導(dǎo)語：如何才能寫好一篇廣告監(jiān)管論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關(guān)鍵詞】電影;植入式廣告;傳播世界上第一個(gè)電影植入式廣告出現(xiàn)在1951年美國電影《非洲皇后》中,片中明顯表現(xiàn)了戈登杜松子酒的商標(biāo),隨后外國的影視劇都出現(xiàn)了植入式廣告?！爸踩胧綇V告對(duì)于電影而言,它披著大眾文化的外衣,脫離了傳統(tǒng)廣告直白的訴求模式,以更加隱蔽的形態(tài)潛入了觀眾的視野?！盵2]我國電影植入式廣告出現(xiàn)在上世紀(jì)90年代,影視中的人物形象、服裝、道具乃至影視劇的名字,都可以轉(zhuǎn)化成商品的廣告,給制片商帶來巨大的利潤,因此各種品牌標(biāo)識(shí)都被搬到大銀幕上,這一現(xiàn)象在進(jìn)入21世紀(jì)后發(fā)展更為迅猛。

1電影植入式廣告的表現(xiàn)方式

1.1廣告植入電影置景

廣告以置景畫面的形式出現(xiàn)在電影當(dāng)中,產(chǎn)品的海報(bào)或店鋪的招牌會(huì)直接出現(xiàn)在畫面中。這種廣告不需要用語言或行為來表現(xiàn),產(chǎn)品的宣傳海報(bào)直接出現(xiàn)在畫面里,符合客觀環(huán)境,所以比較隱蔽,比較適合服務(wù)類和信息類廣告,少量的應(yīng)用不會(huì)影響電影情節(jié)的發(fā)展,但可能無法引起受眾的注意,達(dá)不到廣告效果。因此,目前只能通過讓產(chǎn)品在環(huán)境中反復(fù)出現(xiàn)并以特寫鏡頭加以強(qiáng)調(diào),以較高的出鏡率來加強(qiáng)受眾對(duì)產(chǎn)品的記憶。然而,頻繁的出現(xiàn)廣告信息有可能會(huì)破壞電影的藝術(shù)性。只有選擇合適的產(chǎn)品信息放在恰當(dāng)?shù)奈恢?既不用多次表現(xiàn),也不會(huì)影響電影,才能取得良好的廣告效果。

1.2廣告植入電影臺(tái)詞

每一部熱播的電影都有幾句經(jīng)典的臺(tái)詞,而將臺(tái)詞內(nèi)容改編成廣告語。這些臺(tái)詞的廣告痕跡再明顯不過了,而由臺(tái)詞改編的廣告宣傳語能輕易的引起受眾的注意。受眾對(duì)臺(tái)詞的記憶較強(qiáng),并會(huì)向周圍傳播,這種口口相傳有利于產(chǎn)品的宣傳。但這種方式也最容易引起受眾的反感,將廣告加到臺(tái)詞里顯得很突兀,與劇情毫無聯(lián)系,會(huì)使受眾感到無聊、厭煩。因此,這種植入方式盡量少用,最好用幽默的語言來表現(xiàn)。

1.3廣告植入電影道具

現(xiàn)實(shí)生活中,人們離不開各種商品,電影中這些商品的出現(xiàn)也很正常,植入式廣告正是借助了這一點(diǎn),以影片中人物的生活必需品來展示廣告信息,通過畫面的反復(fù)出現(xiàn)來強(qiáng)調(diào)商品。因此,片中人物用的、吃的、穿的,甚至住的都可能是植入式廣告的產(chǎn)品。

2我國電影植入式廣告存在的問題

2.1廣告植入生硬

近年來,贊助商和電影制作方在電影植入式廣告中都獲得了良好的收益,紛紛試水植入式廣告,但是植入的手法生硬,廣告痕跡明顯,影響了影片的美感,這對(duì)植入式廣告的發(fā)展是不利的。

要在一部完整的電影中硬性的植入這么多廣告,這樣一個(gè)靈魂完整、情節(jié)連貫的作品就會(huì)被破壞掉。植入式廣告依附于電影,作用于受眾的知覺和記憶系統(tǒng),在受眾的認(rèn)知層面可能會(huì)取得一定效果,提高品牌知名度。然而在作用于受眾的情感層面時(shí)卻產(chǎn)生了偏差,由于廣告的大量植入,加重了受眾厭煩廣告的心理,無法取得美譽(yù)度,從而直接影響到受眾的行為層面,無法有效拉動(dòng)銷售。因此,廣告信息的傳播要遵循適量性原則,只有在一定限度和尺度之內(nèi)的信息量,才是最適合受眾感知的信息吸收量,才能達(dá)到良好的傳播效果。

2.2廣告植入失當(dāng)

電影是具有一定藝術(shù)表現(xiàn)力的,影片中有好壞、對(duì)錯(cuò)、美丑等價(jià)值評(píng)判的內(nèi)容,廣告則沒有這么多是非的區(qū)分,只是向大眾介紹產(chǎn)品。電影作為植入式廣告?zhèn)鞑サ妮d體,其傳播范圍廣、受眾數(shù)量多,廣告的信息能夠被受眾接觸的機(jī)會(huì)也大?！霸陔娪安シ诺姆諊?人們往往會(huì)全身心投入,也就不自覺的接受了里面植入的廣告,更重要的是,受眾在一個(gè)昏暗的密閉的環(huán)境中觀看電影,與外界分隔,在電影故事情節(jié)的發(fā)展中和音樂音響效果的沖擊下,無法自主的選擇要接收或拒絕哪些信息,因此受眾只能接受這些廣告,不論好壞?！比绻麖V告的表現(xiàn)方式不對(duì),受眾就會(huì)依照自己的慣性思維來理解,導(dǎo)致對(duì)廣告本意的歪曲,影響信息的正常傳播和準(zhǔn)確理解,發(fā)展到與傳播目的相背離的地步。就像班尼路案例一樣留在受眾心中并產(chǎn)生負(fù)效果,這樣就完全與廣告的訴求目的相悖。

2.3廣告的植入影響電影的藝術(shù)性

中國的廣告尚處于后發(fā)展階段,在廣告創(chuàng)意方面需要向西方國家借鑒和學(xué)習(xí)。廣告植入到電影中,使商品信息依托電影劇情表現(xiàn)出來,然而中國的植入式廣告還停留在表層,只是認(rèn)為讓觀眾看到商品就行,這種見縫插針的露臉式廣告對(duì)提高品牌知名度不僅沒有幫助,還造成了廣告的植入過于暴露化、刻意化。觀眾在觀看電影前會(huì)對(duì)影片進(jìn)行揣摩,對(duì)其產(chǎn)生期待,但廣告生硬的植入不僅破壞了電影的藝術(shù)性,還會(huì)影響受眾的期待心理。

電影本身是一種藝術(shù)形式,是對(duì)社會(huì)藝術(shù)化的反映。但是隨著社會(huì)的發(fā)展,單純的文藝片由于內(nèi)容深?yuàn)W,表現(xiàn)手法抽象,不易被大部分受眾理解接受,票房慘淡。為了電影產(chǎn)業(yè)自身的發(fā)展,電影商業(yè)化是增加票房收入的唯一手段。商業(yè)運(yùn)作對(duì)整部電影起著重要的作用,然而這就造成了商業(yè)與藝術(shù)的失衡。贊助方希望影片中多植入廣告信息,但這勢(shì)必會(huì)影響到電影的藝術(shù)表達(dá);然而沒有贊助方的前期經(jīng)濟(jì)支持,電影就失去了廣闊的創(chuàng)作空間,同樣也無法使其藝術(shù)性更完整的體現(xiàn)出來,這就是我國電影與植入式廣告面臨的最大問題之一。

3電影植入式廣告的創(chuàng)新策略

在電影中植入廣告,不應(yīng)該是見縫插針式的,電影創(chuàng)作者們應(yīng)該充分了解商品的性質(zhì),考慮好產(chǎn)品應(yīng)該出現(xiàn)在哪類電影的哪個(gè)地方比較合適,怎樣才能讓產(chǎn)品信息更好的融入電影中,使受眾認(rèn)為這就一個(gè)整體,而不是在廣告電影兩張皮,這樣才能真正達(dá)電影到商業(yè)性與藝術(shù)性的高度統(tǒng)一。

3.1選準(zhǔn)電影投放廣告

有的放矢地傳播信息,這是傳播的起碼要求。每個(gè)商品也都有自己的目標(biāo)受眾。因此在投放廣告時(shí),贊助商應(yīng)考慮電影的情節(jié)、風(fēng)格等問題,并不是每一部電影都適合自己的產(chǎn)品。正因?yàn)殡娪暗氖鼙姺秶鷱V,不同風(fēng)格的電影,其受眾年齡、職業(yè)、受教育程度也不同,贊助方才應(yīng)該深入分析,根據(jù)自己的消費(fèi)群尋找到適合自己的電影平臺(tái)?！斑@種有針對(duì)性的傳播方式有利于提高廣告信息傳播的貼近性和吻合性,有利于增強(qiáng)廣告的吸引力和感召力。如果不考慮電影的情節(jié)內(nèi)容,而盲目的將產(chǎn)品廣告投放進(jìn)去,就可能使企業(yè)得不償失,甚至?xí)绊戨娪暗馁|(zhì)量。”廣告的植入在于精而不在于多,這樣才能保證電影的藝術(shù)質(zhì)量不受破壞。

3.2廣告融入電影情節(jié)

我們目前所看到的植入式廣告很難充分融入到電影中,只是被人們當(dāng)作道具可有可無而已。真正好的廣告應(yīng)該拍的像一件藝術(shù)作品,不只是想要賣東西的宣傳品。為了不影響受眾的觀看,同時(shí)不削弱廣告的效果,創(chuàng)作者應(yīng)該把廣告植入到電影情節(jié)中去,與電影融為一體成為一部藝術(shù)作品,“不必刻意的追求產(chǎn)品的出鏡率,應(yīng)該恰到好處的,不失時(shí)機(jī)地導(dǎo)入產(chǎn)品信息,使觀眾在欣賞劇情的同時(shí),潛移默化地接受它”。

在信息傳播中,受眾記憶的結(jié)果,常常是只記憶那些有意義的、符合需要的和自己愿意記住的信息,影響受眾這種選擇性記憶的往往是一些能吸引受眾興趣以及重要的信息。若商品在推動(dòng)電影情節(jié)中有重要作用,則能增強(qiáng)受眾的記憶效果,這對(duì)廣告信息的傳播是十分有利的。

3.3把握表現(xiàn)力度

電影植入式廣告表現(xiàn)不明顯的話觀眾就看不到,太明顯又會(huì)使受眾產(chǎn)生抵觸情緒。好的廣告就能達(dá)到產(chǎn)品訴求目的,不好的廣告則會(huì)對(duì)產(chǎn)品產(chǎn)生負(fù)面效果,因此正確表現(xiàn)廣告是需要特別注意的。超級(jí)秘書網(wǎng)

