(yǎng)子女的保證基金。有關(guān)法律只在夫妻財產(chǎn)均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發(fā)事件又如何解決撫養(yǎng)費問題，法院并無明確規(guī)定。所以保證基金可以在發(fā)生上述情況時維持未成年子女利益。

四是明確“月總收入”的范圍。應(yīng)包括：基礎(chǔ)工資和工齡工資、職務(wù)工資、獎金和各種補貼以及屬于企業(yè)單位職工的浮動工資。在確定收入數(shù)額上可參照以下標準：

（1）對收入相對穩(wěn)定的國家機關(guān)和事業(yè)單位工作人員，工資波動不大，且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執(zhí)行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。

（2）對個體經(jīng)營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應(yīng)當盡量由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可根據(jù)夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業(yè)的年總收入，再按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決，但最高數(shù)額不得高于當?shù)仄骄钏降囊槐?，對?jīng)營虧本的，按當?shù)仄骄钏浇o付。

（3）對單位效益不佳，企業(yè)面臨倒閉，單位只發(fā)生活費的，如一方從事第三產(chǎn)業(yè)，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決確定數(shù)額；對不參與第三產(chǎn)業(yè)的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的百分比判決給付，比例高于當?shù)厣钏降?，按比例給付，比例低于當?shù)厣钏降?，按當?shù)仄骄钏浇o付。

（4）對單位效益隨著市場經(jīng)濟的變化而浮動的，可按照意見規(guī)定的百分比判決給付，由單位按照其每月所拿工資、獎金從中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費也相應(yīng)提高；效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費。

篇7

一、發(fā)展旅游對文物保護的積極作用

我國旅游業(yè)發(fā)展多年的實踐充分說明保護文物與發(fā)展旅游是相輔相成的。

首先，發(fā)展旅游是文物資源最好的保護和利用方式之一。發(fā)展文物旅游，把文物資源轉(zhuǎn)化為發(fā)展旅游業(yè)的生產(chǎn)力，就必須對文物資源進行保護與整修，然后才可成為游客的參觀游覽點。束之高閣難成“大器”，豐富的資源輔之以科學(xué)的整理就會成為吸引游客的“美玉”。在這個過程中，文物旅游區(qū)（點）必然要加大人、財、物投入，完善旅游服務(wù)設(shè)施，強化管理水平，提高服務(wù)質(zhì)量，從而文物旅游區(qū)（點）自身也獲得了更好的發(fā)展。作為旅游區(qū)（點），往往需要有明確的范圍，實施封閉性管理，在一定程度上為文物資源保護提供了更有效的保障。

其次，發(fā)展旅游可以為文物保護提供強有力的物質(zhì)基礎(chǔ)。通過發(fā)展旅游業(yè)，將各類資源加以有效利用，也提高了資源的附加值。發(fā)展旅游可以為文物旅游區(qū)（點）帶來一定的經(jīng)濟收入，在經(jīng)濟利益分配機制合理的情況下，文物的保護可以獲得比較穩(wěn)定的經(jīng)濟支援。我國是一個擁有五千年文明史的國家，遺存的文物數(shù)量、品質(zhì)在世界上名列前茅，需要數(shù)額巨大的資金進行保護。如果僅靠國家財政的單一資金來源，是遠遠不夠的。即使是西方發(fā)達國家，國家財政也背負不了巨大的文物保護費用。開辟多元化的文物保護資金渠道是這些國家多年來行之有效的辦法。在我國的現(xiàn)行文物保護體制下，由于財力有限，對文物實施的“有效保護”往往只能是“有限保護”。

再次，發(fā)展旅游可以深層次挖掘文物資源的內(nèi)涵，進一步提升文物的社會影響力和市場價值，也是貫徹《文物保護法》的最終目標之一。文物資源通過內(nèi)涵挖掘、外部“包裝”，使得其沉睡多年的價值展示于中外游客面前，大大增加了文物本身的社會影響力和市場價值。隨著中外游客的到來，又會反饋各種信息、提出各種問題，為專家開闊思路、進行相關(guān)研究提供線索，為文物資源進一步開發(fā)與內(nèi)涵的挖掘創(chuàng)造條件。反過來，文物的進一步開發(fā)和內(nèi)涵的挖掘又可以提升文物的社會影響力和市場價值，為文物資源尋找到新的亮點。這種良性循環(huán)可以促進文物資源的可持續(xù)利用，這正是我們貫徹《文物保護法》所希望看到的結(jié)果。

二、發(fā)展旅游對文物保護有一定負作用

由于這樣或那樣的原因，旅游事業(yè)的發(fā)展也給文物保護工作帶來了一些負作用。

對旅游區(qū)進行開發(fā)，從某種角度來說，本身就是一種破壞行為。開發(fā)旅游區(qū)，就要在旅游區(qū)內(nèi)進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，如道路、賓館、飯店等，甚至還開辦工廠，這一切，都破壞了文物原有保存環(huán)境。特別是在文物古跡周圍辦工廠，在文物保護單位建設(shè)控制地帶內(nèi)修建體量高大的建筑，等等，直接威脅著文物的保護。

短視行為導(dǎo)致文物被破壞的惡果。某些旅游部門目光短淺，只顧眼前利益，為了在短期內(nèi)獲取較高的經(jīng)濟效益，對文物古跡進行掠奪性的開發(fā)利用，超負荷地接待旅游者，結(jié)果加快了文物古跡的老化、破壞乃至毀滅，造成無法挽回的損失。

旅游業(yè)對環(huán)境的污染，使文物遭到破壞。車、船等交通工具排出大量的廢氣，嚴重污染了旅游區(qū)的空氣。旅游基礎(chǔ)設(shè)施中排出的廢水、廢渣以及船舶泄出的油污等嚴重污染了旅游區(qū)的水源。這些被嚴重污染的水和空氣對文物古跡有著強烈的腐蝕作用。

游客對文物的破壞。眾多的游客在游覽過程中，呼出的二氧化碳氣體中含有大量的水分，使文物古跡受到侵蝕，特別是在洞窟、古墓、地下室等古跡中表現(xiàn)得非常明顯，旅游者的踩踏、攀登、撫摸等行為可嚴重損壞文物。

三、建議

（一）將文物保護工作納入旅游事業(yè)的長遠規(guī)劃。各地政府部門和各旅游主管部門應(yīng)認識到文物對發(fā)展旅游的重要作用，深刻認識到保護文物的重要意義，在制定本地區(qū)旅游事業(yè)發(fā)展規(guī)劃時，應(yīng)對旅游區(qū)內(nèi)的文物保護工作有明確的規(guī)劃，以指導(dǎo)旅游區(qū)內(nèi)文物保護工作的進行。

（二）建立一套完善的規(guī)章制度。如對級別較高的文物古跡應(yīng)派專人負責(zé)，對旅游區(qū)內(nèi)的文物古跡要經(jīng)?；蚨ㄆ跈z查，從旅游區(qū)的經(jīng)濟收入中提出相當部分，專用于區(qū)內(nèi)的文物保護工作，等等。

（三）文物部門與旅游部門在文物保護工作方面應(yīng)密切配合，建立兄弟般的合作關(guān)系。

篇8

關(guān)鍵詞：科學(xué)處理；文物保護；旅游開發(fā)

