導語：如何才能寫好一篇工程款糾紛合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞:工程項目 合同 工程款 糾紛

建設工程合同是工程項目承攬種類合同中的一種，和項目承攬合同有著緊密的關聯性，同時又有著自身合同性質的特殊性。而建設工程合同糾紛事件先不論其原因如何，我們也都知道建設合同糾紛的結果涉及到最終的利益分配事宜，且屬于民事案件。因此，這種經濟糾紛民事案件所涉及到的因素也非常多，如標的、專業(yè)處理、民工工資、合同條款條例等相關問題。但也正因如此，建設工程合同經濟糾紛事件能夠受到各界人士加以關注并重視。

一、工程款結算糾紛發(fā)生的成因分析

實踐工程款結算糾紛處理過程中，通常存在的糾紛案由主要有以下幾方面問題。

(一)工程量紛爭

工程量紛爭一般與工程合同生效后的工程量增加有直接關系，但是這一類工程量增加未能做出及時的數據記錄，并且也有很大可能是其未能與三方參建單位進行聯系溝通，如隱蔽工程的工程量很容易被忽視，如果記錄、處理、交流不及時，很肯能讓發(fā)包商提出質疑。再如，安裝工程的工程量紛爭，主要傾向于安裝施工過程中的梁、柱、板、以及墻體相關的工程量處理上，即管線敷設等相關的工程量確認問題未經過記錄或計量等。

(二)計費系數紛爭

起爭議的原因主要是因為參與的承包單位過多，并且有可能是資質資歷不足的施工隊，或者承包一方出現變更，又或者掛靠現象增多。總之，計費系數引起爭端，必然與相關資質單位有關，即資質不足的承包單位展開多方合作，勢必會給計費帶來壓力。

(三)工程違約

顧名思義，工程違約就是未能按照工程建設合同內的條例規(guī)定、要求履行自身單位的相應責任，進而出現工程合同矛盾爭端。如，承包方逾期竣工、發(fā)包方未能提供合同條款內的施工條件與合適作業(yè)環(huán)境、或者期間擅自修改項目設計方案、材料供應不及時出現停工或返工等違約事件等，這些最終導致違約金的交付與工程款結算產生關聯。

(四)建材品質問題

工程項目在投標階段時會對建筑供應材料的質量、品質嚴格把關。但礙于當前建筑材料供應市場的供求關系影響，有時候迫于種種因素未能使用合同內的指定建筑原材，從而由建筑供應材料引起糾紛也經常發(fā)生。如，受材料市場價格波動影響，某些諸如鋼材、涂料等原材的價格上漲幅度會受到影響，上漲程度漲至超出正常預算價格的三十個百分點以上都曾出現過。而承包單位在投標階段，往往會考慮價格上漲幅度的5%-10%左右。面對這三十個百分點的劇烈價格波動，如果未能與發(fā)包單位協商意見取得一致，承包單位就只能舍遠求近，把總建材造價控制下來去選擇一批價格較低的替代品，從而引致后來的工程款糾紛發(fā)生。

(五)總包和分包之爭

由于當前投資市場的發(fā)展要求越來越高，社會經濟體制下的各責任主體、組織機構等的責任分工也愈發(fā)明確，就以大型建筑工程建設而言，很難做到由總包單位去一并負責來完成相應項目建設工作，必然會付出大量的人力、財力、物資等。因此，總承包商就會與建設單位進行商議，并取得對方批復后委托一批專業(yè)勞務單位進行責任分工，這也就是所謂的分包單位。如果，此時分包全額工程款已經結算處理完畢，發(fā)生爭端的幾率或可能性就會降低。但是，如果這時發(fā)包一方只展開了部分結算，則很容易促成總包單位與分包單位之間引起爭執(zhí)。除此之外，兩者之間除了結算工程款外，還有可能在管理費上出現爭執(zhí)。同時，建設單位如果在爭端已經發(fā)生時也參與進來，暗示某一方單位，此糾紛事件的處理必然會更加繁復。

(六)尾款之爭

工程項目待到竣工交付后，經濟成本承包責任人應當履行合同的條款要求對工程進行保修。而為了確保合同下的承包單位能夠履行自身義務，發(fā)包一方一般會在此階段預先交付大部分的工程款，目的是為了讓承包單位履行維修義務后在交付剩余款額。而有的合同簽訂的條款要求則是先交付工程款，并由承包單位能夠出具工程尾款相關的銀行保函。而這一階段之所以出現爭端，是工程投產運營前后保修義務未盡到而引起的。

二、解決工程建設合同下的糾紛處理應堅持的原則

據相關問題調查表明，工程款拖欠的結算問題發(fā)生，一般總結起來體現為以下幾個方面：其一，投標階段，總結原因是項目招標文件中的內容未能對工程價款及與其相關問題做出明確；其二，中標后，合同條款內容不健全或是具體細則不規(guī)范，尤其是與工程價款相關的具體約束內容不完善；其三，工程在建過程中，曾出現過設計變更、經濟索賠、現場簽證等結算方法的不明確現象發(fā)生。也就是說，涉及到工程款結算的糾紛問題主要圍繞這幾個方面會延伸出多種問題，為日后分歧種下了不小麻煩或隱患，從而使得相互扯皮、糾紛事件屢屢發(fā)生，造成工程款久久不能徹底結算。所以，本文強調了兩個實用性較大的履行原則。

(一)雙方當事人應堅持自治原則

即強調尊重雙方當事人的要求，并兼顧雙方利益去履行約束內容。也就是說，具備完全民事能力的責任主體參與到某項民事活動或項目的過程中，如果已經明確參與活動過程，就必須為此民事活動負責。同樣，在建設工程工程款結算事宜上，既然雙方已經敲定了結算方法，就應當按照約束內容去履行自身義務與責任，這樣才能使民事活動（工程結算款處理）的結果能夠朝向良好態(tài)勢發(fā)展。如，兩方主體單位，共同選擇了一個經濟責任審計組織機構，就應當按照審計評價后的最終結果去正規(guī)處理；再如，雙方都經過一系列結算活動處理，形成了結算報告，就應按照結算報告去交付工程價款，同時在結算報告逐步形成的過程中，任何參與單位都應堅持謹慎審查，即由自身一方造成的審計損失，一并由自身承擔。

(二)以事實證據說話

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條規(guī)定：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發(fā)生的工程量。對于雙方不能形成結算文件，又未約定結算辦法的，在根據法律法規(guī)及相關造價管理規(guī)定不能協商確定而的情況下，人民法院可進行司法鑒定來確認事實。對于雙方已認定的工程造價，一方有證據證明結算行為存在《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定的無效情況時，法院也可以否認原結算的效力，組織重新結算。

三、工程建設合同下的款結算糾紛處理實行建議

(一)尊重當事人約束要求

相關責任主要負責人或當事人對項目工程計價標準或方法如果有約束要求的，應按要求結算價款。一般而言，在工程項目交付驗收合格后，雙方當事人就應當做好結算工作。結算進行時，常規(guī)情況下是由承包人提交與結算相關的會計報告或會計信息，并經由發(fā)包人審核。而在實踐事件處理過程中，發(fā)包方往往存在拖延不予答復的現象，從而達到故意延緩交付工程款的目的，進而嚴重威脅了承包人合法權益。而出現這種現象，按照《最高解釋》的第20條文件內容處理標準，如果在約定期限時間內未作出答復，可將其視為對方認可竣工文件去處理。

(二)依照地方計價標準或方法處理

如果因為設計變更而影響到工程項目功能、質量而發(fā)生變化，同時雙方當事人在此問題再經過協商無效、意見未能統一時，可根據地方行政主管機關單位擬定的相關計價標準與計價方法去簽訂雙方工程建設合同，并在其合同約束要求下去結算工程款；通過招標投標簽訂的建設工程合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算價款的標準。

四、結束語

總之，近年來由建設工程合同簽訂內容不規(guī)范、不健全，以及其他因素引起的工程款結算糾紛數不勝數，并且這種經濟糾紛事件處理已經屢見不鮮。但也正因如此，給不少相關項目參建單位敲響了警鐘，要對此類問題高度重視，并能在實踐問題處理中能夠正規(guī)、客觀處理，以此才能保證工程款拖欠引起的糾紛問題得以避免。

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關鍵詞：建設工程；工程糾紛；風險防范

Abstract: In the construction engineering contract, construction dispute settlement has been one of the important issues of enterprise development. Construction of dispute settlement is the construction enterprise survival, development process cannot evasive reality can not be avoided; we need to start from the risk prevention, effective prevention and control, to strengthen the construction of enterprise’s profit ability and anti-risk ability.