(1)以正面形象示人

廣告商在電影中植入廣告是希望能傳達(dá)商品信息,讓受眾能通過電影對(duì)產(chǎn)品有所了解并產(chǎn)生購買的行為。如果產(chǎn)品與影片的反面形象有所關(guān)聯(lián),就會(huì)使受眾對(duì)該產(chǎn)品產(chǎn)生不好的印象,因此廣告植入時(shí)應(yīng)注意與正面形象產(chǎn)生聯(lián)系,盡量讓產(chǎn)品給人以積極正面的認(rèn)知。

這種積極形象能促使受眾認(rèn)為產(chǎn)品具有權(quán)威性和可信性,能提高產(chǎn)品的知名度和美譽(yù)度。信譽(yù)作為商品在受眾心中長久形成的良好感覺,可以增強(qiáng)廣告的傳播效果,正面形象在受眾心中就是信譽(yù)的代名詞,所以二者結(jié)合是正確的選擇。

(2)增強(qiáng)廣告藝術(shù)性

品牌信息主要依靠廣告創(chuàng)意來體現(xiàn),有好的創(chuàng)意才會(huì)有好的作品。目前我國廣告的問題就是表現(xiàn)直白、創(chuàng)意乏力,因此,電影植入式廣告的發(fā)展方向之一便是增強(qiáng)藝術(shù)性。而增強(qiáng)幽默感是廣告創(chuàng)意的有效途徑之一。廣告更不例外,尤其要將自己的產(chǎn)品表現(xiàn)在電影里,幽默的廣告創(chuàng)意往往比較吸引受眾?！案鶕?jù)電影風(fēng)格和情節(jié)設(shè)置,將廣告巧妙植入,造成一種充滿‘笑果’,引人發(fā)笑而又耐人尋味的幽默意境。受眾往往在娛樂時(shí)是毫無防備的,很容易在笑聲中接受所要宣傳的信息”。

受眾看電影是為了娛樂,但在大眾傳播媒介中消遣娛悅的信息所占的比例正呈日益上升趨勢(shì),娛悅性將成為大眾傳播信息的一個(gè)越來越鮮明的特征。增強(qiáng)廣告的藝術(shù)性使其與電影藝術(shù)融為一體,正適應(yīng)了受眾對(duì)娛樂性信息的需求。

參考文獻(xiàn):

[1]徐偉杰,曹增節(jié),劉劍.隱性廣告例證分析[J].新聞界,2006,(2)

[2]李由,徐光勝.淺論隱性廣告與媒介傳播[J].新聞傳播,2007,(4)

[3]羅永泰,王麗英.基于隱性營銷模式的隱性廣告策略[J].當(dāng)代財(cái)經(jīng),2005,(4)

篇2

行情：各級(jí)期刊明碼標(biāo)價(jià)

該校研二學(xué)生張倩說，目前一些高校學(xué)生要刊發(fā)論文，都是先找到一個(gè)“人”，價(jià)格談成后，就可以坐等論文刊發(fā)了。

該攤位人稱，他這里期刊類型比較齊全，普通的省級(jí)期刊發(fā)表5000字，價(jià)格在590元到600元，而國家級(jí)的核心期刊一般都是2000元起價(jià)?！皣壹?jí)核心期刊問的人多，但很少人會(huì)在上面發(fā)表，一般都選擇省級(jí)期刊?！边@名人表示，“我們和那些期刊編輯比較熟，只要質(zhì)量不是很差，一定發(fā)得出來?！?/p>

幕后：“享受服務(wù)就需要付費(fèi)”

記者發(fā)現(xiàn)在成都各高校的網(wǎng)絡(luò)論壇和公告欄上，的小廣告是“?？汀薄?/p>

電子科大研究生彭同學(xué)說，很多學(xué)校都有這些期刊的學(xué)生，他們負(fù)責(zé)與需要發(fā)論文的同學(xué)接洽“業(yè)務(wù)”，還負(fù)責(zé)期刊的宣傳工作，包括張貼小廣告。

記者致電在名單中的《科學(xué)咨詢》雜志。該雜志主任羅開禮表示，自國家對(duì)學(xué)術(shù)期刊進(jìn)行改革后，現(xiàn)在都是自負(fù)盈虧，“我們實(shí)行的就是為誰服務(wù)，誰就付款的方式，這就跟坐公交一樣，享受了服務(wù)就需要付費(fèi)?！?/p>

專家說法>>>

不能丟掉學(xué)術(shù)道德和尊嚴(yán)

■原四川省新聞出版局局長、現(xiàn)四川省社科院研究生導(dǎo)師陳煥仁

目前，我國人文、自然科學(xué)等學(xué)科的學(xué)術(shù)成果的表現(xiàn)形式，仍需要通過發(fā)表文章的方式實(shí)現(xiàn)，這是評(píng)價(jià)體系的標(biāo)準(zhǔn)造成的。

篇3

論文關(guān)鍵詞：新媒體,廣告產(chǎn)業(yè),發(fā)展路徑

1 新媒體環(huán)境下廣告產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀

新媒體環(huán)境相對(duì)于傳統(tǒng)的大眾環(huán)境而言，指的是利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、數(shù)字技術(shù)、無線電通信網(wǎng)以及手機(jī)、電腦等渠道或終端向受眾提供信息服務(wù)的傳播環(huán)境。

廣告產(chǎn)業(yè)自1972年復(fù)蘇以來，時(shí)至今日，在得益于我國高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)態(tài)勢(shì)下獲得了長足發(fā)展，且隨著新媒體時(shí)代的到來，在很大程度上提高了廣告的投放費(fèi)用，據(jù)有關(guān)調(diào)查資料統(tǒng)計(jì)顯示，2008年時(shí)電視廣告的投放費(fèi)用便趕超報(bào)紙與戶外廣告，致使后者的跌幅達(dá)到6.7%；2013年時(shí)的競(jìng)爭異常激烈，移動(dòng)媒體、互聯(lián)網(wǎng)等新媒體抓住了發(fā)展機(jī)遇，其份額較之于傳統(tǒng)媒體明顯要高，與此同時(shí)，電視媒體份額已然被網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)追平，甚至有替代傳統(tǒng)媒體之勢(shì)。國家統(tǒng)計(jì)局最新統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2014年我國廣告產(chǎn)業(yè)營業(yè)額高達(dá)5 605.60億元，同比增長11.67%。如此龐大的體系與快速的增長，更加急切的需求廣告產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整與重塑。

2 新媒體環(huán)境下廣告產(chǎn)業(yè)所面臨的瓶頸問題

2.1 傳統(tǒng)廣告產(chǎn)業(yè)日漸衰退

相對(duì)于企業(yè)與媒體，廣告產(chǎn)業(yè)在三方的博弈中向來處于劣勢(shì)地位，且長久以來廣告公司的價(jià)值并未得到廣泛認(rèn)可，使其在泛專業(yè)化與低效益之間徘徊，再加上廣告公司的服務(wù)具有可替代性，導(dǎo)致其生存空間受到影響。

2.2 廣告產(chǎn)業(yè)核心競(jìng)爭力弱化

傳統(tǒng)廣告營銷模式并不能有效實(shí)現(xiàn)透明化與直接量化，且廣告投放費(fèi)用居高不下，而新媒體則會(huì)采用植入式、體驗(yàn)式以及互動(dòng)式的營銷手段對(duì)所傳遞的信息進(jìn)行調(diào)節(jié)，向目標(biāo)消費(fèi)人群所傳遞的廣告信息更加精準(zhǔn)。

2.3 產(chǎn)業(yè)鏈脫節(jié)

當(dāng)前，我國的廣告公司大多是小且散亂，具體表現(xiàn)為市場(chǎng)調(diào)研機(jī)構(gòu)、咨詢機(jī)構(gòu)以及內(nèi)容提供商（專門針對(duì)媒體的）缺乏，致使消費(fèi)者協(xié)會(huì)并未發(fā)揮其作用，產(chǎn)業(yè)鏈脫節(jié)現(xiàn)象顯著。

2.4 廣告產(chǎn)業(yè)監(jiān)管體制不到位

針對(duì)廣告產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管體制弊端逐漸暴露，最為常見的為行政管理執(zhí)行力不足、可執(zhí)行的法律缺乏以及不完善的行業(yè)自律等。隨著新媒體時(shí)代的到來，上述問題不經(jīng)解決便會(huì)使廣告產(chǎn)業(yè)面臨更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

3 新媒體環(huán)境下廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展路徑

3.1 完成廣告產(chǎn)業(yè)的整合

廣告公司在產(chǎn)業(yè)整合中應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用，并逐步向下游與上游產(chǎn)業(yè)進(jìn)行擴(kuò)張，以實(shí)現(xiàn)廣告產(chǎn)業(yè)的重塑。且在今后的發(fā)展中，廣告產(chǎn)業(yè)應(yīng)以實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域與整合營銷傳播領(lǐng)域二者的個(gè)性化、專業(yè)化服務(wù)，形成自身優(yōu)勢(shì)，最終逐步實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)集群。

3.2 注重廣告產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新性

新媒體環(huán)境下的競(jìng)爭日趨激烈，受到其沖擊作用的影響，小學(xué)數(shù)學(xué)論文廣告公司首先應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到核心經(jīng)營理念的重要性，逐步確立好自身的定位，進(jìn)而創(chuàng)建出代表自身形象的品牌，將市場(chǎng)分化作為主要的發(fā)展目標(biāo)；其次，廣告的傳播方式也應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榛?dòng)性、分眾化傳播；再次，應(yīng)拓展新媒體市場(chǎng)，這就要求傳統(tǒng)的廣告公司應(yīng)以長久以來積累的客戶資源與資金實(shí)力為依托，充分認(rèn)識(shí)到資源開發(fā)與技術(shù)創(chuàng)新的重要性，進(jìn)而逐步建立起受眾喜聞樂見的、廣告效果評(píng)估良好以及客戶信息全面的新媒體數(shù)據(jù)庫；然后，廣告公司還應(yīng)逐步建立起完善的人才培養(yǎng)與相應(yīng)的獎(jiǎng)懲機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)對(duì)人力資本的創(chuàng)新；最后，做好廣告監(jiān)管，掛號(hào)廣告公司等應(yīng)從自身的實(shí)際出發(fā)，制定出與新媒體環(huán)境相吻合的廣告運(yùn)行規(guī)范，且應(yīng)設(shè)立專門的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門，以確保廣告監(jiān)測(cè)的科學(xué)性與專業(yè)性。

3.3 掌握廣告產(chǎn)業(yè)未來的發(fā)展趨勢(shì)

