導語：如何才能寫好一篇業(yè)務法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

埋藏物的發(fā)現作為一種法律事實,不受發(fā)現人民事行為能力的限制而依法產生法律上的效果,是動產所有權原始取得的一種方式。埋藏物發(fā)現制度解決的根本問題是無主財產的權屬問題,從而達到定紛止爭,物盡其用的目的。因此,埋藏物發(fā)現制度在民法中占有重要的地位,埋藏物發(fā)現制度的研究具有客觀現實意義。

(一)埋藏物發(fā)現構成要件

1.存在埋藏物

埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發(fā)現的前提與條件。對于埋藏物的定義,筆者認為埋藏物應為處于埋藏狀態(tài)且權屬不明的動產。埋藏狀態(tài)是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態(tài)。對于埋藏物產生的原因和時間在所不問。權屬不明的動產,是指埋藏物屬于無主物,基于客觀事實無法判明所有權人,而非基于發(fā)現人的主觀認知。只有動產才能成為埋藏物,不動產在客觀上無法成為埋藏物,如果動產已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認為埋藏物不必以價值為標準,即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現上狀態(tài)的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態(tài),遺失物無此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個人意愿所致。

2.存在發(fā)現事實

對于埋藏物的發(fā)現存在兩種學說,一種學說認為埋藏物的發(fā)現構成須有發(fā)現行為并且占有埋藏物如德國;另一種學說認為埋藏物的發(fā)現構成只要有發(fā)現行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發(fā)現是一種事實行為,其核心是發(fā)現行為,但是基于客觀現實的考量與實際的操作,筆者比較贊同德國的做法,將發(fā)現事實包涵為發(fā)現行為與占有行為,從而避免了區(qū)分發(fā)現人與占有人,在實際操作中免去不必要的糾紛。

3.他人埋藏物

埋藏物應為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。

(二)埋藏物發(fā)現法律效力

埋藏物發(fā)現作為所有權取得的重要方式之一,在法律上當然的產生物權變動。但世界各國對于這一制度所有權取得的規(guī)定不盡相同,主要有兩種立法模式。

1.發(fā)現人有限取得所有權主義

埋藏物發(fā)現人取得埋藏物的所有權,但如果該埋藏物發(fā)現于他人的動產或不動產中,要與該動產或不動產所有人進行平分,同時不得違反國家文物保護法和國家財產法的特別規(guī)定。這一立法模式的國家和地區(qū)主要有德、日、法和我國臺灣。

2.國家取得所有權主義

篇2

物業(yè)管理是近幾年來我國大力培育，發(fā)展房地產市場過程中，住宅與非住宅房產商品化、服務化而出現的對居住、使用住宅小區(qū)、商廈的單位、居民提供公共和特約服務的新行業(yè)。隨著物業(yè)管理的出現，在牧業(yè)產權人、使用人與物業(yè)管理的受托管人之間產生了一種新型的民事法律糾紛迭起，它作為一種新類型案件，審理難度較大，加上現行法律、法規(guī)的滯后，且缺乏相應理論體系的支撐，在審判實踐中面臨許多問題。物業(yè)管理作為一個新型的服務性行業(yè)還未制度化、規(guī)范化,物業(yè)管理中存在的法律問題在司法實踐中已經顯露出來，我國應加快物業(yè)管理的全國性立法，明確物業(yè)管理公司與業(yè)主間的法律關系，明確物業(yè)管理服務收費的協(xié)商市場定價導向，解決物業(yè)管理糾紛的途徑。