Key words: construction project; project disputes; risk prevention

中圖分類號：TL372+.3 獻標識碼： A 文章編號：2095-2104（2012）12-0020-02

一、建筑工程結算概述

建設工程結算是工程項目承包中的一項十分重要的工作，直接關系到建設單位和施工單位的切身利益。建設工程結算是反映工程進度的主要指標，在施工過程中，工程結算的依據之一就是按照已完的工程進行結算，根據累計已結算的工程價款占合同總價款的比例，能夠近似反映出工程的進度情況。建設工程結算也是加速資金周轉的重要環(huán)節(jié)。施工單位只有盡快盡早地結算工程款，才能償還債務，資金回籠，降低內部運營成本，才能夠獲得相應的利潤，進而達到良好的經濟效益。

建設工程結算對于建筑企業(yè)如此的重要，一旦發(fā)生結算糾紛，不論糾紛處理結果如何，勢必給建筑企業(yè)的產生巨大的影響，甚至影響到企業(yè)的生存。因此如何盡可能的減少建設工程結算糾紛發(fā)生，如何在建設工程結算糾紛發(fā)生后維護企業(yè)的權益、減少企業(yè)損失，是建筑企業(yè)不得不面對和研究的課題。筆者在此總結自己的工作經驗，就如何減少建設工程結算糾紛談談自己的見解，希望通過本文給建筑企業(yè)一定的啟示。

二、建設工程結算糾紛中存在的問題

1．合同雙方權利失衡。建筑行業(yè)市場競爭日趨激烈，始終處于僧多粥少的買方市場狀態(tài)。發(fā)包方肆意對工程承包方提出不合理的要求，攫取非正常利益，承包方為了市場生存，盡管明知不盡合理，也只得接受。往往發(fā)包方以工程款的支付進度相要挾，在工程建設過程中對新增加的工程量提出附加的苛刻條件，從而引發(fā)工程款的結算糾紛。

2．專項資金被挪用。發(fā)包方自有資金嚴重不足，建設項目盲目上馬；或者國家宏觀調控，發(fā)包方融資渠道不暢；或者政策管制加強，發(fā)包方資金回收困難；或者公共建設工程的專項資金被挪作它用。以上任何一個情形出現都將影響開發(fā)包方的支付能力，從而引發(fā)工程款的結算糾紛。

3．暗中操作，引發(fā)后遺癥。在招投標程序中因發(fā)包方負責人的不法行為，對施工單位的資質、工程質量疏于把關，一旦發(fā)包方人動，必定會引起工程質量、違約、取費標準等結算糾紛之爭。招投標程序中違法串標、泄露標底，導致建設工程款被人為抬高或者壓低，“好處費”大量擠占應付建材款、分包單位工程款，從而引發(fā)建筑材料品質結算之爭或總承包與分包單位結算單位之爭。

4．道德淪喪，誠實信用缺失。我國目前確實存在誠信缺失這樣一個亟待解決的重大社會問題，在建設工程領域則尤為突出。由于建設工程款的金額巨大，有些發(fā)包方為了實現降低建設成本、資金有效利用，甚至在訂立合同之初就蓄意算計，在應付工程款上盡力尋找克扣工程款的理由，拖延工程款的支付，或以拖欠方式逼承包方折讓，從而引發(fā)工程款的結算糾紛。

5．法制監(jiān)管缺失、軟弱。當前我國建設工程糾紛案件訴訟、仲裁程序復雜，舉證困難，久審不決，違約成本低廉、維權成本高昂，人情案、執(zhí)行難、地方保護等情況時常出現。法制監(jiān)管缺失和軟弱不但沒有遏制蓄意引發(fā)的建設工程糾紛，反而助長了發(fā)包方不守商業(yè)誠信的氣焰，變相鼓勵發(fā)包方克扣、拖延支付工程款，進而引發(fā)更多的工程款的結算糾紛。

三、建設工程結算的風險防范

建筑企業(yè)只有時刻警惕，充分做好防范工作，才可能減少建設工程結算糾紛的發(fā)生，同時也為順利解決可能發(fā)生建設工程結算糾紛打下基礎。下面是筆者根據自己的從業(yè)經驗，擬定的防范措施：

1．選擇商業(yè)信譽好的業(yè)主。充沛的建設資金是業(yè)主（發(fā)包方）依約支付工程款的基礎和保證，如果建設資金存在巨額缺口，那么引發(fā)工程款的結算糾紛就是必然的。同時，好的合作伙伴是合作好的開始，盡可能選擇商業(yè)信譽好的業(yè)主，也是減少建設工程結算糾紛的關鍵。

2．訂制完備的合同。在簽訂合同時，將合同雙方所涉及的重要經濟利益在合同中加以明確約定，對工程價款、計價方式、竣工驗收、竣工結算及期限和后果、工程款支付時間、欠款利息計付標準、逾期不予答復視為認可等重要條款，盡可能制定完備，用語明確具體，文字嚴密準確，使之成為具有約束力的法律文書。

3．完善簽證工作，固定證據。履行施工合同過程中，每一項工作完成之后，承包人都應當及時提交發(fā)包人簽證，及時對工作成果予以固定。簽證內容要具體明確，要符合法定程序和約定程序，只有依照法定程序和約定程序，簽證工作才能順利進行；認真審查簽證人資格，由有簽收權的人簽字。在簽證時不僅要審查簽證人的資格，還要審查其授權范圍和授權期限，從而使簽證規(guī)范、有效。簽證未獲通過，應當通過會議紀要、補充協議、備忘錄、書信函件、通知資料等書證固定證據。

4．妥善保存所有書面資料。承包人要盡可能地妥善保存全部的施工技術資料、工程驗收資料、往來函件、會議紀要、施工組織設計、工程進度資料等相關書面資料，以備與發(fā)包方協調或維權使用。

5．加強施工管理，保證質量和工期。按期交付符合質量要求的建設工程，是承包人欲獲取工程款的基礎條件，否則，不僅難以收取工程款，還要承擔違約責任，因此承包人必須加強施工管理，保證質量和工期，這也是減少或防范建設工程結算糾紛地發(fā)生至關重要的一點。

6．及時做好工程竣工驗收工作。當承包方完成合同約定的工程后，應在約定期限內及時向發(fā)包人提交完整的竣工資料與竣工驗收報告，并做好資料簽收工作?？⒐を炇帐枪こ炭⒐そY算的基礎，好工程竣工驗收工作對于減少或防范建設工程結算糾紛地發(fā)生極為重要。

7．及時做好工程竣工結算文件的送審和簽收工作。承包方應在約定的期限內及時提交竣工結算報告及結算文件。送審的竣工結算報告及結算文件須完整、齊全，并應嚴格按照約定提交。送審結算報告時制作載明日期和總造價金額的《工程結算報告簽收單》，由合同中約定的發(fā)包方有簽收資格的人員簽收，加蓋發(fā)包人的單位公章。及時做好工程竣工結算文件的送審和簽收工作對于減少或防范建設工程結算糾紛地發(fā)生極為重要。

四、結語

綜上所述，建筑行業(yè)是高風險行業(yè)，建筑工程由于規(guī)模大、工期長、受自然和社會環(huán)境因素影響大，在履行工程施工合同過程中極容易發(fā)生糾紛。可以說每一個建設工程施工合同的履行都或多或少的有著這樣或那樣的糾紛，因糾紛巨大無法調和而訴諸法律的也屢見不鮮，且不斷增多。筆者認為減少建設工程結算糾紛地發(fā)生，關鍵在于要防范，然而只有了解引發(fā)建設工程結算糾紛的本質原因，才能有針對性地制定和落實防范措施。建設工程結算糾紛無法杜絕，是建筑企業(yè)生存、發(fā)展過程中不能回避的現實。但不能因為存在發(fā)生糾紛的風險就因噎廢食放棄企業(yè)生存和發(fā)展的機遇，只要我們熟悉掌握了其中的基本規(guī)則，就能有效的預防和控制，從而增強建筑企業(yè)的贏利能力和抗風險能力。

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在建筑安裝施工合同的履行中，由于涉及施工的問題多種多樣，故作為建設單位（甲方）和施工單位（乙方）在合作中可能會發(fā)生多種類型的爭議，例如有關工程質量、工期、工程結算等問題。近年來，由墊資建房所引發(fā)的糾紛呈明顯增加趨勢，逐漸成為建筑安裝合同糾紛中的主要表現。

（一）何為墊資建房

根據《建筑安裝承包合同條例》的規(guī)定，建安合同中，建設單位與施工單位的《建筑安裝承包合同》一經簽訂，建設單位即應依約先向施工單位預付一定數量的工程備料款，該款一般為總造價的30％；施工單位以此來啟動工程。以后建設單位再分次按施工的形象進度撥款，直至工程完工，建設單位應支付工程結算款總額的90％-95％，剩余5％-10％做為建設單位留置的質量保證金。工程保修期內的維修費用，從此款內撥付。保修期滿后，余款付清。在此，工程的資金來源應為建設單位貸款或自籌，且建設單位應保證按時按量撥款。相對而言，施工單位的義務主要為嚴格按照施工圖紙施工，保證工程質量并按合同規(guī)定的時間如期完工和交付。

墊資建房，顧名思義，即是由施工單位通過向銀行貸款或自籌先行墊付工程資金，從而無形中免除了法定的建設單位義務。一般來講，實踐中往往為施工單位首先分期分批墊資施工建設單位在合同約定的每一施工段結束后再支付該施工段款項的一種結算模式。換句話講，就是施工單位自己先掏錢給建設單位建房，建好后，建設單位再付款的一種合同方式。墊資建房違背了施工合同的法定流程，為國家政策所不準許。但墊資建房的糾紛仍層出不窮，這就是我們所要探討的問題。