新媒體沖擊下廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，而傳統(tǒng)的廣告公司等在應(yīng)對(duì)過程中出了應(yīng)保持清醒的頭腦外、確立具體的應(yīng)對(duì)策略外，還應(yīng)及時(shí)掌握新媒體環(huán)境下廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向。首先，應(yīng)轉(zhuǎn)變以往的傳播模式，并回歸到廣告本體上來，確保廣告公司、企業(yè)以及媒體三者的良性互動(dòng)；其次，經(jīng)營模式與盈利模式受到新媒體的沖擊應(yīng)逐步轉(zhuǎn)型，重視投資回報(bào)率，創(chuàng)造更為廣闊的市場(chǎng)前景；再次，應(yīng)對(duì)當(dāng)前的傳播者進(jìn)行反思，找準(zhǔn)在文化產(chǎn)業(yè)中廣告產(chǎn)業(yè)的定位，以提升其在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的價(jià)值；最后，除了依托大眾媒體外找尋新的平臺(tái)，提高對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的利用度，讓受眾加深對(duì)廣告產(chǎn)業(yè)了解的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)新一代消費(fèi)者的拓展，從而為今后市場(chǎng)的發(fā)展提供更為科學(xué)的決策依據(jù)。

4 結(jié)束語

高新技術(shù)催生下的新興媒介應(yīng)運(yùn)而生，廣告產(chǎn)業(yè)作為以現(xiàn)代傳媒技術(shù)為依托的產(chǎn)業(yè)，不斷受到新媒體環(huán)境的沖擊，只有做好產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整與重塑，使其自身的發(fā)展與新媒體環(huán)境相融合，才有利于保持其在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的影響力，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)自身的穩(wěn)定發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]倪寧，王芳菲.新媒體環(huán)境下中國廣告產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變革[J].當(dāng)代傳播，2014，12（1）：88-90.

[2]倪寧，王芳菲.新媒體環(huán)境下中國廣告產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整分析[J].廣告大觀（理論版），2014，5（2）：13-19.

篇4

論文關(guān)鍵詞 虛假廣告 監(jiān)管 法律措施

2006年，全國工商機(jī)關(guān)共查處廣告違法案件6.18萬件，其中虛假廣告案件就有1.66萬件。2008年，三鹿奶粉被曝嚴(yán)重質(zhì)量問題，奶粉廣告被認(rèn)定為虛假廣告。2011年，天材教育、復(fù)旦名師精品課程等教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，在廣告中虛構(gòu)師資，被上海市工商局查處。2012年，修正藥業(yè)等9家藥廠13個(gè)批次的膠囊重金屬鉻超標(biāo)，廣告宣傳的“良心藥、放心藥”受到質(zhì)疑?？梢姡陙?，虛假廣告層出不窮，人們對(duì)商業(yè)廣告產(chǎn)生極大的不信任。虛假廣告蔚然成風(fēng)，亟需完善立法，加強(qiáng)監(jiān)管，大力整治虛假廣告，重塑消費(fèi)者對(duì)商業(yè)廣告的信心。

一、完善立法

（一）建立和諧的廣告法律法規(guī)體系

對(duì)虛假廣告的治理，依靠的不僅僅是《廣告法》，《醫(yī)療廣告管理辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》、《醫(yī)療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》、《酒類廣告管理辦法》、《煙草廣告管理暫行辦法》、《房地產(chǎn)廣告暫行規(guī)定》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》、《食品安全法》、《刑法》、《民法》等一系相關(guān)法律法規(guī)對(duì)虛假廣告的治理有著同等的重要作用。因此，建立和諧的廣告“法律群”，使針對(duì)虛假廣告的法律監(jiān)督和處罰更具有操作性。

第一，條款規(guī)定相協(xié)調(diào)。例如：根據(jù)《醫(yī)療廣告管理辦法》與《廣告法》的調(diào)整對(duì)象不盡相同，調(diào)整《醫(yī)療廣告管理辦法》等相關(guān)法規(guī)使之與《廣告法》協(xié)調(diào)。例如，在《廣告法》第十四條第四款中規(guī)定，藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有的內(nèi)容包括：“利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的”；而《醫(yī)療廣告管理辦法》第七條第六款的表述則為：“利用患者、衛(wèi)生技術(shù)人員、醫(yī)學(xué)教育科研機(jī)構(gòu)及人員以及其他社會(huì)社團(tuán)、組織的名義、形象作證明的”。以上兩條都是對(duì)醫(yī)療廣告的表現(xiàn)形式進(jìn)行規(guī)范的，表述卻不盡相同，法律、法規(guī)間的協(xié)調(diào)性未得到體現(xiàn)。

第二，處罰措施互補(bǔ)。在對(duì)虛假廣告進(jìn)行查處過程中，按照情節(jié)不同，應(yīng)對(duì)廣告參與者采取罰款、賠償、拘役、有期徒刑等不同類型的處罰措施?！稄V告法》第三十七條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。從類似條款中可以看出，關(guān)于罰款這一類處罰措施的規(guī)定是明確的，但經(jīng)濟(jì)賠償以及刑事處罰方面的規(guī)定卻十分籠統(tǒng)。在司法實(shí)踐中出現(xiàn)兩大難題：第一，由于罰款金額與廣告費(fèi)掛鉤，而未與違法所得接軌，造成違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于違法收益的現(xiàn)狀，不高于廣告費(fèi)用5倍的罰款對(duì)犯罪嫌疑人威懾力不足。第二，除罰款外的其它處罰措施由于條文中的規(guī)定過于籠統(tǒng)，操作難度過大，造成形同虛設(shè)的現(xiàn)狀。因此，立法中需要細(xì)化與各類處罰措施相關(guān)的條款，使其真正具有可操作性。同時(shí)，在司法實(shí)踐中加強(qiáng)各類處罰措施的配合使用，才能對(duì)虛假廣告參與者起到震懾作用。

（二）明確對(duì)虛假廣告的界定

目前，我國現(xiàn)行的廣告法律、法規(guī)針對(duì)虛假廣告沒有系統(tǒng)而明確的定義，只有少量與之相關(guān)的條款分散于各類法律、法規(guī)中，導(dǎo)致在實(shí)踐中難以對(duì)虛假廣告做出認(rèn)定。因而，司法上對(duì)虛假廣告的處理存在較大爭議。只有在相關(guān)的廣告法律、法規(guī)中明確虛假廣告的定義，才能解決虛假廣告認(rèn)定難的問題。鑒于此，建議從以下四方面入手對(duì)虛假廣告進(jìn)行系統(tǒng)、明確的界定。

第一，從內(nèi)容界定，內(nèi)容不真實(shí)的廣告一定是虛假廣告?！稄V告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”?？梢?，《廣告法》對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性提出了明確的要求。但廣告內(nèi)容應(yīng)涉及到廣告商品的哪些方面呢？《廣告法》卻未能明確，只是在第九條中規(guī)定：“廣告中對(duì)商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對(duì)服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價(jià)格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白”。從以上條款可以推論出：凡是廣告內(nèi)容中涉及質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地、價(jià)格等相關(guān)信息與真實(shí)情況不符，虛構(gòu)信息欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者的，均可認(rèn)定為虛假廣告。

第二，從形式界定，虛假廣告的表現(xiàn)形式多樣，以下幾種形式均可界定為虛假廣告。第一，無中生有，廣告中所宣傳的商品或服務(wù)根本不存在。第二，夸大事實(shí)，在商品或服務(wù)的相關(guān)描述中，言過其實(shí)。第三，語言模糊，此類廣告的內(nèi)容可能是真的，但廣告中利用語言技巧使消費(fèi)者對(duì)真實(shí)情況產(chǎn)生誤解。第四，編造獲獎(jiǎng)信息，在廣告中編造獲獎(jiǎng)情況，利用權(quán)威機(jī)構(gòu)或組織的肯定和表彰，提高產(chǎn)品知名度及公信力。第五，利用名人虛假宣傳，此種形式可以細(xì)分為兩類。一類是利用名人特有的社會(huì)地位和影響力進(jìn)行虛假宣傳；另一類是冒用名人名義或形象進(jìn)行虛假宣傳。第六，不公正的宣傳，在廣告中通過誹謗、詆毀競(jìng)爭對(duì)手的產(chǎn)品來宣傳自己產(chǎn)品。當(dāng)然，虛假廣告的形式還很多，一一列舉存在難度，《廣告法》中可考慮將較典型的形式寫入條文。

第三，從目的性界定，虛假廣告主要以盈利為目的。《廣告法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”?？梢?，我國現(xiàn)行的《廣告法》所調(diào)整的范圍僅限于商業(yè)廣告，而對(duì)帶有商業(yè)目的的公益廣告，科普廣告等并沒有納入其調(diào)整范圍之內(nèi)。因此，在對(duì)虛假廣告進(jìn)行治理時(shí)，范圍也被局限于商業(yè)廣告，治理其他類型的虛假廣告則是無法可依。近年來，眾多不法分子利用法律上的這一漏洞，大肆進(jìn)行虛假宣傳。因此，在定義虛假廣告時(shí)不應(yīng)該僅限于商業(yè)廣告，凡是以盈利為目的的廣告，哪怕是公益廣告、科普廣告、醫(yī)療廣告、招聘廣告都應(yīng)納入《廣告法》調(diào)整范疇。

第四，從后果界定，判斷廣告是否虛假廣告，不要拘泥于廣告的內(nèi)容本身是否虛假，只要其導(dǎo)致或者足以導(dǎo)致購買者產(chǎn)生與商品或者服務(wù)真實(shí)情況不相符的錯(cuò)誤印象，那么它即構(gòu)成虛假廣告，內(nèi)容真實(shí)但卻引人誤解的廣告同樣屬于法律所規(guī)制的虛假廣告。《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十九條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。從以上條款可以看出，只要廣告足以使消費(fèi)者產(chǎn)生與真實(shí)情況不相符的誤解，那么此廣告可認(rèn)定為虛假廣告。

（三）明確廣告參與者的法律責(zé)任

第一，將廣告代言人列入廣告活動(dòng)參與者?！稄V告法》第二條僅僅提到廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)遵守《廣告法》。顯然當(dāng)前的《廣告法》只將以上三類人列為廣告活動(dòng)參與者。當(dāng)前，廣告代言人為賺取代言費(fèi)，不核實(shí)廣告商品信息，說假話誤導(dǎo)消費(fèi)者的事件比比皆是。因此，將廣告代言人納入廣告參與者進(jìn)行規(guī)制確有必要。2010年10月，時(shí)任國家工商總局副局長的劉凡曾表示，《廣告法（修訂送審稿）》已報(bào)送國務(wù)院法制辦，該修訂送審稿將參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”也列為廣告主體。雖然此修訂稿尚未通過，但至少印證了讓明星、名人承擔(dān)代言虛假廣告的相應(yīng)責(zé)任已是立法的大勢(shì)所趨。