關鍵詞：物業(yè)管理；業(yè)主；發(fā)展商；

我國的商品房市場形成的近十年來，物業(yè)管理已經開始深入我們的生活。只要有新建的物業(yè)區(qū)，就離不開物業(yè)管理。我們從最初對午夜管理這個概念感到陌生到今天開始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展，隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴增，廣大業(yè)利意識的覺醒，物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點、難點和實際問題，如現有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權利義務，業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的法律地位和法律關系，物業(yè)管理公約的法律地位與作用，物業(yè)管理費用標準的價值導向與收繳行為的法律效力等等，也已經開始浮現出來。這些復雜問題的解決，無疑最終都會歸結到物業(yè)管理理論研究以及立法對策上來。我們國家從過去對物業(yè)管理這個領域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規(guī)和政策。列如《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》建設部第33號，國家計委，建設部關于印發(fā)《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務收費暫行辦法》的同志等一系列有關法規(guī)。這些法規(guī)使得我們在物業(yè)管理活動中開始有法可依，有章可循。但是物業(yè)管理在我國還是一個新的領域，有關方面的立法和規(guī)定正在趨于完善，很多人對物業(yè)管理還沒有足夠的認識和充分的理解。目前物業(yè)管理進入了快速發(fā)展的重要時期，也到了非要解決這些復雜問題的關鍵時刻，如果我們不能從理論上科學認識和尋求出物業(yè)管理的內在的、必然的聯系，就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復雜問題，就可能使這些復雜問題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進的羈絆，導致眾多的法律訴訟。

一、物業(yè)管理中的法律關系

在物業(yè)管理活動中之所以出現許多問題，一個主要原因是很多人對物業(yè)管理中的法律關系認識不清，錯誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開發(fā)一個物業(yè)區(qū)，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來開發(fā)項目的所有者，到把商品房售完，逐步轉移而不再擁有已售出部分商品房的所有權。由于一貫發(fā)展商開發(fā)一個項目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對該項目擁有所有權。但當該項目完成商品房售出后，雖然所有權已經發(fā)生了轉移，但大多數發(fā)展商在概念中認為其所建商品房的所有權仍未發(fā)生轉變。他們仍認為物業(yè)區(qū)是他們所建，當然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權的轉移也標志著新的所有權人對其所擁有的財產的處置權、管理權。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產權所有人提供服務為中心進行活動。

產權所有人是物業(yè)區(qū)內的主人，由他們在適當的時候（入住達到法定比例），組織以產權人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內的最高權利機構。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負責與物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費標準，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務公司向物業(yè)區(qū)內提供服務。

由于購房人是逐漸進入物業(yè)區(qū)內的，而且業(yè)主管理委員會是當業(yè)主入住率達到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權時，一般由發(fā)展商安排物業(yè)管理服務，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費標準，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應在管理公約中或收費通知中注明，此種安排是一種臨時性的安排，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關系，物業(yè)管理中的問題就容易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)容易引發(fā)的法律問題

經濟越發(fā)達，社會越進步，社會分工也越來越細，專業(yè)性也會越來越強。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項目的發(fā)展商就獨自承擔起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內部附設一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費標準，自己組織安排成立物業(yè)管理委員會。總之，以主人自居對廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為容易造成如下問題：

1.房屋本身質量問題導致業(yè)主拒交管理費。房產做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復雜的商品。商品的質量最難保證，質量問題也是最容易發(fā)生的。當發(fā)展商自己愿意承擔物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當業(yè)主的房子有諸如漏雨、強面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費。

2.當裝修出現質量問題時。如果發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費。

3.當實測面積與購買時的暫測面積有誤差時。實測面積與暫測面積一般都是有誤差的，一旦當這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內交清。這時如果發(fā)生房屋質量問題，裝修質量或水電氣暖，以及面積方面的問題，或有物業(yè)管理不到位的問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔保。如果業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔連帶賠償責任。如果出現上述的有關質量問題，或物業(yè)管理方面的問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔債務的責任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風險，而是把兩個法律關系攪和在一起，這就導致了業(yè)主會把兩個方面的風險，即購房的風險和物業(yè)管理的風險合并在一起，同時推給發(fā)展商。如果發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進行管理，如果出現上述問題，則責任容易分清。該是質量問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責任由物業(yè)管理公司承擔；該交的物業(yè)管理費則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數。如果發(fā)展商自己獨攬物業(yè)管理，一旦出現問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現的法律關系比較復雜，他不僅體現了所有者與被聘用者之間的聯系，也體現了管理者與被管理者之間的法律關系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和作用沒有一個正確地充分認識，沒有充分認識和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正作用，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎和準則，使得物業(yè)管理公約缺乏應有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產權，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的作用比較大，又因為是發(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現在有關政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應與物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產權逐步從發(fā)展商手里轉移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權利和義務也要相應做些調整。同樣廣大業(yè)主的權利和義務也應該在公約中得到充分體現，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。如果業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當然就更應該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應由業(yè)主管理委員會主要負責，并會同物業(yè)管理公司一起根據物業(yè)區(qū)的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業(yè)管理實踐中經常遇到業(yè)主擔心侵害自己合法權益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約作用得不到充分體現和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的作用要能夠真正體現和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設單位或物業(yè)管理公司利用自己有權起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強制性或禁止性內容上，處于維護自己的私利而設定一些侵害全體業(yè)主合法權益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應體現的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費導致的問題