（二）產生墊資的原因

墊資建房是我國房地產業(yè)不健康發(fā)展的一種產物。一般來講，作為施工單位，其承接工程的目的，就是為通過工程款獲取施工利潤。但由于我國房地產市場尚處于發(fā)育階段，特別是在房地產開發(fā)中，相關法律法規(guī)不健全、不配套，尤其是有關建筑工程公開招投標的競標程序未法律化，即便是頒布了有關政策、法規(guī)，也缺乏有效強制力保證實施。造成在建筑市場中，一些未經過公開招標程序而產生的"人情合同"非常之多。施工單位，特別是一些實力雄厚的建筑公司為了在競爭中擊敗對方，拿到工程合同，不惜壓低報價，或以其他不正當的競爭方式來爭取合同。承諾墊資施工即是其中一種方式。同時，其他中小建筑企業(yè)為生存，也不惜以向銀行貸款為代價以墊資方式參與競爭。在上述方式中，最大的受益者即為建設單位。因為一些資金不足的開發(fā)商，僅憑有關部門批準的立項、規(guī)劃手續(xù)，就可以通過施工單位墊資方式進行施工，而一分錢不花地等著建筑物的落成。更有甚者，有些開發(fā)商是以房屋的預售、銷售款來支付工程款，而將市場風險全部轉嫁給施工一方。如在筆者承辦的幾宗該類案件中，建設單位雖已實際占用了或已預售出建筑物，但開發(fā)商寧愿以此款去開發(fā)新的項目，工程款卻遲遲不予結算。最終導致工程因缺乏資金而陷于停頓。這就是墊資施工建房易出現矛盾的主要原因。

如上所述，施工單位承擔了本應由開發(fā)商（建設單位）負擔的還貸風險及市場風險。有些觀點認為，墊資建房屬于建設單位與施工單位的糾紛，且墊資行為是施工單位自愿的意思表示，如施工單位無法繼續(xù)履行約定，無能力提供充分的施工資金，違約責任應由其自行承擔。但從客觀上講，墊資建房存在極大的社會危害性。由于在市場競爭中，施工單位較發(fā)包方是相對弱者，為了拿到合同，不惜以墊資為代價。而資金來源中的一部分為自籌資金，另一部分通常是由貸款而來，并以其先行起動工程。在施工過程中一些材料費、設備費用往往通過賒欠其他單位的費用實現。與此同時，施工單位為減少資金投入及加快工期進度，在施工中偷工減料、拖欠工人工資、材料費的做法屢屢發(fā)生，以此來緩解資金的緊張。由于施工單位工程款的回收情況取決于開發(fā)商的經營效果，一旦開發(fā)商銷售業(yè)績低于預計水平，就會導致建設單位無力支付工程款的問題，從而一系列問題均會相伴而來。所以，一般在墊資糾紛案件審理過程中，除有建設單位與施工單位的工程款糾紛外，還常伴有施工單位與施工工人的勞務費糾紛、與材料商的材料款糾紛、與銀行的借款糾紛及工程質量暇疵等諸多問題。另外，因在施工中，隨著市場的變化，原材料、人工費等難免存在有調整變化，且墊資者還將承擔銀行利息及逾期罰息等，這些政策變化而產生的經營風險無疑也會添加到施工單位的身上。在筆者承辦的幾起墊資糾紛案中，上述幾種糾紛并存，與之相關連的訴訟近幾十起之多，致使某些矛盾（如拖欠工人勞務費）的激化，造成了嚴重的社會問題。而作為建設單位，由于是由施工單位墊資，在資金上并無壓力，其給付工程款一般是從預售、銷售房款中支取。故雙方合同約定能否完全順利履行，主要憑借房屋預售、銷售情況而定。如房屋未能銷售業(yè)績不佳，建設單位一般總是以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是順利銷售出房屋，建設單位也總是先考慮再次開發(fā)的用款，而對拖欠的工程款采取盡可能的回避、拖延態(tài)度。同時，如果在房屋建成之后施工單位仍無法回收工程款，勢必面對銀行、材料商、施工工人及其他債權人的強大壓力；為了盡快解決債務困擾，施工單位不得不勉強滿足建設單位的各種不合理的要求。例如在工程款結算上的讓步、對搶工費及其他獎金的讓步等。由此可以看出，墊資建房行為對嚴重損害了施工單位的權益，且對建筑市場正常的經濟秩序存在潛在危害性，其負面影響甚至波及社會諸多行業(yè)。

二、墊資建房的性質

墊資建房從表面上看是甲、乙雙方自愿的一種合同方式，它可以使建設單位在自有資金短缺的情況下，通過施工單位提供資金的做法及時啟動工程。施工單位亦可在承攬到工程的同時，防止停產損失并獲取施工報酬和利益。從總體來講，墊資施工對施工單位而言只能在市場競爭中體現一些優(yōu)勢，往往施工單位無法對施工期間墊資款項的利息等提出要求。故從表象上看，僅為一種合作的方式而已。但是，墊資建房掩蓋了建設單位（開發(fā)商）資金不足的事實。國家有關規(guī)定明令指出，開發(fā)商對建設項目的實際投入必須到達一定的形象部位及投入量，方能允許預售。躲避開工前的審計，不僅欺騙國家，且受害的不僅是墊資施工的施工單位，更主要的是廣大消費者。其次，開發(fā)商建房的目的是為了出售，本身應屬其經營行為的生產環(huán)節(jié)，為其生產環(huán)節(jié)籌措資金建房是經營者承擔經營風險的義務。第三，利用他人資金生產，又不承擔風險及法律責任，帶有的更大欺騙性還來自同行業(yè)的影響。一方面冒充經濟實力雄厚，欺騙消費者，使用不正當的手段搶占市場，擠垮同行，破壞正常的房地產市場。另一方面將其市場風險轉移他人，又不承擔法律責任。該種方式的實質是兩個非金融企業(yè)之間的資金拆借，它不僅嚴重的破壞了建筑市場的公平競爭環(huán)境，而且也擾亂了金融市場的正常秩序。我國法律、法規(guī)對企業(yè)之間的非法資金拆借行為是嚴令禁止的，在此不一一贅述。故墊資施工行為從根本上講違反了國家法律、法規(guī)的規(guī)定，為無效行為。

三、審理實踐中對墊資建房案件的處理的原則

筆者在對幾宗類似案件的審理過程中，發(fā)現墊資施工往往會導致多種案件產生，也就會引起多方面問題的連鎖反應。在此，筆者認為處理該類案件首先應注意以下幾個原則問題：

（一）及時處理原則

由于訴訟期間建筑施工合同停止履行會涉及多方面的利益，對建設單位而言按時交付工程可以如期將房產投入市場以獲取利益；施工單位在審理過程中不免要承擔停工損失等；銀行貸款如不能及時返還會導致罰息的增加；材料商、勞務費等費用的利息也日益加大。如果訴訟期間過長，難免使這些相關損失不斷擴大。故法院在審理中應本著及時審理的原則。

（二）全面處理原則

在審理實踐中，如果僅限于處理建設單位和施工單位之間的矛盾，而不考慮其他各方面的因素，就會形成與施工有關的其它債權人利益的難以實現。在筆者審理的案件中，由于類似問題而導致的沖突使施工單位已處于無法經營的狀態(tài)，是法院通過將訴訟保全的部分款項（建設單位認可的欠款部分）先予執(zhí)行并發(fā)放給債權申請人，才避免了矛盾激化。故在審理中應同時注重其他債權人的合法權益。所謂全面處理，就是指在審理中全面考慮其他債權人的主張。當然這是以其它債權人向法院提出申請并經過法院確認為前提。

（三）特殊處理原則

對于案件的不同情況，案情的不同發(fā)展，法院在審理中也應本著不同的處理方針。對于房地產案件這種事實復雜、爭議內容多樣的案件，在立法實踐中也出臺了不少根據實際情況分別解決糾紛的法律和法規(guī)。例如最高人民法院對于房地產開發(fā)聯建中的無效合同的處理辦法，就并非以無效合同一概而論，而是針對三種不同的情況作出了三種規(guī)定，對于實踐非常有指導意義。故筆者認為對于墊資建房合同的處理辦法亦應根據合同的多種履行現狀有特殊性、針對性地進行處理。

（四）審執(zhí)結合處理原則

對于這類社會影響較大、涉及面較廣的案件，法院除應保證一個案件順利的審理完結，亦應盡可能地保證在執(zhí)行過程中社會多方面利益的真正實現，這也是法院審理案件、解決糾紛的最終目的。為了達到這一目的，筆者認為：重點應采取合理合法的方式對建設單位的房產（就是施工單位墊資施工的房產）進行訴訟保全措施，具體做法應以既能保證施工單位墊資投入的金額，又不影響工程的進一步施工為原則。單純的凍結財產只會造成停工損失的無端擴大，原被告雙方均會由此而產生新的紛爭。審理期間的保全措施應以保障執(zhí)行工作順利進行為根本，不能代替執(zhí)行。但如果審理期間這方面的措施不能完備，建設單位一旦將項目轉讓或將竣工的房產售出后不支付工程款，就會使當事人及其他債權申請人的利益付諸東流，案件審理也就失去了其真正意義。另外，筆者在審理實踐中還發(fā)現，一些施工單位不通過合法的手段自行采取強制措施，如占據施工現場及強占竣工工程以達到其索要工程款的目的。這種行為直接造成了建設單位的經濟損失及社會不安定的結果，甚至在有關部門的干涉下問題仍難以平息。故在審理期間做好保全措施是法院保護雙方當事人、保障社會安定秩序的重要途徑，是審判工作的另一重點。