第二，明確各廣告參與者應(yīng)盡的義務(wù)。廣告主應(yīng)提供廣告商品的真實(shí)信息，不得提供虛假的證明文件或商品信息來誤導(dǎo)消費(fèi)者，欺騙廣告設(shè)計(jì)者和廣告者。廣告經(jīng)營者在設(shè)計(jì)、制作、廣告時(shí)，應(yīng)按規(guī)定查驗(yàn)相關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。廣告者在廣告時(shí)，應(yīng)按規(guī)定查驗(yàn)相關(guān)文件，掌握廣告主的真實(shí)姓名、地址等，并核實(shí)廣告內(nèi)容。廣告代言人在進(jìn)行商品代言時(shí)，除了查看廣告商品的相關(guān)證明文件外，還應(yīng)保證廣告詞的真實(shí)性。

第三，明確廣告參與者應(yīng)承擔(dān)的行政、民事、刑事責(zé)任?！稄V告法》第37、38條規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者的相關(guān)責(zé)任。其中，廣告主的責(zé)任很明確，但廣告經(jīng)營者、廣告者承擔(dān)法律責(zé)任的前提為明知或應(yīng)知，即過錯(cuò)責(zé)任。然而在實(shí)踐中，很難證明廣告經(jīng)營者或廣告者是否在主觀上對(duì)虛假廣告明知或應(yīng)知。鑒于此，建議《廣告法》中對(duì)廣告經(jīng)營者、廣告者的歸責(zé)條款進(jìn)行修訂。將廣告經(jīng)營者和廣告者的責(zé)任改為過錯(cuò)推定責(zé)任。只要廣告經(jīng)營者和廣告者不能證明其制作、的虛假廣告沒有過錯(cuò)，即應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，《廣告法》中還應(yīng)增加關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。

二、加大監(jiān)管及執(zhí)法力度

（一）嚴(yán)格執(zhí)行廣告審批

國家工商行政管理局設(shè)有廣告監(jiān)督管理司，該司的職責(zé)包括，“組織、指導(dǎo)監(jiān)督管理廣告活動(dòng)；查處虛假廣告等違法行為”。2012年11月，廣告監(jiān)督管理司了“工商總局關(guān)于進(jìn)一步做好整治虛假廣告工作的通知”?？梢姡ど绦姓块T對(duì)虛假廣告的治理是重視的，相關(guān)的廣告審批制度也是健全的，只需要遵照相關(guān)制度，嚴(yán)格執(zhí)法，積極做好事前監(jiān)督。

（二）加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)部的審查制度

中國廣告協(xié)會(huì)作為國家工商行政管理總局的直屬單位應(yīng)協(xié)助工商行政部門做好行業(yè)內(nèi)部對(duì)廣告的審查工作。例如在美國就有很多獨(dú)立的非盈利廣告協(xié)會(huì)通過制定嚴(yán)格的廣告規(guī)約加強(qiáng)行業(yè)自律和監(jiān)督，倡導(dǎo)廣告誠實(shí)化運(yùn)動(dòng)。

（三）建立虛假廣告舉報(bào)制度

中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)是國家工商行政管理總局的直屬單位，在虛假廣告的治理中，消費(fèi)者協(xié)會(huì)未起到應(yīng)有的作用。筆者建議消費(fèi)者協(xié)會(huì)面向社會(huì)，接受消費(fèi)者對(duì)虛假廣告的舉報(bào)，并定期向工商行政部門上報(bào)，協(xié)助工商行政部門做實(shí)對(duì)虛假廣告的監(jiān)督工作。

篇5

我們不能盲目相信廣告中，自賣自夸的廣告詞。究竟含量多少，國家食品監(jiān)管局都會(huì)讓廠家明確標(biāo)注。所以，我跑到超市一罐一罐地對(duì)比DHA含量標(biāo)注。不用說，國外品牌的DHA含量普遍高于國內(nèi)品牌，所以我基本鎖定了品牌范圍。再進(jìn)一步看配方奶粉的各種營養(yǎng)成分分配是否標(biāo)準(zhǔn)均衡，是否按照嬰兒的成長發(fā)育，營養(yǎng)成分分階段進(jìn)行調(diào)整，有針對(duì)性地補(bǔ)充。

2

加入的DHA配方有沒有經(jīng)過大量的臨床實(shí)驗(yàn)驗(yàn)證?這一局，某品牌奶粉以絕對(duì)優(yōu)勢(shì)勝出。因?yàn)橹挥兴俏ㄒ唤?jīng)過臨床驗(yàn)證，證實(shí)它的DHA配方可以有效幫助寶寶腦部發(fā)育及身體保護(hù)力。同時(shí)歐盟也認(rèn)可了它有添加DHA有助視力發(fā)育這個(gè)作用呢。大家其實(shí)都知道，現(xiàn)在我國的食品監(jiān)管能力真的有待提高，一直以來國內(nèi)的奶粉質(zhì)量，讓人憂慮。讓寶寶吃的東西，不能掉以輕心。我一般都是按照國外的標(biāo)準(zhǔn)來選擇。想不到某品牌奶粉的配方奶粉DHA、ARA的含量(DHA是90毫克門OO克，ARA是180毫克／100克)和WHO的國際標(biāo)準(zhǔn)非常接近，這讓我放心不少。不過，本來某品牌奶粉就是美國品牌，按歐美標(biāo)準(zhǔn)來生產(chǎn)也是理所當(dāng)然的。

鐵了心下來后，剛進(jìn)入新角色的我還是忙到手忙腳亂，因?yàn)閷氊愂切律鷥?，所以在照顧上真的要無微不至，容不得我有半點(diǎn)疏忽。他的事業(yè)型老媽，早早就決定不喂母乳。所以，孩子還是小胎兒的時(shí)候，我就已經(jīng)在籌備他的奶粉大戰(zhàn)。剛開始的時(shí)候，由于第一次做爸爸，真的一籌莫展，孩子究竟吃什么樣的奶粉?奶粉的成分最重要的又是什么?是不是貴的就一定好?需要分階段分品牌去購買奶粉?還是始終如一只喝一種就OK?一籮筐的問題讓我不知如何入手。我花了整整一周上網(wǎng)搜索奶粉的資訊，在這個(gè)過程中，知道了奶粉中的各種營養(yǎng)的比例配搭是關(guān)鍵，而其中最重要的營養(yǎng)成分是“DHA”，它是嬰兒成長發(fā)育中最重要的元素，它可以助長腦力和視力發(fā)育。下一步就是選擇品牌的問題了，我在網(wǎng)上一直查找，哪種奶粉的DHA含量高和WHO的國際標(biāo)準(zhǔn)最接近，我又加入了很多奶媽奶爸的論壇、圈子、貼吧和QQ群。經(jīng)常在網(wǎng)上看他們貼出來的帖子，在QQ群上進(jìn)行比較、PK、辯論，最后，我總結(jié)出三個(gè)選擇DHA配方奶的至關(guān)重要的篩選方法!

3

篇6

論文摘要：我國現(xiàn)行證券法中明確出現(xiàn)了“非公開發(fā)行”的字樣，表明私募發(fā)行作為證券發(fā)行方式的一種．已經(jīng)得到我國法律的承認(rèn)。闡述了證券私募發(fā)行制度也在逐步確立完善．要發(fā)揮私募發(fā)行的優(yōu)勢(shì)．構(gòu)建更加完善的證券市場(chǎng)，就要對(duì)私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。

1概述

證券發(fā)行，根據(jù)發(fā)行對(duì)象的不同，分為公開發(fā)行與私募發(fā)行。其中，私募發(fā)行是指針對(duì)特定對(duì)象．采取特定方式，接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式。所謂“特定對(duì)象”是指：第一，個(gè)人投資者．例如公司老股東或發(fā)行人自己的員工。第二，機(jī)構(gòu)投資者．如大的金融機(jī)構(gòu)或與發(fā)行人有密切往來的企業(yè)等。“特定方式”是指兩種方式：一是股東配股．又稱股東分?jǐn)偅垂煞莨景垂善泵嬷迪蛟泄蓶|分配該公司的新股認(rèn)購權(quán)．動(dòng)員股東認(rèn)購這種新股發(fā)行價(jià)格往往低于市場(chǎng)價(jià)格，事實(shí)上成為對(duì)股東的一種優(yōu)待．一般股東都樂于認(rèn)購二是私人配股．義稱第三者分?jǐn)偅垂煞莨緦⑿鹿善狈质劢o股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關(guān)系的第三者“特定規(guī)范”是指私募發(fā)行須依照的不同于一般公開發(fā)行的法律規(guī)范。

與公開發(fā)行相比．私募發(fā)行有以下特點(diǎn)：一是無須經(jīng)過核準(zhǔn)或登記．只要其滿足一定的條件即可發(fā)行：二是發(fā)行人的信息披露義務(wù)也相對(duì)公開發(fā)行的發(fā)行人大大減輕：三是私募發(fā)行也即非公開發(fā)行．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。

在我國證券市場(chǎng)不是很成熟的現(xiàn)狀下．私募發(fā)行中存在很多問題．如發(fā)行人的法定義務(wù)不夠明確．私募發(fā)行的股票流動(dòng)性不強(qiáng)．發(fā)行人利用私募發(fā)行的“外殼”逃避信息公開披露義務(wù)并演變成變相的公開發(fā)行．投資人資格偏寬等為了解決這些問題．規(guī)范證券私募發(fā)行制度．有必要對(duì)私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。

所謂證券監(jiān)，是指證券主管機(jī)關(guān)依法對(duì)證券的發(fā)行、交易等活動(dòng)和參與證券市場(chǎng)活動(dòng)的主題實(shí)施監(jiān)督和管理．以維護(hù)證券市場(chǎng)秩序并保障其合法運(yùn)行為目的的行為總和。

總體而言．證券主管機(jī)關(guān)對(duì)私募發(fā)行的監(jiān)管要比對(duì)公開發(fā)行寬松的多．這從上述私募發(fā)行的特點(diǎn)就可以看到．對(duì)于公開發(fā)行所要求的發(fā)行核準(zhǔn)、注冊(cè)以及嚴(yán)格的信息披露對(duì)私募發(fā)行而言都是不必要的．但是．在某些方面．對(duì)私募發(fā)行的監(jiān)管要比公開發(fā)行嚴(yán)格．例如．規(guī)定了嚴(yán)格的私募發(fā)行限制轉(zhuǎn)售制度．私募發(fā)行的投資者在一定期限內(nèi)不允許轉(zhuǎn)讓其持有的私募發(fā)行證券又如．各國的私募發(fā)行監(jiān)管立法中．對(duì)于發(fā)行對(duì)象在資格、人數(shù)方面也做出了不同程度的限制性規(guī)定．但是．公開發(fā)行中卻沒有投資者最高人數(shù)的限制．更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。