文物是人類珍貴的文化遺產(chǎn)，是歷史文化的載體。如何保護好文物，是世界各國都在關(guān)心和研究的重要課題。中國政府歷來重視文物保護，并為此制訂了大量法規(guī)，采取了不少得力的措施，使文物保護工作取得了舉世矚目的成績。然而，由于人們精神文化生活的需求在日益增長，外出旅游的人越來越多。所以旅游業(yè)自改革開放以來，也是日新月異、發(fā)展迅猛。于是，不少地方掀起了旅游開發(fā)的熱潮。旅游開發(fā)當然是一件好事，但也給我們的文物保護工作帶來了更多的困難和挑戰(zhàn)，因為絕大多數(shù)的旅游開發(fā)都涉及到文物的保護問題。

有人認為，文物保護與旅游開發(fā)是難以調(diào)和的矛盾。要搞旅游開發(fā)，文物保護就得讓路。于是，有些地方為了發(fā)展旅游，追求經(jīng)濟效益，干脆把文物保護單位承包給旅游公司。而旅游公司作為企業(yè)，它在經(jīng)營和管理文物保護單位時，所追求的是經(jīng)濟利益的最大化，往往會把經(jīng)濟效益放在第一位。這種行為必然導(dǎo)致開發(fā)過度，甚至出現(xiàn)亂修、亂改、亂拆、亂建，毀真造假等不負歷史責(zé)任的現(xiàn)象。為此，國家曾三令五申，禁止對文物的破壞性利用，并以法律形式明文規(guī)定：“國有文物保護單位，不得作為企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營”。其目的就是要保證文物的安全，維護文物的原真性。

于是，有些地方又干脆把文物徹底封存起來，讓其與旅游完全脫鉤，實行“為保護而保護”的政策，結(jié)果從一個極端走向了另一個極端。

其實，文物保護與旅游開發(fā)并不是水火不容的關(guān)系，而是一種相輔相成、互相依存的關(guān)系，是一種資源共享、協(xié)調(diào)發(fā)展的關(guān)系。因為文物作為一種不可再生的珍貴的旅游資源，往往是旅游產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。而利用文物旅游資源的條件發(fā)展旅游業(yè)，其本身便是對文物資源的一種保護與開發(fā)。也就是說，文物只有被利用起來，才能真正發(fā)揮它的重要作用。特別是那些不可移動的文物，也只有通過旅游才可達到用“物”說話的目的，才能充分體現(xiàn)其作為文物的價值。特別是在建設(shè)和諧社會的今天，我們應(yīng)該大力發(fā)揮文物在弘揚和培育民族精神，促進中華民族的偉大復(fù)興和建設(shè)社會主義先進文化中的獨特作用。

那么，該如何處理好文物保護與旅游開發(fā)的關(guān)系呢?解決這個問題其實也并不難，最關(guān)鍵的是要講究科學(xué)性。也就是說，要通過最科學(xué)的規(guī)劃來解決。文物要保護，旅游要開發(fā)。但旅游開發(fā)決不能以犧牲文物為代價，科學(xué)的規(guī)劃就是要兼顧兩者的利益。所以這個規(guī)劃必須經(jīng)過實地考察、討論研究、精心設(shè)計直到專家論證、行政報批、政府審議等嚴格的程序，才能付諸實施。只有這樣，才既不會造成對文物的損害破壞，也不會產(chǎn)生不利于旅游開發(fā)的后果。如果做到了這點，那么文物保護與旅游開發(fā)的關(guān)系也就自然理順了。

當然，要做到科學(xué)處理，還須開動腦筋、集思廣益，探索出妥善的方式，制定出最佳的方案。在這方面，筆者覺得敦煌研究院的做法值得我們學(xué)習(xí)和研究。

眾所周知，敦煌莫高窟是著名的文化遺產(chǎn)，同時也是著名的旅游勝地，文物保護與旅游開發(fā)的矛盾在這里自然也顯得特別突出。據(jù)統(tǒng)計，來莫高窟的游客數(shù)量幾乎年年在不斷增加，而游客增加便意味著對莫高窟環(huán)境人為擾動的增加。有監(jiān)測表明：大批游客參觀，導(dǎo)致窟內(nèi)溫度、濕度頻繁變化，打破了洞窟原有的恒定環(huán)境，這已經(jīng)成為導(dǎo)致壁畫屢遭病害的重要原因。敦煌研究院曾在體積為143m3的第323窟做過試驗，發(fā)現(xiàn)40名學(xué)生在窟內(nèi)滯留37min，呼出的67％的水汽、52.3％的二氧化碳留在了窟內(nèi)?？邇?nèi)二氧化碳因此升高了5倍，空氣相對濕度上升了10％，空氣溫度升高了4℃。而這些都會侵蝕壁畫，使病害加重。

游客參觀對洞窟的不利影響已被科學(xué)試驗所證實，而參觀的季節(jié)性、時段性則在很大程度上加大了這種不利因素的影響。據(jù)統(tǒng)計，到莫高窟來的游客大多集中在7、8、9月。這3個月的游客量占全年游客總量的65％左右。旅游旺季，莫高窟日接待游客達3000～5000人，“五一”“十一”黃金周期間則要超過5000人。而一天之中，游客又集中在上午10點到下午3點這幾個小時。游客過于集中，使一些洞窟常常處于非常“疲勞”狀態(tài)。

莫高窟現(xiàn)在被評為“中國最值得外國人去的50個地方”之一。有人預(yù)計，在未來幾年內(nèi)，莫高窟年游客接待量將超過100萬人，游客日流量也會超過萬人。需求與能力之間的矛盾會更加突出，莫高窟所承受的“負荷”將越來越重。我們不得不擔(dān)心——莫高窟將來會不會被“累”垮呢?

因此，莫高窟面臨兩難境地——既不能以犧牲文物為代價來換取旅游業(yè)的發(fā)展，又不能因保護文物而將遠道而來的游客拒之門外。

那么，該如何把對文物的有效保護與旅游的合理利用結(jié)合起來呢?著名專家敦煌研究院院長樊錦詩認為，對莫高窟的旅游開放，要體現(xiàn)科學(xué)、合理、和諧、適度的原則。

為此，敦煌研究院有針對性地采取了以下相應(yīng)對策：

(1)參觀實行預(yù)約、預(yù)報，分時段、有計劃地接納游客，科學(xué)疏導(dǎo)分散游客，防止無序涌入，以降低洞窟利用強度。在旅游旺季，如果沒有預(yù)約，將不能如愿參觀石窟。

(2)對開放洞窟實行“輪休”制度，以便給開放過度的洞窟提供“喘息”的時間。

(3)增設(shè)旅游線路、景點，合理安排參觀時間，對游客實行分流，以避免游客過于集中、擁擠。

(4)采取多種措施，盡可能減少游客在洞窟內(nèi)的停留時間

篇9

關(guān)鍵詞：旅游；文物保護；可持續(xù)發(fā)展

1 科學(xué)定位發(fā)展城市旅游

承德歷史悠久，有著豐富的多民族歷史文化內(nèi)涵，根據(jù)出土文物考證，承德一帶早在中原龍山文化時期就有人類活動遺跡。特別是清王朝康乾盛世時期修建的避暑山莊和外八廟，是先人留給我們的一份極其珍貴的歷史文化遺產(chǎn)。承德是首批國家級歷史文化名城之一、中國十大風(fēng)景名勝之一、旅游勝地四十佳之一、國家重點風(fēng)景名勝區(qū)之一。一九九四年，避暑山莊及周圍寺廟被聯(lián)合國教科文組織批準為世界文化遺產(chǎn)。