以業(yè)主承受能力為借口，導致的物業(yè)管理服務收費標準偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經營收入才能維持收支平衡，這種普遍現象說明現行物業(yè)管理服務費的收費標準缺乏科學性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經濟的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務收費也應遵循市場規(guī)律，應由當事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務價格應由業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標投標的形式確定，在物業(yè)管理服務合同中應明確物業(yè)管理服務價格。確定物業(yè)管理服務收費標準，應當遵循公平、公開、合理以及與物業(yè)管理服務水平相適應的原則。

過低或過高的收費，都會導致許多業(yè)主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴重的則導致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負作用，直接增加了物業(yè)管理的風險性。

、如何區(qū)分物業(yè)管理費和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費和費用標準的制定應是科學的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費用有物業(yè)管理費、代收代繳的費用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數繳給有關公司的，如：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃氣費、土地使用費等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內提供服務的收費，也即物業(yè)管理收費。這筆收費可以按照有關規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業(yè)區(qū)正常運轉的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費，物業(yè)管理公司就無法工作。如果一個物業(yè)區(qū)內成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費的收費標準，則所有業(yè)主都應遵守這個標準，向物業(yè)管理公司準時交費。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經代表全體業(yè)主制定了收費標準，但他們仍置若罔聞，我行我素，拒絕向物業(yè)公司交費。這些人的拒絕交費產生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權益。這些人不交費，其他業(yè)主多的費用其實就在為他們服務。這樣的案例確實發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內。有時物業(yè)管理公司也采取一些強制措施，如停水停電等，但這種做法容易引起難以預料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，如果仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關條款寫進公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應付在物業(yè)管理活動中巨額的非預見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產折舊費的目的也是用于固定資產的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的作用類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產折舊費的計提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地安排區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達設計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應性，進而推動了所有建筑物的升值，使所有權人獲得有效地經濟價值，最大限度地提高了投資的回報率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應設立物業(yè)管理維修基金，而公用設施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內用于居民公益性質的公用設施相對比較多，考慮到居民的經濟承受能力，一般在需要對公用設施的維修養(yǎng)護以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設施的維修養(yǎng)護以及更新改造的效率，從這個意義上設置公用設施專用基金具有一定的社會公益性質。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設施相對較少，費用小也比較容易籌集，因此，沒有設置公用設施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責和權限

許多實踐證明一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，與該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內過半數的業(yè)主選舉產生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權力。實際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內廣大業(yè)主行使權力的常設最高權利機構。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負責召開。業(yè)主大會決議的內容有：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內解除終止物業(yè)管理服務合同，解聘作為管理服務人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內的重大資金支出或維修事項予以審核，批準管理公司運用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的作用在物業(yè)區(qū)內是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

如果物業(yè)區(qū)內不設立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極容易造成很多對業(yè)利進行侵犯的事件，業(yè)主的合法權益就不會得到保護，最終將不可避免地導致糾紛的出現。

七、正確的法律關系和完善的管理制度是物業(yè)管理經營活動的基礎

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復雜，既辛苦，又不容易搞好。有關物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律問題越來越多，而且這些問題又極不容易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現實問題。要想避免物業(yè)管理方面出現的問題，減少物業(yè)管理方面的風險，除了國家應頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關政策外，完善物業(yè)管理中的法律關系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關系不正確，導致以后一系列的工作都會出現問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關系，并用正確的法律文件來確定這些法律關系也是不現實的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產法律方面的律師提供法律服務，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應該有法可依，有章可循。

應該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律問題遠遠不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設單位在物業(yè)管理活動中的地位和權利義務、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位與作用……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入研究和探索思考物業(yè)管理的法律問題，強化物業(yè)管理理論研究，用所有權構筑起物業(yè)管理理論體系，從立法對策上構筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內人士應盡的職責和義務，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進取，才能迎來二十一世紀物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻：