2我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度

我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度具體可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管以及事后監(jiān)管。

2．1事前監(jiān)管

所謂事前監(jiān)管．其實(shí)就是私募發(fā)行的準(zhǔn)入機(jī)制．也即審核機(jī)制公開發(fā)行證券的審核機(jī)制有注冊(cè)制和審核制之分．我國現(xiàn)行證券法規(guī)定的也是核準(zhǔn)制．而對(duì)于私募發(fā)行而言．各國普遍采取的注冊(cè)豁免的準(zhǔn)入制度．給予發(fā)行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發(fā)行制度較為完善的美國．注冊(cè)豁免制度也是美國證券私募發(fā)行制度的核心和本源，在美國，發(fā)行人在進(jìn)行符合相關(guān)規(guī)定的私募發(fā)行之前．不必向美國證券交易委員會(huì)進(jìn)行注冊(cè)，也無須履行登記所必須的信息披露義務(wù)但是．作為豁免注冊(cè)的代價(jià)．發(fā)行人需要承擔(dān)對(duì)自己的發(fā)行符合私募發(fā)行條件的舉證責(zé)任．而且在美國證監(jiān)會(huì)頒布的有關(guān)條例中規(guī)定!發(fā)行人在私募發(fā)行的過程中應(yīng)履行通知報(bào)告義務(wù)．將此作為私募發(fā)行豁免注冊(cè)的前置條件．若發(fā)行人未履行此義務(wù)．則不得享有注冊(cè)豁免筆者認(rèn)為．我國在將來完善私募發(fā)行制度的過程中應(yīng)該參考美國的做法．在放松私募發(fā)行的準(zhǔn)入條件的同時(shí)也應(yīng)該對(duì)發(fā)行人的義務(wù)加以明確的規(guī)定。

2．2事中監(jiān)管

對(duì)私募發(fā)行的事中監(jiān)管．主要體現(xiàn)在對(duì)發(fā)行主體的監(jiān)管，對(duì)投資者資格及人數(shù)的監(jiān)管．對(duì)發(fā)行方式的監(jiān)管．對(duì)發(fā)行信息披露的監(jiān)管等方面。

首先．我國現(xiàn)行證券法中未對(duì)私募發(fā)行的主體加以明確規(guī)定．學(xué)理上一般認(rèn)為是公司．而且多半是股份有限公司．但在美國的有關(guān)證券法律中．規(guī)定的發(fā)行人幾乎包括了所有的商事主體，如個(gè)人、股份有限公司、合伙組織、協(xié)會(huì)、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發(fā)行的主體范圍是相當(dāng)寬泛的．當(dāng)然這也與其有較為成熟的證券市場(chǎng)有關(guān)。

其次．對(duì)于投資者資格，從私募發(fā)行的概念就可以看出．主要是個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者．而對(duì)于投資者人數(shù)，我國法律中并未正面規(guī)定．只是在證券法第10條中說到“向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過200人的”屬于公開發(fā)行．換一個(gè)角度來說就是指發(fā)行人數(shù)在200人以下對(duì)象特定的就是私募發(fā)行．但是立法規(guī)定也就到此為止，再?zèng)]有對(duì)例如累計(jì)的期間、特定對(duì)象的范圍加以具體規(guī)定．以上的私募發(fā)行對(duì)象也是學(xué)者們結(jié)合金融實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)歸納得出．從而造成了實(shí)踐中一些發(fā)行人利用私募發(fā)行的名義逃避信息公開披露等法定義務(wù)．逃避主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管．并且將私募發(fā)行演變成變相的公開發(fā)行．導(dǎo)致社會(huì)公眾利益得不到保護(hù)．相比之下．美國證券法律對(duì)投資者資格和人數(shù)的規(guī)定則較為詳細(xì)具體．也即監(jiān)管較嚴(yán)格這一點(diǎn)是值得我國立法借鑒的。

第三．對(duì)證券私募發(fā)行方式的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中僅有如下規(guī)定：“非公開發(fā)行證券．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”．這其實(shí)是從反面對(duì)私募發(fā)行的發(fā)行方式作了一個(gè)禁止性規(guī)定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的發(fā)行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此．就算是有此規(guī)定．法律也沒有對(duì)何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進(jìn)一步的解釋相似的．美國的證券私募發(fā)行也不允許采取公開廣告或類似的方式．美國證監(jiān)會(huì)D條例規(guī)則502(c)對(duì)什么是公開廣告或一般要約做了具體規(guī)定．其包括但不限于：在報(bào)紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺(tái)上進(jìn)行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請(qǐng)出席高級(jí)研討會(huì)或會(huì)議同樣．我國可以在立法中借鑒美國的做法．對(duì)私募發(fā)行方式加以稍嚴(yán)的監(jiān)管。

第四．對(duì)證券私募發(fā)行的信息披露的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中并沒有明確規(guī)定。實(shí)際上．私募發(fā)行的發(fā)行人通常享有信息披露監(jiān)管豁免權(quán)．這正是私募發(fā)行與公開發(fā)行的顯著區(qū)別之一但是．在證券市場(chǎng)發(fā)達(dá)的美國．私募發(fā)行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者．如果發(fā)行對(duì)象屬于前者．則發(fā)行人可自愿決定是否進(jìn)行信息披露：如果發(fā)行對(duì)象中還有后者，則發(fā)行人必須在出售前的一個(gè)合理時(shí)間內(nèi)向前述非特許投資者提供法定信息，這時(shí)，發(fā)行人負(fù)有的是強(qiáng)制信息披露義務(wù)。筆者認(rèn)為．在我國對(duì)私募發(fā)行制度的完善過程中．應(yīng)該加大對(duì)發(fā)行人的信息披露監(jiān)管力度，適當(dāng)規(guī)定其信息披露義務(wù)以保障投資者的利益及確保對(duì)私募發(fā)行的規(guī)范。

2．3事后監(jiān)管

對(duì)證券私募發(fā)行的事后監(jiān)管．即私募發(fā)行的有關(guān)法律責(zé)任．主要是指發(fā)行人的法律責(zé)任在實(shí)踐中較為常見的，也正如前述對(duì)私募發(fā)行的事中監(jiān)管中所提及的，是發(fā)行人向特定對(duì)象的發(fā)行最后變成了變相公開發(fā)行對(duì)此．我國現(xiàn)行證券法中有如下規(guī)定：“未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的．責(zé)令停止發(fā)行．退還所募資金金額1％以上5％以下的罰款：對(duì)擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司．由依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的機(jī)構(gòu)或者部門會(huì)同縣級(jí)以上地方人民政府予以取締”此條對(duì)變相公開發(fā)行的發(fā)行人的法律責(zé)任的規(guī)定較為詳細(xì)．但主要是行政責(zé)任．責(zé)任方式較單一，若能補(bǔ)充民事責(zé)任、刑事責(zé)任就更好了．而且還應(yīng)該考慮到私募發(fā)行中可能引起的其他法律責(zé)任問題并加以規(guī)定。

篇7

一年來，市場(chǎng)規(guī)范監(jiān)管股做了大量的工作，工作既有成績也有特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在：

一、主要工作

全面落實(shí)了“三項(xiàng)整治”工作和“三次集中整治”工作。全年共開展以“三項(xiàng)整治”工作為重點(diǎn)的各類市場(chǎng)專項(xiàng)整治工作16次，其中組織食品安全及節(jié)日食品安全專項(xiàng)整治6次，組織保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)專項(xiàng)整治2次，組織開展虛假違法廣告專項(xiàng)整治工作3次，省局“三項(xiàng)整治”督查組在對(duì)我局“三項(xiàng)整治”工作進(jìn)行檢查后，對(duì)此項(xiàng)工作給予了充分肯定；開展了鹽業(yè)市場(chǎng)專項(xiàng)檢查，切實(shí)整頓規(guī)范了鹽業(yè)市場(chǎng)秩序；對(duì)流通領(lǐng)域的成品油進(jìn)行了質(zhì)量監(jiān)管，對(duì)全縣的成品油進(jìn)行了兩次質(zhì)量抽檢；組織開展了“紅盾護(hù)農(nóng)”農(nóng)資打假專項(xiàng)行動(dòng)；加強(qiáng)了蠶繭市場(chǎng)管理，進(jìn)一步規(guī)范了蠶繭市場(chǎng)秩序；對(duì)全縣鐵路沿錢廢舊收購站點(diǎn)進(jìn)行了全面清查，規(guī)范了廢舊市場(chǎng)收購秩序；對(duì)轄區(qū)煤礦、非煤礦山、旅游景點(diǎn)、危險(xiǎn)化學(xué)品和煙花爆竹生產(chǎn)經(jīng)營戶進(jìn)行了安全生產(chǎn)大檢查，消除了部分安全隱患；對(duì)新進(jìn)駐我縣的5家保險(xiǎn)企業(yè)進(jìn)行了監(jiān)管，規(guī)范了經(jīng)營行為；全年共辦理違法違章經(jīng)濟(jì)案件6件，其中兩件免予經(jīng)濟(jì)處罰；開展了服務(wù)消費(fèi)領(lǐng)域監(jiān)管調(diào)研工作，形成了“完善食品安全監(jiān)管機(jī)制，構(gòu)建和諧社會(huì)的調(diào)研論文”；在食品安全、農(nóng)資監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵭辛吮O(jiān)管“關(guān)口前移”，初步建立了行政執(zhí)法、企業(yè)自律、社會(huì)監(jiān)管“三位一體”的食品安全和農(nóng)資監(jiān)管機(jī)制；成功地籌辦了**縣2005年“三月三”商品貿(mào)易大會(huì)，積累了辦會(huì)經(jīng)驗(yàn)；積極投入創(chuàng)建衛(wèi)生縣城的各項(xiàng)工作，全面擔(dān)負(fù)了分解給我局的各項(xiàng)創(chuàng)衛(wèi)任務(wù)。

二、工作特點(diǎn)

1、工作全面，效率高。在全局率先完成了罰款、規(guī)費(fèi)收入任務(wù)，以點(diǎn)帶面地促使了各項(xiàng)工作的順利完成；

2、加強(qiáng)了橫向協(xié)作。在搞好自體工作的同時(shí)，加強(qiáng)了股室間的協(xié)作，增進(jìn)了信息共享，改變了“各自為陣”的思維及工作方式；

3、促進(jìn)了縱向溝通。在股所之間不僅僅充當(dāng)上傳下達(dá)的“二傳手”，不重復(fù)安排工作并盡量少交辦工作，可以不交辦的盡量不交辦，能不督催的盡量不督催，實(shí)實(shí)在在地從業(yè)務(wù)及心理上減少他們的壓力，利用協(xié)助、檢查工作的機(jī)會(huì)，加強(qiáng)溝通交流，了解其工作、思想狀態(tài)，從現(xiàn)實(shí)的方面幫助解決困難。