四、墊資建房糾紛的具體處理

根據上述審理該類案件的原則，筆者認為應在解決糾紛時特別注重區(qū)別案件的共性和特性，并根據不同案件的情況作出具體處理：

在該類糾紛中，首先應明確墊資施工合同的效力，只有明確合同的效力問題，才能為正確處理該類糾紛提供法律依據。墊資施工合同違背了國家法定建安合同的相關規(guī)定，顯然應認定為無效合同。那么，單以無效合同處理辦法—合同無效，相互返還，恢復原狀—的原則處理該類糾紛是否合適，是這類案件面臨的共同問題。筆者認為：對于建筑安裝施工合同，尤其是無效的施工合同，絕不能采用"一刀切"的片面做法盲目處理。首先，作為房屋的建設施工，是投入了巨資完成的項目。其中包括建設單位和施工單位的雙重投入，如果將已建成或正在建設中的房屋"恢復原狀"，對資金的損失和浪費不言而喻。不單在墊資施工合同中存在這類問題，例如在施工單位資質不符、建設單位未辦理合法齊備開工手續(xù)等工程施工合同中也存在類似問題。故對于施工合同的無效處理辦法絕不能也不可能使用這種"夷為平地"的片面做法。其次，根據最高人民法院對房地產案件審理的精神，對于不同類型的案件應采用切合實際的處理辦法。合同在實際簽訂時的復雜性及履行程度的不同，均會導致墊資施工合同處理模式的不同，以下筆者將分別加以闡述：

（一）未實際履行的合同雙方在簽訂了有關墊資合同之后，施工單位尚未進場開工或僅僅是辦理了開工手續(xù)雙方即產生矛盾。在該種情況下，人民法院首先應對合同中的無效部分作出認定，如果雙方對繼續(xù)履行合同達成共識，法院可以要求雙方變更或重新修訂原合同，使合同符合國家法律的規(guī)定。如果已無繼續(xù)履行合同的可能性，法院可以對該合同在實際履行之前雙方的投入進行審核，一般建設單位會提出辦理開工手續(xù)、合同鑒證等費用；施工單位會發(fā)生進場或進場前的準備費用等，筆者認為：對雙方的上述費用，可以根據無效合同的過錯原則雙方應各自承擔，損失各自承擔進行處理。

（二）已履行完畢的合同這里所謂的"履行完畢"主要指施工單位承建的工程確已竣工，而建設單位拒不履行驗收或驗收后拒不結算義務的階段。對于工程本身而言，往往具備了投入正常使用的條件，此時不可能以合同無效的理由要求施工單位將工程恢復原狀。同時，建設單位如果要獲取竣工工程，也理應以支付施工單位工程款為前提。故對于雙方已履行完畢的合同解決重點應放在工程款的結算上。筆者認為：工程的結算可以主要根據原合同約定的結算方式，并結合法定標準進行。因為原合同中雖然存在墊資的無效內容，但雙方對于結算的標準往往不違背法律規(guī)定，例如采取平米包干制或定額制等，均屬于國家規(guī)定的結算方式。對于合同當中所設定的工程驗收、工期、施工獎金的計算辦法等問題，如果不違反法律法規(guī)，同樣可以雙方的約定為依據，予以實際處理。對于施工單位提出的為了獲得墊資資金而向銀行借款而發(fā)生的利息、罰息等費用，建設單位提出的由于施工單位以未及時給付工程款為由不按期交竣而導致的經營損失等費用，雙方應各自承擔相應責任。因施工單位所提出的給付墊資利息的請求，應比照企業(yè)間相互拆借資金的處理辦法不予保護；建設單位因拖欠工程款也存在明顯的過失。但應注意一點：當建設單位在驗收工程之后，對未能如期支付工程款而造成的利息應區(qū)別墊資利息，法院應根據建筑行業(yè)的同期貸款利息給予支持。

（三）部分履行的合同該類糾紛在實際處理中較為復雜。因直接涉及到工期、工程質量，所以在處理中對涉及到每一問題均應分別情況具體處理。

1工程質量問題由于工程尚未全部完工，故對已完成部分的質量驗收成為難題。按照國家質量檢驗的有關規(guī)定，工程的驗收應在工程全部完工之后進行，但由于合同僅履行了其中一部分，全部工程尚未竣工，故國家質檢部門對此驗收申請一般不予受理。那么此階段的工程驗收則主要應以在施工階段雙方的分段驗收和有關工程監(jiān)理的報告為依據，分別對隱蔽工程和表露工程進行書面驗收。如無完整的驗收記錄，則應分清責任各自進行承擔。一般來說，該部分的質量驗收，除外觀形象有明顯不足外，應視為合格；對明顯不合格部分應計算出返工的工程量，從工程款中扣除。

2工程結算問題尚未完工的工程結算也是較為復雜的問題。因工程尚未全部完工，結算起來較為困難。一般來說，應以施工單位所完成的形象進度進行工程結算。該形象進度可參考工程監(jiān)理記錄，由有關評估部門進行形象進度評估，計算出完工工程量，并依雙方確認的工程造價計算出工程款。

由于施工單位多是拖欠材料費及人工費，所以結算當中往往涉及其他一些材料商、施工工人的追款糾紛。對于這些問題，筆者認為應在一案中盡可能給予解決。例如有些材料購銷合同是由建設單位直接與材料商簽訂，由建設單位付款給材料商。對于由施工單位與材料商簽訂合同并拖欠材料費的情況，可以考慮以法院控制一部分款項直接支付材料商的方式給予處理。

3關于工期問題在建筑安裝施工合同中如施工單位違反工期的規(guī)定，延遲交付工程應承擔違約責任；如果建設單位的過錯造成工程停工，建設單位應向施工單位支付停工費。而在墊資建房糾紛中，當雙方發(fā)生糾紛時，工程尚處于施工階段，且常會因涉及訴訟而發(fā)生施工停滯。對于工期問題，如果在一方提出訴訟主張時工程確實按照原合同的規(guī)定如期進行，對于工期問題也就不存在爭議。但對于工期停滯造成的損失，對建設單位的延期損失和施工單位的停工損失，筆者認為：鑒于因墊資所引起糾紛中存在雙方過錯，故雙方均應對此承擔責任。

4工程移交問題該類糾紛的最終處理結果應為合同無效后，如無法進行繼續(xù)合作，就涉及工程的移交問題。因整個工程并未完工，所以建設單位將與其他施工單位合作完成該工程的剩余部分。作為前一個施工單位，應在撤離施工現場的同時向建設單位移交有關施工圖紙和資料，以保證建筑工程的下一步施工。這方面的工作，由于雙方在訴訟中的矛盾較大，往往施工單位會拖延完成。法院在條件許可的情況下可在訴訟之中主持這一步驟，以便建筑工程不致因雙方的訴訟而拖延，造成不必要的損失。筆者曾在此方面作過一些有益的嘗試，效果較好。

總之，在具體處理墊資建房案件之時，應盡量同時考慮到其他權利人利益的實現。如銀行貸款的歸還、材料商貨款的給付、工人工資的支付等，以盡可能在解決雙方糾紛的同時不造成新的糾紛。

篇4

關鍵詞：建設工程合同 合同效力 合同解除 法定抵押權

近年來，我省的建筑業(yè)發(fā)展很快，不僅吸納了大量農民工就業(yè)，而且拉動了相關行業(yè)的發(fā)展。建筑業(yè)已成為我省國民經濟的支柱產業(yè)和新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現了一些問題，如建筑質量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成大量拖欠工程款和農民工工資的現象。這些問題和現象，不時以糾紛的發(fā)生訴訟到法院。其中建設工程合同糾紛，就是上述問題的集中反映，具有典型性、代表性。為更好地審理建設工程合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，促進我省建筑市場健康發(fā)展，我們對我院自2002年至2004年近三年來審理的建設工程合同糾紛進行了初步調查研究并對若干問題進行了探討。

一、審理建設工程合同糾紛案件的基本情況

建設工程合同糾紛案件，按照我院內部審判職能分工，由民一庭審理。民一庭自2002年至2004年三年來，共新收各類案件134件，其中建設工程合同糾紛案件32件，占新收案件總數的23.9%，與商品房買賣、預售、合作開發(fā)糾紛，土地使用權出讓、轉讓糾紛一起，已成為我庭受理的重要案件類型之一。這類案件大多涉及國家利益，社會公共利益和他人的合法權益，牽涉面廣，國家行政監(jiān)管力度強，當事人的合同自由受到較大的限制。審理這類案件，無論在審核認定證據方面，還是在適用法律、執(zhí)行政策方面都有較大的難度。具體分析我院審理的建設工程合同糾紛案件，主要有下列特點和問題。