1、劉佳能《現代物業(yè)管理》華南理工大學出版社1995年

2、陳華彬《現代建筑物區(qū)分所有權制度研究》法律出版社1995年

3、程信和、劉國臻《房地產法》北京大學出版社2001年

4、高富平、黃武雙《物業(yè)權屬與物業(yè)管理》中國法制出版社2002年

5、夏善勝《物業(yè)管理法》法律出版社2003年

篇3

「關鍵詞國際支付，信用證，權利義務

國際信用證業(yè)務的法律依據是國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國銀行開出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開立，在發(fā)生糾紛時有關法院依此慣例裁決。我國法律也明示承認國際慣例?！吨腥A人民共和國民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！蔽覈渌嫱夥芍幸捕甲髁岁P于適用國際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為中國金融機構從事涉外貿易、金融活動與國際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國司法機關和仲裁機構審理涉外經濟糾紛提供了依據。

一、國際信用證業(yè)務的法律性質

依據《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號文本第一部分“總則與定義”，筆者將國際信用證業(yè)務的法律性質歸納為如下四點：

1、是一種銀行信用

信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進口商的商業(yè)信用作擔保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據。信用證開出后，開證銀行負第一性的付款責任，是主債務人，即只要受益人（出口商）通過有關銀行交來單據符合信用證條款，開證行不管進口商能否付款給它，都必須對受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔保業(yè)務中銀行只負第二性的責任，即是在被擔保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務中的委托關系，即能否收款銀行不負任何責任，只是代為辦理。

信用證是以銀行信用為基礎的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據為唯一的條件”。

在信用證業(yè)務中，一家銀行在不同國家設立的分支機構都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》確立上述準則是因為一家銀行及其在不同國家設立的分支機構，往往是同一法人，在處理債權、債務上相互有關。因此，同一法人條件下的經濟訴訟，有時將在跨國間出現糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務，則對順利進行結算非常有害。國際商會為排除上述糾紛的干擾而確立這一準則。

在信用證業(yè)務中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關當事人共同確定。這一信用證業(yè)務的特殊性質表明，只要各當事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標明“本證按照國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對當事人都具有約束力?！?/p>

2、是一項獨立文件

信用證是一項獨立文件，不依附于貿易合同。一般來說，進口商向銀行申請對外開立信用證，首先必須是它已調查對方資信并通過洽談訂立合同，在合同中規(guī)定使用信用證方式進行結算，并在規(guī)定期內要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據而開立、內容也應該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項獨立文件，不依附于合同，有關當事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務中，出口公司在收到對方開來的信用證后，一定要立即對信用證內容進行仔細審核，如發(fā)現信用證條款與合同不符或難以接受的，應立即聯系對方開證銀行和進口商進行必要的修改，否則到時無法提供符合信用證要求的某項單據，即使貨物出口保質保量保時、完全符合合同要求，對方也會拒絕付款，因為在采用信用證方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據是信用證條款，而非合同。

信用證項下的有關當事人不得利用有關的其他合約，對信用證的業(yè)務運作進行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會與其他合約有聯系，如信用證與貿易合同，信用證與銀行間的業(yè)務合約等。但是，信用證項下的各當事人不能引用有聯系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的契約關系。”這些規(guī)定，是為了保障銀行結算業(yè)務的順利開展，避免對信用證業(yè)務造成干擾或破壞。

3、是一種單據業(yè)務

信用證業(yè)務是純粹的單據業(yè)務。信用證項下的單據，不論它是“金融單據”即匯票、期票、支票、付款收據等，或“商業(yè)單據”即發(fā)票、提單、保險單、檢驗證收、產地證明等，雖然這些單據確實具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務運作中，有關銀行只能憑單據辦理結算業(yè)務，而根本不會去考慮單據背后所反映的事實狀況。

信用證業(yè)務中一切以單據為準，不以貨物為準。在信用證業(yè)務中，銀行處理的是單據，而不是貨物，對貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達到目的地概不負責。只要客戶交來的單據符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務的有關銀行既無必要亦沒有可能監(jiān)督實際貨物的交易或實際勞務的供應等行為。銀行辦理信用證業(yè)務的目的在于促進國際貿易往來的發(fā)展，并發(fā)揮其融通資金的作用。