篇8

論文摘要：藥品名稱并非法律概念，但在臨床用藥等方面卻有重要意義。它與商標(biāo)之間的關(guān)系處理不當(dāng)會(huì)造成了許多問題。以具有代表性的可立停案為視角，討論其中涉及到的藥品名稱與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突的表現(xiàn)及判決認(rèn)定，現(xiàn)行規(guī)定對(duì)監(jiān)管藥品名稱混亂有一定積極意義。同時(shí)鼓勵(lì)企業(yè)應(yīng)重視藥品商品名稱和商標(biāo)的保護(hù)，促進(jìn)市場(chǎng)健康發(fā)展。

論文鍵詞 藥品名稱 商標(biāo) 沖突 保護(hù)

藥品是一類特殊的商品，關(guān)乎國民健康之大計(jì)。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數(shù)量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標(biāo)之間的界限也不甚清晰，實(shí)踐中容易混淆。藥品名稱與商標(biāo)名稱之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，如果對(duì)其關(guān)系處理不當(dāng)，不僅會(huì)給臨床用藥及消費(fèi)者購買造成極大地不便，也會(huì)引起許多的侵權(quán)糾紛。所以，處理藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突問題迫在眉睫。

一、藥品商品名稱與商標(biāo)權(quán)的關(guān)系

(一)藥品名稱概念

藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO(世界衛(wèi)生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN)，即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標(biāo)名稱如何，都可使全世界范圍內(nèi)一種藥物只有一種名稱。我國與之對(duì)應(yīng)的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。

藥品商品名稱是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請(qǐng)注冊(cè)藥品時(shí)，根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》、《進(jìn)一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)對(duì)本企業(yè)生產(chǎn)的藥品，可根據(jù)實(shí)際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報(bào)衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)后，方可向工商行政管理部門申請(qǐng)?jiān)撋唐访鳛樯虡?biāo)注冊(cè);藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準(zhǔn)后方可在藥品包裝、標(biāo)簽及說明書上標(biāo)注;藥品說明書和標(biāo)簽中標(biāo)注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實(shí)行審批制度，由國家食品藥品臨督管理局負(fù)責(zé)。嚴(yán)格來說，藥品商品名稱并非是知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的法律概念。在注冊(cè)為商標(biāo)之前，它僅是某個(gè)藥品的通俗名稱，不受法律保護(hù);除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)受反不正當(dāng)競(jìng)爭法的保護(hù);而一旦成為注冊(cè)商標(biāo)受商標(biāo)法保護(hù)后，實(shí)質(zhì)上可以稱之為藥品商標(biāo)名。所以，藥品商品名并不應(yīng)視為藥品名稱，而是定性為商業(yè)標(biāo)識(shí)更加準(zhǔn)確。

(二)與商標(biāo)的比較

由于商標(biāo)必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點(diǎn)的標(biāo)志，但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點(diǎn)和功用。

藥品商標(biāo)雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標(biāo)記，但兩者的功能有所區(qū)別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質(zhì)量、生產(chǎn)過程等不同;藥品商標(biāo)則用于識(shí)別不同藥品生產(chǎn)廠商或藥品品種、劑型，同時(shí)具有品質(zhì)擔(dān)保功能，保證藥品的同等質(zhì)量，維護(hù)其良好聲譽(yù);另外，還兼有廣告性和宣傳性。

藥品名稱和商標(biāo)可能互相轉(zhuǎn)化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標(biāo)注冊(cè);而商標(biāo)也可能因?yàn)槭褂貌划?dāng)而喪失顯著性，從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊(cè)商標(biāo)，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標(biāo)注冊(cè)證的商標(biāo)可以向國家藥品監(jiān)督管理局申請(qǐng)藥品商品名。

二、藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突

(一)可立停案案情簡析

原告為九龍公司生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)其商品名為可立停。2003年2月，九龍公司重新申請(qǐng)并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括可立停商品名在內(nèi)的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內(nèi)容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報(bào)批，并獲得該局的廣告投放批準(zhǔn)。2000年6月6日，康寶公司提出爭議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)局對(duì)爭議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。本案經(jīng)由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請(qǐng)后，終于落下帷幕。

(二)沖突表現(xiàn)

藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突主要是藥品商品名稱與商標(biāo)之間的混淆及糾紛，表現(xiàn)為：

1.在實(shí)際使用中，消費(fèi)者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標(biāo)，在發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)，應(yīng)如何斷定文字標(biāo)識(shí)所代表的內(nèi)容是商標(biāo)或藥品商品名稱?

本案中，九龍制藥廠生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液的商品名為可立停，康寶公司在其糖漿藥品上注冊(cè)了可立停為商標(biāo)，如何判斷可立停字樣是商標(biāo)還是藥品商品名稱?根據(jù)本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊(cè)商標(biāo)方式在其糖漿藥品上使用可立停字樣，但由于可立停文字的位置、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費(fèi)者誤認(rèn)為該藥品的名稱為可立停。因此，認(rèn)定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用可立停文字。所以，判斷文字標(biāo)識(shí)是商標(biāo)標(biāo)識(shí)還是藥品商品名稱，應(yīng)以相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)踐中許多商標(biāo)名由于標(biāo)示或宣傳等原因?qū)嶋H被作為商品名稱使用，注冊(cè)商標(biāo)和藥品商品名稱并沒有明顯的區(qū)別，由此引發(fā)侵權(quán)糾紛，同時(shí)也造成了管理上的混亂。根據(jù)《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》第二十七條：藥品說明書和標(biāo)簽中禁止使用未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的藥品名稱。藥品標(biāo)簽使用注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)印刷在藥品標(biāo)簽的邊角所以，未經(jīng)國家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經(jīng)藥監(jiān)局有關(guān)部門批準(zhǔn)后下發(fā)批件，才可作為商品名使用。藥品商品名稱是否具有獨(dú)占使用權(quán)和注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)?藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標(biāo)注冊(cè)在同類商品(藥品)上，是否構(gòu)成商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的行為?《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。本案中九龍公司在先經(jīng)藥品行政管理部門批準(zhǔn)后，獲得使用可立停藥品商品名稱的權(quán)利，最高院駁回再審申請(qǐng)通知書中載明：根據(jù)《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》等藥品名稱管理規(guī)定，藥品商品名稱經(jīng)主管部門批準(zhǔn)后，獲批企業(yè)對(duì)這一藥品名稱享有獨(dú)占使用權(quán)和將其申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)屬于商標(biāo)法第三十一條保護(hù)的在先權(quán)利之一。本案九龍公司獲準(zhǔn)可立?？诜核幤飞唐访蠂裔t(yī)藥行政管理部門相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為九龍公司自其核準(zhǔn)之日起享有可立停藥品商品名稱權(quán)和注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)才能使用的特殊情況，康寶公司應(yīng)該知曉九龍公司已在先獲準(zhǔn)可立停為其藥品的商品名稱在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標(biāo)注冊(cè)在同類商品(藥品)上，損害了九龍公司對(duì)可立停商品名稱的獨(dú)占使用權(quán)和注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)，已構(gòu)成商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利的行為，故爭議商標(biāo)應(yīng)予以撤銷。

據(jù)此，最高院認(rèn)定了藥品商品名稱在經(jīng)過使用并獲得一定影響之后，被商標(biāo)法保護(hù)，可以撤銷他人對(duì)藥品名的惡意模仿的注冊(cè)商標(biāo)。

三、藥品名稱與商標(biāo)權(quán)沖突的避免

《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中規(guī)定，藥品必須使用通用名稱，其命名應(yīng)當(dāng)符合《藥品通用名稱命名原則》的規(guī)定。商標(biāo)法及實(shí)施條例當(dāng)中也明確規(guī)定，藥品包裝上必須使用注冊(cè)商標(biāo)，藥品是強(qiáng)制使用注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品類別之一。相較于上述兩種標(biāo)識(shí)，藥品的商品名稱則并非強(qiáng)制標(biāo)注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應(yīng)嚴(yán)格按照《藥品注冊(cè)管理辦法》的規(guī)定：除新的化學(xué)結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的同一藥品，成份相同但劑型或規(guī)格不同的，應(yīng)當(dāng)使用同一商品名稱。根據(jù)上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱;如果不是按照新藥申請(qǐng)管理的，新的化學(xué)結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應(yīng)當(dāng)使用商品名稱;而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨(dú)使用商品名稱或是未經(jīng)批準(zhǔn)作為商品名稱使用的文字型商標(biāo)。

上述規(guī)定表明了藥品監(jiān)督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強(qiáng)了對(duì)藥品名稱的監(jiān)管。這項(xiàng)規(guī)定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準(zhǔn)確的被辨明。

通常，對(duì)普通的商品名稱不應(yīng)限制，企業(yè)可以進(jìn)行個(gè)性化的名稱描述，以增加對(duì)消費(fèi)者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關(guān)系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費(fèi)者購買作為其唯一目的。況且，普通消費(fèi)者一般不會(huì)區(qū)分藥品包裝及說明書上載明的標(biāo)識(shí)究竟是商標(biāo)還是藥品商品名稱，從認(rèn)知藥品的角度來說，同時(shí)使用這兩種標(biāo)識(shí)只會(huì)令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴(yán)重后果。畢竟這是攸關(guān)生死存亡之大事，相較于商業(yè)利益來說，用藥錯(cuò)誤才是大忌。所以，藥品名稱應(yīng)該真實(shí)的反映其功能特點(diǎn)，而不需帶有太多的獨(dú)特性。為使用藥更規(guī)范，應(yīng)削弱商標(biāo)和藥品商品名在藥品辨認(rèn)中的作用，避免一藥多名、一名多藥。

總之，藥品應(yīng)該令不同標(biāo)識(shí)承擔(dān)各自的不同功能，藥品名稱只作為區(qū)別各種藥品的種類;而商標(biāo)用于區(qū)別藥品生產(chǎn)廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對(duì)應(yīng)于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當(dāng)謹(jǐn)慎為之，以實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有之價(jià)值，同時(shí)還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利的爭議，減少因商品名稱和商標(biāo)近似，引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)或混淆的糾紛。