所以承德有著歷史深邃的文化遺傳，承德的旅游需發(fā)揮“主打文化牌，開發(fā)古跡游”的自身優(yōu)勢。確立清代皇家文化是承德旅游的核心特色。發(fā)展承德旅游，首先要明確旅游建設(shè)和發(fā)展的綱要---文化脈絡(luò)。避暑山莊和外八廟是中國封建社會最后一個鼎盛時期最高文化的代表之一，從而也確立了將“清代皇家文化”作為發(fā)展承德旅游的綱領(lǐng)。一切的建設(shè)和發(fā)展都以清代皇家文化為核心，通過城市推介、旅游宣傳、城市開發(fā)、文化遺產(chǎn)挖掘等多個方面來不斷強化鮮明的城市文化特色。城市規(guī)劃和建設(shè)要牢牢把握傳承歷史，發(fā)展新貌的思路。把清代傳統(tǒng)建筑風(fēng)貌協(xié)調(diào)、統(tǒng)一、延續(xù)。利用更先進的渠道和更多的資源推介和展示承德這座旅游名城。承德的城市形象要通過國際交流走向全球。

2 文物古跡是一項重要的旅游資源

承德作為逐步開發(fā)中的歷史文化名城，來承德旅游的游客探古求知是廣大旅游者的共同心理。作為人類文化載體、反映人類發(fā)展歷程的文物古跡給人以直觀、形象、生動的感受，留給人的印象深刻。觀覽文物古跡，使人們在游中學(xué)，邊游邊學(xué)，學(xué)得輕松、愉快、有趣。此外，文物中大量的人類各發(fā)展階段的絕世之作，能滿足人們的好奇心。由于文物能滿足人們探古、探奇、求知的需求，因而成為旅游資源不可缺少的一部分。文物古跡在旅游中所起的這種特殊作用，在全國各地都有非常明顯的表現(xiàn)。 基于如此的現(xiàn)實，從實際出發(fā)，我們應(yīng)充分利用文物優(yōu)勢，以文物古跡為主題，開發(fā)系列產(chǎn)品，著重發(fā)展文物古跡旅游，以推動我國旅游事業(yè)的發(fā)展。

為吸引游客，注意文物保護。由于探古求知是人們共同的心理需要，而文物古跡可滿足這一需求，文物古跡遂成為一項重要的旅游資源，充分利用它，可推動旅游事業(yè)的發(fā)展。旅游界人士認識到文物古跡在旅游中的這一重要作用后，為了吸引旅游者，必然會注意保護文物，以便使其盡量完好地展現(xiàn)在旅游者面前，從而獲取最大限度的經(jīng)濟效益。

為了文物這項旅游資源的永久利用，旅游部門必然會重視文物保護。文物是不可再生性旅游資源，一旦受損，很難恢復(fù)原樣。文物被破壞后，必然降低文物所在旅游點的吸引力，影響其經(jīng)濟效益。為了使文物能永久保存下來，長期為旅游所用，旅游部門必然會重視管轄范圍內(nèi)的文物保護。

發(fā)展旅游可以部分解決文物保護經(jīng)費不足的問題。我國文物古跡眾多，而國家財力有限，每年用于文物保護的費用相對眾多的文物來說，簡直是杯水車薪，許多文物因無經(jīng)費來進行維修與保護而遭毀滅。發(fā)展旅游可在一定程度上解決文物保護經(jīng)費不足的問題。文物古跡既然可為旅游區(qū)帶來經(jīng)濟效益，那么，該旅游區(qū)就應(yīng)該從經(jīng)濟收益中提出相當部分，用于區(qū)內(nèi)的文物保護，無論對國家，還是對集體來說，這都是一件有益的事，這個辦法應(yīng)當是切實可行的。這樣，大批文物就可得到搶救和保護。 增強人們的文物意識，利于文物保護。旅游的發(fā)展，使大量的文物古跡直接面對旅游者，使人們獲得豐富的知識，受到了深刻的教育，既弘揚了中國的傳統(tǒng)文化，又可提高人們的文化素質(zhì)。文物的這些社會效益可使人們懂得文物的重要價值，認識到文物對社會的重要意義，增強文物意識，使全社會都重視文物保護工作。

3 對歷史文物科學(xué)保護勢在必行

目前我國旅游業(yè)帶來的收益不斷提高在國民經(jīng)濟中的比例不斷增長。當時在經(jīng)濟開發(fā)中這些歷史文化遺產(chǎn)難免遭到建設(shè)性破壞。70年代的太谷等城，歷史價值根本不亞于平遙，現(xiàn)在卻蕩然無存。福州的“三坊七巷”在舊城改造中給“改”掉了”。特別還存在破壞名勝古跡和文物的不文明現(xiàn)象，甚至還有偷盜文物的犯罪行為。亂扔垃圾，攀爬文物，亂刻亂畫，愛護名勝古跡和文物的意識有待進一步提高。在近十年當中，也有多多少少的人明白了對文物保護的重要性，紛紛投入到這其中。如何保持經(jīng)濟發(fā)展和古跡遺址、文化遺產(chǎn)相協(xié)調(diào)，消除城市化、人工化、商業(yè)化對古跡遺址和文化遺產(chǎn)的負面影響，已是全世界所面臨的嚴峻課題。

文物保護與旅游開發(fā)并不是一對不可調(diào)和的矛盾，而是一種相互依存、相互促進的關(guān)系。在確保文物安全的前提下，適度開發(fā)、合理利用，是完全可行的。只要我們樹立科學(xué)的發(fā)展觀，運用科學(xué)的方法，制訂科學(xué)的方案，建立一套科學(xué)的機制，文物保護與旅游開發(fā)完全可以齊頭并進。如果能夠把旅游產(chǎn)生的利益合理地用于文物保護，則又可達到“以文物養(yǎng)文物”的目的。真可謂兩全其美，實現(xiàn)雙贏，使文物保護與旅游開發(fā)共同出現(xiàn)一個可持續(xù)發(fā)展的喜人局面。文物作為一種不可再生的珍貴的旅游資源，往往是旅游產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。而利用文物旅游資源的條件發(fā)展旅游業(yè)，其本身便是對文物資源的一種保護與開發(fā)。也就是說，文物只有被利用起來，才能真正發(fā)揮它的重要作用。不可移動的文物，也只有通過旅游才可達到用“物”說話的目的，才能充分體現(xiàn)其作為文物的價值。

4 如何保證城市建設(shè)和文物保護的可持續(xù)發(fā)展

過度的開發(fā)旅游資源就會破壞文物，所以最為游客，就有義務(wù)，也有責(zé)任去保護文物，因為文物是中華名族的一個象征，他具有很高的藝術(shù).精神.研究.欣賞.歷史價值。保護歷史文化，能給后人留下寶貴的文化財富，促進精神文明建設(shè)，促進當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展。文物是中華民族的一個象征，他具有很高的藝術(shù).精神.研究.欣賞.歷史價值。有人認為，文物保護與旅游開發(fā)是難以調(diào)和的矛盾。要搞旅游開發(fā)，文物保護就得讓路。于是，有些地方為了發(fā)展旅游，追求經(jīng)濟效益，這種行為必然導(dǎo)致開發(fā)過度，甚至出現(xiàn)亂修、亂改、亂拆、亂建，毀真造假等不負歷史責(zé)任的現(xiàn)象。為此，國家曾三令五申，禁止對文物的破壞性利用，并以法律形式明文規(guī)定：“國有文物保護單位，不得作為企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營”。其目的就是要保證文物的安全，維護文物的原真性。 于是，有些地方又干脆把文物徹底封存起來，讓其與旅游完全脫鉤，實行“為保護而保護”的政策，結(jié)果從一個極端走向了另一個極端。