4、是一種書面憑證

從信用證本身內容的規(guī)定來看，它必須有助于結算的順利進行。信用證的內容應該完整、明確。必要的項目缺一不可，描述信用證內容的詞語不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應反映“單據化”的要求，即必須以“提供單據的辦法”來體現條款的要求。信用證的內容必須簡潔，避免繁瑣。在信用證的內容中不應列入過多的細節(jié)?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒有規(guī)定的單據”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據，銀行將認為未列明此條件，且對此不予理會”。

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1.1物流業(yè)總體水平較低

隨著我國經濟的迅猛發(fā)展，我國在物流管理方面也取得了巨大的成就，但是，由于我國的物流管理起步較晚以及我國的科學技術水平仍然比較落后，從而使得我國的物流管理仍然處于發(fā)展的一個初級階段。例如，到目前為止，我國大部分物流管理企業(yè)的設施比較落后，他們不能及時地引進各種先進的物流基礎設施，從而嚴重地阻礙了物流行業(yè)的發(fā)展步伐。另外，還有一部分企業(yè)為了自身的利益，而忽略了對環(huán)境的保護，他們所使用的基礎設施對環(huán)境產生較大的危害。近幾年來，我國的信息技術得到了迅猛發(fā)展，但是，許多的物流管理企業(yè)由于受經濟以及其他方面的約束而不能將這些先進的信息技術應用到物流管理中，從而導致物流管理的機械化、自動化水平以及信息技術水平較低，從而大大的降低了運輸效率。

1.2制造企業(yè)和物流企業(yè)缺乏溝通和銜接

制造企業(yè)和物流企業(yè)缺乏溝通和銜接是我國目前物流業(yè)和制造業(yè)聯動發(fā)展不能取得巨大成就的主要原因之一。盡管近幾年來，我國在物流業(yè)以及制造業(yè)方面都取得了巨大的成就，并且大量大型的物流企業(yè)和制造企業(yè)不斷的涌出，但是，物流企業(yè)的規(guī)模與制造企業(yè)相比較仍然比較小，這就使得許多制造企業(yè)對物流企業(yè)的服務能力充滿了質疑，他們認為物流企業(yè)的服務能力不足。另外，制造企業(yè)還擔心如果將企業(yè)物流外包會使得自身企業(yè)對物流企業(yè)的依賴性越來越強，從而失去了企業(yè)自身的主動性，甚至會影響到企業(yè)內部的行政管理等。最后，許多制造企業(yè)對第三方物流企業(yè)沒有足夠的認識，他們不相信物流企業(yè)的供應服務能力，因此，許多制造企業(yè)都在企業(yè)內部建立了專門的物流管理機構，這就使得物流企業(yè)不能對制造企業(yè)有進一步的了解，從而也不能根據制造企業(yè)的需求來不斷的改革和完善自身的供應服務能力。

1.3物流業(yè)發(fā)展滯后制約了制造業(yè)的發(fā)展

眾所周知的是，一個合理有效的物流管理對于制造企業(yè)未來的發(fā)展具有極其重要的作用，它直接決定了制造企業(yè)的發(fā)展進程。隨著近幾年來，我國經濟的迅猛發(fā)展，我國漸漸的涌出了大量的大型企業(yè)。另外，盡管我國在物流業(yè)方面也取得了巨大的成就，但是與制造業(yè)的發(fā)展相比較，物流業(yè)的發(fā)展就顯得較緩慢了。例如，許多物流企業(yè)的生產設備比較落后、管理體系不夠先進和完善、供應服務能力不強、企業(yè)的規(guī)模也比較小，這些都是制約我國物流業(yè)發(fā)展的因素。物流業(yè)發(fā)展滯后不僅不能促進制造業(yè)的發(fā)展，而且還成為了阻礙制造業(yè)發(fā)展的因素之一。

2基于與制造業(yè)聯動發(fā)展的綠色物流管理實施

2.1積極推動制造企業(yè)脫離物流服務環(huán)節(jié)

