導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)權(quán)理論論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

隨著政府職能的不斷擴張和人類社會涉足領(lǐng)域的不斷擴大，單個的人獨立滿足自己需求的能力在不斷減弱，政府行為成為現(xiàn)代人維系正常生活必不可少的存在?！艾F(xiàn)代政府是巨型壓力器，它吸進(jìn)稅收和權(quán)力，釋放出財富，任何公民至少得部分地依附于從巨型政府壓力瓶中流出來的財富，否則就很難生活”，尤其社會救助的領(lǐng)受者，“他們作為被政府援助的身份，可能是生存資料的主要來源?！倍遥斑@種依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是對其他財富形式的補充，而是對它的替代”。在這種福利與風(fēng)險并存的時代里，“政府的供給愈發(fā)顯得重要，現(xiàn)代國家不管是采取了那種形式，都有義務(wù)對公民的福利負(fù)責(zé)，因為既然這些公民無法控制社會形勢，也就無法為自己提供最基本的照顧、教育、住宅和生存，這種責(zé)任只能通過所謂的政府供給來實現(xiàn)?！?/p>

賴希認(rèn)為，直接的金錢、救濟金，各種服務(wù)性給付、行政合同和專營權(quán)、特許權(quán)是現(xiàn)代政府釋放財富的主要表現(xiàn)，盡管這些財產(chǎn)在形態(tài)上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態(tài)的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設(shè)定領(lǐng)受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團(tuán)體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)理論，財產(chǎn)的主要形式是各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)、金錢、證券等，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為所有者對其所有財產(chǎn)的支配權(quán)利，財產(chǎn)法是民事法律制度的重要構(gòu)成，其規(guī)范指向的是私人之間的關(guān)系，政府的職責(zé)主要是保障私人財產(chǎn)權(quán)免受各種實質(zhì)或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權(quán)力的不當(dāng)侵害。“財產(chǎn)法的功能之一就是劃定公權(quán)力與私權(quán)力的邊界”，在這個劃定的范圍內(nèi)，所有人有法律許可的自由，當(dāng)國家對私人財產(chǎn)征收或干預(yù)時，“國家必須解釋和證明對他的干預(yù)?！钡?，當(dāng)政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領(lǐng)受者所擁有的基于政府供給所得的財產(chǎn)就不是一種純粹的私權(quán)，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領(lǐng)域，進(jìn)而模糊了過去明晰的私和公的界限?！?/p>

賴希認(rèn)為，基于政府物質(zhì)給付的財產(chǎn)由于并非傳統(tǒng)意義上的“權(quán)利”更像“特權(quán)”，更像“恩惠”而非“義務(wù)”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產(chǎn)類型變成一種“權(quán)利”并受憲法和正當(dāng)程序的保護(hù)，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經(jīng)通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權(quán)利交給權(quán)力機構(gòu)、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”?！把a貼和許可———福利國家的特征，構(gòu)成了新的財產(chǎn)權(quán)并且應(yīng)得到給予傳統(tǒng)財產(chǎn)的憲法保護(hù)”。社會救助權(quán)是指當(dāng)公民因不可抗的自然風(fēng)險或社會風(fēng)險，陷于貧窮、災(zāi)難等狀態(tài)又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權(quán)利。它與賴希所言的“新財產(chǎn)權(quán)”在本質(zhì)、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構(gòu)成社會救助行為的物質(zhì)基礎(chǔ)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“我們越來越多地將財富和權(quán)利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結(jié)果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關(guān)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“擁有和使用政府供給的權(quán)利與接受者的法律地位密切聯(lián)系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎(chǔ)，也是接受供給的結(jié)果”。社會救助的發(fā)生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當(dāng)這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產(chǎn)權(quán)享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質(zhì)上講，社會救助的發(fā)生與人權(quán)保障、社會福利、公共利益密切相關(guān)，當(dāng)公民處于危難或貧窮之時，國家有義務(wù)予以救助，進(jìn)而實現(xiàn)整個社會的正義，而新財產(chǎn)權(quán)“整個制度的目標(biāo)是實現(xiàn)‘公共利益’”，它對救助領(lǐng)受人的“獨立和尊嚴(yán)是如此的關(guān)鍵”。

二、社會救助權(quán)的義務(wù)譜系

“沒有無義務(wù)的權(quán)利”，新財產(chǎn)權(quán)理論要求不僅要明確政府供給的權(quán)利屬性及構(gòu)成體系，還要求明確義務(wù)的承擔(dān)者及承擔(dān)方式。權(quán)利的實現(xiàn)與義務(wù)相關(guān)，作為權(quán)利的社會救助權(quán)如沒有相應(yīng)的義務(wù)支撐便形同虛設(shè)，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現(xiàn)代國家應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應(yīng)該成為政府的壓倒性關(guān)注”。我國學(xué)者錢大軍認(rèn)為，法律義務(wù)由“應(yīng)當(dāng)、行為、引起法律責(zé)任的可能性”三個要素構(gòu)成，因此，本部分以此為論證基礎(chǔ)，結(jié)合新財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論，對社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中的義務(wù)從“應(yīng)當(dāng)、行為和法律責(zé)任”三個方面進(jìn)行學(xué)理分析。

在社會救助權(quán)的實現(xiàn)過程中，國家之所以要“應(yīng)當(dāng)”有所作為，首先與現(xiàn)代國家的責(zé)任相關(guān)。前文已論，現(xiàn)代國家作為一個龐大機器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，這種汲取能力隨著國家職能的擴張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續(xù)多年保持著強勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經(jīng)濟情勢的影響使經(jīng)濟遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達(dá)117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數(shù)構(gòu)成，稅收固然是具有納稅義務(wù)的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉(zhuǎn)，但作為這種移轉(zhuǎn)的對價，政府必須有所作為，國家有義務(wù)對來這些源于公民的財富按照正義的要求進(jìn)行再分配，提供公共產(chǎn)品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經(jīng)濟再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責(zé)任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發(fā)生，是國家對公民的必須擔(dān)當(dāng)。其次，國家承擔(dān)的維護(hù)公共利益、實現(xiàn)社會正義的職能決定了國家應(yīng)針對特定的社會主體承擔(dān)起履行相應(yīng)的救助義務(wù)。尤其是在現(xiàn)代社會，各種不歸結(jié)于個人的風(fēng)險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災(zāi)害，金融危機、工業(yè)事故、食品安全等各種人造風(fēng)險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風(fēng)險、災(zāi)難單靠個人自然無法解決，當(dāng)各種風(fēng)險和災(zāi)難發(fā)生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現(xiàn)代國家理應(yīng)將克服各類風(fēng)險當(dāng)作自己的基本職能，把維護(hù)社會公共利益，實現(xiàn)基本的社會正義作為自己的首要目標(biāo)。社會救助是為社會中陷于生存危機的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規(guī)定的人的平等、自由、尊嚴(yán)等基本權(quán)利體現(xiàn)的具體路徑。另外，現(xiàn)代國家大都把維護(hù)社會穩(wěn)定與和諧作為自身的政治目標(biāo)，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機會參與正常社會生活的一種狀態(tài)，是社會分層和社會斷裂的表現(xiàn)，它對整個社會的和諧與穩(wěn)定有著異常嚴(yán)重的負(fù)面影響。

事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩(wěn)定、社會和諧等政治目標(biāo)才有實現(xiàn)的可能。社會救助權(quán)實現(xiàn)的過程中義務(wù)要素中的“應(yīng)當(dāng)”固然重要，但離開了“行為”的“應(yīng)當(dāng)”，義務(wù)只能存在觀念與想象之中，義務(wù)需要行為這一過程性行動才能實現(xiàn)，“對行為的控制主要是由義務(wù)來進(jìn)行，脫離開行為，就不可能研究義務(wù)”。筆者認(rèn)為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務(wù)中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當(dāng)下我國的城市最低生活保障制度和農(nóng)村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現(xiàn)行規(guī)定，對人均收入低于當(dāng)?shù)卣娴淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的城鎮(zhèn)居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業(yè)保險期滿而又未能再就業(yè)的失業(yè)人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人的居民，國家應(yīng)為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質(zhì)資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。

我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規(guī)定了社會救助的行動主體與行動內(nèi)容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規(guī)定落實城市居民最低生活保障資金;統(tǒng)計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負(fù)責(zé)，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)城市居民最低生活保障的有關(guān)工作”，這些都是國家社會救助義務(wù)的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發(fā)性災(zāi)難導(dǎo)致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補助和臨時救助的性質(zhì)，要求政府的救助行動更具時效性，應(yīng)在最短的時間作出行動反應(yīng)，以最快的速度使受災(zāi)者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發(fā)的功能。因此，政府的急難救助應(yīng)在這些特點和目標(biāo)的要求下展開具體行動的設(shè)計。社會救助義務(wù)中的“引起法律責(zé)任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強制可能性的體現(xiàn)。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責(zé)任一詞是最為重要的?！狈芍员环Q為法律，是因為它具有一種可能的制度強制性，這是法律區(qū)別于其它社會規(guī)范的關(guān)鍵。社會救助行動的規(guī)范化離不開對違規(guī)行為的識別及責(zé)任制度的保障，責(zé)任制度是保證政府救助行動規(guī)范運行的有效機制，也是促進(jìn)行政道德責(zé)任的弘揚、行政客觀責(zé)任履行和行政消極責(zé)任追究的重要方法。筆者認(rèn)為，政府社會救助中引發(fā)法律責(zé)任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯保”、“漏?！毙袨橐l(fā)的責(zé)任可能性。前文已論，社會救助權(quán)的享有與被救助者的身份有關(guān)，對救助者貧窮狀態(tài)的識別是社會救助行動發(fā)生的前提，當(dāng)現(xiàn)實中獲得社會救助的實然主體與應(yīng)然主體發(fā)生偏離，亦即當(dāng)某些主體的境況低于救助標(biāo)準(zhǔn)但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標(biāo)準(zhǔn)但享受了救助待遇的時候，便構(gòu)成“錯保漏?！?。當(dāng)然，“錯保漏?！卑l(fā)生的原因較為復(fù)雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當(dāng)事人的隱瞞、欺騙等原因發(fā)生，無論哪種情形，都會構(gòu)成社會救助權(quán)義務(wù)譜系中的“引起法律責(zé)任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發(fā)生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監(jiān)管主體在社會救助物資和使用監(jiān)督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發(fā)社會救助中“法律責(zé)任可能性”的行動樣式，對此學(xué)界已有大量精準(zhǔn)的研究，筆者不再贅述。

三、新財產(chǎn)權(quán)與社會救助權(quán)的法律保障機制

按照賴希在《新財產(chǎn)權(quán)》中的論證邏輯，將包括社會救助在內(nèi)的政府給付行為作為一種權(quán)利確認(rèn)下來固然重要，但更為重要的是，應(yīng)通過相應(yīng)制度來保障這種權(quán)利在現(xiàn)實中能充分實現(xiàn)。給付行為意味著政府自動獲取了調(diào)查、管制和懲罰的權(quán)力，由于擁有給付權(quán)力的政府會濫用權(quán)力，因此“新財產(chǎn)權(quán)”理論的核心要義不是如何去確認(rèn)給付領(lǐng)受者的權(quán)利，而是如何規(guī)范政府的給付權(quán)力。我們需要“創(chuàng)設(shè)一種制度，或者使現(xiàn)存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導(dǎo)原則，卻是可能的”。上文對社會救助權(quán)的義務(wù)譜系的學(xué)理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機制才能予以落實。在新財產(chǎn)權(quán)理論視角下，社會救助權(quán)的法律保障機制應(yīng)從以下幾方面來構(gòu)造:

1.通過憲法制度對政府社會救助行為進(jìn)行規(guī)范

社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質(zhì)給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權(quán)利為條件，在新財產(chǎn)權(quán)理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權(quán)利/權(quán)力結(jié)構(gòu)，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風(fēng)險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權(quán)利的侵犯。由于救濟本身意味著救濟領(lǐng)受者對供給者的依附性增強，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務(wù)的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權(quán)利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強烈地依附政府的話，他可能“無權(quán)享受公共的開支”，或者領(lǐng)受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網(wǎng)中，無處藏身”。任由這種情形的極端發(fā)展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認(rèn)為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權(quán)利的權(quán)力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權(quán)利的權(quán)力，政府不應(yīng)對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規(guī)則的“復(fù)活”。也就是說，“不能使繼續(xù)行使國家賦予的特權(quán)的權(quán)利，依附于接受者對國家規(guī)定的違反聯(lián)邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權(quán)利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權(quán)利，憲法規(guī)定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在。可見，賴希認(rèn)為，現(xiàn)代國家為受救助者提供救助義務(wù)由現(xiàn)代國家所承擔(dān)的責(zé)任所決定的，它不能以附加對憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利的侵害為條件，公民所享有的憲法權(quán)利在位階上具有最高性，這是社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權(quán)法律保障的首要機制。

2.政府救助行為的實體和程序約束。

由于政府的救助行動以對救助者的身份確認(rèn)為前提，救助者的身份、曾經(jīng)的行為可能會影響到這種身份的確認(rèn)，比如政治身份、政治信仰、道德品質(zhì)、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認(rèn)為，應(yīng)通過實體上“相關(guān)性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補助，但是伊利諾伊州法院判決認(rèn)為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據(jù)該人具有被總檢察長認(rèn)定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進(jìn)房屋管理法目的的實現(xiàn)”。因此，社會救助應(yīng)以其自身本來應(yīng)具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關(guān)性原則”之外，實體上對救助行為進(jìn)行控制應(yīng)通過對“自由裁量權(quán)的限制”，以及“制定權(quán)力的政策，不得交給實質(zhì)上是屬于私人的組織”來實現(xiàn)，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權(quán)力的規(guī)范意義，因其一直是行政法學(xué)的核心問題和各國行政改革的關(guān)鍵問題被中外學(xué)者所關(guān)注，本文不再贅述。其次，政府救濟行為還應(yīng)受到程序的約束。在《新財產(chǎn)權(quán)》中，賴希曾說，按照傳統(tǒng)的理論，憲法正當(dāng)程序條款只是對人的生命、財產(chǎn)和自由等權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，源于政府供給的社會救助(財產(chǎn))，既然不是傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)，政府就可以任意取消，不受憲法正當(dāng)法律程序的限制。但新財產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應(yīng)公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權(quán)和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規(guī)定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權(quán)予以保障。就行政給付中的程序“正當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)而言，可參照以下原則來構(gòu)建:假設(shè)在一個事關(guān)正當(dāng)程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風(fēng)險，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負(fù)擔(dān)，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應(yīng)被采納，方能滿足正當(dāng)法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權(quán)利保障利益低于政府的成本，因而現(xiàn)行的程序保障已能滿足正當(dāng)法律程序的保障。筆者認(rèn)為，這都應(yīng)該在社會救助權(quán)的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。

3.社會救助權(quán)的司法保障。

篇2

為了使安全質(zhì)量管理工作得到進(jìn)一步的落實，還需要在實際工作的開展中，重視對工作面質(zhì)量要求的評估與分析。結(jié)合采掘工作面的具體情況來看，主要的安全質(zhì)量要求可以歸納為工作面支護(hù)、煤壁與機道、機電設(shè)備、采高與資源回收這幾個方面。具體分析如下：

首先，從工作面支護(hù)的角度上來說，為了保障采掘作業(yè)的安全可靠，工作面支柱需要打直線，偏差值應(yīng)當(dāng)控制在±100.0mm范圍內(nèi)。同時，支柱間距也應(yīng)當(dāng)控制在±100.0mm范圍內(nèi)。同時，對于工作面新設(shè)置的支柱而言，其初撐力的控制標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照以下方式進(jìn)行控制：對于單體液壓支柱而言，800.0mm狀態(tài)下所對應(yīng)的初撐力應(yīng)當(dāng)在60.0kN以上，100.0mm狀態(tài)下所對應(yīng)的初撐力應(yīng)當(dāng)在90.0kN以上，同時還需要安排工作人員巡查工作面，杜絕缺梁少柱問題的發(fā)生。針對相鄰的支架而言，相互之間的高度偏差也應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的控制標(biāo)準(zhǔn)：從避免支架發(fā)生相互擠咬的角度上來說，頂梁高低臺階所對應(yīng)支架高度應(yīng)當(dāng)控制在2/3*側(cè)護(hù)板高度的范圍內(nèi)，且相鄰支架的空隙應(yīng)當(dāng)滿足≤200.0mm的基本標(biāo)準(zhǔn)。