那么，該如何處理好文物保護與旅游開發(fā)的關(guān)系呢？解決這個問題其實也并不難，最關(guān)鍵的是要講究科學(xué)性。也就是說，要通過最科學(xué)的規(guī)劃來解決。文物要保護，旅游要開發(fā)。但旅游開發(fā)決不能以犧牲文物為代價，科學(xué)的規(guī)劃就是要兼顧兩者的利益。所以這個規(guī)劃必須經(jīng)過實地考察、討論研究、精心設(shè)計直到專家論證、行政報批、政府審議等嚴格的程序，才能付諸實施。只有這樣，才既不會造成對文物的損害破壞，也不會產(chǎn)生不利于旅游開發(fā)的后果。如果做到了這點，那么文物保護與旅游開發(fā)的關(guān)系也就自然理順了。

篇10

法律通過對多元利益主體進行法律規(guī)制實現(xiàn)利益均衡，進而促進社會生活的有序運轉(zhuǎn)?；诶婢獾乃枷耄鲊痉ú粌H關(guān)注公司與股東、股東和董事、公司與雇員、公司和社會公眾之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且還強烈關(guān)注對公司債權(quán)人合法權(quán)益的保護。我國目前正在醞釀修改公司法，在修改過程中立法機關(guān)對完善公司治理結(jié)構(gòu)、保護中小股東利益等問題給予了很大的關(guān)注。然而十分遺憾的是立法機關(guān)對公司債權(quán)人保護問題卻沒有給予足夠的重視，理論界也缺乏系統(tǒng)的研究?；诖吮疚脑趯ν鈬椭袊嚓P(guān)立法進行分析的基礎(chǔ)上，就完善我國公司法債權(quán)人保護制度進行了探討，并就現(xiàn)行公司法律制度下銀行債權(quán)保護工作提出了建議。

公司客戶是商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)最主要的客戶，而信貸業(yè)務(wù)是我國現(xiàn)階段商業(yè)銀行的主業(yè)。因此公司法律制度的完善和有效運行，對銀行銀行債權(quán)保護、信貸資產(chǎn)安全乃至中國整個金融安全都有不可或缺的意義。然而由于中國現(xiàn)行公司法律中制度設(shè)計存在的缺陷、粗疏和空白，使得銀行在現(xiàn)存公司法律架構(gòu)下，維護銀行債權(quán)十分被動、無奈和尷尬，屢禁不止甚至可以說在某些地區(qū)還在愈演愈烈的企業(yè)逃廢銀行債權(quán)行為即是上述問題的一種典型反映。因此檢討我國現(xiàn)行公司公司法律制度，借鑒引進國外先進的公司立法，完善我國公司法債權(quán)人保護制度對于促進銀行債權(quán)保護工作，保障銀行信貸資產(chǎn)安全乃至中國整個金融安全，無疑具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一國外公司法債權(quán)人保護制度之考察

公司以營利為本，以股東利益為重，與債權(quán)人的利益保護存在很大沖突。首先，公司以營利為本，以股東利益為重，決定了出資者的優(yōu)勢地位，決定了公司機關(guān)進行經(jīng)營決策時是以實現(xiàn)公司利潤最大化作為公司的經(jīng)營目標，也決定了法院在衡量董事和經(jīng)營者是否違反其對公司所負的義務(wù)時，也是以股東利益是否得到最大限度的保護為前提的，至于股東以外的債權(quán)人利益往往沒有被公司法視為公司存在的目標。其次，公司以營利為本，以股東利益為重的觀念決定了公司法的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于公司債權(quán)人利益的保護。公司法確認了公司財產(chǎn)的獨立性，用資本三原則確保公司資本的穩(wěn)定，確認了股東的一系列權(quán)利和利益，以股東的有限責(zé)任隔離了債權(quán)人對股東債務(wù)的直接追索。在公司組織機關(guān)方面，設(shè)計了體現(xiàn)股東中心主義、至少享有結(jié)構(gòu)性決策權(quán)的股東大會、就日常經(jīng)營事務(wù)享有臨時處置權(quán)的董事會、就公司的經(jīng)營管理予以監(jiān)督的機制，以確保公司實現(xiàn)營利，以保護股東利益。最后，股份公司尤其是上市公司履行的信息公開披露義務(wù)，雖然對保護公司債權(quán)人有一定的好處，但其設(shè)計該義務(wù)的初衷往往出于保護現(xiàn)行的股東、潛在的股東和債券持有人的利益，而非出于保護公司債權(quán)人利益，而且這種信息公開披露的內(nèi)容主要局限于公司的財務(wù)狀況。

此外，有限責(zé)任制度是公司法的基石，而有限責(zé)任制度對公司債權(quán)人利益保護存在先天不足。有限責(zé)任制度是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，且隨著資本主義市場經(jīng)濟的發(fā)展而逐步發(fā)展和完善，到本世紀初，已成為現(xiàn)代社會最為普遍和典型的企業(yè)責(zé)任制度。有限責(zé)任制度的確立，被譽為是一次影響不亞于一場重大工業(yè)革命的公司組織形式的創(chuàng)新。有限責(zé)任制度克服了無限責(zé)任對企業(yè)發(fā)展的束縛，將股東個人財產(chǎn)與其投資而形成的公司財產(chǎn)分開，減少和轉(zhuǎn)移了投資風(fēng)險，為更多的人創(chuàng)造了參與投資的制度環(huán)境和安全保障，從而刺激了廣大投資者的投資行為。然而，公司的有限責(zé)任制度并非完美無缺，對公司債權(quán)人利益缺乏有效保護就是其弊端之一。公司債權(quán)人與公司股東是兩種性質(zhì)不同、權(quán)利義務(wù)有別、法律地位迥異的利益主體。在公司組織與經(jīng)營管理中，公司股東相對于公司債權(quán)人來說，總是居于有利的地位。股東有權(quán)經(jīng)營管理公司或監(jiān)督公司運行而公司債權(quán)人無權(quán)介入，公司股東就有可能濫用公司人格，利用公司從事不正當?shù)幕顒?，從而損害債權(quán)人的利益；而當其管理不善致使公司虧損不能履行債務(wù)時，股東僅以其出資額為限承擔(dān)公司債務(wù)責(zé)任，公司資產(chǎn)不足以償付的部分債權(quán)額的損失則由對公司經(jīng)營管理不善完全無辜的債權(quán)人承擔(dān)。而有權(quán)控制管理、可以避免虧損發(fā)生的股東卻不用承擔(dān)這種風(fēng)險，這與股東享有的權(quán)利不對等，因而顯失公平，與社會公平正義觀念不符。

法律是協(xié)調(diào)利益關(guān)系的平衡器。公司制度發(fā)展的歷史過程中貫穿了多元利益的沖突與利益規(guī)制的均衡這樣一個反復(fù)互動的過程，公司債權(quán)人保護制度的完善正是公司法利益均衡理念的一個實證，公司股東利益與公司債權(quán)人利益的協(xié)調(diào)也遵循均衡——不均衡——均衡的發(fā)展軌跡，對股東、債權(quán)人等多元利益主體的保護方法和體系不斷完善，進而實現(xiàn)各相關(guān)利益主體之間利益的合理均衡?；诠痉ǖ睦嫫胶獾乃枷?，現(xiàn)代各國公司法不僅關(guān)注公司與股東、股東和董事之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且還關(guān)注公司雇員、公司債權(quán)人和社會公眾的利益，在對公司股東的利益提供法律保護的同時，現(xiàn)代各國公司法亦對公司債權(quán)人的法律地位表示強烈的關(guān)注。