四、關(guān)于藥品商品名和商標(biāo)的保護(hù)問題

目前企業(yè)對(duì)于藥品商品名稱的保護(hù)只有兩種方式：一是企業(yè)將其注冊(cè)成為商標(biāo)，有效地確定其獨(dú)占使用權(quán)，由商標(biāo)法保護(hù)。二是通過長期使用，取得一定影響后，使之成為知名商品的特有名稱，通過反不正當(dāng)競(jìng)爭法來保護(hù)。曾經(jīng)許多人認(rèn)為新藥的研制者沒有及時(shí)將藥品商品名注冊(cè)商標(biāo)，以致特有商品名稱失去顯著性而淪為通用名非?？上?，對(duì)未注冊(cè)的商品名應(yīng)該尋求保護(hù)途徑。但是藥品名保護(hù)的本來目的是為了防止不正當(dāng)競(jìng)爭行為，而作為新藥，考慮的是市場(chǎng)交易的效率，社會(huì)福利的最大化等問題，新藥的名稱勢(shì)必會(huì)進(jìn)入公有領(lǐng)域，為大眾所知悉，允許他人使用正好實(shí)現(xiàn)了藥品標(biāo)準(zhǔn)化的目的;而若是該名稱已為大眾知悉，作為通用名稱使用，則更不需保護(hù)了。

篇9

“公”與“私”的悖論

《投資與合作》：《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》終于出臺(tái)生效。盡管業(yè)內(nèi)對(duì)它毀譽(yù)不一，但這畢竟是第一次對(duì)“私募融資”進(jìn)行了有效規(guī)定，您如何評(píng)價(jià)目前私募所面臨的困境與尷尬？

姚海放：私募本來就是用市場(chǎng)化的方法去融資。私募與公募最大區(qū)別在于私募有一定的隱蔽性。證券法規(guī)定的公募，因?yàn)樯婕肮娎?，法律?huì)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管，需要有審批、募集基金的用途等信息披露程序，只要公開的信息規(guī)范、真實(shí)、沒有欺詐，法律對(duì)此會(huì)伸出保護(hù)協(xié)調(diào)的援手。

私募的好處在于，完全根據(jù)市場(chǎng)方法進(jìn)行融資，通過私人關(guān)系募集資金，方式自由靈活。這也意味著，私募沒有一個(gè)特定的標(biāo)準(zhǔn)或者操作流程，只能是憑借自己的分析、研究，判斷風(fēng)險(xiǎn)大小。合作雙方的利益保障完全依靠彼此簽訂的投資協(xié)議，沒有監(jiān)管，只要不投到法律禁止的行業(yè)中，都可以放手去做。

現(xiàn)在私募資金量龐大，游離于各種創(chuàng)投企業(yè)里，在法律和政策不明朗的情況下，會(huì)有很多違規(guī)操作，一不小心就會(huì)變成變相借貸，或是有非法集資的嫌疑。

所以，公與私的悖論由此而生。從私募本質(zhì)上講，一方面是私人之間很靈活的、相對(duì)比較封閉的這樣一種合同關(guān)系，如表面上理由充足，法律沒有必要去管；另一方面，私募這種特性，很容易引爆潛在的金融、社會(huì)隱患地雷。所以，法律不能坐視不管。但如何監(jiān)管？必須先從識(shí)別“李逵、李鬼”開始。

“股權(quán)”與“債權(quán)”的不同

《投資與合作》：私募一半是天使，它給融資困難的民營小微企業(yè)帶來新生的希望；一半是魔鬼，它讓投機(jī)者鉆了法律空子，對(duì)金融體系、社會(huì)穩(wěn)定造成破壞。然而法律是繼續(xù)聽之任之、保護(hù)不完善制度下的既得利益？還是拿出勇氣切除毒瘤？

姚海放：私募最大問題在于走兩個(gè)極端：一端是找別人借錢，容易陷進(jìn)非法集資里，另一端是，在對(duì)外投資過程中，如果把錢再借給別人，那就變成了變相貸款，同樣違反法律規(guī)定。

目前中國借貸業(yè)務(wù)只能由銀行或金融機(jī)構(gòu)來操作，私募基金介入其中就算違規(guī)，比如說私募基金的借貸合同可視為無效。

盡管私募不可以開展借貸業(yè)務(wù)，但私募基金的很多項(xiàng)目，可以通過股權(quán)來投資。股權(quán)與債權(quán)，有天壤之別，一步之差，就會(huì)踩到法律紅線。當(dāng)資金作為股權(quán)投入到私募基金，之后獲取投資回報(bào)，投資者在收益好時(shí)可以獲取固定回報(bào)率，在虧損時(shí)一同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這是法律所允許的。但如果投資者把錢借給私募公司，通過固定利息獲取回報(bào)，這是法律所不允許的?？梢?，股權(quán)與債權(quán)在法律上是截然不同的個(gè)體，作為私募募資，不能用債權(quán)的方式簽訂借貸合同。規(guī)范操作是，投資者出資持有公司股權(quán)，或成為合伙人，之后再投出去。

中國人民銀行對(duì)此也有明確規(guī)定：不允許行政部門、企事業(yè)單位、股東合作經(jīng)濟(jì)組織、中小合作社、農(nóng)村合作基金會(huì)、其他基金會(huì)擅自發(fā)放貸款，企業(yè)之間辦理借貸或者變相借貸都要受到處罰，在刑事法規(guī)上也有非法設(shè)立基金機(jī)構(gòu)、從事基金業(yè)務(wù)的處罰條例。

盡管現(xiàn)有法律還不健全和完善，但態(tài)度鮮明：無論賺錢與否，如果考慮到風(fēng)險(xiǎn)問題，就必須規(guī)范操作，只能按照股權(quán)投資方式募資，而不是吸收存款。

“非法集資”陷阱

《投資與合作》：在中國改革開放史上，“非法集資”幾乎為二十年來的現(xiàn)代金融，留下了一道重重的傷痕。長城公司的沈太福、新興公司的鄧斌、大午集團(tuán)的孫大午、本色集團(tuán)的吳英，無不因此身陷囹圄?，F(xiàn)在，一些私募公司依然私下里效仿吳英們的做法，他們?yōu)槭裁磿?huì)鋌而走險(xiǎn)？

姚海放：目前私募募資主要有兩種方式。一種是債權(quán)式，類似于銀行籌集資金，替老百姓把錢存到銀行里面，通過吃利息賺錢，風(fēng)險(xiǎn)較小。但這種方式要經(jīng)過銀監(jiān)會(huì)或金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)、許可。

第二種是通過股權(quán)籌集。假如3個(gè)人成立一個(gè)公司，每人投100萬，這個(gè)公司就由3人合伙的小股東組成，只要經(jīng)過工商局登記、且出資真實(shí)，就算合法，不需任何審批程序。目前法律允許的私募，只能選擇第二種形式，即股權(quán)投資形式。它的限制條件是，私下募集人數(shù)不超過200人、不能公開打廣告。

但這無疑增加了募資難度。除非認(rèn)識(shí)較多有錢人，但可能很多人并沒有這種條件，那只能打球，去找更多投資方，一旦超過200人，你就成變相公募了。還有，當(dāng)很多普通投資者不愿意承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，于是你向他們?cè)S諾一個(gè)連本帶息的固定回報(bào)，或通過一些誘導(dǎo)性陳述、虛假陳述、夸張陳述暗示會(huì)給投資者一個(gè)很好回報(bào)，以吸引他們投錢。這明顯屬于非法集資，或者變相開展金融業(yè)務(wù)。

投資合同的啟示

《投資與合作》：在私募股權(quán)投資過程中，投資人和被投資人之間的權(quán)利義務(wù)，到底是一種怎樣的關(guān)系？

姚海放：目前，證券法適用范圍有股票、公司債券、基本證券交易活動(dòng)，其他證券衍生產(chǎn)品則是由國務(wù)院依照本法原則去認(rèn)定，但實(shí)際上是沒有認(rèn)定的。而整個(gè)證券法證券概念范圍很小。對(duì)于投資風(fēng)險(xiǎn)，是沒有人監(jiān)管的，因?yàn)橥顿Y人沒有超過200人，證監(jiān)會(huì)也管不著。

例如億霖木業(yè)，作為投資者的老百姓，每投1萬塊錢，就簽一份標(biāo)準(zhǔn)合同，不用考慮經(jīng)營過程，他們只需要坐收事先許諾的回報(bào)。這種情況下它不是證券，證監(jiān)會(huì)就不會(huì)監(jiān)管，很多人認(rèn)為這是一種投資合同關(guān)系。

美國有一個(gè)Howve（豪維）公司的案件，它類似于中國的非法集資。一家地方性的公司在報(bào)紙上刊登廣告，投資者掏1萬美元就可以買一片果園，投資者和募資方簽訂了合同，不用參與經(jīng)營，等果子成熟后榨成果汁銷售后，就可以獲取1萬美元的本金加200美元利息。他們簽的就是投資合同，管理經(jīng)營和利益分配構(gòu)成了雙方的投資關(guān)系。

這種概念中國還沒有出現(xiàn)，它說明的問題是，投資者投資后，是通過對(duì)方的努力來獲益，基于他的資金投入，他需要尋求法律保護(hù)，防止實(shí)際操作項(xiàng)目的人對(duì)他欺詐。對(duì)此，美國法的一個(gè)原則是，募資方需要通過信息披露，公示給投資者，以此完成監(jiān)督和約束。

篇10

論文關(guān)鍵詞 虛假廣告 構(gòu)成要件 侵權(quán)責(zé)任

“只要998，XX抱回家”、“中國十大最具成長性房地產(chǎn)企業(yè)傾力打造”、“xx病的克星”，這些廣告詞充斥在各種媒體上，頻率之高甚至小孩子們都能當(dāng)做順口溜背出來。

經(jīng)濟(jì)的高速運(yùn)轉(zhuǎn)，市場(chǎng)的日益開放，廣告與人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)、生活的聯(lián)系越加密切，在各式各樣眾多的宣傳媒介上不乏虛假廣告的身影，網(wǎng)絡(luò)購物、電視購物等購物方式日益流行，新興購物平臺(tái)日益崛起，都為虛假廣告的蔓延滋生提供了溫床。同時(shí)，廣告制作手段和樣式隨著廣告行業(yè)的繁榮發(fā)展也不斷提高豐富，虛假廣告更是變得無孔不入，為很多商品或服務(wù)提供了以假充真，以次充好的渠道。

一、虛假廣告的概念

（一）虛假廣告的定義

按照通俗的理解，虛假廣告主要包含虛假的內(nèi)容宣傳和引人誤解的信息傳遞，一般表現(xiàn)為廣告宣傳的內(nèi)容或服務(wù)并不具備相應(yīng)的質(zhì)量，亦或是使受眾對(duì)商品或服務(wù)產(chǎn)生錯(cuò)誤的理解、聯(lián)想，并最終誤導(dǎo)消費(fèi)者的購買決策。此類廣告往往內(nèi)容充斥著過分夸張的產(chǎn)品描述，且用詞模糊，具有誘惑性。盡管在我國法律的相關(guān)條文中沒有虛假廣告的明確定義，但在相關(guān)的法律法規(guī)中，都可以見到立法者對(duì)此類不當(dāng)行為的約束?！稄V告法》就采用直白的方式禁止廣告采用虛假內(nèi)容對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行欺騙或誤導(dǎo)，《廣告管理?xiàng)l例》則要求廣告的具體內(nèi)容務(wù)必達(dá)到真實(shí)、健康、清晰、明白。經(jīng)營者的經(jīng)營手段則通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》進(jìn)行了約束，利用廣告的影響虛假宣傳商品質(zhì)量、制作成分等關(guān)鍵信息的行為是明令禁止的，該項(xiàng)要求在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中也有所體現(xiàn)。結(jié)合上述相關(guān)法律法規(guī)，可以看出廣告者的廣告如若使消費(fèi)者產(chǎn)生了認(rèn)知錯(cuò)誤，并最終誤導(dǎo)了消費(fèi)時(shí)的選擇，就可以認(rèn)定為虛假廣告。