積極推動制造企業(yè)率先脫離物流服務環(huán)節(jié)是促進物流業(yè)和制造業(yè)進行聯動發(fā)展的主要因素之一。隨著近幾年來，我國經濟的迅猛發(fā)展，我國漸漸的涌出了大量的大型制造企業(yè)，但是，這些企業(yè)卻始終不能脫離物流服務環(huán)節(jié)。因此，我國相關政府必須要盡快采取相對應的解決措施。例如，我國相關政府應該鼓勵大型制造企業(yè)帶頭脫離物流服務環(huán)節(jié)，然后在企業(yè)內部建立專門的物流服務機構，并且應該及時制定一個合理有效的管理體系。另外，企業(yè)還應該聘請一些專業(yè)的物流管理人員，并且讓他們定期對物流管理機構的其他工作人員進行培訓和考核，從而不斷的提高他們的物流服務能力，最終提高物流管理機構的整體服務水平。

2.2推動物流企業(yè)加強一體化服務能力

盡管近幾年來，我國在物流業(yè)方面取得了巨大的成就，并且各個企業(yè)都形成了自身的一體化服務體系，但是，由于我國物流業(yè)整體發(fā)展比較落后，從而使得他們的一體化服務能力仍然比較落后，從而嚴重地阻礙了我國物流業(yè)和制造業(yè)的聯動發(fā)展。為了盡快改變這一現狀，我國相關政府必須要積極采取相對應的解決對策，鼓勵各個物流企業(yè)不斷的改革和完善企業(yè)自身的一體化服務體系，進而漸漸的提高他們的一體化服務能力。

2.3加強物流業(yè)和制造業(yè)技術和裝備的融合

隨著我國科學技術的迅猛發(fā)展和進步，我國在物流業(yè)以及制造業(yè)的裝備方面也取得了巨大的成就，但是，由于到目前為止兩大行業(yè)仍然不能很好的合作，使得它們的技術以及裝備始終不能得到融合，從而極大的影響了兩大企業(yè)聯動發(fā)展的進程。為了盡快改變這一現狀，我國相關政府必須要鼓勵科研部門不斷的開發(fā)新的設備，豐富設備的功能。另外，物流企業(yè)也必須要積極了解制造企業(yè)所使用的生產設備，然后根據它們所使用的設備來完善自身的物流管理設備，從而很好的促進兩大行業(yè)技術以及設備的融合。最后，我們還應該鼓勵物流業(yè)和制造業(yè)及時關注我國科技的發(fā)展進程，不斷的更新企業(yè)的設備，盡量使用現代化的生產設備。

2.4加強聯動推動工作的組織領導和協(xié)調工作

首先，我國相關政府必須要及時制定一些行之有效的政策，利用這些政策來強行約束物流企業(yè)和制造企業(yè)的行為。然后，當地的物流管理中心和制造企業(yè)管理中心必須要定期組織一些聯動活動，加強物流企業(yè)和制造企業(yè)聯動的組織領導，不斷的提高各個企業(yè)的聯動意識。同時，我們還應該及時發(fā)現物流業(yè)和制造業(yè)在聯動發(fā)展過程中存在的問題，然后根據不同問題盡快采取相對應的解決對策，從而不斷地優(yōu)化兩大行業(yè)聯動的環(huán)境。最后，各級、各部門應該積極履行自身的職業(yè)，對物流業(yè)和制造業(yè)的聯動發(fā)展定期進行監(jiān)督和督促，提高兩大行業(yè)的合作概率，最終使得物流企業(yè)和制造企業(yè)的聯動發(fā)展能夠邁向一個新的階梯。

3小結

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(一)附條件不起訴的理論基礎

1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認為犯罪已經具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發(fā)展看,自20世紀初刑罰的目的刑理論取代報應刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認,成為世界各國刑事訴訟制度發(fā)展的一大趨勢。它賦予檢察機關一定的自由裁量權,體現了懲罰和預防相結合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節(jié)約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運用和新發(fā)展。

2.恢復性司法理論。所謂恢復性司法是一種通過恢復性程序實現恢復性結果的非正式犯罪處理方法恢復性司法旨在建立一個使犯罪人和被害人進入對話狀態(tài)的模式,以期盡可能地將被破壞的社會關系恢復到犯罪前的狀態(tài)。該制度弱化個人的懲罰,強調社會關系的修復。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會關系的修復,促成恢復性司法目標的實現。