一是新收案件數量和趨勢的上升性。2002年，民一庭新收案件總數42件，其中新收建設工程合同糾紛案件9件，占當年新收案件總數的21.3%；2003年，新收案件總數45件，其中新收建設工程合同糾紛案件10件，占當年新收案件總數的22.2%；2004年（不完全統計）新收案件47件，其中新收建設合同糾紛案件13件，占當年新收案件總數的 27.7%.從上述數字對比可以看出，這類案件的收案數、收案率都在逐年增加或上升，而且出現上升較快的趨勢。

二是糾紛類型的單一性。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。從民一庭三年新收的建設工程合同糾紛案件類型來看，均為建設工程施工合同糾紛，未單獨受理過工程勘察、設計合同糾紛案件。同時，從訴因和訴訟請求來看，絕大多數案件為承包人發(fā)包人支付拖欠工程款糾紛。三年來，民一庭新收建設工程糾紛案件32件，其中30件為發(fā)包人拖欠工程款糾紛，僅有2件既存在拖欠工程款，又存在質量糾紛。由于發(fā)包人拒絕支付工程款，承包人到法院，發(fā)包人多以工程存在質量問題進行抗辯，多數難以成功。因發(fā)包人長期拖欠承包人的工程款，引發(fā)一系列問題，如總承包人與分包人的分包合同糾紛，承包人與農民工的勞動合同糾紛，甚至商品房的購買人與農民工的矛盾。這些矛盾和問題的存在，嚴重地影響了建筑市場的健康發(fā)展。，

三是合同標的物（建設工程）的多樣性、社會性。建設工程合同的標的物就是建設工程。建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝及裝修工程，也包括公路工程，即公路橋梁、公路隧道和公路渡口以及道路本身。三年來審理的建設工程合同糾紛案件，標的物既有商品住宅，也有商務酒店工程，又有寫字樓和行政辦公樓工程；既有道路工程，又有工廠設施，還有機場裝修工程；既有農貿市場建設，又有學校、幼兒園的教學樓、圖書館、體育館等。這些不僅說明合同標的物的多樣化，而且說明這些建設工程大多具有社會公共性。

四是證據審核認定的復雜性。根據證據規(guī)則，人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判。在具體審理案件過程中，合議庭必須對證據的真實性、關聯性、合法性和證明力進行獨立判斷。由于建設工程合同簽訂和履行的專業(yè)性較強，決定案件證據和事實認定的復雜性。經調查發(fā)現，我院審理的建設工程合同糾紛案件在證據的審核認定上主要問題是：第一，對工程量和工程價款的認定復雜。在建設工程合同履行期限內，發(fā)包方的工程師或委托的監(jiān)理工程師的職務變動，承包方的項目經理亦多有調整，新到任的工程師和項目經理對工程前期情況不熟悉，一旦前任操作不規(guī)范，就給工程量的認定帶來困難。還有些建設工程合同，當事人對建設工程的計價標準或計價方法不作約定或約定不明確，也會給工程價款的結算帶來麻煩。第二，重復鑒定的情況時有發(fā)生，給證據的審核認定造成困難。當事人一旦對工程量和工程價款的結算發(fā)生爭議，又不能協商一致，往往一方申請造價鑒定，另一方對鑒定結論不同意，便申請重新鑒定，甚至擅自委托鑒定，兩種鑒定結論不一致，而鑒定結論的識別具有很強的技術性，同時，法官和當事人知識又具有局限性，使糾紛的解決曠日持久。第三，停緩建等未完工程、隱蔽工程的工程量和工程款結算認定更加復雜。當事人因這類建設工程合同糾紛訴至法院時，該工程往往已停建多年，雙方單位的法定代表人、職工已經幾次調整，他們對合同簽訂、履行過程與法官一樣，并不是親歷者，他們對事實陳述的詳細性、準確性較弱，加之物證、書證證明的局限性，常常只能依靠事后鑒定。由于在此情況下鑒定的依據存在先天不足，就給事實的認定造成很大障礙。三年來

因一審認定事實不清楚發(fā)回重審的案件就有5件。

五是法律適用的疑難性。建設工程合同是從承攬合同中分離出來的一種合同，與承攬合同既有某些共性，又有其特殊性。這種特殊性主要表現為與其它合同的關聯性、主體的嚴格性、標的物的社會公共性、以及國家監(jiān)管的嚴格性。雖然建設工程合同僅有勘察、設計、施工三大類，但對其有影響與其有關聯的合同卻很多，如買賣合同、供水供電合同、運輸合同、委托合同、勞動合同、合作合同等等。建設工程合同主體特別是承包人，其履行合同就是向發(fā)包人交付建設工程，事關社會公共安全，國家對建筑市場主體準入條件要求較強，對市場監(jiān)管力度較大，當事人的意思自治受到一定程度的限制。審理建設工程合同糾紛案件，不僅適用民商事法律法規(guī)和司法解釋，同時也涉及行政法規(guī)、規(guī)章的適用和參照，甚至涉及相關產業(yè)政策和技術規(guī)范。從這一意義上說，建設工程合同糾紛案件無小案，適用法律有疑難，甚至發(fā)生錯誤。三年來，我院審理的建設工程合同糾紛上訴案中，有10件因適用法律錯誤被改判或發(fā)回重審，占新收建設工程合同糾紛案件總數的31.3%.

二、審理建設工程合同糾紛案件的法律適用及應當注意的問題

第一，建設工程合同的效力問題。首先，應當盡量維護合同的效力。建設工程合同受到不同部門的法律、行政法規(guī)和規(guī)章的調整，特制是法律、法規(guī)、規(guī)章中的強制性規(guī)范較多，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由認定合同無效，不符合《合同法》的立法精神，不利于維護交易的穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權益。同時，也會阻礙建筑市場的健康發(fā)展。法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定有的屬行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰，但是不應當影響合同的效力。最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將于2005年1月1日施行。根據《解釋》第1條和第4條的規(guī)定，除《民法通則》、《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效情形應當適用于建設工程合同外，建設工程合同存在以下五種情形也應認定無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；二是沒有資質等級的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。除此之外，就應當盡量認定合同有效。其次，對墊資條款不作無效處理。長期以來，人民法院認為建設工程合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金；但對于是否應當認定墊資條款無效，卻有不同的認識?！督忉尅返?條確立了墊資合同或墊資條款的有效處理原則。主要理由是：一是建筑市場墊資比較普通，如果認定墊資無效，不利于保護承包人的利益。二是如果認定墊資條款無效，違反國際慣例，墊資承包是國際上業(yè)已存在并被認可的承包方式。三是原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》不屬行政法規(guī)，不能作為認定墊資無效的法律依據。再次，即使合同無效但建設工程合格的，也可參照合同約定結算工程價款。按照合同無效的一般處理規(guī)則，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。建設工程合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產品的過程，已經履行的部分，不能通過返還恢復到合同簽訂前的狀態(tài)，只能折價補償。通過折價補償的方式處理，不僅符合當事人簽約時的真實意思，還可以避免通過鑒定確定工程價值，提高了訴訟效率。因此《解釋》第2條確立了參照合同約定結算工程款的折價補償原則。但其適用的前提是建設工程質量必須合格，包括兩種情況，一是建設工程經竣工驗收合格，二是雖經驗收不合格，但經承包人修復后再驗收合格。

第二，建設工程合同的解除問題。合同的解除，一般包括約定解除和法定解除兩種形式。法定解除主要適用于當事人不履行合同的主要義務，致使合同目的無法實現的情形?！督忉尅返?條和第9條的規(guī)定主要是對合同法第94條關于合同解除權規(guī)定適用于建設工程合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設工程合同全面實際履行?！督忉尅返?條規(guī)定了發(fā)包人的解除權；承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格的，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。唯該條（四）的規(guī)定與《解釋》第4條規(guī)定非法轉包、違法分包無效似乎有些矛盾，有待進一步研究?！督忉尅返?條規(guī)定了承包人的解除權。該條規(guī)定：發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協助義務的?！督忉尅返?0條規(guī)定了建設工程施工合同解除后的處理規(guī)則。合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照解釋第3條處理。

第三，建設工程質量問題。建設工程質量關系到公共安全，為確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規(guī)、規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定。同時，建設工程質量也直接關系到工程價款的支付和修復費用的承擔。《解釋》第 11條、第12條、第13條對建設工程的質量不符合約定，建設工程質量缺陷以及建設工程未經竣工驗收發(fā)包人擅自使用的責任承擔，作了集中規(guī)定。首先，因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持。這實質上賦予了發(fā)包人變更合同的請求權。其次，對建設工程質量缺陷的造成，適用過錯責任，不僅規(guī)定承包人有過錯的，應當承擔相應的過錯責任，發(fā)包人有過錯的，也應當承擔過錯責任。再次，建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人僅在合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔責任。最后，無論建設工程合同無效，還是有效，如果建設工程經修復最終仍被確認質量不合格的，承包人請求支付工程款的，不應支持。

第四，建設工程結算和鑒定問題。首先，建設工程結算應當充分尊重當事人的約定。當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程款。一般情況下，建設工程經竣工驗收合格后，雙方就應當結算。結算中，一般是由承包人提交竣工結算報告，由發(fā)包人審核。實踐中有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不予答復或根本不予答復，以達到拖欠或不支付工程款的目的，嚴重損害了承包人的合法權益。為制止這種不法行為，《解釋》第20條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。其次，只有因設計變更導致建設工程的工程量或質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門的計價方法或者計價標準結算工程價款。通過招標投標簽訂的建設工程合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算價款的標準。再次，當事人約定按照固定價結算價款，一方當事人請求對建設工程造價鑒定的，不予支持。建設工程計價方法一般分為固定價格計價、可調價格計價和工程成本加酬金計價等。當事人采用可調價格計價方式，常常因約定不明確、不具體而發(fā)生糾紛，引起造價鑒定問題。最后，當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。當事人申請鑒定一般應當在舉證期限內提出。對有缺陷的鑒定結論，一般不予重新鑒定。應當嚴格掌握重新鑒定的四條標準 .