公司債權(quán)人的保護始于公司設(shè)立之際，貫穿于公司營運之中，終于公司清算結(jié)束之時。

公司設(shè)立階段的債權(quán)人保護是公司法保護債權(quán)人利益的首道屏障，即在公司設(shè)立條件和程序上充分考慮可能出現(xiàn)的危及債權(quán)人利益的各種情形，并設(shè)計出相應(yīng)的保障措施。從具體立法制度看，設(shè)立階段的債權(quán)人保護主要通過公司注冊資本額、股份認繳制度、股東出資方式與比例、發(fā)起人的責(zé)任等途徑而實現(xiàn)。

公司營運階段的債權(quán)人保護主要體現(xiàn)在公司法中的資本維持制度、資本不變制度、股份轉(zhuǎn)讓限制制度、董事責(zé)任制度、公司越權(quán)行為的處理原則、公司信息公開披露制度以及債權(quán)人對公司經(jīng)營的制約機制如債權(quán)人會議制度、公司重整制度、債務(wù)和解制度等具體制度中。

公司清算結(jié)束階段的債權(quán)人保護是公司法中保護制度的最后一道屏障，它主要體現(xiàn)在公司因合并、分立、破產(chǎn)、解散等各種原因引起公司終止而導(dǎo)致清算程序時債權(quán)人享有的一系列特別權(quán)上，如公司合并或分立時債權(quán)人的責(zé)任制度、公司破產(chǎn)時債權(quán)人有優(yōu)先于股東獲得清償?shù)臋?quán)利、適用公司清算規(guī)則、抑制公司在即將解散或破產(chǎn)前非法處分公司財產(chǎn)的行為制度、對公司清算中的欺詐易追究責(zé)任制度等。

二我國現(xiàn)行公司法律制度對銀行債權(quán)保護的缺陷

對公司債權(quán)人的保護，我國現(xiàn)行《公司法》在民法債權(quán)原理的指導(dǎo)下，結(jié)合公司制度特點，已設(shè)立了若干制度，如：公司財產(chǎn)合理處分制度、公司重大事項公開制度等。上述制度在保護銀行債權(quán)方面發(fā)揮了一定的作用，但就整體而言我國公司法對債權(quán)人的保護方面仍存在較多問題，主要表現(xiàn)在以下方面：

1、股東有限責(zé)任制度的異化、絕對化為企業(yè)的逃廢債行為提供了安全庇護。

有限責(zé)任是企業(yè)對外承擔(dān)責(zé)任的一般原則，成為世界各國公司法的共同規(guī)則。但由于我國公司法律制度中欠缺對公司股東有限責(zé)任的規(guī)制以及當代中國社會信用基礎(chǔ)和信用理念的薄弱，使得公司有限責(zé)任制度成為公司股東逃避法律監(jiān)督的工具，甚至異化為一種法律難以追究股東責(zé)任的障礙，成為公司企業(yè)逃廢銀行債務(wù)、獲取法外利益的工具。

受立法缺陷的影響，在目前的司法實踐中，更是存在著將有限責(zé)任絕對化的傾向，即認為不管在何種情況下，股東的責(zé)任僅限于其出資額，而不管股東的欺詐行為給債權(quán)人造成了多大的損害。甚至在有確鑿的證據(jù)證明某個公司的股東利用另一個公司的名義隱匿資產(chǎn)、逃避債務(wù)的情況下，某些司法審判人員也不敢動用另一個公司的資產(chǎn)清償原公司所欠的債務(wù)，給債權(quán)人的利益造成了重大損害，也助長了債務(wù)人的逃廢銀行債權(quán)的氣焰，損害了社會正常的經(jīng)濟秩序。

2、關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的空白給銀行的債權(quán)保護帶來了被動和無奈。

近年來，隨著我國大型企業(yè)集團的相繼組建和國外跨國公司的大量涌人，關(guān)聯(lián)公司帶來的“公司問題”已日益突出。目前我國公司法等法律領(lǐng)域均沒有對關(guān)聯(lián)交易專門的、系統(tǒng)的規(guī)定，在從屬公司債權(quán)人的利益保護、從屬公司及其少數(shù)股東權(quán)益的保護、關(guān)聯(lián)交易及董事抵利益交易的規(guī)制等方面均是空白。在此情況下，我國目前的法人制度實際上是嚴格的股東有限責(zé)任，缺乏相應(yīng)的制衡機制以規(guī)范控制企業(yè)利用關(guān)聯(lián)交易損害債權(quán)人利益的行為，從而使商業(yè)銀行在面對關(guān)聯(lián)企業(yè)客戶通過關(guān)聯(lián)交易侵害銀行債權(quán)時，難以找到真正合法有效的手段來維護自己的合法債權(quán)。實踐中關(guān)聯(lián)企業(yè)逃避銀行債權(quán)的種種表現(xiàn)，恰恰就是利用了現(xiàn)行公司法律制度的弱點。如某市一大型企業(yè)集團下屬十幾家子公司，通過關(guān)聯(lián)交易，企業(yè)的利潤常常被轉(zhuǎn)移到一家職工持股的、注冊資本僅為100萬元的一家子公司中，然后年年進行利潤分配，債權(quán)銀行對此束手無策，數(shù)千萬貸款均成為不良貸款。

3、公司合并制度中片面追求公司合并的效率，對債權(quán)人的利益保護不足。

我國現(xiàn)階段，在公司合并的實踐中銀行債權(quán)保護方面存在許多問題，債權(quán)人利益得不到適當保護，侵犯債權(quán)人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生，尤其是在不少地方政府為了追求政績對一些公司強制性進行合并、組建大型企業(yè)集團時侵犯債權(quán)銀行利益的現(xiàn)象更為突出。造成我國公司合并中債權(quán)人保護方面存在問題的原因是多方面的，但主要的還是立法方面的原因，即公司法律制度對公司合并中的債權(quán)人保護程序中存在的缺陷與不足。

4、未明確規(guī)定公司董事對公司債權(quán)人的責(zé)任，使公司債權(quán)人在受到損害時缺乏保護自己利益的手段。

董事在執(zhí)行職務(wù)時是否就其過錯行為對公司債權(quán)人負責(zé)，公司法沒有規(guī)定。公司董事與公司債權(quán)人的關(guān)系可從兩方面來分析：一方面，董事在對外代表公司進行活動時，是否就其侵權(quán)行為直接對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。我國公司法沒有規(guī)定，但依據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定，可知公司董事的侵權(quán)行為就是公司的侵權(quán)行為，應(yīng)由公司對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而董事免責(zé)。另一方面，董事在執(zhí)行公司職務(wù)時，是否就其致公司的損害而對公司債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，我國公司法也沒有規(guī)定。因此，董事?lián)p害公司資財?shù)男袨?，公司債?quán)人是無能為力，不能加以干預(yù)的，這勢必會侵害公司債權(quán)人的利益，因為它們削弱、動搖了債權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)。

5、債權(quán)人自治制度的缺陷及其對債權(quán)人的軟約束，加大了債權(quán)保護和債權(quán)實現(xiàn)的成本。

我國立法確立了破產(chǎn)債權(quán)人自治制度，但立法存在較多缺陷，我國公司法未規(guī)定公司重整制度，不利于在公司財產(chǎn)狀況惡化時，促進公司通過重整重新獲得再生，進而避免因公司破產(chǎn)而使債權(quán)人遭受更大的損失。同時我國沒有協(xié)調(diào)公司債權(quán)人的法律機制，以致使得公司財務(wù)狀況一旦出現(xiàn)惡化時，各債權(quán)人紛紛從自身本位利益出發(fā)，采取不同的債權(quán)保護措施，對公司的資產(chǎn)采取法律強制措施，甚至對對公司進行法律制裁，加大了債權(quán)保護和債權(quán)實現(xiàn)的成本，同時使得個別有可能化解暫時財務(wù)危機重新獲得發(fā)展的公司喪失時機，走向破產(chǎn)或清算，擴大了公司全體債權(quán)人的整體利益的損失范圍。