其次，從煤壁與機道的角度上來說，工作面支架（支柱頂梁）、端面距都要符合作業(yè)規(guī)程規(guī)定，做到“三直一平”：支架（支柱）排成一條直線，偏差不能超過50.0mm；工作面?zhèn)汩荛L度不大于1.0m時，其最大突出部分不超過250.0mm（薄煤層為200.0mm），傘檐產(chǎn)犢大于1.0m時，最大突出部分不超過200.0mm（薄煤層為150.0mm）；端面距按照≤340.0mm的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行控制，煤壁片幫超寬時及時超前移架（或打設(shè)貼幫柱）進(jìn)行支護(hù)。

再次，從機電設(shè)備的角度上來說，結(jié)合采掘工作面惡劣的環(huán)境條件來看，機電設(shè)備運行期間的安全質(zhì)量管理工作意義重大。在電氣設(shè)備上方有水的情況下，需要重點做好防水保護(hù)方面的工作，增設(shè)必要的防水設(shè)備，確保其防水性能的穩(wěn)定與可靠。同時，閑置設(shè)備應(yīng)當(dāng)和材料放在安全出口20.0m以上距離的地方。對于采掘工作面輸送機設(shè)備而言，需要確保其能夠與順槽輸送機合理搭接，運行期間杜絕出現(xiàn)底鏈牽拉回頭煤的問題。同時，采掘期間需要安排專人對工作面的輸送機鏟煤板、擋煤板以及螺栓等相關(guān)部件的完備性進(jìn)行檢查，保障管路敷設(shè)符合相關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，杜絕膠帶輸送機運行期間出現(xiàn)膠帶跑偏的問題。

最后，從采高與資源回收的角度上來說，采掘工作面采掘作業(yè)實施期間所產(chǎn)生的煤炭不能夠隨意丟棄，而應(yīng)當(dāng)集中堆放后做合理處理。同時，在采高作業(yè)期間，其高度應(yīng)當(dāng)遵循一定的控制標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合工作面的具體情況，將采高誤差控制在100.0mm范圍以內(nèi)。杜絕支架間隙出現(xiàn)浮煤炭堆積的問題。除此以外，還要求上分層綜采面人工假頂鋪設(shè)，金屬網(wǎng)的要求網(wǎng)和網(wǎng)之間應(yīng)該橫向相對接，縱相接的搭架應(yīng)該按照≥300.0mm的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行控制，端頭的兩個網(wǎng)頭要鏈接好，防止出現(xiàn)網(wǎng)之間的相互牽扯；聯(lián)網(wǎng)絲應(yīng)該用網(wǎng)鉤旋轉(zhuǎn)30圈左右，釘牢固，以防脫落。

2.結(jié)束語

篇3

論文關(guān)鍵詞：公民財產(chǎn)權(quán)；基本權(quán)利；憲法；新財產(chǎn)權(quán)

十八屆四中全會提出加強重點領(lǐng)域的立法，依法保障公民的財產(chǎn)權(quán)。憲法需要持續(xù)的關(guān)注傳統(tǒng)公民財產(chǎn)權(quán)保障的同時，也要關(guān)注財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的新發(fā)展。隨著國家的福利職能的發(fā)展，政府在利益給付上扮演者重要角色，政府作為給付利益（largess）的提供者，創(chuàng)造了新的“財產(chǎn)權(quán)”形式，“這種以不同于傳統(tǒng)的法律模式的給付產(chǎn)生了深淵的影響，不僅影響到了個人主義和和個人的獨立，影響到了《權(quán)利法案》的運行機理，改變了人與人之間的關(guān)系以及與政府之間的關(guān)系，它創(chuàng)造了一個新的社會。”本文立足中國的上述變化，探討“新財產(chǎn)權(quán)”在中國的發(fā)展及其實踐，追問憲法對作為公民財產(chǎn)權(quán)組成之“新財產(chǎn)權(quán)”的保障原則及其規(guī)則構(gòu)建。

一、公民財產(chǎn)權(quán)的發(fā)展與“新財產(chǎn)權(quán)”的凝練

（一）公民財產(chǎn)權(quán)體系的不斷發(fā)展與新財產(chǎn)權(quán)

財產(chǎn)權(quán)是一個古老的話題，至少可以認(rèn)為是先于自由主義的?！爸惺兰o(jì)最主要的政治和法律制度，都建立在財產(chǎn)權(quán)，特別是土地所有權(quán)的基礎(chǔ)之上?！钡钦我曇跋碌呢敭a(chǎn)權(quán)卻和自由主義結(jié)下了不解之緣。在自由主義理念生成之前的財產(chǎn)權(quán)在絕對王權(quán)主義的時代，難以具有作為個人權(quán)利的征象和內(nèi)涵。自由主義在承認(rèn)政府權(quán)威的同時也為公權(quán)力設(shè)立了界限，并將這個界限抽象成公民的一項基本權(quán)利，具備了對抗公權(quán)力的特征。如洛克論述的：“人民聯(lián)合起來成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，就是保護(hù)他們的財產(chǎn)?！钡搅耸耸兰o(jì)，財產(chǎn)權(quán)得到有史以來最高的社會認(rèn)可，它成為生命和自由的同義語，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯具有了權(quán)利形態(tài)下的絕對意義。

從19世紀(jì)中期以來，出現(xiàn)了“公共利益和財產(chǎn)利益的抗衡，財產(chǎn)被認(rèn)為具有社會因素，而不是無限制的私有權(quán)絕對，‘財富既有個人基礎(chǔ)，也有社會基礎(chǔ)’”。財產(chǎn)所彰顯的絕對主義不斷的受到詰問和挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)觀念的觀念逐漸得到扭轉(zhuǎn)，探尋公民財產(chǎn)權(quán)的自治領(lǐng)域成為財產(chǎn)權(quán)發(fā)展的新時期的核心問題。以《魏瑪憲法》為實踐的開端，認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)的行權(quán)要以尊重“公共福祉”為限，國家得以以“公共利益”為私人財產(chǎn)權(quán)設(shè)立限制條件或者義務(wù)。以“新財產(chǎn)權(quán)”為代表的新問題再次引起我們的思考，新財產(chǎn)權(quán)語境下的公民財產(chǎn)權(quán)“其實質(zhì)是福利權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系問題”。“財產(chǎn)權(quán)不再是法院試圖劃定個人權(quán)利和政府權(quán)力之間界限的基礎(chǔ)了”。

新財產(chǎn)概念的抽象并不是憑空的想象，而是基于現(xiàn)實的印證和理論的沉淀。新財產(chǎn)權(quán)最早為美國學(xué)者所倡導(dǎo)，新財產(chǎn)權(quán)具有傳統(tǒng)財產(chǎn)法所承載的權(quán)利意蘊等，卻在權(quán)利發(fā)生上有不同的政治制度基礎(chǔ)，新財產(chǎn)權(quán)的“新”的含義由此而來。美國學(xué)者 Reich做了這樣的分類：來自政府的收入；工作和職業(yè)許可證；對農(nóng)業(yè)的補貼；科學(xué)研究、健康和教育等，體現(xiàn)出了對公民個人基本權(quán)利的維護(hù)。“特別是對教育所提供的公共服務(wù)是個人利用公共服務(wù)的最主要的形式”。

（二）新財產(chǎn)權(quán)從政府權(quán)力到公民的權(quán)利的演變

“政府的給付利益是個人財產(chǎn)的重要組成部分，但是不是必須的財產(chǎn)”。政府給付利益的出現(xiàn)改變了法律的傳統(tǒng)體系，催生了新的財產(chǎn)權(quán)法律體系的誕生，該體系至少有以下不同于原權(quán)利體系的三個方面：給付利益持有者的權(quán)利，政府在給付利益中的權(quán)力；個人權(quán)利和政府權(quán)力的程序性調(diào)節(jié)機制。從新財產(chǎn)權(quán)的施予規(guī)則上來看，“更多的情況下被看做政府的一種賞賜”。

基于這種理論的判斷，政府利益給付和私人部門的給付具有了相同的性質(zhì)。但是，新財產(chǎn)界定中應(yīng)該包含對公民基本權(quán)利的尊重因素。從財產(chǎn)到財產(chǎn)權(quán)的演變，一個重要的標(biāo)志是財產(chǎn)成為了個人與政府權(quán)利的界限。接受法律的規(guī)制，財產(chǎn)凝練成財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)的形成，改變了政府對待財產(chǎn)的方式和態(tài)度，財產(chǎn)權(quán)不再作為政府為達(dá)到某種目的手段，因為“當(dāng)我們思考由政府創(chuàng)造的一系列新財產(chǎn)權(quán)時，我們看到法律持續(xù)的將期視作一種特權(quán)。駕駛資格、福利和失業(yè)保險都是福利。但是法律沒有反應(yīng)現(xiàn)實，因為這些權(quán)利對個人的生存是必要的?！?/p>

（三）新財產(chǎn)權(quán)向憲法上的人權(quán)的演變

“憲法規(guī)定的基本權(quán)利是公民不可缺少的最重要的權(quán)利，這些權(quán)利的實現(xiàn)依賴于部門法的落實，憲法則要監(jiān)督部門法對基本權(quán)利的落實情況。也就是說，憲法在很多時候不與老百姓直接打交道，而是指引和規(guī)范部門法如何與老百姓打交道。當(dāng)部門法因為各種原因而無法實現(xiàn)憲法交給它的使命時，憲法就有必要出場親自維護(hù)公民的基本權(quán)利不受侵犯?！睉椃ㄐ枰掷m(xù)的關(guān)注傳統(tǒng)公民財產(chǎn)權(quán)的免收侵害的同時，也要關(guān)注財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的新發(fā)展。隨著國家的發(fā)展，政府成為給付利益（largess）的最大提供者，創(chuàng)造著新的“財產(chǎn)權(quán)”形式，“這種以不同于傳統(tǒng)的法律模式的給付產(chǎn)生了深淵的影響，不僅影響到了個人主義和和個人的獨立，影響到了《權(quán)利法案》的運行機理，改變了人與人之間的關(guān)系以及與政府之間的關(guān)系，它創(chuàng)造了一個新的社會?！?/p>

憲法基本權(quán)利價值取向的轉(zhuǎn)換是憲法基本權(quán)利體系變遷的前提，“作為憲法載體的權(quán)利，在憲法基礎(chǔ)價值明確博弈規(guī)則之后，必然伴隨博弈結(jié)果的變化而不斷變化，直接表現(xiàn)為憲法權(quán)利的入憲和出憲”?！耙虼耍恍┬碌臋?quán)利會涌現(xiàn)，并得到憲法確認(rèn)而升格為憲法權(quán)利?！靶仑敭a(chǎn)權(quán)”的語境彰顯出了公民與國家的二元關(guān)系，從而具有了政治術(shù)語的意義，具備了憲法意義上的權(quán)利內(nèi)涵，也當(dāng)然成為了憲法意義上公民財產(chǎn)權(quán)的唯一內(nèi)涵。

二、新財產(chǎn)權(quán)成為憲法上公民財產(chǎn)權(quán)的制度基礎(chǔ)

（一）社會的再分配與“新財產(chǎn)權(quán)”的生成

因分配形成的財富對個人的公民來說卻具有了不可替代的意義，成為影響到個人生存的基本財富形式。國家分配本身并不必然導(dǎo)致新財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生，因為公法意義上的財產(chǎn)權(quán)反應(yīng)的是公權(quán)力和私權(quán)利之間的對抗，只有當(dāng)政府因分配形成的財產(chǎn)權(quán)被以福利的形式體現(xiàn)為公民的一項權(quán)利，并且這項權(quán)利具備了人權(quán)品格，國家分配變成了國家義務(wù)，作為公權(quán)力主體的國家由“主導(dǎo)者”變成了“義務(wù)者”，新財產(chǎn)權(quán)得以形成。

“新財產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)相比，并不具有嚴(yán)格的私人所有的意義。新財產(chǎn)權(quán)形式的財產(chǎn)諸如一份（來自）政府的工作、許可證和福利會隨時根據(jù)不同的情況而被剝奪或者被修正。對個人來說，新財產(chǎn)權(quán)并沒有像房產(chǎn)和土地那樣被賦予必要的保障。”所以在財產(chǎn)權(quán)的征象上，新財產(chǎn)權(quán)被附加很多作為財產(chǎn)權(quán)所不應(yīng)該具有的約束，例如，“新財產(chǎn)權(quán)經(jīng)常的被政府利用來調(diào)整很多的不相關(guān)的行為?！边@對作為財產(chǎn)權(quán)所表現(xiàn)出的問題而言，政府的行為是失控的，“這是對權(quán)利危險的濫用”。這種財富形式引起了法律體系的變更和拓展，并修正了傳統(tǒng)的法律模式，伴隨法律的修正，政府的再分配衍生出了公民的財產(chǎn)權(quán)利。

（二）“新財產(chǎn)權(quán)”主體和使用上的人權(quán)品格

基本權(quán)利的保護(hù)問題與一個國家的價值觀念有非常密切的關(guān)系，我國現(xiàn)行的實際情況是雖然對公民基本權(quán)利的內(nèi)容進(jìn)行了廣泛的規(guī)定，但是由于無法容納對立法的實質(zhì)性的司法審查，個人不能直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求排除國家的侵害，所以基本權(quán)利的主觀防御功能在我國的規(guī)則構(gòu)建具有更重要的意義“憲法權(quán)利體系的邏輯起點問題，就是憲法權(quán)利體系得以構(gòu)建的轉(zhuǎn)化法則。應(yīng)該指出，對于人的生存和全面發(fā)展的關(guān)注，已成為時展的必然趨勢，是人類發(fā)展的歷史規(guī)律”。

從西方個體主義的人權(quán)到中國本土資源的集體主義人權(quán)，雖然有不同的歷史背景和制度背景，但是，現(xiàn)代人權(quán)向“人權(quán)是近代憲法所確證的邏輯起點，它更多的偏向非物質(zhì)層面”21是一個普適性的價值。財產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，沒有改變財產(chǎn)權(quán)在公民權(quán)利體系中的核心作用，新財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，更多的遠(yuǎn)離“財富”價值的意義，在法律權(quán)利的凝練中，與財產(chǎn)的新類型的出現(xiàn)是一個完全不同的問題，新財產(chǎn)權(quán)是基于“不同情況不同對待”的邏輯為制度起點，更多的體現(xiàn)是人權(quán)的尊重和重視，以人權(quán)為唯一關(guān)注之價值。

（三）基于福利國家的正當(dāng)性

財產(chǎn)最初直接的體現(xiàn)的是個體之間的關(guān)系，隨著政治國家的建立，財產(chǎn)接受了法律的構(gòu)造，而成為了財產(chǎn)權(quán)，在財產(chǎn)權(quán)的角度看，財產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)著個人與國家之間關(guān)系的政治調(diào)整，在這種調(diào)整中也引發(fā)國家權(quán)力的反省?；趪邑斦峙渎毮艿膶崿F(xiàn)，公民的財產(chǎn)權(quán)形式得到了拓展。該種拓展直接表現(xiàn)為法律上的創(chuàng)造，是國家與個人之間因為國家與個人利益規(guī)則之重建而表現(xiàn)出了國家對個體權(quán)利的讓與，這種讓與是基于對個體生存和自由等的尊重，很多情況下表現(xiàn)為對人權(quán)之基本價值的最低限度的維護(hù)，這也是憲法“最低道德標(biāo)準(zhǔn)”的踐行，也因此而拓展了公民財產(chǎn)的范疇。