(二)附條件不起訴的實踐基礎

2002年3月,南京市兩所中學的學生為瑣事發(fā)生沖突并引發(fā)了嚴重的故意傷害事件。南京市玄武區(qū)人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規(guī)定在3個月考察期內,肇事學生必須履行五項義務:遵守國家法律法規(guī),不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候審有關規(guī)定;遵守校紀、校規(guī),認真完成學業(yè);每人每月至少從事一次公益活動;每人每半個月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報一次思想。如能圓滿履行所規(guī)定的義務,就作不起訴處理,否則將追究刑事責任。個別檢察機關的嘗試與探索取得了良好的社會效果,許多地區(qū)檢察機關開始推行。據初步統(tǒng)計,全國有19個省市200余個基層檢察機關開展過這項制度的試點工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關于深化司法體制和工作機制改革意見中專門提出了設立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對附條件不起訴制度做出規(guī)定,該項制度正式確立。

刑事司法監(jiān)督考察機制之借鑒

緩刑是有條件的不執(zhí)行所判決的刑罰,即在一定期間內保留執(zhí)行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監(jiān)督考察機制。

《刑法修正案(八)》規(guī)定,對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期內,依法實行社區(qū)矯正。2012年1月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《社區(qū)矯正實施辦法》,明確規(guī)定了指導管理、組織實施社區(qū)矯正工作的主體為司法行政機關,縣級司法行政機關社區(qū)矯正機構對社區(qū)矯正人員進行監(jiān)督管理和教育幫助,日常工作由司法所承擔;參與者包括社會工作者和志愿者;此外,有關部門、村(居)民委員會、社區(qū)矯正人員所在單位、就讀學校、家庭成員或者監(jiān)護人、保證人等協(xié)助社區(qū)矯正機構進行社區(qū)矯正。

縣級司法行政機關負責社區(qū)矯正執(zhí)行工作,如建立社區(qū)矯正人員執(zhí)行檔案,審批社區(qū)矯正人員進入特定場所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負責日常工作:監(jiān)督社區(qū)矯正人員定期報告;定期到實地了解、核實思想動態(tài)和現實表現;組織社區(qū)服務;開展有針對性的個別教育和心理輔導等。

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論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考

 

冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。

二、我國消費領域存在的問題

（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題

市場競爭和科技的進步帶動了經營業(yè)態(tài)、營銷技術和營銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發(fā)展的態(tài)勢。

在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。

（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題

分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰(zhàn)術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態(tài)之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。

相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。

三、構建我國冷卻期法律制度的建議

我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節(jié)性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。

（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。

（二）關于冷卻期的期限設定

冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規(guī)定多長時間之內可行使該權利。

總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國市場發(fā)展還不成熟，與發(fā)達國家相比，消費者的購物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規(guī)定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。

在冷卻期起算的規(guī)定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發(fā)出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規(guī)定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。

（三）關于權利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優(yōu)先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規(guī)制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業(yè)務等；提供抽彩中獎的合同。

（四）關于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規(guī)定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩(wěn)定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。

[1].汪傳才.分時度假的消費者保護初探[J].法律科學（西北政法學院學報），2006（4）.

[2].李燕霞,華開奇.論我國分時度假制度的立法完善—以消費者權利保護為視角[J].法治研究，2008（11）.

[3].張學哲.消費者撤回權制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.

[4].史際春.經濟法教學參考書[M].北京：中國人民大學出版社，2002.

[5].范曉宇.電子商務中消費者權益保護的若干問題[J].蘭州大學學報（社會科學版），2003(9).

篇7

對于應用性很強的法學專業(yè)來說，如何科學合理地開展雙語教學，提高法學專業(yè)本科生的素質就是擺在法學教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學專業(yè)有著自身的特點，其課程的開設有著自身的規(guī)律。為此，不少學者從微觀層面進行了論述，但在筆者看來，雙語教學開展的質量如何，關鍵應在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標錯誤。

一、目標和任務

1.培養(yǎng)國際性應用型人才，服務于我國對外經濟的發(fā)展。目前，我國涉外法律人才嚴重短缺，且需求缺口已越來越大。根據中國法律人才網的統(tǒng)計，在法律服務業(yè)的現有職位中，85%的職位要求應聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據賽伯法律網的統(tǒng)計，目前中國涉外法律人才現狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現在的5倍?？傮w上，現在全國能熟練運用外語和法律知識與國外客戶洽談業(yè)務、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］