6．對公司清算制度的規(guī)定不完備，使公司債權(quán)人在公司需要清算時無法保全債權(quán)。

雖然公司法規(guī)定了不同公司的不同清算主體，但對清算主體在未按有關(guān)規(guī)定履行清算義務(wù)對公司進行清算時應(yīng)付何種責(zé)任，并未明確規(guī)定，以致現(xiàn)在公司被關(guān)閉或解散時，其法定清算人置之不理或相互推委，法院在處理時，也最多只是要求清算人對關(guān)閉、解散公司進行清算而已，使得銀行在進行債權(quán)保全時追索無門，進行呆壞帳核銷時又因債務(wù)公司并未消亡而存在政策障礙，左右為難。此外，清算組在清理公司債權(quán)、債務(wù)關(guān)系時，如果發(fā)現(xiàn)公司在設(shè)立以后有從事欺詐債權(quán)人的行為，而公司債權(quán)人或清算人可否對此采取某種措施，我國公司法沒有規(guī)定。

7、對于不同行業(yè)的有限責(zé)任公司規(guī)定不同的最注冊資本額，使作為平等市場主體的公司債權(quán)人的利益不能得到平等有效的保障。

我國公司法第23條根據(jù)不同的公司類別規(guī)定不同的注冊資本最低限額。當然這種分類的立法本意在于強調(diào)不同經(jīng)營性質(zhì)的公司對最低資本額要求的差別性，體現(xiàn)區(qū)別對待，但其弊端也是明顯的，首先在于這種分類本身并無多大的科學(xué)性和合理性，其次更在于隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)越來越適應(yīng)市場的需求而從事多種經(jīng)營，很難再把生產(chǎn)與銷售、批發(fā)與零售等截然分開，最后在于作為平等市場主體的公司債權(quán)人的利益.由于受行業(yè)注冊資本額差別性的影響而無法得到平等有效的保障，從而減少了某些行業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險，這勢必造成行業(yè)差別的擴大，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。

8、公司越權(quán)行為絕對無效的原則，使公司債權(quán)人的利益不能得到有效的維護。

我國公司法第11條規(guī)定：公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應(yīng)當在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動，而對公司債權(quán)人從事其登記的經(jīng)營范圍以外的經(jīng)營活動的處理原則未作明確規(guī)定，但依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，可知這種行為是越權(quán)無效行為。根據(jù)這一原則，勢必給公司債權(quán)人帶來以下后果，其一是，公司如果超越其經(jīng)營范圍與公司債權(quán)人從事交易活動，其行為對交易雙方均無約束力，任何一方都沒有向?qū)Ψ匠袚?dān)履行越權(quán)契約責(zé)任的義務(wù)。因而即便公司明知自己越權(quán)而仍然與債權(quán)人締結(jié)合同、從事交易，它也有權(quán)拒絕履行自己的義務(wù)，如果它已根據(jù)越權(quán)契約履行了自己的義務(wù)，而該義務(wù)的履行沒有給公司帶來預(yù)期利益，公司還可以提起越權(quán)無效之訴，從而使公司債權(quán)人的合理期待權(quán)因公司拒絕履行越權(quán)契約而落空；其二是，如果公司債權(quán)人沒有查閱公司章程或雖然查閱公司章程但未知公司越權(quán)，公司還可以以公司債權(quán)人有過錯為由而提起損害賠償之訴，從而使公司債權(quán)人的交易安全權(quán)因公司越權(quán)無效抗辯權(quán)的行使而被剝奪，因此嚴重地影響了公司債權(quán)人的利益。

三完善我國公司債權(quán)人保護立法，保護銀行債權(quán)的建議

由于我國公司法存在著上述不利于銀行債權(quán)保護的諸多缺陷，在實踐中損害銀行債權(quán)人利益的行為屢屢發(fā)生，嚴重地損害了公司債權(quán)人的合法權(quán)益，影響了信貸資產(chǎn)安全。因此，積極地借鑒國外公司法的成功經(jīng)驗，完善我國公司債權(quán)人保護制度，已是當務(wù)之急。

1、建立公司法人格否認制度。

公司法人格否認(disregardofcorporatepersonality)是指法律原則上承認控制公司與從屬公司各為不同的法律主體，各自僅以自身財產(chǎn)對其法律行為和債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，控制公司對從屬公司債務(wù)不承擔(dān)出資之外的額外責(zé)任；但當控制公司無度操縱從屬公司，從而使從屬公司實際上喪失獨立法人資格時，法律可以揭開控制公司與從屬公司之間“面紗”，把控制公司與從屬公司視為同一法律主體，從而責(zé)令控制公司對從屬公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

我國應(yīng)正視現(xiàn)實和立法中的問題，通過修改公司法的途徑確立和完善法人格否認制度。不過，建立法人格否認制度，并不是無條件地否定從屬公司的主體資格和拋棄股東有限責(zé)任，而是在維持股東有限責(zé)任和規(guī)制股東有限責(zé)任的濫用之間尋求一種平衡。

2、建立對從屬公司債權(quán)人的保護制度。

我國的對從屬公司債權(quán)人的保護制度，應(yīng)在建立法人格否認制度的基礎(chǔ)上，借鑒外國立法，建立以下制度：

（1）對于公司型關(guān)聯(lián)企業(yè)，可借鑒德國公司法采取提高法定盈余公積金、限制移轉(zhuǎn)利潤的最高數(shù)額、對損失進行補償及向債權(quán)人提供擔(dān)保措施等事前保護措施。

（2）借鑒美國“深石原則(Deep-rockDoctrine)”，確立非關(guān)聯(lián)債權(quán)相對于關(guān)聯(lián)債權(quán)的優(yōu)先制度。即母公司對子公司的債權(quán)且該無論債權(quán)有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，在子公司支付不能或宣告破產(chǎn)時不得主張抵銷，不能與其他債權(quán)人共同參加分配，或者分配的順序應(yīng)次后于其它債權(quán)人。

3、完善公司重整制度、建立公司債債權(quán)人會議制度。

要完善公司重整立法，明確公司重整使用的對象、程序及重整機構(gòu)等問題，促進公司財務(wù)狀況出現(xiàn)危機或暫時惡化時進行重整，避免債權(quán)人因公司破產(chǎn)而遭受更大的損失。

應(yīng)借鑒國外立法，建立公司債權(quán)人會議制度。規(guī)定在公司財務(wù)狀況出現(xiàn)惡化或出現(xiàn)財務(wù)危機，或出現(xiàn)個別債權(quán)人對公司采取法律強制措施，公司全體債權(quán)人（包括公司債券持有人和公司普通債權(quán)人）的整體利益面臨威脅時，由公司或公司債權(quán)人召集債權(quán)人會議，決定有關(guān)公司債債權(quán)人利益的一切事項，監(jiān)督公司的重大經(jīng)營行為（包括但不限于資金運用、重大項目管理等），防止公司股東及公司成員濫用公司人格的行為。有關(guān)債權(quán)人會議召開、決議執(zhí)行的費用以及受托人、代表人、執(zhí)行人的報酬由債務(wù)公司支付。

4、規(guī)定董事對公司債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)的原則。

應(yīng)確立公司侵權(quán)時，公司和董事應(yīng)該共同地和連帶地對公司侵權(quán)行為的受害人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，同時對第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成也應(yīng)借鑒以英美過失侵權(quán)責(zé)任制度為要件。構(gòu)成過失侵權(quán)，需符合四個條件：（1）董事在法律上有承擔(dān)注意義務(wù)的情形，即法律對過失強加法律責(zé)任的情形；（2）董事粗心大意的行為，即董事未達到法律所確定的行為標準和范圍；（3）預(yù)見到其粗心大意的行為將對原告造成損害，即此種注意義務(wù)應(yīng)由董事對原告承擔(dān)；（4）董事的粗心大意與原告的損失之間有因果關(guān)系。