“新財產(chǎn)權(quán)”上升到公民基本權(quán)利或者說是人權(quán)的角度所反映當(dāng)然是國家和個人之間的關(guān)系，而不再以個體之間的財產(chǎn)關(guān)系維護(hù)為角度。人權(quán)本身就是一項不斷發(fā)展的權(quán)利體系，人權(quán)突破個人范圍發(fā)展為集體人權(quán)，從傳統(tǒng)政治領(lǐng)域向經(jīng)濟、文化領(lǐng)域的延展，都充分說明這個問題。

三、新財產(chǎn)權(quán)在中國的當(dāng)代問題及其正當(dāng)規(guī)則

新財產(chǎn)權(quán)有狹義和廣義的認(rèn)知，狹義的認(rèn)知認(rèn)為，新財產(chǎn)權(quán)需要具備私使用性”、“自己給付”和“生存保障”三要素的方可以納入憲法財產(chǎn)權(quán)保障范圍。

（一）保障的進(jìn)步與新財產(chǎn)權(quán)的“私使用性”

“一個建立在共同同意基礎(chǔ)之上的自由政府可以而且經(jīng)常必須使用強力以迫使公民們遵守法律。事實上，它必須比任何一個公民或一群公民都要強大有力。政治自由并不意味著免于控制的自由。它意味著自我控制?！?2新財產(chǎn)權(quán)的成長讓其具備了財產(chǎn)權(quán)的屬性，與每個公民個人的生存變得息息相關(guān)。美國1970年的“福利聽證案正式觸發(fā)了新財產(chǎn)權(quán)上的“正當(dāng)程序革命”。

在程序革命的背景下，“對公民至關(guān)重要的社會福利，不能再被視為可以隨時取消的饋贈，而是基于財產(chǎn)的個人權(quán)利?！睂駛€人而言，新財產(chǎn)權(quán)具有了政治意義上的人身專屬性，從而也取得了對公權(quán)力的對抗意蘊，在中國亦是如此。新財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)改變了財產(chǎn)權(quán)的發(fā)生而形成的個人與政府的關(guān)系發(fā)生。公權(quán)力對新財產(chǎn)權(quán)的尊重，體現(xiàn)出的是對公民個人生存的保障之尊重，個人尊嚴(yán)之尊重，形成了承載財富意義，卻又超乎財富意義的的權(quán)利內(nèi)涵。憲法視角下的財產(chǎn)權(quán)更多的超越了財產(chǎn)本身所蘊含的財富意義，而具有了和基本權(quán)利同質(zhì)的內(nèi)涵。

（二）國家與個人的關(guān)系和新財產(chǎn)權(quán)的“自己給付”

從洛克的“先占”和“勞動所得”，到黑格爾的“財產(chǎn)就是自由”，到盧梭的“公意”論，都是在論述財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，也即財產(chǎn)或者說是財產(chǎn)權(quán)得到社會的認(rèn)可。盧梭的社會契約精神的論述雖然本意在意論證財產(chǎn)權(quán)本身存在的正當(dāng)性，但是，在論證創(chuàng)造財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性時，提及財產(chǎn)權(quán)的目的是創(chuàng)造“共同利益”獲得“公共幸福”，本身就表達(dá)出財產(chǎn)權(quán)上的一定的限制，“需要有約定和法律把權(quán)利義務(wù)結(jié)合在一起，并使正義能符合于它的目的”。

內(nèi)在限制論認(rèn)為：不存在權(quán)利本身和權(quán)利限制的二元劃分，權(quán)利本身就蘊含權(quán)利限制，權(quán)利限制就是權(quán)利內(nèi)容的一部分，權(quán)利限制從根本上說，就是為了權(quán)利的現(xiàn)實而存在。外在限制論認(rèn)為公民的私有財產(chǎn)權(quán)是一項先于國家而存在的固有事物，國家可以基于社會公共福利等原則對財產(chǎn)權(quán)施加限制。權(quán)利本身可以無限制存在，限制和權(quán)利并無必然的聯(lián)系。26基于新財產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)生成的制度基礎(chǔ)的差異，也基于國家福利主義在“成就懶人”詰問下的尷尬和法的績效價值的考量，新財產(chǎn)權(quán)的先于給付是新財產(chǎn)權(quán)所應(yīng)該具有的內(nèi)涵，也是新財產(chǎn)權(quán)所應(yīng)該具有的正當(dāng)性標(biāo)識。

（三）中國國職能的發(fā)展與新財產(chǎn)權(quán)對公民的“生存保障”

近代自然法思想認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)是一項“神圣不可侵犯的權(quán)利”，洛克將生命、自由和財產(chǎn)看做一個人與生俱來的權(quán)利，他認(rèn)為：“人們聯(lián)合成為國家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保護(hù)他們的財產(chǎn)?！摺臋?quán)力絕不容許擴張到公眾福利的需要之外，而是必須保障每個人的財產(chǎn)?！?/p>

我國憲法也有公民財產(chǎn)權(quán)之規(guī)范，但是到人權(quán)保障之高度尚有思考之余地，在公民基本權(quán)利體系中對公民財產(chǎn)權(quán)之彰顯，實屬非常有必要。換言之，我國憲法已默示確立了私有財產(chǎn)權(quán)的人權(quán)性質(zhì)和明示確立了私有財產(chǎn)權(quán)為公民基本權(quán)利的性質(zhì)。從這種意義上來說，私有財產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)了其應(yīng)有性質(zhì)的回歸。對人權(quán)的尊重也是我國憲法首要的價值選擇，作為人權(quán)組成的公民財產(chǎn)權(quán)制度更具意義是指財產(chǎn)權(quán)制度具有人權(quán)意義。

（四）新財產(chǎn)權(quán)的憲法保障及其限制的正當(dāng)性

篇4

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2014）03-005-02

一、導(dǎo)言

現(xiàn)代公認(rèn)的大陸法系財產(chǎn)權(quán)理論是由法國的波蒂埃和德國的薩維尼等學(xué)者奠定的、以物權(quán)和債權(quán)的分立、所有權(quán)和他物權(quán)的分離為基礎(chǔ)構(gòu)造出的體系。由于幾乎所有的大陸法系民法制度都可以追溯到古羅馬法，因此有激進(jìn)的學(xué)說認(rèn)為：物權(quán)和債權(quán)、所有權(quán)和他物權(quán)的權(quán)利體系是由歐洲中世紀(jì)的前期注釋法學(xué)派將羅馬法的專業(yè)提供論文寫作和寫作服務(wù),歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM訴權(quán)體系置換過來的 ，事實上，盡管羅馬法時期業(yè)已存在“對人之訴”、“對物之訴”和補充性的“混合訴訟”，但這僅是從程序角度進(jìn)行的簡單區(qū)分，羅馬法并未區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，甚至也未抽象概括出“物權(quán)”概念，當(dāng)然也就無法區(qū)分所有權(quán)和他物權(quán)了（proprietas即指所有權(quán)，該名詞產(chǎn)生于帝國晚期）?；诖耍疚膶⒎譃椋涸僭L羅馬法上物之制度、現(xiàn)行大陸法系二元權(quán)利結(jié)構(gòu)面臨的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)以及羅馬法上物之制度予該問題的啟示三個部分進(jìn)行探討。

二、再訪羅馬法上物之制度

（一）羅馬法中物指最廣義的物，它包括有體物和無體物，債權(quán)屬于無體物

羅馬法以“物”為基礎(chǔ)、以所有權(quán)為核心構(gòu)造了財產(chǎn)法體系，物法在羅馬法中處于極其重要的地位，若以現(xiàn)代民法制度的眼光看，羅馬法的物法不僅包括物權(quán)法，還包括債權(quán)法、繼承法等，可見古羅馬人所指之“物”，概念是相當(dāng)寬泛的，大不同于現(xiàn)代大陸法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《羅馬法》原論中所提到：羅馬法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切東西，不管是對人有用的，無用的，甚至是有害的，均屬于廣義的物”。從現(xiàn)有的羅馬法學(xué)家關(guān)于“物”的分類表述的資料來看，物可分為“有體物”與“無體物”，而無體物中甚至包括了權(quán)利本身。蓋尤斯認(rèn)為，“有體物是能觸摸到的物，如土地、奴隸、衣服、金、銀及數(shù)不勝數(shù)的其他物；無體物是不能觸摸到的物，如繼承權(quán)、用益權(quán)及以任何形式設(shè)定的債權(quán)等權(quán)利，被稱為役權(quán)的城市和鄉(xiāng)村土地上的權(quán)利也屬于無體物。”由于羅馬法體系分為人法、物法和訴訟法三部分，債法實際上依附于物法，債權(quán)并無其獨立性，無法取得與物權(quán)平等的地位。這一點在《優(yōu)斯體尼亞努斯學(xué)說匯編》中也得到證實 。

可見，在古羅馬的法律中，物的內(nèi)涵和范圍相當(dāng)廣泛，債權(quán)沒有從物權(quán)中獨立出來，也不存在區(qū)分自物權(quán)和他物權(quán)的邏輯基礎(chǔ)。

（二）羅馬法時期關(guān)于“對人之訴”和“對物之訴”的分類并不代表已形成近代大陸法系所指的物權(quán)與債權(quán)的二元分野。

羅馬法對后世影響之大為當(dāng)世所公認(rèn)，甚至不少學(xué)者認(rèn)為：羅馬法在訴訟程序上劃分的“對物之訴”（actioinrem）與“對人之訴”（actioinpersonam）也為區(qū)分物權(quán)與債權(quán)提供了基本材料及基本思路。在11-13世紀(jì)，歐洲前期注釋法學(xué)派代表正是將對物之訴和對人之訴進(jìn)行轉(zhuǎn)換方才提出了“物權(quán)”（jusinre）的概念，建立了初步的物權(quán)學(xué)說 。

事實上，“當(dāng)此之時，人們充其量已經(jīng)創(chuàng)造出物權(quán)、債權(quán)的名稱，或者至多對它們有一些零星、膚淺的認(rèn)識” ，專業(yè)提供論文寫作和寫作服務(wù),歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM羅馬法的智慧主要體現(xiàn)在其實踐理性上，之所以區(qū)分“對物之訴”和“對人之訴”，并不代表其要嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，更不代表其要以抽象的權(quán)利觀念概括、總結(jié)、構(gòu)建財產(chǎn)權(quán)體系，而只是從操作層面使用法律程序?qū)Ξ?dāng)事人的實際利益進(jìn)行反映和保護(hù)的一種手段。在羅馬法時期債權(quán)是依附于物權(quán)存在的，并不能將其視為現(xiàn)今大陸法系民法的物債二元權(quán)利結(jié)構(gòu)。

三、現(xiàn)行大陸法系物、債二元權(quán)利結(jié)構(gòu)所面臨的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)

物權(quán)的概念、物權(quán)與債權(quán)的分立、所有權(quán)與他物權(quán)的區(qū)別均來自于德國的潘德克頓法學(xué)。德國人長于思辨，德國法學(xué)家更是擅長嚴(yán)謹(jǐn)精細(xì)的抽象邏輯思維，在這方面，集潘德克頓法學(xué)于大成的《德國民法典》確定了作為大陸法系財產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)基礎(chǔ)的物權(quán)和債權(quán)的二元權(quán)利體系，并在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了極大的影響，對于該理論的成就理應(yīng)進(jìn)行高度的肯定與贊賞，但是，隨著社會生活的發(fā)展，歷史已經(jīng)進(jìn)入上對上述理論產(chǎn)生質(zhì)疑和再思考的階段。

（一）物、債無法窮盡現(xiàn)實中所有的財產(chǎn)權(quán)類別，且物權(quán)和債權(quán)之分也日趨模糊

物權(quán)與債權(quán)的二元權(quán)利體系是一種沒有在實證中得到過嚴(yán)格驗證的學(xué)理性、封閉性的區(qū)分，隨著社會生活的不斷發(fā)展，一方面新的財產(chǎn)權(quán)客體不斷涌現(xiàn)（即出現(xiàn)了物權(quán)、債權(quán)二元體系之外的“中間現(xiàn)象”），如股權(quán)、信托財產(chǎn)權(quán)、租賃權(quán)物權(quán)化、特許經(jīng)營權(quán)等等，另一方面物權(quán)和債權(quán)之間的分別也日趨模糊，第三人侵害債權(quán)理論、租賃權(quán)物權(quán)化、債權(quán)的預(yù)告登記制度和優(yōu)先權(quán)制度（如建筑物承包人優(yōu)先權(quán)、職工工資和勞動保障費用優(yōu)先受償權(quán)等）的出現(xiàn)都意味著“物權(quán)概念的柔軟化”和“債權(quán)的物權(quán)化”。

（二）關(guān)于“物權(quán)法定”和“物權(quán)自由”的爭議

《物權(quán)法草案》（第六次審議稿）第五條原本規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)。”但正式公布的《物權(quán)法》第五條已將后半段刪去，改為“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，這表明我國目前遵行的原則為物權(quán)法定主義。之所以會有這樣的變化，是因為我國現(xiàn)代意義上得物權(quán)法制度從來不發(fā)達(dá)、不完善，若在物權(quán)法制初建時不嚴(yán)格堅守物權(quán)法定主義，結(jié)果將造成我國大陸法民法體系的結(jié)構(gòu)，對國家和民族將有百害而無一益 。

結(jié)合我國國情，我國現(xiàn)階段采取這一立場是正確的，但是物權(quán)法定主義的局限性畢竟是有目共睹的，主要表現(xiàn)在：物權(quán)法定原則在使財產(chǎn)歸屬關(guān)系得以穩(wěn)定的同時，也使物權(quán)成為一個相對封閉的體系，“非請莫入”，某些權(quán)利即使具備物權(quán)的基本權(quán)能，但由于法律不承認(rèn)其為物權(quán)，則其始終不能具備物權(quán)的全部效力 。換言之，這種由體系本身的僵化性缺陷已不能滿足飛速發(fā)展的社會經(jīng)濟生活。

可見，物權(quán)法定主義中固含的“類型強制”和“類型固定”已經(jīng)不能跟上社會不斷涌現(xiàn)的新型物權(quán)，同時立法落后于現(xiàn)實生活，更不利于相關(guān)糾紛的及時解決和社會經(jīng)濟生活的發(fā)展。因此，如何克服物權(quán)法定主義的局限，也成為我國學(xué)界熱衷探討的問題。

四、羅馬法上物之制度予上述問題的啟示

雖然羅馬法的影響世所公認(rèn)，甚至在民法界“言必稱羅馬”，但事實上，羅馬法學(xué)并不打算永垂不朽或充當(dāng)自然理性，只不過為特定時間的人所創(chuàng)作，它從來沒有把盡善盡美當(dāng)做它的目的 。羅馬法雖然沒有像后世的潘德克頓法學(xué)發(fā)展到高度理論抽象的階段，沒有概括出法律關(guān)系的普遍原則，也沒有形成獨立的理論體系專業(yè)提供論文寫作和寫作服務(wù),歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM，但它從實踐出發(fā)，構(gòu)建的私法體系，卻體現(xiàn)出高度的智慧和現(xiàn)實功能。古羅馬人最關(guān)心的不是權(quán)利，而是作為法律保護(hù)手段的訴權(quán)是否存在 。因此既然選擇從羅馬法的視角進(jìn)行思考，就要盡可能的跳脫出現(xiàn)有的民事財產(chǎn)法二元體系，主要觀點歸納如下：