第五，對《合同法》第286條的理解和適用。首先，承包人的優(yōu)先受償權的性質，在理論上，盡管有特殊留置權、優(yōu)先權等幾種學說，但通說為法定抵押權，而且不需登記，只要發(fā)包人未按約定支付價款，經催告逾期仍不支付的，這種法定抵押權就會產生。其次，該法定抵押權的行使，既可以通過雙方協商，也可以申請法院拍賣建設工程，可不經過訴訟途徑行使。再次，最高人民法院公布，于2002年6月27日施行的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，對承包人優(yōu)先受償權與抵押權和其他債權的關系，與作為消費者的買受人的關系以及對建設工程價款的范圍、權利行使的期限均作了規(guī)定?！督忉尅穼Υ宋丛僮饕?guī)定。但，第286條有一個“除外”的規(guī)定，即“除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外”，如何理解，認識上不完全一致。一種觀點認為是法律上的禁止流通物，包括公有物與公用物；另一種觀點認為僅限于依照法律規(guī)定或依其性質不能產生收益的公有物與公用物。這也是需要進一步研究的問題。

主要參考資料：

王利明：《合同法研究》（第一卷、第二卷） 中國人民大學出版社 2002年、2003年版。

篇5

案例：原告（反訴被告）甲公司 被告（反訴原告）乙公司

甲公司2009年12月16日、2010年6月15日通過招標方式分別與乙公司簽訂了《建筑施工合同總承包合同》、《建筑施工承包合同》各一份。合同約定由甲公司承建乙公司名下“月亮明珠”公寓1~5號樓及地下車庫，其中“月亮明珠”公寓1~4號樓合同暫定價5973萬元，5號樓及地下車庫工程暫定3113萬元，工程內容為施工圖紙繪畫的內容，合同內所述的工作范圍按現行定額所規(guī)定的工作量計算方法進行計算等。合同訂立后，甲公司進場施工，該工程1~5號樓于2010年11月26日竣工驗收合格，乙公司支付工程款6548萬元，另提供材料2334萬元及代付水電費37萬元，合計支付8919萬元。后雙方對工程造價結算持有爭議，引訟。

甲公司認為乙公司不按時支付工程款、非法分包工程、設計變更等原因，致使工程延期竣工，造成甲公司窩工、停工損失。故甲公司請求判令：（1）乙公司支付工程款456萬元；（2）乙公司支付預期付款滯納金120萬；（3）、乙公司支付停工損失工期延誤損失57萬元；（4）確認甲公司對“月亮明珠”公寓1~5號樓享有優(yōu)先受償權；

乙公司認為，乙公司已支付的工程款數額已經超過了審價報告確定的應付工程款數額，故乙公司不應再支付工程款，亦無須承擔工程款滯納金；根據工程結算情況，甲公司應當返還多收工程款22萬元。故提出反訴。請求法院判令甲公司返還多收的工程款22萬元及占用的利息。

雙方的爭議：（1）乙公司應當向甲公司支付的工程款數額為多少？（2）是否存在因乙公司的原因造成甲公司停工、窩工、工期順延損失？

法院委托中介審核工程造價8795萬元，雙方無異議，提出三點雙方當事人有異議（1）灌注樁工程結算是否計算在乙公司應支付甲公司工程款中；（2）工程分包配合費如何記取；（3）合同約定的質量獎是否列入工程總價（4）車庫加固措施的工程量是否列入工程總價中。

關于地基基礎工程-審定1188萬元；乙公司分包案外人1999年10月25日簽訂合同，850元每立方米包干，工程量10000立方米，合同價850萬元，工程1999年11月28日開工，2000年3月7日完工，工程價款已支付。

該案例詳細說明了建筑合同糾紛產生的原因，過程，證據以及解決的辦法。下面我就工程施工合同特點、產生的原因，以及如何讓認定表述如下：

一、建設工程施工合同糾紛的特點

1、專業(yè)性強――建設工程主體資格認定的專業(yè)性強（施工總承包、專業(yè)承包、勞務分包）――合同履行的專業(yè)性強――工程款計算的專業(yè)性強。 2、法律關系復雜――工程發(fā)包人與工程承包人、監(jiān)理人之間的關系――工程發(fā)包人、總承包人與次承包人、分包人之間的關系――工程設計人、監(jiān)理人與實際施工人之間的關系

二、建設工程合同糾紛案的成因表現在以下幾個方面

1、建筑市場行為不規(guī)范；2、建設方投資不足；3、當事人法律意識淡??；――表現為當事人合同意識淡薄――當事人證據意識淡薄――當事人違約責任意識淡薄。

三、建設工程合同的履行

（一）工程款的認定

1、有效合同工程款的認定（閉口價即大包干固定價、開口價即預決算）；2、無效合同工程款的認定；3、承包人提供的竣工結算文件作為結算依據（約定-約定期限不答復的后果-書面-送達簽字）；4、工程款支付的主體；5、墊資作為工程欠款的認定（約定利息-未約定利息）；6、工程款利息（利息標準、起算時間）。

（二）工期的認定

1、開工日期 2、竣工日期（雙方認定-竣工驗收合格-承包人已提交竣工驗收報考，發(fā)包人拖延驗收-建設工程未經竣工驗收、發(fā)包人擅自使用的）；3、工期順延（工程量增加-變更設計-發(fā)包人未按合同約定的期限提供設計圖紙等施工必需的資料-發(fā)包人未按約定支付工程款-發(fā)包人指定的分包人與承包人在施工過程中銜接不當、過程質量鑒定-其他因素）；4、停工、窩工的處理；停工、窩工原因的認定；因發(fā)包人原因導致停工、窩工的應賠償損失。

（三）工程質量爭議的認定1、承包人的工程質量擔保義務（建筑物合理使用壽命內-竣工時）；2、工程質量缺陷的認定；3、工程質量的責任范圍；

（四）工程質量缺陷的責任承擔方式

1、承包人的責任（修理、返工、改建-減少支付工程價款；質量不合格-解除合同、不支付工程價款；約定違約金-支付違約金；賠償損失）；

2、發(fā)包人的責任（提供不符合強制性標準-解除合同、賠償損失-不得請求減少工程價款-賠償損失）

四、建筑合同解除

合同解除的條件；協議解除、約定解除、法定解除。建筑合同中分發(fā)包人的解除權和承包人的解除權。

五、建設施工合同解除的法律后果

1、對完工合格工程折價補償；2、承擔違約責任。

六、建設施工合同中的違約責任；

違約責任：即違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定而應承擔的民事責任。

（一）承包人的違約行為；

1、因施工技術或力量不足而擅自停工；

2、非法轉包或非法分包；

3、承包人預期竣工；

4、施工的工程質量有缺陷。

（二）發(fā)包人的違約行為

1、預期支付工程款；

2、不按約定提供主要建筑材料、建筑構件或設備，或者提供的主要建筑材料、建筑構件或設備不符合強制性標準。

3、不履行合同約定的協助義務。

篇6

[關鍵詞]