5、完善公司合并中的債權(quán)人保護制度。

公司合并中債權(quán)人利益的保護應(yīng)基于“對債權(quán)提供適度保護，平衡債權(quán)人保護與公司利益、合并效益”，采用事前防范與事后補救相結(jié)合的方式，在此基礎(chǔ)上對債權(quán)人利益保護范圍、強化債權(quán)債務(wù)概括繼承的原則，詳細規(guī)定統(tǒng)一的涵蓋一切企業(yè)合并的債權(quán)人保護程序；要明確公司未履行債權(quán)人保護程序、未對債權(quán)人清償或擔(dān)保時進行合并的法律后果，對債權(quán)人平等對待；引入資產(chǎn)收購制度，并高度重視債權(quán)人保護，規(guī)定在合理確定資產(chǎn)價格的基礎(chǔ)上，在被收購方獲得的資產(chǎn)對價及剩余財產(chǎn)不足以滿足履行對債權(quán)人的債務(wù)時，資產(chǎn)收購不得進行，以防止債務(wù)人非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、處分資產(chǎn)，使債務(wù)清償落空，債權(quán)人利益受損。

6、強化公司清算主體的責(zé)任。

應(yīng)在公司法中，明確清算人的義務(wù)，避免出現(xiàn)相互推委的現(xiàn)象，若清算人未履行法定清算義務(wù)，則應(yīng)與債務(wù)公司對債權(quán)人共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

此外，還應(yīng)借鑒英國公司法的清算中的欺詐易追究責(zé)任制度制度，規(guī)定如果清算組在清理公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系中發(fā)現(xiàn)不利于公司債權(quán)人保護的交易時，可以向人民法院，請求人民法院責(zé)令有關(guān)人員對公司債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任。

7、規(guī)定統(tǒng)一的有限責(zé)任公司最低資本額。

公司資本不僅是公司設(shè)立時必須具備的基本要件之一，是公司進行生產(chǎn)經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，而且也是公司債權(quán)人利益的最低財產(chǎn)擔(dān)保，公司的責(zé)任能力和范圍直接取決于公司資本的大小，所以依法確定統(tǒng)一的公司最低資本額是公司成為平等的交易主體的前提，也更有利于公司債權(quán)人的保護。而且各國公司法一般都規(guī)定統(tǒng)一的公司最低資本額，這也是公司法國際發(fā)展的趨勢。為了適應(yīng)公司法現(xiàn)代化、國際化的需要，我國公司法應(yīng)當采用國際通行的立法方式，規(guī)定統(tǒng)一的有限責(zé)任公司最低資本額。

8、確立越權(quán)行為相對無效原則。

公司越權(quán)行為絕對無效原則已被相對無效原則所取代，成為公司法上的一大發(fā)展趨勢，在現(xiàn)代公司法中，已很少有國家采取嚴格的越權(quán)行為無效的原則。為了保護債權(quán)人合法權(quán)益，我國公司法應(yīng)當摒棄不利于公司債權(quán)人的公司越權(quán)行為絕對無效原則，確立越權(quán)行為相對無效原則，即：第一、公司越權(quán)并非絕對無效，在越權(quán)雙方對越權(quán)交易無爭議時，法律不應(yīng)主動加以干預(yù)，只有經(jīng)過一方當事人申請，人民法院審理撤銷以后，這種交易才為無效；第二、公司越權(quán)相對無效之抗辯只能由善意一方當事人，惡意一方當事人不得援引；第三、公司越權(quán)相對無效之抗辯只能為尚未依越權(quán)契約履行自己義務(wù)的一方援引，已依這種契約履行了自己義務(wù)的一方，不得援引。

9、合理設(shè)計債權(quán)人保護程序。

應(yīng)借鑒韓國等國公司法中債權(quán)人保護程序的規(guī)定，在我國公司法中規(guī)定公司債權(quán)人保護程序，規(guī)定債權(quán)人利益受到侵害時行使權(quán)利的途徑、方式和方法、期限及其解決機構(gòu)、解決方式等，使公司債權(quán)人利益保護的規(guī)定在實踐中具有可操作性。

四現(xiàn)行公司法律制度環(huán)境下銀行債權(quán)保護的建議

銀行的信貸業(yè)務(wù)工作尤其是信貸資產(chǎn)保全工作是絲毫松懈不得的，決不能消極地寄希望于立法的完善乃至完美、浪費時日，而應(yīng)立足現(xiàn)行公司法律制度，正視立法及信貸業(yè)務(wù)實踐中存在的問題，積極地發(fā)揮主觀能動性，采取相應(yīng)的措施，尤其是立足于采取事前防范措施，盡最大可能防范風(fēng)險。

1、增強對關(guān)聯(lián)企業(yè)融資的風(fēng)險意識。

目前，我國的公司貸款客戶背后常常存在一個或幾個關(guān)聯(lián)企業(yè)。雖然公司貸款客戶與其關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上是不同的法律主體，但由于公司治理結(jié)構(gòu)的重大缺陷及關(guān)聯(lián)交易的普遍存在，實踐中公司貸款客戶與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間資金使用上常常并沒有明確的界限，十分混亂，公司貸款客戶的關(guān)聯(lián)企業(yè)尤其是控股股東占用公司貸款客戶資金的現(xiàn)象十分普遍。因此在向公司客戶尤其是存在關(guān)聯(lián)公司的公司客戶發(fā)放貸款時，要增強風(fēng)險意識，不能孤立、片面看中企業(yè)集團中個別公司的經(jīng)營狀況而忽視整個企業(yè)集團的風(fēng)險。。

2、切實做好對關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款的統(tǒng)一授信及貸款評審，包括關(guān)聯(lián)企業(yè)體系中與我行沒有融資關(guān)系的企業(yè)。

對關(guān)聯(lián)企業(yè)的風(fēng)險進行控制首先在于對企業(yè)集團進行統(tǒng)一授信，將公司與其所有關(guān)聯(lián)企業(yè)作為一個主體來評審，避免其因資本或資產(chǎn)的虛增而導(dǎo)致的信用膨脹，從而降低企業(yè)集團的整體信用風(fēng)險。統(tǒng)一授信時，不僅要考慮與銀行有融資關(guān)系的企業(yè)，而且要將與銀行沒有融資關(guān)系的公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)納入授信評審時的范圍。因為企業(yè)集團通常會將所控制的所有企業(yè)納入統(tǒng)一管理的范圍，包括重大資金的運用、利潤的分配，在此情況下，如果銀行僅將與銀行有融資關(guān)系的企業(yè)納入評審范圍，勢必不能準確防范融資風(fēng)險。

此外，需要指出，按現(xiàn)行統(tǒng)一授信制度，銀行主要將有股權(quán)控制關(guān)系及有同一法人代表的關(guān)聯(lián)企業(yè)納入統(tǒng)一授信的范圍。筆者認為，上述做法尚不足以防范關(guān)聯(lián)企業(yè)產(chǎn)生的融資風(fēng)險。根據(jù)實踐，可以將納入統(tǒng)一授信的企業(yè)范圍予以合理擴大，建議參照國外公司法人格否認的法理，將雖不存在股權(quán)控制關(guān)系但事實上存在控制和被控制關(guān)系的企業(yè)納入統(tǒng)一授信評審的范圍，如存在資產(chǎn)混同、人格混同（人員、資金、財務(wù)沒有隔離）以及其他存在不適當控制關(guān)系的企業(yè)。