（一）將無形物視為物之客體，以此來構(gòu)建未來財產(chǎn)法體系

以德國潘德克頓法學(xué)創(chuàng)立的物權(quán)、債權(quán)二元分立結(jié)構(gòu)其實是與其將物局限于有體物，并進(jìn)一步嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，按照“物即財產(chǎn)”的傳統(tǒng)認(rèn)識，必然將無體物排除在“財產(chǎn)”范圍之外，這顯然是不合乎社會現(xiàn)實的。為了突破這一悖論，有民法理論認(rèn)為：只要是可以進(jìn)行管理的“無體物”，在可管理的范圍內(nèi)，也可稱為物權(quán)的客體 。

事實上，古羅馬人所稱的“物”本身就是最廣意義上的物，并且在此“物”的理解上始終伴隨著財產(chǎn)的含義。目前我國民法學(xué)界也日益承認(rèn)，物的客體不應(yīng)只限于有體物，我國《物權(quán)法》第二條“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”的規(guī)定雖略嫌保守，但已為將來新型物權(quán)的出現(xiàn)預(yù)留出空間，而早先由學(xué)者起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第10條第2款就規(guī)定“能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物。”這些都表明我國未來立法和司法實踐的趨向是將物的范圍進(jìn)行擴大。

（二）對物權(quán)法定主義進(jìn)行擴大解釋

羅馬法中物法的運行并不有賴于物權(quán)的法定，雖然在目前，由于我國國情所限，堅持物權(quán)法定主義是必要的，但為克服其局限性，仍可對物權(quán)法定主義做擴大解釋。

江平教授曾說過：“《物權(quán)法》不可能把全國各種形式的物權(quán)通通都寫進(jìn)去。社會生活這么復(fù)雜，還有一些不是很典型的物權(quán)……還有一句話，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)任何一種物權(quán)，甚至有人說這種創(chuàng)設(shè)是無效的，我不這樣認(rèn)為。物權(quán)法定主義是比較寬松的法定主義，并不意味著法律沒有規(guī)定的當(dāng)事人就一定不設(shè)置，也不意味著設(shè)置無效。” 這就為我們提供了一個基本思路，即通過對物權(quán)法定主義中的“法”進(jìn)行界定來避免該原則適用上的僵化。從法的淵源上講，物權(quán)法定主義中的“法”不僅應(yīng)包括物權(quán)法，效力層次較低的行政法規(guī)和司法解釋，還應(yīng)包括習(xí)慣法，當(dāng)然，如何解釋物權(quán)法定主義所言的“法”，學(xué)界還在爭議和討論之中。在我國民法典尚未制定時，我們大可通過考察單行法的實施效果，同時不斷研究如何對傳統(tǒng)大陸法系財產(chǎn)權(quán)體系進(jìn)行調(diào)整，再以立法配合、補充，形成真正適合我國財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)實發(fā)展的理論體系。

注釋：

[日]佐賀徹哉.關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別的考察.法學(xué)論叢.98卷5號.

曾慶敏.法學(xué)大辭典.上海：上海辭書出版社.1998.999.

尹田.物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分價值：批判與思考.中國民商法律網(wǎng).

梁慧星，陳華彬.物權(quán)法.法律出版社.2003.17.71.

尹田.物權(quán)法定原則批判之思考——兼論物權(quán)法上的私法自治.北京大學(xué)法學(xué)院.

篇5

論文摘要：環(huán)境權(quán)是人作為人所應(yīng)該享有的一種舒適生存的 自然 環(huán)境的基本人權(quán)，將環(huán)境權(quán)納入憲法的保護(hù)范圍實為必要，理由為:將環(huán)境權(quán)納入憲法保護(hù)是人權(quán) 發(fā)展 的本質(zhì)要求;將環(huán)境權(quán)納入憲法保護(hù)是憲法權(quán)利義務(wù)發(fā)展的客觀要求;將環(huán)境權(quán)納入憲法保護(hù)是 經(jīng)濟 全球化和人權(quán)保護(hù)國際化的客觀要求.

環(huán)境權(quán)是一項在20世紀(jì)60年代才為世人所關(guān)注的權(quán)利。對于環(huán)境權(quán)的定義，目前尚無統(tǒng)一的觀點。但定義基本有兩種方式。一種方式是借用傳統(tǒng)的權(quán)利概念即生命權(quán)對環(huán)境權(quán)進(jìn)行定義，并對其內(nèi)涵界定在一個較小的范圍內(nèi)。另一種方式則認(rèn)為環(huán)境權(quán)是一種獨立的人權(quán)，但還是用傳統(tǒng)的權(quán)利對其內(nèi)涵進(jìn)行較寬泛的解釋，如認(rèn)為包括參與權(quán)、知情權(quán)等。筆者認(rèn)為，定義過寬或過窄都不利于環(huán)境權(quán)的保護(hù)。1972年聯(lián)合國《人類環(huán)境宣言》第1條規(guī)定:人類有權(quán)利在一種能夠過尊嚴(yán)和福利的生活的環(huán)境中享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利。

    筆者認(rèn)為，目前理論界之所以對該問題還存在爭議，是由于環(huán)境權(quán)屬于一項新為世人所關(guān)注的人權(quán)，它的出現(xiàn)給傳統(tǒng)的法學(xué)理論尤其是傳統(tǒng)的憲法理論提出了一些難題，使一些憲法權(quán)利義務(wù)需要重新設(shè)定，于是遇到了一些傳統(tǒng)觀點的抵觸。但我們不能因為環(huán)境權(quán)在理論上尚存在缺陷而否定其作為一項憲法權(quán)利保護(hù)的必要性。

    一、將環(huán)境權(quán)納入憲法保護(hù)是人權(quán)發(fā)展的本質(zhì)要求

    關(guān)于人權(quán)的一些基本問題，人們還存在較大分歧。如人權(quán)的效力來源，是來自社會契約、習(xí)慣還是直覺?如關(guān)于人權(quán)的性質(zhì)，人權(quán)是法定的權(quán)利、道德的權(quán)利、神定的權(quán)利還是其他?雖然在這些基本問題上尚存在爭論，但在下列問題上還是達(dá)成了共識:人權(quán)具有自然性和社會性;人權(quán)具有應(yīng)然性和實然性;人權(quán)具有平等性和共同性;人權(quán)具有國內(nèi)性和國際性;人權(quán)具有 歷史 性和時代性等等。如果將環(huán)境權(quán)和上述的人權(quán)的各項基本屬性相比，不難發(fā)現(xiàn)環(huán)境權(quán)同時具備上述人權(quán)所有的基本屬性。

    有學(xué)者以環(huán)境權(quán)在時間上出現(xiàn)較短為由，否定環(huán)境權(quán)作為基本人權(quán)的屬性。理由是環(huán)境權(quán)“在20世紀(jì)70年代之前，我們不僅找不到環(huán)境權(quán)這個基本詞匯，而且絕少看到哪怕是疑似的概念、觀點或事物?！惫P者認(rèn)為這個理由難以成立。從人權(quán)的本質(zhì)屬性來看，人權(quán)具有歷史性和時代性，在今天世界上所有國家所公認(rèn)的每一項基本人權(quán)，幾乎都經(jīng)歷過產(chǎn)生、逐漸為人所關(guān)注到每個人都認(rèn)可的時間過程。如財產(chǎn)權(quán)。

    環(huán)境權(quán)是人作為人而舒適生存所擁有的和諧健康的自然環(huán)境條件，該項權(quán)利自人的出生就已經(jīng)客觀存在。關(guān)注是一種主觀認(rèn)識活動，而存在則是一種客觀狀態(tài)，不能以主觀上尚未認(rèn)識來否定客觀存在。否則易犯唯心主義的錯誤。生命權(quán)是一種最低層次的基本人權(quán)。而環(huán)境權(quán)與生命權(quán)相比，是一種更為高級的基本人權(quán)。

二、將環(huán)境權(quán)納入憲法保護(hù)是憲法權(quán)利義務(wù)發(fā)展的客觀要求

    將環(huán)境權(quán)納入憲法保護(hù)后，環(huán)境權(quán)的權(quán)利義務(wù)主體便都得以明朗。權(quán)利主體就是一國所有的公民。國家或社會組織在某些特定情況下也是權(quán)利主體。但對環(huán)境權(quán)的存在持質(zhì)疑態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為環(huán)境權(quán)由于在享有主體上集體和個體不明，難以劃分而干脆以此作為否定環(huán)境權(quán)存在的一個理由。筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑理由是難以成立的。對于權(quán)利主體，存在個體與集體，抽象主體與具體主體等復(fù)合情況是極為普遍的。例如財產(chǎn)權(quán)，既有個體的財產(chǎn)權(quán)又有集體的財產(chǎn)權(quán)，既有具體主體的財產(chǎn)權(quán)，又有抽象主體的財產(chǎn)權(quán)，如國家財產(chǎn)權(quán)。

    對于環(huán)境權(quán)的義務(wù)主體，和其他基本權(quán)利一樣，與其權(quán)利主體是重合的。如果用一句話來表述，就是每個權(quán)利主體都享有舒適生活的環(huán)境權(quán)，但亦負(fù)有不破壞環(huán)境即不侵害他人環(huán)境權(quán)的義務(wù)。這與傳統(tǒng)的權(quán)利義務(wù)理論是完全吻合的。

   三、將環(huán)境權(quán)納入憲法保護(hù)是 經(jīng)濟 全球化和人權(quán)保護(hù)國際化的客觀要求

    環(huán)境權(quán)相對于其他基本權(quán)利而言有其特點，其中之一就體現(xiàn)在客體的區(qū)別上。環(huán)境權(quán)的客體是地球。而所有國家國土都在地球上相互接壤，一國環(huán)境的嚴(yán)重破壞最終必會累及其他國家，這樣就決定了環(huán)境權(quán)比其它人權(quán)更具國際性。所以環(huán)境權(quán)在國際上也得到越來越多國家的認(rèn)可。例如，1972年6月聯(lián)合國人類環(huán)境會議，通過《人類環(huán)境宣言》，其中加以明確確認(rèn):“人類有權(quán)在一種能夠過尊嚴(yán)和福利的生活環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利，并且負(fù)有保證和改善這一代和世世代代的環(huán)境的莊嚴(yán)責(zé)任。”“按照聯(lián)合國和國際法原則，各國有按照自己的環(huán)境政策開發(fā)資源的主權(quán)，并有責(zé)任保證在各自管轄或控制之內(nèi)的行動，不致?lián)p害其他國家的環(huán)境或本國管轄范圍以外地區(qū)的環(huán)境?！边@樣，環(huán)境權(quán)在國際上得到了首次承認(rèn).1973年在維也納召開的歐洲環(huán)境部長會議上制定的《歐洲 自然 資源人權(quán)草案》，將環(huán)境權(quán)作為一項新的人權(quán)加以肯定，同時還認(rèn)為應(yīng)將其作為《世界人權(quán)宣言》的補充。1982年召開的《內(nèi)羅畢宣言》和《里約宣言》等也反復(fù)重申了上述《人類環(huán)境宣言》關(guān)于環(huán)境權(quán)的觀點。就我國而言，我國作為國際 政治 經(jīng)濟上的一個重要大國，主動向國際靠攏不但是我們?yōu)樽陨硖峁└蟾玫膰H平臺所必須的，而且也是我國在國際上建立良好的國際形象的客觀要求. 

篇6

    論文關(guān)鍵詞 婚姻家庭 財產(chǎn)權(quán) 維權(quán)

    婚姻家庭關(guān)系統(tǒng)一了夫妻雙方的財產(chǎn)與身份關(guān)系,而財產(chǎn)關(guān)系又是促進(jìn)婚姻家庭持續(xù)發(fā)展的根本。夫妻財產(chǎn)關(guān)系的主要內(nèi)容則是雙方都享有財產(chǎn)的權(quán)益與復(fù)旦的義務(wù)。而在時代的發(fā)展進(jìn)程中,人身關(guān)系正隨著財產(chǎn)關(guān)系的加強而被弱化,人民生活在不斷豐富的同時,其財產(chǎn)的來源和性質(zhì)也在悄然發(fā)生變化,尤其是市場經(jīng)濟契約自由化、人人樹立本位思想,對婚姻家庭的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響,導(dǎo)致婚姻家庭在財產(chǎn)關(guān)系方面面臨著諸多新問題和新考驗,進(jìn)而影響到夫妻對財產(chǎn)權(quán)的行使。

    一、現(xiàn)行《婚姻法》視角下財產(chǎn)權(quán)維權(quán)難點

    (一)夫妻關(guān)系存續(xù)期期間的知識產(chǎn)權(quán)收益問題我國婚姻法中明確規(guī)定,婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的“知識產(chǎn)權(quán)的收益”歸夫妻共同所有。司法解釋中又將知識產(chǎn)權(quán)的收益進(jìn)一步明確為婚姻關(guān)系存續(xù)期間,實際取得已明確可以取得的財產(chǎn)性收益。但是,這些都只強調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)的收益所得時間,而忽略了其取得時間。因此有可能出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象:一方婚前取得的知識產(chǎn)權(quán),婚后獲得收益則歸夫妻共同所有;或是一方婚后創(chuàng)作取得的知識產(chǎn)權(quán),在離婚前尚未取得或未明確可能取得收益,離婚后取得的收益卻又只歸一方所有。顯而易見,前者對取得知識產(chǎn)權(quán)的一方不利;后者則對取得知識產(chǎn)權(quán)的配偶方不公。

    (二)一方無償受贈、繼承的財產(chǎn)的歸屬現(xiàn)行婚姻法明確規(guī)定繼承或贈予財產(chǎn)為夫妻共同所有。這種規(guī)定有失妥當(dāng)。理由有二:

    其一,把通過法定繼承的財產(chǎn)視為夫妻共同財產(chǎn),與《繼承法》“保護(hù)公民私有財產(chǎn)的繼承權(quán)”的原則相違背。以致把個人權(quán)利變?yōu)槭聦嵣系墓餐瑱?quán)利。如《繼承法》規(guī)定,法定繼承人限于被繼承人的配偶和其直系血親以及最近的旁系血親。作為被繼承人的姻親,只有對被繼承人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的兒媳和女婿,才能成為第一順序法定繼承人。其條件相當(dāng)嚴(yán)格。如果確定繼承財產(chǎn)為夫妻共同所有,等于法定繼承人的配偶無條件的繼承財產(chǎn)。這與《繼承法》的立法精神是矛盾的。

    其二,任何遺囑和贈與,其財產(chǎn)承受人都明確的,即財產(chǎn)承受人為原財產(chǎn)人指定的,并且遺囑和贈與都是單方、無償?shù)姆尚袨?體現(xiàn)了原財產(chǎn)所有人處理財產(chǎn)的自由權(quán)利。如把應(yīng)有個人承受的財產(chǎn)變?yōu)榉蚱薰灿?有悖于遺贈人的意志,不符合保護(hù)公平合法財產(chǎn)所有權(quán)的原則。

    (三)夫妻分居期間財產(chǎn)享有權(quán)利的問題我國現(xiàn)行《婚姻法》未對夫妻分居期間的婚姻當(dāng)事人各方所得財產(chǎn)的所有權(quán)作出規(guī)定,但根據(jù)《婚姻法》第9條的立法精神,夫妻分居期間各方所得歸夫妻共有。對此,我國許多學(xué)者有不同意見。其理由如下:

    其一,在理論上難以立足。一些長期分居的夫妻在分居期間或離婚訴訟期間,盡管形式上還保持著夫妻關(guān)系,其實質(zhì)上已經(jīng)中斷。他們以自己的合法收入,購置一些財產(chǎn),并對其占有、使用、管理、收益和處分。在與他人經(jīng)濟交往中,也以個人名義進(jìn)行?？陀^上形成兩個獨立的經(jīng)濟單位。此時,他們之間僅存的是一種純身份關(guān)系。在此情況下,將分居所得,納入夫妻共同財產(chǎn)范圍,由夫妻共同行使財產(chǎn)權(quán)。是有悖于民法物權(quán)的取得原理。