一、案情

原告：遼寧某建設有限責任公司

被告：遼寧某置業(yè)有限公司

案由：建設工程施工合同糾紛

訴訟請求：1、確認原被告之間的《建設工程施工合同》無效；2、對施工工程進行評估決算；3、判令被告支付原告剩余的工程款200萬元。

時間：2009.4.1

2008年3月，被告某置業(yè)有限公司（以下簡稱開發(fā)方）與原告某建設有限責任公司（以下簡稱承包方）商定，由原告施工被告開發(fā)的“XX錦園”5、6、7、8號4棟住宅樓工程，并于同月25日簽訂了《建設工程施工合同》（已備案），約定死包干價格，并約定之后的投標報價清單為本合同的組成部分。原告于 4月1日施工。在簽訂《建設工程施工合同》前被告已委托北京某工程管理有限公司進行招標活動，但由于招投標活動的進行需要一段時間，為趕工程進度，雙方即于4月初動工。為了彌補程序缺陷，雙方于6月份完成了招投標程序，原告中標，報價清單價格為一棟2378767.15元。在施工過程中，雙方多次就工程價款進行協商。被告提出按平米包干每平米建筑面積557.5元，后來加價到每平米607.5元和647.5元，原告認為按此標準結算仍然虧損而拒絕。6月17日，原告方現場停工，要求提高承包單價。6月18日，被告管理層召開會議，研究決定“5-8號樓田某項目部未簽訂合同補充條款，可依據其進場陳總承諾，其工程結算按2004年定額及2004年定額相應取費表中四類取費進行”。原被告口頭約定按2004年定額結算的意見達成，于是原告在停工1天后復工。該工程于2008年10月竣工并交付使用。后原告于2009年4月提訟，要求法院確認原被告之間的《建設工程施工合同》無效，對施工工程進行評估決算并判令被告支付原告剩余的工程款200萬。2010年12月法院委托鑒定機關進行工程成本鑒定，被告多次以書面形式提出反對鑒定，理由是雙方有合意的結算依據，不需要進行鑒定。2012年1月10日，由于法院沒有指示鑒定部門根據何種鑒定標準鑒定，遂鑒定部門單方決定依據2008年定額作出正式鑒定報告書，鑒定后的工程造價為11525755.6元。在鑒定報告作出后，法院組織雙方對鑒定報告進行質證。后一審法院經審委會討論認為，按2008年定額進行鑒定沒有合理依據，應按2004年定額重新鑒定工程價款，但原告拒絕重新提請鑒定，法院遂駁回了原告的第二項、第三項訴訟請求。后原告不服，上訴至錦州市中級法院，認為其在一審審理過程中已提出了鑒定申請，一審法院以上訴人不同意提出鑒定申請為由駁回是錯誤的。且按2004年定額的標準結算的鑒定應由被上訴人提出。

二、審判

（一）一審法院的判決觀點

一審法院認為該建設工程施工項目屬必須進行招投標的涉及社會公共利益和公共安全的工程項目。按照《中華人民共和國招標投標法》第三條和國家發(fā)改委《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條第（五）項，該工程必須進行招投標確定施工合同，但原、被告雙方先行施工，后進行虛假招投標，違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。雙方為應付國家管理，在某招投標管理辦公室備案的《建設工程施工合同》應屬無效。另外，法院認為該工程已竣工并交付使用，工程款的計算應以雙方合意按2004年定額標準，經有權部門通過司法鑒定作出結論。但原告又不提出按2004年定額進行鑒定的申請，按照舉證規(guī)則應由其承擔不利后果。遂一審法院判決駁回了原告其他的訴訟請求。

（二）二審的判決意見

二審法院在對一審法院認定的事實部分給予確認。二審法院認為按照2004年定額結算是有證據支撐的，在2009年5月15日庭審筆錄中，上訴人陳述：“我們停工一天又復工了，口頭答應我的要求了，按04年取費標準決算，比我們包干的要高。”這一事實有庭審筆錄在載卷為憑，可以采信。

二審法院認為，上訴人是否應當對以2004年定額及取費標準作為結算工程款依據負證明責任，以此確定被上訴人是否拖欠上訴人的工程款及工程款數額。本案中，上訴人主張應以2008年定額作為決算工程款的依據，理由是雙方對決算標準雖然沒有達成協議，沒有確定按哪個標準進行決算，但工程是2008年進行的施工，故工程款的決算應以2008年定額進行。但對此主張，上訴人并未提供足以證明其觀點的證據予以佐證，而上訴人在2009年的庭審筆錄中承認雙方協商以2004年取費標準決算工程款，亦承認該決算標準比包干價款高，同時，該陳述亦與被上訴人提供的2008年6月18日會議記錄載明的按2004年定額及2004年定額相應取費表中四類取費進行決算互相印證。因此，二審法院認為本案工程款的決算標準應是2004年定額及其相應的取費標準。

而二審法院對于上訴人無充分證據證明應按2008年定額決算工程款的事實以及上訴人又拒絕按2004年定額及取費標準進行工程款決算及鑒定的行為，視為其對自己的主張舉證不能，應承擔不利的法律后果，故二審法院維持原判。

三、分析

本案二審法院在審理時并沒有不當之處，而一審法院卻問題頻出。以下為一審法院在審理時出現的諸多不足之處。

1、法院在本案的審理中存在的不足

法院的審理思路關系到案件進行得順利與否?？梢钥闯?，一審法院在審理本案的過程中存在諸多不妥之處，在一定程度上造成了訴訟拖延，增加了當事人的訴訟成本。我們對此進行評析，一方面有助于法院在建設工程合同糾紛案中發(fā)現問題出現的關鍵環(huán)節(jié)，另一方面也利于法院理清對此類案件的審理思路。

其一，一審法院沒有理清審理思路。原告在時，其訴訟請求是模糊不清的，需要法院的進一步詢問來澄清，而法院卻沒有問清相應情況。首先，原告要求法院確認《建設工程施工合同》無效的訴訟請求是模糊的。此合同包含兩種價格，即死包干價格與招投標報價清單價格。法院判決“雙方為應付國家管理，在某區(qū)招投標管理辦公室備案的《工程施工合同》應屬無效”，實質上應是對招投標文件的否定，而法院卻沒有對同一合同的死包干價格進行評價，實為疏漏。其次，原告要求被告支付工程款200萬元，但沒有說明應按照何種標準進行支付。在此情況下，一審法院也沒有對原告要求按哪種取費標準進行評估，以哪種結算標準進行結算的問題進行再一步追問。

其二，法院對于雙方招投標行為的定性上存在問題。事實上，被告在2008年3月25日之前，也就是雙方簽訂《建設工程施工合同》之前，已委托了北京某工程管理有限公司進行招標活動，可由于招投標活動的階段性特征，被告著急動工，因此雙方即暫時簽訂了《建設工程施工合同》以趕工程進度。同年6月，原告中標，雙方完成了招投標程序。整個過程是合法的，雙方進行的招投標活動也是實際存在的，這并不是雙方之間串通虛假招投標的行為。因此一審判決書中所述“……但原、被告雙方先行施工，后進行虛假招投標，違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定”，是不符合客觀事實的。

最后，在鑒定問題上，法院存在很多不足之處。首先，在本案中，對工程造價的評估申請是原告方提出的，被告方一直反對評估，多次提出鑒定異議，并提出了雙方同意按2004年定額結算的相關證據。而法院當時并沒有重視被告的這一異議，也沒有重視這份證據，而是委托了鑒定機關進行了鑒定。根據2004年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第22條：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。因此，法院委托鑒定機關進行鑒定的做法是不符合法律規(guī)定的。其次，法院在委托鑒定機關鑒定時并沒有指示工程鑒定的取費標準，更沒有委托鑒定機關以雙方約定的2004年定額作為鑒定依據。由于法院的工作漏洞，鑒定機關隨意地選擇了無理無據的2008年定額作為鑒定標準，這導致了后來的諸多麻煩。再次，法院在委托鑒定時，其委托內容是“工程成本鑒定”，而本案應當鑒定的內容是“工程造價鑒定”，法院在委托鑒定的內容上出現了錯誤 。工程成本與工程造價是不同的概念。所謂“工程成本”是指：工程的各個階段所發(fā)生的資源耗費的貨幣體現，主要包括直接成本和間接成本，前者指人工費、材料費、機械使用費和其他直接費，后者指施工單位管理人中的工資、獎金、津帖、職工福利費、辦公費等。而工程造價是指工程的建造價格，工程造價是工程建設所花費的全部費用。兩者存在諸多區(qū)別：其一，工程造價是針對建設方而言，而工程成本是針對承包方而言；其二，前者是施工單位與建設單位簽字認定的工程價格，后者是施工單位在實行工程建設中所產生的全部費用；其三，也是最重要的區(qū)別，工程造價的范圍涵蓋工程成本，除工程成本外，工程造價還包括利潤、稅金等。因此，法院委托鑒定機關做工程成本鑒定是不恰當的，不能合理地評估工程的總體價格。另外，法院委托鑒定機關進行鑒定應當提交經過當庭質證的材料。沒有經過當庭質證的材料是不能作為鑒定材料使用的。根據《最高法院對外委托鑒定評估拍賣等工作管理規(guī)定》第7條：“對外委托鑒定、檢驗、評估、審計、變賣和指定破產清算管理人等工作時，應該移交以下材料：（一）相關的卷宗材料；（二）經法庭質證確認的當事人舉證材料……”。原告并沒有向法院提交過應當按照2008年定額結算的任何證據，當然更不可能經過質證，因此鑒定機關按照2008年定額進行鑒定是沒有正當依據的。最后，一審法院在最初審理時既然同意原告的要求委托了鑒定機關作出鑒定，但后來一審法院又否定了鑒定機關按2008年定額作出的鑒定報告，認為按2008年定額進行鑒定是于法于理無據的。法院這種出爾反爾的行為既加重了當事人的負擔，又增加了案件的復雜性，同時也反映出一審法院在審理時思路不清。

綜上所述，反映了一審法院在審理該建設工程合同糾紛案件中存在的若干不妥之處。

2、法院審理建設工程合同糾紛案應注意的問題

以小見大，我們可以從本案法院審理的不足中來分析法院在審理類似案件時應注意的問題。

（1）法院在審理建設工程合同糾紛時應該準確把握案件的主要爭議點。在建設工程合同糾紛中，通常有如下幾個主要爭議點：一是案件的定性問題，即所述案件究竟是加工承攬合同糾紛還是建設工程合同糾紛抑或其他類似性質的合同糾紛；二是俗稱的“黑白合同”問題，即存在多個合同時，它們的效力認定問題；三是工程款的結算問題；四是工程質量責任問題，以及由此產生的侵權賠償等問題；五是有關司法鑒定的問題。