3、重視貸前調(diào)查。

鑒于目前公司法律債權(quán)人保護制度中存在的缺陷及現(xiàn)階段我國的社會信用狀況，貸前調(diào)查對于貸后管理以及可能進行的信貸資產(chǎn)保全工作具有十分重要的意義。實踐表明，不少問題貸款的出現(xiàn)以及問題貸款的保全工作之所以被動或者收效甚微，與貸前調(diào)查工作的薄弱有很大關(guān)系。

基于上述分析，要充分重視貸前調(diào)查工作。就公司客戶而言，貸前調(diào)查工作除在現(xiàn)在常規(guī)調(diào)查的基礎(chǔ)上，要著重了解公司的治理結(jié)構(gòu)是否規(guī)范（公司人員、資產(chǎn)、財務(wù)是否與公司控股股東分開等）；公司的業(yè)務(wù)運營模式、管理運作模式（尤其是財務(wù)管理模式）；公司的重大資產(chǎn)狀況及其產(chǎn)權(quán)歸屬；存在關(guān)聯(lián)企業(yè)的，要盡量弄清楚所有關(guān)聯(lián)企業(yè)間的關(guān)聯(lián)關(guān)系（包括但不限于股權(quán)控制關(guān)系）、關(guān)聯(lián)企業(yè)間的財務(wù)關(guān)系等。

目前銀行在積極開拓民營中小企業(yè)貸款市場，但民營中小企業(yè)普遍存在公司治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范，尤其是公司人員、資產(chǎn)、財務(wù)與控股股東常常不分，股東法律觀念、信用觀念淡薄等問題，因此對民營中小企業(yè)尤其注重對民營中小企業(yè)貸款的貸前調(diào)查，并根據(jù)不同企業(yè)的具體情況認真采取有針對性的措施防范貸款風(fēng)險。

4、關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款的要選擇合適的借款主體。

由于關(guān)聯(lián)企業(yè)背后常存在一個企業(yè)集團，而企業(yè)集團內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)、法人治理結(jié)構(gòu)不同，集團本部即母公司的性質(zhì)也不同。銀行應(yīng)根據(jù)母公司的不同性質(zhì)，確定借款主體。

通常情況下，可以選擇從事核心業(yè)務(wù)或擁有獲利水平較高的業(yè)務(wù)的企業(yè)作為借款主體，也可以選擇控股公司作為借款主體，追索借款責(zé)任時可以通過追索控股企業(yè)，進而執(zhí)行控股企業(yè)持有的從屬公司股權(quán)。

此外，鑒于母公司對成員企業(yè)的控制能力強，且母公司本身擁有核心資產(chǎn)或核心業(yè)務(wù)，可采取母公司統(tǒng)一融資方式。在合同安排上，由母公司與貸款行簽訂總的融資合同，同時要求實際使用借款的子公司或成員公司向貸款行出具承諾，明確同意接受總?cè)谫Y合同的約束，從而使母、子公司成為共同債務(wù)承擔(dān)人。此種方式相對于子公司借款、母公司擔(dān)保方式而言，其好處是貸款行對集團客戶授信控制更易于操作，同時從法律角度來說，一旦發(fā)生違約，貸款行可及時追索母公司，避免中間環(huán)節(jié)。

母公司對成員公司控制力不強，本身沒有核心資產(chǎn)或核心業(yè)務(wù)的，或本身為投資控股公司，本身凈資產(chǎn)很少，其對外投資大大超過《公司法》規(guī)定的50％的，應(yīng)由符合借款條件的子公司作為借款主體。

5、擔(dān)保方式的選擇注重物的擔(dān)保，即使選擇保證，也要避免循環(huán)保證、超額保證，杜絕擔(dān)保的形式化。

關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款時，選擇擔(dān)保時應(yīng)以抵押、質(zhì)押等物權(quán)擔(dān)保方式為主，即使選擇保證擔(dān)保，也應(yīng)盡可能做好保證人的保證能力的審查，尤其是保證人的或有負債情況。同時選擇保證人時，應(yīng)盡可能選擇控股公司（母公司），因為追索保證責(zé)任時可以通過追索控股股東，進而執(zhí)行控股股東持有的從屬公司股權(quán)，要避免或杜絕為了形式上的完美或追求對制度的形式上的遵守而采取互相擔(dān)?；虿豢紤]保證人保證能力的擔(dān)保。

即使母公司不直接提供擔(dān)保，也可以要求其出具安慰函，聲明：總公司知道該筆貸款，確保進行監(jiān)督，使子公司正常發(fā)展以盡量歸還貸款，母公司在未通知銀行的情況下不會出售對子公司的股份，等等。同時在債權(quán)銀行和母公司同時對子公司享有債權(quán)的情況下，要求母公司承諾其對子公司的債權(quán)在受償順序上次于債權(quán)銀行。雖然母公司的上述聲明或承諾并不構(gòu)成對子公司融資的擔(dān)保，但對于維持子公司的償債能力能起到一定的保障作用。

另外，對大多說民營中小企業(yè)來說，常常存在公司資產(chǎn)、資金運用同企業(yè)主個人財產(chǎn)、資金運用混同的現(xiàn)象，但法律上企業(yè)主個人和其企業(yè)又是不同的法律主體。為防范上述問題給銀行融資帶來的風(fēng)險，可應(yīng)考慮在向民營中小企業(yè)借款時，要求企業(yè)主個人或家庭以個人財產(chǎn)或家庭所有財產(chǎn)提供無限連帶責(zé)任擔(dān)保。

6、加強貸后管理，對關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款貸后管理中將整個企業(yè)集團作為一個整體密切關(guān)注。

在貸后管理中，有關(guān)聯(lián)企業(yè)的，貸后管理中盡可能將整個企業(yè)集團作為一個整體。不僅要關(guān)注借款企業(yè)的經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況，而且要關(guān)注整個企業(yè)集團的經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況，尤其是控股企業(yè)的經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況。因為在控制和被控制關(guān)系存在的影響下，單個企業(yè)的經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況的惡化勢必影響、波及到整個企業(yè)集團。

此外，貸后管理中，要避免將貸后管理簡單化、等同于收息的做法。要切實將貸后管理制度落實到實處，尤其要注重對企業(yè)經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況的掌握、了解，關(guān)注企業(yè)的重大資產(chǎn)處置情況，關(guān)注企業(yè)經(jīng)營管理體制的變化（包括但不限于企業(yè)改制），企業(yè)面臨的訴訟風(fēng)險等。

7、貸款出現(xiàn)風(fēng)險時，充分運用現(xiàn)有法律手段保護銀行債權(quán)，化解風(fēng)險。

現(xiàn)行公司法律制度對債權(quán)人的保護雖然存在較多缺陷，但畢竟為債權(quán)人利益不斷提供了一些保護手段。銀行應(yīng)充分運用這些手段，同侵害銀行債權(quán)的行為作斗爭，維護銀行權(quán)益。銀行可以運用的保護自身權(quán)益的現(xiàn)有法律手段主要有：行使代位權(quán)和撤銷權(quán)、申請執(zhí)行被執(zhí)行人的投資權(quán)益、申請變更和追加被執(zhí)行主體、申請執(zhí)行企業(yè)尚未支取的收入等。

然而遺憾的是，銀行的不少信貸人員尤其是基層行信貸人員不重視法律知識的更新，不了解法律賦予債權(quán)人的這些權(quán)利，因而也就更談不上運用這些手段維護自身的權(quán)利。

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