    其二,有悖于公平合理原則。夫妻關(guān)系人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的統(tǒng)一,在夫妻關(guān)系中,權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)是對等的。分居期間雙方互不履行義務(wù),如將分居前的權(quán)利認(rèn)定為夫妻共有,有權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一相違背。

    (四)農(nóng)村已婚女性離婚時土地權(quán)益的保護(hù)土地權(quán)益主要指農(nóng)村宅基地及房屋所有權(quán)、土地承包經(jīng)營、草場牧地。根據(jù)現(xiàn)行立法規(guī)定這些土地權(quán)益存在使用權(quán)與所有權(quán)的沖突是問題產(chǎn)生的主要原因,而草場權(quán)利侵害大部分來自家庭內(nèi)部,使問題更難解決。目前的訴訟程序無法對已婚女性土地權(quán)益進(jìn)行適當(dāng)?shù)木葷?尤其是判決的不能執(zhí)行。通過對農(nóng)村婦女土地承包權(quán)的解決現(xiàn)狀進(jìn)行的實證研究表明:80%的領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)不了,起訴后50%不受理,在受理后有50%被駁回,而50%的勝訴判決卻一起都執(zhí)行不了。根據(jù)這些數(shù)據(jù),建議在民事訴訟法的修改中要專門為強制執(zhí)行立法,便于以后的執(zhí)行。

    二、對我國現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制度完善的幾點構(gòu)思與設(shè)想

    由于我國市場經(jīng)濟在不斷的發(fā)展和完善,因而立法的重心應(yīng)從傳統(tǒng)的注重身份關(guān)系轉(zhuǎn)移到財產(chǎn)關(guān)系和夫妻財產(chǎn)權(quán)的重心上來,這是由于在當(dāng)前的新時期背景下,夫妻財產(chǎn)權(quán)能否及時有效的形式對我國市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展有著決定性的影響,甚至對婚姻家庭的和睦和穩(wěn)定有著重大影響。因而為有效地維護(hù)婚姻家庭,就應(yīng)對社會主義的市場經(jīng)濟進(jìn)行有效的調(diào)節(jié),盡快完善有關(guān)夫妻財產(chǎn)權(quán)方面的立法,加快對我國法律的完善,為婚姻家庭的財產(chǎn)維權(quán)提供更多科學(xué)規(guī)范的依據(jù)。基于此,筆者以下就我國現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制度完善提出以下幾點構(gòu)思與設(shè)想。

    (一)以取得的所有權(quán)作為標(biāo)準(zhǔn),確保知識產(chǎn)權(quán)可期待利益得以有效的明確在知識產(chǎn)權(quán)可期待利益的屬性問題方面,在司法解釋二明確規(guī)定,只要夫妻雙方的婚姻關(guān)系存續(xù),那么實際已取得或者對于取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)收益已明確取得,那么這部分的財產(chǎn)收益就歸屬夫妻雙方共同所有。但在夫妻的混勻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)沒有取得的實際性的知識產(chǎn)權(quán)期待利益卻缺乏明確的規(guī)定。真對此,筆者提出以下幾點建議:一是夫妻雙方在婚前明確取得的知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)以及婚后實際得到的財產(chǎn)性收益,應(yīng)歸屬于個人的婚前財產(chǎn);二是夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的明確性的知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán),不論其財產(chǎn)性的收益是否處于夫妻雙方的婚姻存續(xù)期間,這段收益應(yīng)歸屬放棄雙方共同所有;三是若夫妻雙方解除了婚姻關(guān)系,且對所取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性所有權(quán)已經(jīng)被明確的情況下所取得的實際財產(chǎn)效益,那么此收益則歸屬于個人財產(chǎn)。

    (二)完善夫妻財產(chǎn)相關(guān)制度1.明確婚前個人財產(chǎn)孳息歸屬夫妻個人所有就夫妻婚前的個人財產(chǎn)孳息歸屬性來看,不能將其根據(jù)婚前與特有財產(chǎn)進(jìn)行劃分,這就需要結(jié)合孳息的特點針對性的劃分,若屬于天然孳息,只要是具有原物所有權(quán)、使用權(quán)和租賃權(quán)的法人,則具有孳息收取的權(quán)利,一般為共同財產(chǎn),若屬于法定孳息,其權(quán)利應(yīng)歸屬原物的所有人,換言之,債權(quán)人獲得離去、出租人獲得租金,例如最為常見的利息和股權(quán)分紅均屬于夫妻的個人財產(chǎn),但如果是婚前的個人財產(chǎn)在婚后通過生產(chǎn)經(jīng)營等活動取得的增加部分,則與婚姻法中從事生產(chǎn)經(jīng)營的收益的規(guī)定相符,屬于夫妻雙方共同的財產(chǎn)。因而必須在婚姻家庭立法過程中對婚前個人財產(chǎn)的孳息歸屬應(yīng)明確的規(guī)定出來。

    2.進(jìn)一步完善和健全夫妻共同財產(chǎn)制在認(rèn)真財產(chǎn)是否歸屬于夫妻共同財產(chǎn)時,應(yīng)將夫妻關(guān)系存在的形式作為標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上,還應(yīng)將夫妻雙方是否有效履行權(quán)利與義務(wù)作為標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)夫妻某方在權(quán)利義務(wù)方面履行不當(dāng)或不履行,導(dǎo)致夫妻關(guān)系狀態(tài)不正常時,應(yīng)把其一方或雙方所得的認(rèn)證是夫妻的溝通財產(chǎn),則是理論根據(jù)缺乏的表現(xiàn),同時也不符合公平合理與權(quán)利義務(wù)一致性的根本原則,尤其是實際過程中糾紛也難以得到有效的解決。因此,我國在夫妻共同財產(chǎn)制完善過程中,應(yīng)參考和借鑒西方發(fā)達(dá)國家成功做法,以達(dá)到進(jìn)一步完善的目的。

篇7

關(guān)鍵詞：發(fā)明權(quán)　基礎(chǔ)權(quán)利　制度構(gòu)建　知識產(chǎn)權(quán)

中圖分類號：D923.4　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1007-3973(2010)012－183-02

發(fā)明是指應(yīng)用自然規(guī)律解決技術(shù)領(lǐng)域有問題而提出的創(chuàng)新性方案及其成果。不斷地進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造有利于提升一個國家的綜合實力，并推動著人類社會向前發(fā)展。現(xiàn)階段，我國發(fā)明創(chuàng)造的法治實踐存在許多問題，難以為發(fā)明人提供最優(yōu)的法律環(huán)境。

1　我國發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利制度現(xiàn)狀

1.1　我國發(fā)明相關(guān)法律制度有待完善

當(dāng)前，我國保護(hù)和激勵發(fā)明的法律制度主要是專利制度和科技成果獎勵制度。專利制度通過賦予發(fā)明人或其他權(quán)利主體以專有的財產(chǎn)性權(quán)利，來實現(xiàn)對發(fā)明利益。的有力保護(hù)。而我國《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》等則對國家科技獎勵做了比較規(guī)范和明確的闡述，對于促進(jìn)發(fā)明的產(chǎn)生與成果的應(yīng)用起到了重要作用。然而，僅僅依靠這兩項制度，無法涵蓋各類亟待法律保護(hù)的發(fā)明及相關(guān)權(quán)益。專利制度保護(hù)的客體必須具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性，并滿足其他條件：而科技獎勵制度中的發(fā)明則要求是一種重大的科學(xué)技術(shù)新成就。除此之外的其它發(fā)明，我國法律難以提供保護(hù)。

此外，我國《民法通則》第97條規(guī)定發(fā)明人有權(quán)“申請領(lǐng)取榮譽證書獎金或其它獎勵”，第118條規(guī)定發(fā)明權(quán)受到侵害時的救濟措施。此處“發(fā)明權(quán)”是對第97條所述權(quán)利的概括，是狹義的發(fā)明權(quán)?？v觀整部法律，既未對什么是“發(fā)明權(quán)”加以說明，也未規(guī)定發(fā)明人對發(fā)明擁有民事意義上的實質(zhì)權(quán)利。

與《民法通則》呼應(yīng)，《民事案件案由規(guī)定》將發(fā)明權(quán)糾紛列舉在“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”中，承認(rèn)了發(fā)明權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性。然而在當(dāng)前的制度模式下，保護(hù)形式單一，缺少確權(quán)途徑。盡管專利制度和科技獎勵制度附帶確權(quán)作用，但成效甚微?！鞍l(fā)明權(quán)糾紛”作為我國民事訴訟的案由，提起的是請求之訴，而非確認(rèn)之訴，通過民事訴訟確權(quán)也行不通。

1.2　實踐中發(fā)明人權(quán)利得不到保障

實踐中，由于相關(guān)權(quán)利的缺失，發(fā)明人的人身財產(chǎn)權(quán)益受到比較嚴(yán)重的侵犯。

目前，我國的法律制度來賦予發(fā)明人最基本的表明其身份的權(quán)利，發(fā)明人的人身權(quán)益宋受到足夠的尊重。實務(wù)中，利用權(quán)力或金錢剝奪發(fā)明人資格的事情屢見不鮮；技術(shù)移轉(zhuǎn)過程中，發(fā)明人的人身權(quán)常常受到侵犯乃至剝奪；在論文或申請中引用發(fā)明人發(fā)明時，引用人往往不注意表明發(fā)明人的身份，將發(fā)明人與發(fā)明剝離開。這些事實充分說明保護(hù)發(fā)明人人身權(quán)益的迫切性。

同時，發(fā)明人的財產(chǎn)權(quán)益也得不到有效的保護(hù)。發(fā)明人付出創(chuàng)造性勞動所做出的發(fā)明，若不宜進(jìn)行專利保護(hù)，又未達(dá)到國家科技獎勵的要求，且無法作為商業(yè)秘密獲得經(jīng)濟效益，那么發(fā)明人對該發(fā)明所享有的權(quán)利殆盡，難以取得與所付出的創(chuàng)造性勞動相適應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)益，從而消磨了發(fā)明人發(fā)明的熱情。甚至發(fā)明人在利用自己的發(fā)明時，還可能侵犯到他人的合法權(quán)利，承擔(dān)法律責(zé)任。

2　發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利制度構(gòu)建之意義

2.1　發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利制度的必要性

無論是專利制度還是科技獎勵制度，其權(quán)利來源的正當(dāng)性值得質(zhì)疑。以專利申請權(quán)為例，專利申請權(quán)的來源歸根到底是發(fā)明。然而，發(fā)明這一事實何以衍生權(quán)利?怎樣的發(fā)明才能享有專利申請權(quán)(區(qū)別于獲得專利權(quán))?這些問題都是現(xiàn)有法律末解決的。

縱觀知識產(chǎn)權(quán)幾大制度，不難發(fā)現(xiàn)：著作權(quán)自作者創(chuàng)作完成之日起自動取得；馳名商標(biāo)不須注冊即可得到保護(hù)：只有發(fā)明創(chuàng)造，要么申請專利取得專有權(quán)，要么作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，至于科技獎勵申請權(quán)，已超出民事權(quán)利范疇。發(fā)明人對發(fā)明的權(quán)利不應(yīng)由行政權(quán)的介入而產(chǎn)生，而是基于特定的事實或行為，行政權(quán)只起到確認(rèn)作用。

隨著人們知識產(chǎn)權(quán)意識的增強，有關(guān)發(fā)明權(quán)的爭議也日漸增多，為了妥善解決這一問題，有必要整合現(xiàn)有法律資源，構(gòu)建發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利制度。發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利是基于發(fā)明人完成發(fā)明創(chuàng)造而產(chǎn)生的權(quán)利，是源于發(fā)明的一切權(quán)利(如專利權(quán)、科技獎勵申請權(quán)等)的權(quán)利基礎(chǔ)。由于我國現(xiàn)有法律將發(fā)明權(quán)限定在依法獲得的精神權(quán)利和物質(zhì)獎勵的范圍內(nèi)，故本文以發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利一詞指代這項權(quán)利，而不使用發(fā)明權(quán)的說法。

2.2　發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利制度的正當(dāng)性

羅馬時期已確認(rèn)的“一個人通過自己的勞動和努力所創(chuàng)造的東西屬于他自己”的觀念為知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性提供了理論基礎(chǔ)。既然一般勞動產(chǎn)生的勞動產(chǎn)品可以被勞動者正當(dāng)?shù)卣加?、取得所有?quán)，那么當(dāng)發(fā)明人發(fā)明了以前不存在的東西時，他對其發(fā)明創(chuàng)造同樣有權(quán)主張權(quán)利。盡管發(fā)明必然要涉及到公共知識，但就具體的發(fā)明來說，仍是立足于個人創(chuàng)造性勞動的基礎(chǔ)之上。故無論法律是否規(guī)定發(fā)明權(quán)，發(fā)明人對其發(fā)明均應(yīng)享有權(quán)利。

從人格理論及以人格為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)理論看，發(fā)明創(chuàng)造來自腦力勞動的過程，而腦力勞動和個人的人格性是緊密聯(lián)系的。創(chuàng)造者主張財產(chǎn)權(quán)以使其他人通過該財產(chǎn)來識別他。通過知識產(chǎn)權(quán)中人格權(quán)的賦予，發(fā)明顯示了發(fā)明人自身的方面；通過知識產(chǎn)權(quán)中財產(chǎn)權(quán)的賦予，人格與財產(chǎn)的聯(lián)系則通過以發(fā)明作為媒介的發(fā)明人的意志表達(dá)而顯示出來。基于此，發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利既應(yīng)包括發(fā)明人的財產(chǎn)權(quán)，又應(yīng)包括其人身權(quán)。

總之，通過確認(rèn)發(fā)明人對發(fā)明所享有的法律利益，能夠促使發(fā)明人更積極地進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造并投入公共領(lǐng)域，從而推動社會進(jìn)步。

2.3　發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利制度的可行性

關(guān)于發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利的規(guī)定，各國做法不一，但普遍承認(rèn)發(fā)明人對發(fā)明享有權(quán)利。1967年簽訂的《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)包括“關(guān)于人類在一切領(lǐng)域的發(fā)明的權(quán)利”。

值得關(guān)注的是，越南于2005年通過統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權(quán)法》，分為六編，工業(yè)產(chǎn)權(quán)獨立設(shè)編，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。其中發(fā)明的創(chuàng)造者享有署名權(quán)這一人身權(quán)。工業(yè)產(chǎn)權(quán)的所有人享有的財產(chǎn)權(quán)利包括使用或允許他人使用工業(yè)財產(chǎn)的權(quán)利、禁止他人使用工業(yè)財產(chǎn)的權(quán)利和轉(zhuǎn)讓工業(yè)財產(chǎn)的權(quán)利等。其工業(yè)產(chǎn)權(quán)編下屬的各章就不是以商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等具體權(quán)利為主題，而是分別以工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要求、工業(yè)產(chǎn)權(quán)的建立、工業(yè)產(chǎn)權(quán)所有人和權(quán)利范圍及其限制、工業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、工業(yè)產(chǎn)權(quán)的為主題，然后在各主題之下對各具體權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行展開。整個法典就渾然一體，各部分關(guān)系緊密、缺一不可。盡管越南是市場經(jīng)濟道路上的后來者，其知識產(chǎn)權(quán)立法卻屬于先行者，反映了當(dāng)前國際知識產(chǎn)權(quán)立法的發(fā)展水平。意大利、我國澳門等國家和地區(qū)也

采取了類似的先總后分的立法例，較好地顧及了法律體系的協(xié)調(diào)性與完整性，為我國發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利制度的構(gòu)建提供一種思路。

3　我國發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利制度的構(gòu)建設(shè)想

構(gòu)建我國發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利制度，可以適當(dāng)擴張現(xiàn)有民法體系中發(fā)明權(quán)的概念，使之轉(zhuǎn)變?yōu)楹w一切發(fā)明權(quán)利的廣義發(fā)明權(quán)，并在此基礎(chǔ)上對我國現(xiàn)有法律資源加以整合，使具體性規(guī)定與原則性規(guī)定更好地進(jìn)行銜接。