（二）虛假廣告的特征

首先，虛假廣告的行為主體種類并不單一。虛假廣告的行為主體主要指廣告經(jīng)營者和廣告者兩大類，其中經(jīng)營者除了一般意義上的為推銷產(chǎn)品服務(wù)而進(jìn)行宣傳的銷售主體，還應(yīng)包括對(duì)廣告進(jìn)行設(shè)計(jì)制作的個(gè)人、法人和其他組織，而廣告者主要就是廣告主，或是電視臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)媒介等負(fù)責(zé)對(duì)廣告進(jìn)行宣傳的法人、經(jīng)濟(jì)組織。

其次，虛假廣告表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣。其表現(xiàn)形式不僅包括夸大事實(shí)的產(chǎn)品或者服務(wù)的內(nèi)容宣傳，也有語言模糊、令人誤解的涉嫌詐騙性質(zhì)的宣傳語，亦或是為宣傳自己的產(chǎn)品而采用廣告的形式對(duì)競(jìng)爭對(duì)手進(jìn)行誹謗、詆毀。令人擔(dān)憂的是，現(xiàn)今社會(huì)發(fā)展呈現(xiàn)多元化的特點(diǎn)，消息通過新興媒體傳播的途徑紛繁多樣，虛假廣告的表現(xiàn)形式也向著多樣復(fù)雜的方向發(fā)展。

最后，虛假廣告的社會(huì)危害性極大。虛假廣告是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面產(chǎn)物，有著極大的危害性，它的內(nèi)容不真實(shí)，損害了消費(fèi)者的權(quán)益，破壞廣告的真實(shí)性，阻礙廣告事業(yè)的健康發(fā)展，擾亂正常的市場(chǎng)競(jìng)爭秩序，造成市場(chǎng)信息不靈，導(dǎo)致資源的不合理配置，影響國家宏觀調(diào)控，破壞市場(chǎng)信用，影響國家公信力，不利于我國在國際經(jīng)濟(jì)社會(huì)樹立正面的商業(yè)形象。

二、虛假廣告的構(gòu)成要件

按照我國民法界通說來講，民事責(zé)任由三種構(gòu)成，分別是違約責(zé)任、締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。其中侵權(quán)責(zé)任具備的構(gòu)成要件，國內(nèi)學(xué)者將其歸納為：行為的違法性，有損害事實(shí)，該違法行為與損害事實(shí)間存在因果關(guān)系，并且行為人有主觀的過錯(cuò)。虛假廣告宣傳行為具備一般侵權(quán)行為的要件。

（一）虛假廣告行為的違法性

違法性是法律對(duì)侵權(quán)行為的負(fù)面評(píng)價(jià)，表明行為人的客觀行為違反了相關(guān)的法律規(guī)定。虛假廣告行為因不真實(shí)的內(nèi)容，破壞了法律秩序，違背了《民法通則》中誠實(shí)信用和公序良俗的原則，違反了法律對(duì)民事活動(dòng)中各方當(dāng)事人應(yīng)遵循自愿、公平的要求。

（二）虛假廣告造成損害事實(shí)

侵權(quán)的結(jié)果必定造成了損害的事實(shí)，現(xiàn)代侵權(quán)法對(duì)民事主體的保護(hù)從民事權(quán)利的保護(hù)滲透至合法權(quán)益的保護(hù)。損害事實(shí)根據(jù)具體的性質(zhì)和內(nèi)容，可分為財(cái)產(chǎn)損害、人身傷害及精神損害。從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度出發(fā)，虛假廣告侵害了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所保護(hù)的消費(fèi)者在交易活動(dòng)中所擁有的安全權(quán)、知情權(quán)和公平交易權(quán)。其次，從其他合法經(jīng)營者角度看，虛假廣告行為侵害了守法經(jīng)營者的公平市場(chǎng)競(jìng)爭機(jī)會(huì)，給其正常生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)帶來了負(fù)面的影響。第三，從社會(huì)整體的角度看，虛假廣告行為違反了誠實(shí)信用原則，侵害了社會(huì)公共利益，不利于正常市場(chǎng)管理體制的完善和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的長期健康發(fā)展。

（三）行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系

因果關(guān)系是指社會(huì)現(xiàn)象之間的一種客觀聯(lián)系，指一種現(xiàn)象在一定條件下必然導(dǎo)致另一種現(xiàn)象的產(chǎn)生。相較于一般的侵權(quán)行為，虛假廣告行為所造成的損害擁有廣泛且不確定的對(duì)象，由于此種行為的大量存在，受其侵害的消費(fèi)者和合法經(jīng)營者的基數(shù)龐大，人身和精神的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)程度也大大增加。考慮到保護(hù)消費(fèi)者弱勢(shì)群體的合法權(quán)益，認(rèn)定損害事實(shí)時(shí)，在存在事實(shí)聯(lián)系的基礎(chǔ)上，若違法者無法就違法行為與具體的損害事實(shí)間的因果關(guān)系提出否定性的證據(jù)，即應(yīng)認(rèn)定虛假廣告行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系成立。

（四）虛假廣告行為主體具有主觀過錯(cuò)

如前所述，虛假廣告行為的行為主體包括廣告經(jīng)營者和廣告者，因主體的復(fù)雜多樣性，各個(gè)主體的主觀過錯(cuò)也不盡相同，但可以確定的是，只要行為主體有明顯的非法目的，且有侵害他人合法權(quán)益的意圖，就具有了法律意義上的過錯(cuò)，也就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

除了作為的形式，虛假廣告行為也可以不作為的形式作出，作為主要是指虛假廣告的故意，不作為是指當(dāng)者具有說明和警告義務(wù)時(shí)，未履行相應(yīng)的職責(zé)。在侵權(quán)責(zé)任中，行為人明知或者應(yīng)知自己的行為會(huì)造成危害結(jié)果，仍積極作為或未采取補(bǔ)救措施而放任危害結(jié)果的發(fā)生，其主觀心理狀態(tài)只能是故意。無論在虛假廣告行為中是直接故意還是間接故意，其行為成立的本身就有著謀取非法利益的目的。因此，若的廣告客觀上具備了虛假廣告的特征和其他要件，就可以推定其行為主體存在主觀上的過錯(cuò)。

三、虛假廣告的民事責(zé)任承擔(dān)方式

《廣告法》除了規(guī)定禁止采用虛假廣告的形式欺詐誤導(dǎo)消費(fèi)者外，還規(guī)定了實(shí)際損害發(fā)生時(shí)，由廣告主承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。同時(shí)，若廣告經(jīng)營者、者等賦有相應(yīng)說明警告的義務(wù)主體在明知廣告是虛假的情況下，未履行其義務(wù)，仍參與設(shè)計(jì)制作與，則要與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；更嚴(yán)厲的是，不能提供廣告主有關(guān)信息的，要承擔(dān)全部民事責(zé)任。除了行為主體，消費(fèi)者的合法權(quán)益因一些中介團(tuán)體組織在虛假廣告的推廣中受到了損害，這些中介團(tuán)體組織也要承擔(dān)連帶責(zé)任。

（一）損失賠償?shù)呢?zé)任

所謂損失賠償，即消費(fèi)者因?yàn)閺V告的宣傳影響而購買了商品，發(fā)現(xiàn)商品的性能、價(jià)格、質(zhì)量等影響商品品質(zhì)的因素與廣告內(nèi)容嚴(yán)重不符時(shí)，擁有提出退貨并要求返還費(fèi)用的權(quán)利。若消費(fèi)者所購買的商品或服務(wù)因不符廣告宣傳而給消費(fèi)者造成了損失，廣告主要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。在一般的侵權(quán)責(zé)任中，賠償損失是最主要也是最常用的責(zé)任承擔(dān)方式，在懲罰不法侵害行為，補(bǔ)償受害人合法權(quán)益遭受的損害方面有著不可替代的作用。

（二）消除負(fù)面影響的責(zé)任

虛假廣告行為是一種侵權(quán)行為，不僅會(huì)對(duì)受害者的財(cái)產(chǎn)造成損失，也可能會(huì)侵害到其生命、健康、人格尊嚴(yán)等權(quán)利。生命健康方面的損失可以采用與財(cái)產(chǎn)損失相同的金錢賠付的方式進(jìn)行責(zé)任承擔(dān)，在人格尊嚴(yán)方面產(chǎn)生權(quán)益損害的，可以適用其中的停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等承擔(dān)責(zé)任方式。具體而言，如果一則廣告具備了虛假廣告的構(gòu)成要件，被認(rèn)定為虛假廣告，就應(yīng)該被停止傳播和播放，即所謂的停止侵害，而被停止播放之后，還應(yīng)該由專業(yè)人士、權(quán)威人士或者廣告主發(fā)表聲明，糾正大眾的錯(cuò)誤意識(shí)，消除其帶來的各種負(fù)面影響。

（三）賠償數(shù)額的認(rèn)定

作為不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭行為，虛假廣告行為侵害的不僅僅是消費(fèi)者的合法權(quán)益，還會(huì)對(duì)其他競(jìng)爭者帶來不利影響乃至嚴(yán)重的利益侵害，此種情況體現(xiàn)在假冒他人名稱、標(biāo)志、商標(biāo)、專利等問題上。除此之外，還有一些廣告主在廣告宣傳自己商品或服務(wù)的同時(shí)，以直接或者間接的方式貶低扭曲其他競(jìng)爭者的產(chǎn)品與服務(wù)，旨在提高自己的市場(chǎng)占有率。該種行為所造成的損害面廣，在進(jìn)行補(bǔ)償性賠償時(shí)不易精確計(jì)算出具體數(shù)額以彌補(bǔ)被害人的損失。此時(shí)可以參考《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》中關(guān)于經(jīng)營者造成難以計(jì)算的損害時(shí)的賠償方法，即將賠償額定為虛假廣告行為主體在虛假廣告造成損害的期間因該行為而獲得利潤，同時(shí)承擔(dān)遭受損失的競(jìng)爭者調(diào)查虛假廣告行為所獲利益時(shí)所支付的合理費(fèi)用。

四、結(jié)語