近幾年來，國外侵權案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國內企業(yè)或公民主動行使法律權利保護自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經濟的進一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實施雙語教學就是培養(yǎng)具有國際合作意識、國際交流與競爭能力的高素質人才的重要手段。［3］故而，法學本科雙語教學課程體系的構建也應緊緊圍繞這一目標。

2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學本科教育人才培養(yǎng)的主要目標是應用型人才。因為，學生畢業(yè)后的工作崗位主要是應用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務工作者等。但是，應用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們在將本科法學教育定位于應用型人才培養(yǎng)的基礎上，也不應忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎性教育。同時，國際經濟的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國際性人才，而從我國目前法學本科教育的現狀來看，這個艱巨的任務是難以勝任的。同時，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個重要方面是：需要一定數量的更高層次的法學專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學本科學生的情況來看，法律專業(yè)英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開設法律專業(yè)英語課程。

如此一來，法科學生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個星期定為司法考試時間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時間間隔只有4個月。況且學生在長時間準備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實的外語功底的話，大部分學生就放棄了考研的想法，嚴重影響了研究型人才的素質。

3.為學生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來，法科學生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學學生，嚴重地影響了中國高校法學專業(yè)的生存與發(fā)展。對此，筆者認為，法科學生就業(yè)難的問題，其實質是法學教育產品已無法滿足社會的需要。按照經濟學家的解釋，這是一種典型的“非對稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產品大量過剩，無法對口就業(yè)；另一方面，法律服務市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］

為此，我們在法學專業(yè)雙語課程設置時，就應與社會的需要進行銜接，設置行業(yè)緊缺的、針對性強的課程，并輔之相應的國際經濟與貿易相關的雙語課程，以滿足社會的需求。

二、基本原則

1.正確地處理通用英語、專業(yè)英語與雙語課程的關系。通用英語是法律專業(yè)英語的基礎，它培養(yǎng)了學生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業(yè)英語呢？法律英語（LegalEnglish），在英語國家中被稱為LegalLanguage或LanguageoftheLaw，即法律語言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習慣語言。它有著有別于通用英語的獨特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。

由于在專業(yè)總課時一定的情況下，專業(yè)英語的開設無疑會影響到其他課程開設的課時量，為解決這一矛盾，部分高校在開設雙語課程的同時，取消了法律專業(yè)英語的開設。實際上，雙語教學與專業(yè)外語教學有著本質的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現在教學目標的不同上：前者是利用外語學習先進的專業(yè)知識，后者是在學科背景知識的基礎上學好外語。將雙語教學與專業(yè)外語教學相混淆不利于教學目標的達至及教學效果的取得。我國高等學校雙語教學的本質在于在學習該學科文化科學知識的同時掌握與學科發(fā)展相關的基本專業(yè)外語，將外語作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實現專業(yè)知識掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］

另一方面，法律專業(yè)課程的特點決定了不可能在所有主干課程均開設雙語課程，這樣就會導致學生專業(yè)英語的殘缺不全，進而不能培養(yǎng)出適應時代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業(yè)英語課程。而且，法律專業(yè)英語還是雙語課程開設的基礎，因為學生在學了專業(yè)英語之后，雙語課程的開設才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業(yè)英語與雙語課程之間的關系是相互促進的關系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養(yǎng)。

2.既要加強專業(yè)技能的培訓，又要謹防脫離專業(yè)教育的首要任務。雙語教學的主要目標是：讓學生在掌握法律專業(yè)基礎知識的基礎上，具有較高的專業(yè)英語水平。而法學專業(yè)人才培養(yǎng)的目標是：要求本專業(yè)學生系統(tǒng)掌握法學的基本理論和基本知識，接受法學思維和法律實務的基本訓練，具有運用法學理論和方法分析問題和運用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內法和國際法律，能夠在司法機關、政府部門、中介機構及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學中習得英語是雙語教學的輔助目標，這一點是法學教育工作者必須清醒地認識的。部分高校在民法、刑法、經濟法等課程上使用雙語教學，結果導致學生雖然英語水平有所進步，但法學專業(yè)知識卻過于膚淺?？梢娙绻麠l件不成熟，在法學基礎課程上盲目推行雙語教學，無異于本末倒置。另外，由于基礎課程所占的課時多，知識點細，一旦雙語教學試點不成功將會嚴重影響學生的學習進度與知識結構。［5］

3.把握雙語課程開設的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學雙語課教學成功的前提。［6］