3.1　權(quán)利主體

發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利的主體可分為原始主體和繼受主體。

原始主體即發(fā)明人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人。由于發(fā)明創(chuàng)造必須也只能由具體的自然人完成，因此發(fā)明權(quán)的原始主體應(yīng)當(dāng)是自然人。這一點與《民法通則》僅規(guī)定公民(而不包括法人、其他組織)對自己的發(fā)明享有權(quán)利不謀而合。繼受主體包括發(fā)明人以外的自然人、法人和其他組織。發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)利可以通過各種形式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。這就為解決職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬問題提供一個較好的思路，即職務(wù)發(fā)明中的人身權(quán)利由發(fā)明人所有，財產(chǎn)權(quán)利則可通過合同約定或法律規(guī)定由單位所有。

值得注意的是，由于發(fā)明是事實行為，與行為能力無關(guān)，故無民事行為能力人和限制民事行為能力人能夠享有發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利，至于具體如何行使則適用《民法通則》等相關(guān)規(guī)定。

3.2　權(quán)利客體

發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利的客體是發(fā)明。結(jié)合《專利法》、《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》等有關(guān)“發(fā)明”的界定，筆者認(rèn)為，發(fā)明是指人類在利用自然、改造自然的過程中所創(chuàng)造出的具有積極意義并表現(xiàn)為技術(shù)形式的新的智力成果。作為基礎(chǔ)權(quán)利的發(fā)明至少應(yīng)當(dāng)符合如下要求：(1)運用自然規(guī)律；(2)屬于產(chǎn)品、工藝、系統(tǒng)、技術(shù)方案等；(3)具有一定的新穎性和創(chuàng)造性：(4)產(chǎn)生積極的經(jīng)濟效益或社會效益。

3.3　權(quán)利的取得

發(fā)明是民事意義上的事實行為，發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利自發(fā)明完成之日起自動取得。自動取得權(quán)利的缺點是權(quán)利表彰的缺失，可以借鑒版權(quán)登記制度，引入發(fā)明登記制度，由發(fā)明人自愿進(jìn)行權(quán)利登記。該登記可作為發(fā)明權(quán)屬糾紛的初步證據(jù)。

兩個或兩個以上發(fā)明人作出同樣的發(fā)明，發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利應(yīng)歸誰所有?由于發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利的取得不以公開為前提，因此一般情況下應(yīng)采用先發(fā)明原則，因為新穎性和創(chuàng)造性是發(fā)明的應(yīng)有之義。但實踐中往往難以判斷哪一方先完成發(fā)明，這種情況下，如果均無充分證據(jù)證明自己先完成發(fā)明，則可推定幾個發(fā)明人對發(fā)明分別獨立享有發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利，但其權(quán)利的行使受到一定限制。因為發(fā)明是一個長期曲折的過程。發(fā)明人往往對發(fā)明的過程進(jìn)行保密，而發(fā)明所要解決的問題有限，撞車現(xiàn)象不可避免。承認(rèn)了這一事實，這樣的制度安排更符合歸屬正義。

3.4　權(quán)利的內(nèi)容

發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利兩方面內(nèi)容。

人身權(quán)利是指與發(fā)明人人身不可分離、不可轉(zhuǎn)讓，并且不能直接帶來物質(zhì)利益的權(quán)利。包括但不限于：(1)表明身份的權(quán)利。發(fā)明人的表明身份權(quán)是發(fā)明人獲得其他權(quán)利的基礎(chǔ)。他人在引用發(fā)明人的發(fā)明時，不管是在論文中還是在專利申請中，都應(yīng)當(dāng)注明發(fā)明人的姓名以及發(fā)明成果的名稱。同時，在上述提到的兩個以上發(fā)明人分別作出相同發(fā)明的情況下，表明身份時應(yīng)列出所有已知的發(fā)明人，并注明分別發(fā)明的情況。(2)公開的權(quán)利，即發(fā)明人有權(quán)決定在何時何地以何種方式將發(fā)明公之于眾。這在涉及以商業(yè)秘密形式或通過申請專利保護(hù)發(fā)明時顯得尤為重要。(3)申請獎勵和榮譽的權(quán)利。獲得獎勵不僅有利于發(fā)明人身份的確認(rèn)，更給予發(fā)明人精神上的滿足感，對發(fā)明人起到了重要的激勵作用。發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利中的人身權(quán)利只能由發(fā)明人享有，其保護(hù)不受時間限制。

財產(chǎn)權(quán)利是指所有能夠給發(fā)明人帶來直接物質(zhì)利益的權(quán)利。發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利作為權(quán)利基礎(chǔ)，表現(xiàn)為開放性的權(quán)利體系，更多體現(xiàn)在具體的制度設(shè)計上，如專利申請、商業(yè)秘密保護(hù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等方面。發(fā)明基礎(chǔ)權(quán)利只為其提供了一個權(quán)利源。該財產(chǎn)權(quán)利能夠許可、轉(zhuǎn)讓，時限因具體制度的不同而異。

3.5　權(quán)利的救濟

作為民事權(quán)利的一種，當(dāng)發(fā)明人的權(quán)利受到侵犯時，發(fā)明人可以采用自力救濟的方式，必要時，也可以尋求公力救濟。有關(guān)國家機關(guān)、法院或仲裁機構(gòu)可以通過確認(rèn)發(fā)明人身份、從發(fā)明人中除去侵權(quán)人姓名等方式為發(fā)明人恢復(fù)人身權(quán)利，并要求侵權(quán)人停止侵害、賠禮道歉、消除影響、賠償損失等，必要時可以考慮適用精神損害賠償。

參考文獻(xiàn)：

[1]馮曉青，知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)[M]，中國人民公安大學(xué)出版社,2003

[2]彭玉勇，論我國發(fā)明人權(quán)利保護(hù)的完善[J]，電子知識產(chǎn)權(quán)，2008年第8期

篇8

論文摘要：農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)是模糊殘缺的，農(nóng)民的土地私訂財產(chǎn)保護(hù)足脆弱的。要完善農(nóng)比的土地私有財產(chǎn)權(quán)，加強對農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)的保護(hù)，就嬰改革l地的Ⅲ讓方式，明確農(nóng)[屯的上地私有財產(chǎn)權(quán)利，完善對土地私有財產(chǎn)的征收、征用和補償制度，建立司法日『查制度以及提高農(nóng)民的權(quán)利意識。

新修訂的憲法第13條增加了對合法的私有財產(chǎn)保護(hù)的條款，但這一條款不會自動落實到8億農(nóng)民的身上。8億農(nóng)民的重要的合法私有財產(chǎn)—“土地私有財產(chǎn)權(quán)”還是殘缺模糊的，農(nóng)民的土地還沒有得到有效的保障。農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”問題是“三農(nóng)”問題的核心，是農(nóng)村的市場化和現(xiàn)代化的關(guān)鍵，也是影響整個中國的市場化和現(xiàn)代化進(jìn)程的非常重要的因素。必須妥善解決農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)的保護(hù)問題。

一、農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)—模糊殘缺的私有產(chǎn)權(quán)

按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)就是農(nóng)民的土地使用權(quán)。土地使用權(quán)是指全民所有制單位、集體所有制單位、其他組織或個人依照法律規(guī)定，對國家所有的或集體所有的土地、森林、草原進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利?？v觀現(xiàn)行土地使用權(quán)制度，可以按使用目的的不同劃分為以下幾類:城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)，國有耕地、林地、草原的使用權(quán)，承包使用權(quán)，宅基地使用權(quán)等U1。所以，作為農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)的土地使用權(quán)主要包括承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)。

承包經(jīng)營權(quán)是指農(nóng)民對農(nóng)民集體所有和國家所有的依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地的承包經(jīng)營權(quán)。2003年月1日生效配擬中華人民共和國農(nóng)村土地承包法))，賦予了農(nóng)民長期而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)力。該法案第一次從法律上界定了農(nóng)民在長達(dá)30-70年的承包期內(nèi)，擁有承包土地的使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)、收益處置權(quán)和使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)或流轉(zhuǎn)權(quán)等。依照該法，農(nóng)民實質(zhì)上已經(jīng)擁有了對承包土地的私有財產(chǎn)權(quán)。

宅基地使用權(quán)是使用權(quán)人占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造住房及其他附著物的權(quán)利。宅基地使用權(quán)實際上也是一種私有財產(chǎn)權(quán)。宅基地使用權(quán)人享有對宅基地的占有與使用權(quán)、出租權(quán)、實施附屬行為權(quán)、取得地上建筑物或其他附著物的征用補償權(quán)，同時也實際上享有宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)。因為雖然法律禁止宅基地使用權(quán)的單獨轉(zhuǎn)讓、抵押，但是并沒有禁止或限制隨宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或抵押等。申請農(nóng)村宅基地使用權(quán)，需要特殊身份，但是依合法方式轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，法律并未明確規(guī)定受讓人的身份條件。通過買賣、交換、贈與、繼承等方式轉(zhuǎn)讓宅基地上的房屋或其他建筑物的所有權(quán)，也將不可分割地一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。因此，農(nóng)民的土地使用權(quán)是一種清楚完整的私有財產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)了農(nóng)民是土地的真正主人的立法意圖。然而在現(xiàn)實中，這種私有財產(chǎn)權(quán)卻是模糊殘缺的，農(nóng)民對土地私有財產(chǎn)沒有取得真正的處分權(quán)。

首先，基礎(chǔ)權(quán)利的模糊。土地使用權(quán)的基礎(chǔ)是土地所有權(quán)，土地使用權(quán)是從所有權(quán)派生出來的權(quán)利，土地所有權(quán)是非常模糊的。首先，權(quán)屬不具體?，F(xiàn)行的農(nóng)村土地所有制結(jié)構(gòu)是在196?年實行的“三級所有、隊為基礎(chǔ)”制度上確定的。“三級”即“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組”。從法律上看界線十分清楚。但具體到每一塊土地，所有制形式和所有權(quán)歸屬則比較模糊，具體屬于哪個集體所有，是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))是村還是組?不明確。同時鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組是行政單元，并不都是經(jīng)濟學(xué)概念上的“經(jīng)濟集體”，也不是法律概念上的“經(jīng)濟法人”。其次，主體不明確。目前無論是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、是村、還是組，對土地所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)均無具體的土地產(chǎn)權(quán)證書予以界定和確認(rèn)，無產(chǎn)權(quán)證就無土地產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)，這樣在一個鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)，其土地所有權(quán)可以說成是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))所有，也可以是村、組所有，法律界定不清晰，隨意性大。第三，權(quán)能不清楚。在賦予了農(nóng)民的土地使用權(quán)的具體的權(quán)能之后，集體所有權(quán)的權(quán)能有哪些?由誰實現(xiàn)?怎樣實現(xiàn)?都是一片空白。第四，農(nóng)民作為土地的真正所有者。他們作為具體個體的所有者權(quán)利如何得到保證?怎樣實現(xiàn)農(nóng)民對鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組等集體“所有代表”的監(jiān)督?這些也缺乏制度規(guī)定。最后，集體所有權(quán)與土地使用權(quán)的關(guān)系也不清楚。表面看來集體所有權(quán)與土地使用權(quán)可以并行不悖，實則關(guān)系并不清楚。一是因為集體所有權(quán)的模糊，二是當(dāng)兩種權(quán)利發(fā)生沖突時，也沒有相關(guān)的處理依據(jù)。

其次、公益征用權(quán)的模糊。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。這是土地私有財產(chǎn)權(quán)在實際運行中常常遭遇到的公權(quán)，這種權(quán)利同樣模糊。其一，何謂“公共利益”，確認(rèn)者、確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)、確認(rèn)程序等目前都不明。其二，“依照法律規(guī)定”，這里的法律是指哪些?是不是任何法律法規(guī)都可以?指向同樣不明。其三，征收或征用以及相應(yīng)的補償，除了土地管理法第四十七條對土地征用的補償費、安置補助費的規(guī)定比較明確，有具體的計算標(biāo)準(zhǔn)外，其余的都缺乏具體的程序和標(biāo)準(zhǔn)。

土地所有權(quán)的模糊，使得農(nóng)民沒有真正掌握土地，結(jié)果是“基層政權(quán)及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村干部掌握了絕大部分的土地處置權(quán)—農(nóng)民失去了土地所有者的權(quán)利。農(nóng)民與土地的關(guān)系僅只有法律意義上的承租關(guān)系。}(2]作為私有財產(chǎn)權(quán)的土地使用權(quán)就成了殘缺的私有產(chǎn)權(quán)。而公益征用權(quán)的模糊，使得農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)”也成了模糊的私有產(chǎn)權(quán)。這些是造成農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”不能得到有效的保護(hù)的根本原因。

農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)—脆弱的私二產(chǎn)財有農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)”是模糊殘缺的財產(chǎn)權(quán)。一些人就利用這種模糊與殘缺，“合理合法”地侵犯農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)和侵占農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”。

(一)農(nóng)民土地被大量侵占，土地私有財產(chǎn)權(quán)成空中樓閣

土地所有權(quán)模糊、權(quán)屬不清。土地實際的處分權(quán)落在了基層干部即縣、鄉(xiāng)、村干部的手上。于是，這些基層干部就常常以“合理合法”的“、集體所有“的名義，隨意處分土地，隨意侵犯農(nóng)民的土地所有權(quán)。·生于斯，長于斯”的農(nóng)民不能真正獲得所有者權(quán)利，也不懂得珍惜這些權(quán)利，更沒有能力去與強勢集團(tuán)抗?fàn)巵肀Ｗo(hù)土地所有者權(quán)利。于是，在““集體所有，，的名義下，包括縣、鄉(xiāng)、村在內(nèi)的地方政府在上地問題上，事實上形成了‘、利益共同體”，形成了一種默契。其結(jié)果是，實施了幾年的“.嚴(yán)厲的土地保護(hù)政策”，絲毫未能遏制住濫占土地的勢頭。相反，就在國土資源部發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步采取措施落實嚴(yán)格保護(hù)耕地制度》的通知后，東部幾個城市還加大了土地出讓的步伐。以至于《農(nóng)村土地承包法》在一些地方成為一紙空文，三次由“‘開發(fā)區(qū)”熱引發(fā)的’.圈地?zé)帷?，圈走?20多萬hm，土地t=}]。而在一些傳統(tǒng)農(nóng)區(qū)，由于集體經(jīng)濟薄弱，村干部工資常常不能按時發(fā)放。為了籌措經(jīng)費，“賣地”成為首選的籌資方式(4]。據(jù)統(tǒng)計，7年來全國有近6700多萬公頃耕地被征用，有4000多萬農(nóng)民成為“務(wù)農(nóng)無地、上班無崗、低保無份”的“三無農(nóng)民”川。農(nóng)民失去了土地，“皮之不存，毛將焉附”，農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)”也成了空中閣樓。

(二)農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)受侵犯

盡管農(nóng)民有《農(nóng)村土地承包法》，但實際上掌握了土地所有權(quán)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組干部的強勢集團(tuán)也有“集體所有”、“發(fā)包方”的強大武器。因此，強勢集團(tuán)就借“集體所有”之名干涉農(nóng)民的自主經(jīng)營權(quán)，無償收回或非法轉(zhuǎn)讓、出租農(nóng)民承包的土地，違背農(nóng)民意愿強行進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)等，也借“集體所有”之名隨意調(diào)整土地承包期。國家規(guī)定土地的承包使用期在延長15年的基礎(chǔ)上再延長30年不變。而在現(xiàn)實生活中，農(nóng)民的土地承包期不斷地被調(diào)整。“三年一小調(diào)，五年一大調(diào)”。頻繁的調(diào)整，使土地經(jīng)營周期人為縮短，不利于對土地保護(hù)，不利于農(nóng)民投資和經(jīng)營，卻有利于強勢集團(tuán)利用土地、以權(quán)尋租，從中漁利。因為承包期越短，對所有者越有利。有資料顯示，通過“圈地?zé)帷钡耐恋剞D(zhuǎn)移用途產(chǎn)生的級差收益有3萬億元之巨。這些本來應(yīng)當(dāng)與農(nóng)民共享的“級差收益“，由于現(xiàn)行法律語焉不詳，而成為強勢集團(tuán)的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯農(nóng)民土地承包權(quán)益的案件，隨著經(jīng)濟形勢的起伏而呈現(xiàn)出周期性變化的規(guī)律。于是，農(nóng)民單訪或群體上訪案件居高不下，成為時下影響社會穩(wěn)定與發(fā)展的重大難題。

(三)農(nóng)民的宅基地使用權(quán)連及房屋等私產(chǎn)也易受侵害

我國憲法規(guī)定了保護(hù)私有財產(chǎn)和征用補償?shù)幕驹瓌t，但是國家立法機關(guān)至今尚未制定關(guān)于農(nóng)村征用補償?shù)膶ｉT法律，以調(diào)整征用補償法律關(guān)系。土地管理法第四十七條涉及征用補償問題，對土地征用的補償費、安置補助費的規(guī)定比較明確，有具體的計算標(biāo)準(zhǔn)。但對宅基地使用權(quán)連及以房屋為主的農(nóng)民私有財產(chǎn)權(quán)則采取忽略或放任態(tài)度，甚至根本就沒有獨立的宅基地及房屋概念，它們僅被包含在“附著物”之中，根本沒有作出具體補償標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行處理農(nóng)民這些私產(chǎn)中除了極為少量的法律涉及此問題外，主要是參照由國土資源部、建設(shè)部、各級地方政府部門的行政規(guī)章及文件來干預(yù)和處分在征用過程中涉及的農(nóng)民私產(chǎn)。由于制定征用補償標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力層層下放，各自為政，導(dǎo)致補償標(biāo)準(zhǔn)高低無據(jù)，隨意性極大。而且各級政府在征用補償法律關(guān)系中，集規(guī)則制定者、參與者、裁判員與處罰機關(guān)等多種身份于一身。農(nóng)民的公平受償權(quán)利至少從法律及程序上就受到不當(dāng)限制。由于缺乏法律對農(nóng)民私產(chǎn)的征用補償法律關(guān)系的界定和規(guī)制，有的地方由鎮(zhèn)政府與村組簽訂《土地征用協(xié)議書》，協(xié)議中不僅處分了農(nóng)民的土地承包使用權(quán)、宅基地使用權(quán)，而且“打包”順帶處分了農(nóng)民的房屋、樹木、青苗等私產(chǎn)[6]。

有恒產(chǎn)者有恒心。農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)是農(nóng)民主要的恒產(chǎn)，但這種“私產(chǎn)”卻還如此脆弱，還遠(yuǎn)沒有成為“恒產(chǎn)”，這對農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民的發(fā)展及至中國的現(xiàn)代化發(fā)展都是不利的。

三、完善農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)，加強對農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)的保護(hù)

(1)改革土地出讓方式，推行依法行政，保護(hù)土地私有財產(chǎn)權(quán)的根本—土地。實踐業(yè)已證明，由行政審批制度決定的土地出讓方式，難于達(dá)到“嚴(yán)格保護(hù)耕地”的目的。因為，地方政府有追求GDP的沖動，為達(dá)目的會千方百計游說、“攻關(guān)‘’審批機關(guān)，其手法可以說是五花八門;而掌握著土地生殺大權(quán)的行政審批部門，則借機實現(xiàn)其尋租行為。強勢組織共同防范的‘對象”是擁有土地““殘缺產(chǎn)權(quán)”的農(nóng)民，蒙騙的對象則是中央政府。現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)家用、‘尋租理論‘’證明‘“政權(quán)有自動擴大權(quán)力來妨礙產(chǎn)權(quán)的可能“?！爱?dāng)特權(quán)存在時，有特權(quán)的人總是想方設(shè)法來維護(hù)特權(quán)并尋求更多的特權(quán)，沒有特權(quán)的人或受到特權(quán)所害的人總是想辦法來消除不利于自己的特權(quán)，并尋求有利于自己的特權(quán)，由此帶來了權(quán)力的博弈·.(1。這段有關(guān)、‘現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度”的話語，成功地揭開了在‘·土地產(chǎn)權(quán)”主體混沌不清的情況下，地方政府與農(nóng)民就土地問題的爭議為何愈演愈烈，而濫占耕地、侵害農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)的行為幾乎無法遏制的謎底。

(2)明確農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權(quán)利”。要進(jìn)一步明確農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權(quán)利，須制定具體的制度。具體的制度可以從兩方面考慮:第一是明確所有權(quán)的角度;第二是強化土地使用權(quán)的角度。明確所有權(quán)，是這項制度建設(shè)工作的重點。明確所有權(quán)，就是清晰化所有權(quán)，要將集體所有權(quán)的各項內(nèi)容都用立法加以明確規(guī)定;明確所有權(quán)，不是強化所有權(quán)，而是淡化所有權(quán)，要特別強調(diào)不能以“集體‘、少數(shù)服從多數(shù)”等名義，侵犯個體合法的土地使用等私有財產(chǎn)權(quán)。有專家建議取消土地的集體所有制，實行土地私有制，但“實證的數(shù)據(jù)并不支持我國目前從根本上改變土地政策或?qū)嵭型恋厮接谢?。作為農(nóng)業(yè)大國，我國農(nóng)村目前基本上沒有社會保障體系，土地的公有制可以保證每位農(nóng)民都有一份土地，外出打工的農(nóng)民一旦沒有了工作，還有一份土地可以養(yǎng)活自己，不至于完全失去依靠，這對社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展都非常重要。;}sl而且，實行土地私有制還將面臨政治意識形態(tài)等障礙。所以，目前我國還不宜實行土地私有制。強化土地使用權(quán)，則重在貫徹現(xiàn)有的《農(nóng)村土地承包法》等法律，加強土地的確權(quán)工作，確認(rèn)農(nóng)民的土地產(chǎn)權(quán)的主體地位。

(3)完善對土地私有財產(chǎn)的征收、征用和補償制度。首先，要明確規(guī)定征用補償?shù)幕驹瓌t?；驹瓌t有兩個:第一，政府行為必須受到法律嚴(yán)格限制的原則。對農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)進(jìn)行征用，是行政法律關(guān)系，性質(zhì)上是公權(quán)對私權(quán)的干預(yù)限制，最基本的原則是政府行為必須受到嚴(yán)格的法律限制，非法律明文規(guī)定的授權(quán)事項不可為，包括權(quán)力的范圍和行使權(quán)力的方式。農(nóng)民的私有財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的補償原則。征用后的一補償”關(guān)系是民事法律關(guān)系。政府負(fù)有公平合理補償農(nóng)民財產(chǎn)損失的職責(zé)和義務(wù);農(nóng)民有權(quán)要求政府給予公平合理的補償。補償標(biāo)準(zhǔn)和金額的確定應(yīng)遵循平等合理、彌補實際損害的基本原則，不能以行政手段限制和剝奪農(nóng)民的財產(chǎn)主體地位及求償權(quán)。

其次、明確界定公共利益的具體事項。公共利益是政府在公權(quán)限制私權(quán)過程中的行為邊界，也是公民接受限制的行為邊界。法律要以例舉或排除的方法對公共利益作出嚴(yán)格具體界定，防止假公共利益之名，播越法律，進(jìn)行商業(yè)開發(fā)等違法行為。

再次，規(guī)定嚴(yán)格的法律程序。政府對農(nóng)民上地私有財產(chǎn)的征收必須借助嚴(yán)格的法律程序完成。具體包括:第一，征用程序。如:財產(chǎn)評估程序、補償標(biāo)準(zhǔn)公示程序、聽證程序、強制拆遷程序。第二，救濟程序。如:行政裁決程序、仲裁程序、訴訟程序。這些程序都必須明確而完善，特別要避免地方政府同時充當(dāng)決策者、規(guī)則制定者、征用方及糾紛的最后裁決者的多種角色。

最后，制定統(tǒng)一的補償計算標(biāo)準(zhǔn)及安置原則。除了土地管理法第四十七條外，對其他土地私有財產(chǎn)的征用補償也應(yīng)確定計算標(biāo)準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，由各地按照規(guī)定的計算方法確定具體的補償金額。通過制定補償計算標(biāo)準(zhǔn)，既能防止征用方克扣、壓低征用補償費用，損害農(nóng)民利益;也能防止被征方漫天要價、謊報和擴大面積，非法獲利，加重國家用地負(fù)擔(dān)的事情發(fā)生。

篇9

    論文摘要：伴隨著新制度 經(jīng)濟 學(xué) 的興起，從環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)也已經(jīng)成為研究和分析環(huán)境問題的新方法。通過對環(huán)境產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)分析可以看出，作為 公共 物品的環(huán)境在一定條件下具有強烈的外部性，環(huán)境產(chǎn)權(quán)也就具有了排他性和競爭性。我國自然資源產(chǎn)權(quán)存在的諸多問題都與產(chǎn)權(quán)制度安排或制度缺失有關(guān)。

 

作為一種新的經(jīng)濟分析范式，新制度經(jīng)濟學(xué)擺脫了新古典經(jīng)濟學(xué)忽視制度的弊端，繼承了制度學(xué)派的傳統(tǒng)，把制度作為經(jīng)濟分析的內(nèi)生變量，在宏觀和微觀層面對經(jīng)濟行為進(jìn)行了深入地研究，從而開辟了一條新的經(jīng)濟分析道路。伴隨著新制度經(jīng)濟學(xué)的興起，從環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)也已經(jīng)成為研究和分析環(huán)境問題的新方法。環(huán)境產(chǎn)權(quán)制度主要包括自然資源產(chǎn)權(quán)制度和排污權(quán)交易制度。

一、環(huán)境產(chǎn)權(quán)理論的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

產(chǎn)權(quán)是新制度經(jīng)濟學(xué)中的核心概念。它反映了產(chǎn)權(quán)主體對客體的權(quán)利，包括財產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、支配權(quán)和收益權(quán)等。德姆塞茨認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)是能夠幫助一個人形成他與其他人進(jìn)行交易時的合理預(yù)期，并引導(dǎo)人們實現(xiàn)將外部性內(nèi)在化的 社會 工具。羅伯特•考特和托馬斯•尤倫從 法律 的角度，認(rèn)為“產(chǎn)權(quán)是一組權(quán)利，這些權(quán)利描述一個人對其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么；他可以占有、使用、改變、饋贈、轉(zhuǎn)讓或阻止他人侵犯其財產(chǎn)的范圍?！保?］也就是說，產(chǎn)權(quán)既是一種權(quán)利，又是一種自由。產(chǎn)權(quán)界定的實質(zhì)是財產(chǎn)權(quán)利的配置, 不同的產(chǎn)權(quán)界定方式不僅影響經(jīng)濟活動的效率，而且影響財產(chǎn)分配的公平。產(chǎn)權(quán)得到明確界定的意義在于，至少使能夠給他人帶來利益的人能得到受益者的認(rèn)可和回報，使損害他人利益的人給予受害者一定的補償。因此，科斯在《社會 成本 問題》一文中，強調(diào)了權(quán)利的界定和權(quán)利的安排在經(jīng)濟交易中的重要性，并認(rèn)為即便存在完全競爭的 市場 ，也只有在對產(chǎn)權(quán)有明確的界定后，才能發(fā)揮作用。因此，“權(quán)利的界定是市場交易的基本前提”，只要產(chǎn)權(quán)不明確，外部害就不可避免，只有在明確界定產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，利用市場機制，才能有效地消除外部性。

產(chǎn)權(quán)理論另外一個重要的方面就是產(chǎn)權(quán)交易。人們進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易的原因就在于不同主體對同一物品的經(jīng)濟價值會有不同的評價，即它可以給不同的主體帶來不同的收益?？扑拐J(rèn)為，在零交易成本的環(huán)境中，產(chǎn)權(quán)交易在清晰的產(chǎn)權(quán)界定的基礎(chǔ)上可以實現(xiàn)資源利用的最優(yōu)。當(dāng)然，現(xiàn)實中的交易不可能沒有成本。因此，不同的產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)設(shè)計可以帶來不同的效率，而作為權(quán)利最基本的反映形式，法律的重要性得以凸顯。

二、環(huán)境產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)

人們一般傾向于環(huán)境產(chǎn)權(quán)是典型的公有產(chǎn)權(quán)，所以環(huán)境產(chǎn)權(quán)應(yīng)該表現(xiàn)出非排他性。但是從現(xiàn)實生活中，我們不難發(fā)現(xiàn)環(huán)境產(chǎn)權(quán)并非是完全的非排他產(chǎn)權(quán)。例如，清新的空氣，在鄉(xiāng)村和城郊是完全非排他、非競爭的，任何人都可以 免費 享用，阻止其他人享有沒有必要，也是不可能的，并且增加一個人的享用也不會影響其他人的效用；但在擁擠的城市，隨處呼吸到清新的空氣就不是人人都可以免費享受得到的，特別是在大氣污染較為嚴(yán)重的大都市，只有居住在生態(tài)環(huán)境較好、 人口 密度較低的社區(qū)才能自由呼吸到清新的空氣，因此，清新空氣在大規(guī)模人群中具有了排他性和競爭性。簡言之，環(huán)境作為一種自然——人工復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)，必須受到自然法則的約束。一旦超過環(huán)境容量，環(huán)境的排他性則明顯表現(xiàn)出來。因此，我們可以說環(huán)境產(chǎn)權(quán)的排他性源于稀缺，一旦清潔的空氣、潔凈的水源、安全健康的生存條件成為稀缺，環(huán)境資源就會表現(xiàn)出強烈的排他性,環(huán)境產(chǎn)權(quán)的排他性和競爭性也由此產(chǎn)生。

三、產(chǎn)權(quán)理論對環(huán)境問題的解決范圍

作為新制度經(jīng)濟學(xué)的經(jīng)典之作的《社會成本問題》對產(chǎn)權(quán)的研究就是從環(huán)境問題入手的。文章通過對許多環(huán)境問題的案例展開經(jīng)濟學(xué)分析，最后得出了學(xué)界非常熟悉的科斯定理。產(chǎn)權(quán)理論是用經(jīng)濟學(xué)方法研究外部效應(yīng)問題制度根源的一條重要思路，而環(huán)境問題正是經(jīng)濟活動外部不經(jīng)濟性的具體體現(xiàn)，因此，環(huán)境問題是產(chǎn)權(quán)理論研究的起點和重要的應(yīng)用領(lǐng)域，而產(chǎn)權(quán)理論又為分析導(dǎo)致環(huán)境破壞的權(quán)利安排過程提供了理論基礎(chǔ)。但由于對科斯定理在理解上的不同，導(dǎo)致了理論界對環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)的許多不同觀點。市場理性學(xué)者對科斯定理的實用性深信不疑，他們認(rèn)為所有的資源與環(huán)境問題,都可以通過產(chǎn)權(quán)途徑去解決，其代表人物有安德森、利爾、史密斯和古帕塔等。安德森和利爾合著的《從相克到相生——經(jīng)濟與環(huán)保的共生策略》一書是市場理性學(xué)者的代表作。該書的基本思想是環(huán)境是一種資產(chǎn)，圍繞環(huán)境資源是可以建立界定完善的產(chǎn)權(quán)制度的。環(huán)境資源的所有者可以通過自由市場機制來確保經(jīng)濟與環(huán)境的共生。因此自由市場機制是替代環(huán)境 管理 中“專家戰(zhàn)略”與“政府控制戰(zhàn)略”的有效途徑。



有的學(xué)者對產(chǎn)權(quán)制度完全解決 環(huán)境 問題表示懷疑，主要原因就在于有些環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)是難以界定的。環(huán)境產(chǎn)權(quán)的界定不同于一般物品的產(chǎn)權(quán)界定。環(huán)境產(chǎn)權(quán)是一種十分特殊的財產(chǎn)權(quán)利，其與一般財產(chǎn)權(quán)是有嚴(yán)格區(qū)分的。一般財產(chǎn)權(quán)利強調(diào)財產(chǎn)所有權(quán)人對財產(chǎn)的所有、使用、處分及收益權(quán)，集中反映財產(chǎn)主體的權(quán)利；而環(huán)境產(chǎn)權(quán)則既強調(diào)權(quán)利主體對環(huán)境資源的權(quán)利，同時還必須強調(diào)權(quán)利主體對環(huán)境資源的 管理 責(zé)任。其原因是：

1.環(huán)境資源存在著嚴(yán)重的外部性問題，而一般財產(chǎn)不存在外部性問題。 環(huán)境污染一旦形成，公眾就會遭受損害。因此，環(huán)境資源的權(quán)利主體可以放棄對環(huán)境資源的利用權(quán)利，但不能推卸管理環(huán)境資源的責(zé)任。

2.環(huán)境資源是一種十分珍貴的自然財富，它具有不可再生性和不可逆轉(zhuǎn)性。 環(huán)境污染之后形成的某些物種的滅絕，人類無法使其再生,每一種物種的滅絕都意味著人類失去了一筆寶貴財富。

3.對環(huán)境資源的破壞或保護(hù)不僅對整個 社會 的 經(jīng)濟 實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生重大影響，而且對于整個人類的生存環(huán)境、人類健康及其生活質(zhì)量的保障都具有極端重要的意義。從長遠(yuǎn)來看，任何一個國家以犧牲環(huán)境為代價換取經(jīng)濟增長都是得不償失的。我們可以失去發(fā)展機會，但卻不能失去我們賴以生存的環(huán)境。

四、我國環(huán)境產(chǎn)權(quán)制度中存在的主要問題及解決方向——以自然資源產(chǎn)權(quán)為例

1.自然資源產(chǎn)權(quán)主體虛置

現(xiàn)行 憲法 規(guī)定“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有”，即全民所有；由 法律 規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地除外并進(jìn)一步對基礎(chǔ)性自然資源—土地的國家所有和集體所有范圍作了明確界定。但名義上的集體所有在實踐中逐漸為國家所有吸收。國家所有看似產(chǎn)權(quán)清晰，實則不然。在資源的管理和利用上，中央和地方政府的關(guān)系是委托—，所有者與經(jīng)營者職能發(fā)生了分離。但是，這種公有制基礎(chǔ)上的委托—關(guān)系與私有制基礎(chǔ)上的委托—關(guān)系是根本不同的，前者缺乏明確人格化的所有者，自然資源及其收益從理論上講屬于全體人民或有關(guān)集體，但它們卻沒有支配、轉(zhuǎn)讓等產(chǎn)權(quán)所有者所應(yīng)有的任何權(quán)利。 產(chǎn)權(quán)界定即產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不明晰。

篇10

    ——以日本房屋租賃法上的“正當(dāng)事由制度”為例

    一、 引 言

    近年來以北京上海為代表的大都市房價高速增長,住宅價格上漲幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過居民可支配收入上漲幅度,使住宅保障的問題成為最重要的政治和社會問題。住宅一般被認(rèn)為與其他的商品一樣是由市場機制供給的物品,但即使在先進(jìn)的資本主義國家,完全由市場機制決定住宅供給的情況也不存在。住宅作為人類生活的基本條件之一,是個人享有政治權(quán)利乃至職業(yè)選擇等基本自由的前提,因此住宅的享有不僅僅是不受國家侵犯的財產(chǎn)權(quán)利,更包含要求國家干涉住宅市場或提供居住保障的社會權(quán)層面。

    中央政府意識到住宅市場化的弊端,從而在面對中低收入居民住宅保障缺失的情況下,早于2005年5月,就由建設(shè)部、財政部等七部委聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見》,提出通過規(guī)劃控制改善住房供應(yīng)的結(jié)構(gòu),增加中低價位普通商品住房和經(jīng)濟適用住房建設(shè)用地供應(yīng)量,通過運用稅收等經(jīng)濟手段調(diào)節(jié)房地產(chǎn)市場等措施來保障普通居民的住宅消費可承受能力。各個地方政府也針對地方具體情況,開始采取以上政策手段,介入土地住宅供應(yīng)市場。 [1]然而2007年上半年至今,包括上海、深圳在內(nèi)各大城市又出現(xiàn)了住房價格飛速上漲的現(xiàn)象,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了普通居民收入可承受的程度。

    可見,著眼于政策手段選擇的角度,現(xiàn)有的措施并不能有效地解決居民住房保障的問題,并且在以財政支出為基礎(chǔ)提供補助金或建造公共住宅的政策手段往往存在供應(yīng)緩慢,財政壓力大、住宅管理成本高的問題,因此廣為各國采用的控制租金或限制出租人的解約自由等政策成本較低的優(yōu)勢選擇就有必要納入政策選擇的視野。而在公法學(xué)上,控制租金、限制出租人解約自由也早有其堅實的理論基礎(chǔ),即早已被先進(jìn)立憲主義國家所接受的財產(chǎn)權(quán)的公共福利制約理論。因此本文就試圖以日本住宅政策中限制出租人解約自由的“正當(dāng)事由制度”為例,闡述私人的居住保障與立法對解約自由限制的關(guān)系,并進(jìn)一步指出該制度所對應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)限制理論的正當(dāng)性。

    二、正當(dāng)事由制度的展開

    (一)二戰(zhàn)期間房屋租賃法的改正

    日本房屋租賃法上的正當(dāng)事由制度最早是作為二戰(zhàn)期間地租房租統(tǒng)制令的配套措施而出現(xiàn)的。因為地租房租統(tǒng)制令的實施 [2]可能導(dǎo)致房屋出租人以租金利潤過低而頻繁解約,致使出租房屋供給量明顯減少,必須輔之于對出租人解約權(quán)進(jìn)行限制的制度,以保障承租人的居住權(quán)益和社會的穩(wěn)定。

    1941年房屋租賃法的修改被提上日程。 [3]改正主要對出租人的解約自由進(jìn)行了一定程度的限制,即增加了除非出租人具有“正當(dāng)事由”,否則不得隨意提出解約的規(guī)定。(房屋租賃法第一條之二)這一修正,反映了當(dāng)時戰(zhàn)時體制下住宅困難的情況,即沒有正當(dāng)?shù)睦碛?不能要求土地、房屋的承租人交付土地或房屋,保護(hù)租賃土地或房屋的承租人,主要是放眼于當(dāng)時謀求治安安定的目的。為了保證應(yīng)招參戰(zhàn)的承租人家人居住的持續(xù)。

    其實早在改正前,就有判例以民法上“權(quán)利濫用”和“信義則”為由,確認(rèn)了對出租人解約權(quán)的限制(大判昭16,3,18,民集20,306)根據(jù)當(dāng)時判例的內(nèi)容,實際上已經(jīng)有對住宅難問題以及承租人生計的考慮。而在帝國議會貴族院對改正案的審議中,“正當(dāng)事由”被理解為具有以下的情況:房東自己使用的必要、承租者經(jīng)催告仍不支付租金、承租人未得到出租人同意擅自改變土地的原狀、承租人未得到出租人的同意擅自改變、損毀建筑物的原狀、承租人未得到出租人的同意擅自轉(zhuǎn)借建筑物或讓渡租賃權(quán)、出租人接受破產(chǎn)宣告時。1944年大審院(過去的最高裁判所)判例指出:“判斷是否有正當(dāng)理由時,除了比較考慮房東和房客雙方的利害得失之外,對公眾利益及社會上其他各方面情況也需酌情考慮之后方才可以作決定的判決?！?[4]

    而修正案立法者對于“正當(dāng)事由”的解釋,相當(dāng)廣泛和富于彈性,真正對于解約限制只是出于資本的超額利潤以及對國家整體戰(zhàn)時秩序、利益的考慮。對于承租人的保護(hù)只是排除房東前近代的利潤,維持低租金、低物價政策所帶來的附隨的利益,就像渡邊洋三所指出的“是大目的的反射的效果”,承租人的生活狀況,并不制約解約自由。 [5]

    (二)二戰(zhàn)后正當(dāng)事由解釋的變遷

    二戰(zhàn)后,房屋租賃法的條文并沒有發(fā)生變動, [6]但戰(zhàn)后豐富的社會變化,卻在判例理論和解釋學(xué)上給了房屋租賃法特別是正當(dāng)事由制度許多新的內(nèi)容。

    首先是剛剛戰(zhàn)敗時,嚴(yán)峻的戰(zhàn)災(zāi)問題以及政府將當(dāng)時的住宅問題主要推卸給民間解決,眾多的租賃糾紛為判例理論的形成提供了源泉。由于戰(zhàn)爭摧毀了大量的住宅,加之從軍隊復(fù)員、從國外撤退回國的人使住宅需求驟增,面臨著未曾有過的住房短缺的緊張局面。恰是此時,1941年經(jīng)過修改而增加了正當(dāng)事由制度的土地房屋租賃法發(fā)揮了極大的作用。當(dāng)時的法院在判斷房東拒絕更新契約、提出解除契約是否具備有正當(dāng)理由時,不僅僅依據(jù)房東自己使用的必要性,同時對承租人的情況也進(jìn)行比較衡量,確立了極為重要的“利益比較原則”。即:在判斷出租人是否具備有拒絕更新或提出解約的正當(dāng)理由時,對出租人和承租人雙方的必要性及其他情況進(jìn)行比較、衡量之后再作決定。 [7]

    對于正當(dāng)事由的判斷,就像使用天平,需要對要素之間的輕重進(jìn)行歸納分析、比較,來得出結(jié)論,其中法官根據(jù)各個事實,進(jìn)行主觀的利益衡量過程占據(jù)重要的作用,因此很難通過判例歸納出統(tǒng)一的判斷基準(zhǔn)。 [8]由于利益衡量原則要求考慮出租人、承租人雙方的情況以及其他各種情況,作為一般條款的正當(dāng)事由制度的調(diào)整利害關(guān)系的性格變得強烈起來。這種傾向,在其后的50年代后期到60年代初,由于提供騰退費(立退料) [9],成為補充正當(dāng)事由的判例理論得到確立,正當(dāng)事由的判斷中金錢這一極為柔軟的因素被考慮,使得正當(dāng)事由制度的調(diào)整利害關(guān)系的性格得到了極大的強化。 [10]

    因此在解釋論上,利益衡量的過程(正當(dāng)事由判斷的基準(zhǔn)),就要根據(jù)正當(dāng)事由制度的目的、制度趣旨等進(jìn)行判斷。從歷史的角度來看,二戰(zhàn)剛結(jié)束時,日本處于絕對的住宅困難時期,圍繞正當(dāng)事由的爭議多數(shù)是爭議生存的絕對條件的,那時可以說正當(dāng)事由制度的機能是保障經(jīng)濟弱者作為基本生存條件的居住和營業(yè)的場所。但是到了1950年代后絕對的住宅困難有所緩和的時期,爭議生存絕對條件的紛爭減少,多數(shù)以居住、營業(yè)的條件或者開發(fā)利益等的經(jīng)濟利益為爭議的焦點。

    筆者認(rèn)為正當(dāng)事由盡管使用比較衡量的方法,具有糾紛解決、以及實現(xiàn)國家住宅分配的機能,但是仔細(xì)分析判例中對正當(dāng)事由的判斷的考慮和輕重比較,租賃雙方基本的居住需要和生存需要特別是承租人的居住、生存需要都是最重要的考慮因素。

    三、學(xué)說的爭論

    通過立法的考慮和法院判斷時利益衡量因素的總結(jié),學(xué)者們對于“正當(dāng)事由”制度有以下不同性質(zhì)的論斷。對于“正當(dāng)事由”的立法趣旨也存在各種對立的觀點。

    1、渡邊洋三在其1950年發(fā)表的“關(guān)于房東的解約申入權(quán)”論文中提出房屋租賃法第一條之二正當(dāng)事由規(guī)定的立法趣旨是在于促進(jìn)支持房東具有的半封建的權(quán)力的半封建的房屋租賃關(guān)系的解體,而其在1958年的“市民法和社會法”論文中對上述觀點有所修正,二戰(zhàn)中房屋租賃法的修改,盡管包含保護(hù)承租人的契機,但實際根本上是對戰(zhàn)時獨占資本的保護(hù),本質(zhì)上是法西斯法。但戰(zhàn)后房屋租賃法的保護(hù),則應(yīng)屬于由勞動者運動和生存權(quán)理念所支撐的社會法的構(gòu)造。 [11]

    2、而鈴木祿彌則是社會性立法性質(zhì)的堅定主張者。他在其1959年出版的《居住權(quán)論》的著作中明確提出明治30年代后的日本的房屋租賃關(guān)系本質(zhì)上還是建立在市民法原理之上的,因此正當(dāng)事由制度的規(guī)定根本上是對作為市民法的這一房屋租賃民事法律的社會性立法的修改,為了保障所有國民過上像人一樣的生活。 [12]他主張法院對于正當(dāng)事由的判斷本質(zhì)上應(yīng)該以出租人的犧牲保障承租人居住的利益角度出發(fā)做出比較妥當(dāng),應(yīng)作為國家的社會法的判斷。不過他同時指出實務(wù)上,法院主要采取的是作為住宅分配政策的判斷方式。 [13]

    3、從正當(dāng)事由制度本身客觀所具有的機能的角度出發(fā),在討論定期房屋租賃權(quán) [14]立法過程中,吉田克已提出正當(dāng)事由制度具有4項機能:抑制不正當(dāng)?shù)淖饨鹕蠐P、對住宅這一資產(chǎn)利用進(jìn)行分配、對開發(fā)利益進(jìn)行分配、保障住宅所處位置的利益的機能。后兩項機能主要是在日本城市開發(fā)的展開和80年末不動產(chǎn)泡沫的形成過程中,正當(dāng)事由制度與騰退費制度相結(jié)合,客觀上達(dá)到了以上的效果。并且他認(rèn)為對正當(dāng)事由制度性質(zhì)的判斷要從住宅整體的狀況入手,并指出日本的公共住宅、社會住宅政策不足,因此正當(dāng)事由制度可以說承擔(dān)著住宅社會保障功能的負(fù)擔(dān)。 [15]

    因此仔細(xì)加以分析,可以發(fā)現(xiàn)盡管學(xué)者們對于戰(zhàn)時立法改正插入的“正當(dāng)事由”規(guī)定在立法時的宗旨以及戰(zhàn)時“正當(dāng)事由”制度起到的作用存在社會性立法和近代化立法的不同觀點,并且對于正當(dāng)事由制度在戰(zhàn)后存在的理由(政策上的考慮)抱有數(shù)種因素并存的觀點,但戰(zhàn)后“正當(dāng)事由”制度從承租人的生存權(quán)考慮,具有社會性立法的性質(zhì)這一點,還是受到多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可。從而,從這一性質(zhì)出發(fā),房屋租賃法上對出租人所有權(quán)的社會性限制,一定程度地實現(xiàn)了承租人的居住利益,因此私法上出租人的租賃契約解除權(quán)或更新拒絕權(quán)限制與憲法上的出租人財產(chǎn)權(quán)限制共同構(gòu)成了承租人居住利益保障的法的結(jié)構(gòu)。

    一般房屋出租人與房屋承租人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是受對等當(dāng)事人之間的市民法的原理所規(guī)律和保護(hù),但是對于居住用建筑物,很多國家都有特別的規(guī)定,保護(hù)承租人,從而對市民法原理進(jìn)行修正。因此對于居住用建筑物的承租權(quán)的保護(hù),是對其居住利益的保護(hù),或者說具有生存保護(hù)的意義在內(nèi)吧。