本案并沒有全部涉及以上主要爭議點。本案的爭議焦點為：其一，結算標準問題；其二，鑒定依據問題；其三，舉證責任問題。

第一個爭議點實質上是，存在多個結算依據時應以哪個依據為準的問題。本案爭議的結算根據有四個：一是《建設工程施工合同》的死包干價格，二是《建設工程施工合同》中的招投標報價清單價格，三是2004年定額，四是2008年定額。除了最后一個不是約定外，其于都是雙方的約定。如上所述，《建設工程施工合同》實質上是一個合同包含兩種價格，即死包干價格與招投標報價清單價格。根據2004年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。而法院卻認定雙方的招投標行為是虛假的，從而否定了《建設工程施工合同》的效力，剩下的可以作為結算標準的就只有2004年定額與2008年定額。而雙方口頭約定的以2004年定額作為結算標準，則是雙方真實的意思表示，且有被告召開領導層會議的記錄在卷為憑。至于2008年定額，雙方從未達成過此類約定，即按2008年定額結算的協議根本不存在。

第二個爭議焦點涉及到應否按2008年定額作為鑒定依據，按2008年定額作出的鑒定報告能否作為證據使用的問題，即鑒定瑕疵以及由于鑒定瑕疵而產生的證據效力問題。

除了前面提到的雙方按2008年定額結算的協議不存在之外，根據2008年定額進行鑒定，也不符合市場慣例。該鑒定報告中自購材料采用2008年網刊4-10月平均價格，比同期市場實際價格高出太多，不能真實反映實際建筑成本；對于乙方自購材料單價，此報告中沒有按照2008年本市建筑市場實際材料價格進行找差。應該要求乙方提供所購材料發(fā)票，按實際所購材料價格進行找差。同時，2008年4月1日施工時，按市場交易習慣，全市所有的建筑工程并沒有適用當年的定額取費的做法，這違背了客觀事實。

事實上，本案的鑒定機構也存在不妥之處。先是上文提到的鑒定機構沒有詢問法院應以何種標準進行鑒定，而擅自選擇以2008年定額作為鑒定標準這一做法欠妥；另外，法院委托的是“工程成本”鑒定（雖然是錯誤的），而鑒定機構作出的是“工程造價”鑒定，鑒定機構作出的鑒定報告超出了法院的委托內容，這會影響法院對此份證據的采信。

如上所述，本案在鑒定標準、鑒定內容以及鑒定報告等方面存在嚴重的瑕疵，因此按照2008年定額作出的鑒定結論不能被采用。

第三個爭議焦點是，對于按照2004年定額進行鑒定的申請應由原告方提出還是被告方提出，舉證不利的后果由誰承擔。。根據誰主張誰舉證的原則，原告是訴訟提起人，在按2008年定額鑒定的結論被法院否定之后，這份鑒定報告就不能作為證據使用，因此，法院要求原告提出其他證據，原告不同意按照2004年定額再一次進行鑒定，那么就意味著要求被告給付剩余工程款的主張沒有證據支撐，這當然由原告承擔舉證不利的后果。

法院只有清楚地把握以上爭議焦點，才能順利地進行有理有據的裁判。歸納爭議焦點，是法院工作的必經環(huán)節(jié)，也是重中之重，是法院審理案件的前提，也是為隨后的進一步審判奠定基礎。

（2）法院應當重視規(guī)范自身委托鑒定的職能。在建設工程合同案中，“慮及施工周期和施工條件的復雜性，合同價款難以預先協定，往往是暫定的，有賴于當事人雙方根據合同后續(xù)實際履行情勢，借助專門的工程造價咨詢單位之力，依據國家或地方編制的結算定額，方能計算出合同的最終價款”，這就不可避免地需要經過鑒定、評估、拍賣（評估、拍賣在此不述）等程序。法院委托鑒定時應該注意很多問題。首先，法院應當慎重考慮當事人的鑒定請求，不應縱容當事人濫用鑒定程序，法院應當對于鑒定是否必要，鑒定結果是否與本案密切相關進行充分考察后再決定是否應當鑒定?！督忉尅返?2條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款， 一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的， 不予支持。”因此，進行工程造價鑒定并不是隨意啟動的，“對于雙方不能形成結算文件，又未約定結算辦法的，在根據法律法規(guī)及相關造價管理規(guī)定不能協商確定而的情況下，人民法院才可以進行司法鑒定來確認事實。如果不通過鑒定也能查清事實的，就不應進行鑒定”。

其次，法院應明示鑒定機關以何種標準進行鑒定，鑒定的主要內容應當具有明確的針對性，切中要害。否則，鑒定機關對于鑒定的標準不清楚，有的會多次詢問法院，有的則會自行選擇鑒定標準（本案的鑒定機關由于法院沒有明示其應根據何種標準進行鑒定，則自行選擇按2008年定額進行鑒定，造成了諸多麻煩），這無疑拖延了訴訟時間，不利于維護當事人的利益。

再次，法院應當按時移送鑒定材料，并對鑒定材料進行質證，以避免“在鑒定過程中要多次補充材料，少數承辦人甚至讓當事人直接向鑒定機構提交材料，從而無法保證鑒定材料的真實、合法，容易讓另一方當事人的不滿而提出補充鑒定和重復鑒定，加大了訴訟成本，降低了司法效率”的現象發(fā)生。

最后，法院也應當考慮該如何處理鑒定機關超出法院委托內容而做出鑒定的情況以及其他有關鑒定結論的審查與采信問題。“對外委托司法鑒定不同于當事人單方委托鑒定，應當嚴格按照法院出具的委托書事項進行鑒定”。

（3）法官應在掌握建設工程合同糾紛特征的基礎上，熟練運用相關法律法規(guī)以及司法解釋，提高辦案效率與質量。建設工程合同糾紛具有以下特征：專業(yè)性較強，標的額較大，涉訴主體多，法律關系也較為復雜，這要求法官應該接受相關的專業(yè)訓練，以便熟練地審理案件。以本案為例，原告于2009年4月，截至2013年8月才二審完結，期間拖延了4年之久，這對于案件雙方而言都是莫大的損失。法官在審理這類較為復雜的案件時，應當充分了解案件的客觀情況，從而制定詳細的審理計劃，根據審理的不同階段來詢問當事人，要求其提供相應的證據等。法官不能讓原被告牽著鼻子走，對于原被告不合理、不合法的要求就應該果斷拒絕，比如本案中原告提出的鑒定申請，法院沒有拒絕其主張，遂產生了之后的諸多麻煩，而最后，法院自食其果，又否定了自己委托的鑒定報告。

同時，法官應當熟練掌握有關建設工程合同的法律法規(guī)及相關司法解釋。涉及本領域的法律文本主要有《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》等。熟練掌握法律規(guī)定是法官審理案件的前提，深入理解法律規(guī)范背后的法律意旨更是法官審理案件所必須的法律素養(yǎng)。因此，提高法官自身的法律熟悉度與理解度，是審判工作得以順利進行的關鍵因素。

綜上對本案的介紹與分析，只是從一個小的視角來對浩如煙海的建設工程合同糾紛案件出現的問題給予一些個人見解。隨著經濟規(guī)模的擴大以及經濟結構的多元化發(fā)展，建設工程糾紛也日趨多樣化，法院審理此類案件的難度也日漸加大。法官應跟上經濟發(fā)展的節(jié)奏，廣泛了解各類建設工程糾紛案件，以便在自己處理相似案件時得心應手。

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篇7

關鍵詞：合同管理；建筑工程；預防控制

引 言

建筑工程中涉及到大量的合同：總包合同、分包合同、材料供應合同等。通過合同可以明確雙方的權利義務關系，工程的質量、工期目標要求，工程款的支付，爭議解決措施等等。但是在工程建設實際當中，經常由于合同管理的不善，導致經常出現問題，引起各種糾紛，為各參見單位帶來了巨大的困擾。本文重點分析建筑工程項目合同管理中存在的常見問題，以及相應的預防控制措施。

1 建筑工程項目合同管理中存在的主要問題

1.1 陰陽合同的存在

建筑工程在簽訂合同后以及開工之前，需要依據合同額繳納各種稅費、手續(xù)費及保險費等。很多企業(yè)為了減少這部分費用，經建設與施工單位協商后，決定采取陰陽合同的形式：即以格式文本合同簽訂作為建設管理部門備案的合同，而另一方面私下簽訂一份實際操作的合同，并且這兩份合同的工程款價格、付款方式或其他內容等都有較大的差別。

在這種陰陽合同的模式下，很多工程中實際發(fā)生的內容，到底以何為解決依據，經常容易出現歧義，并且導致各種糾紛的產生。特別是工程款的支付方式這塊，經常給建筑施工企業(yè)帶來較大的困擾。

同時也給建設管理部門和審理部門的管理帶來了較大的麻煩。建設單位管理部門對于糾紛處理的依據是雙方的合同，法律上承認有效的合同，是雙方送到建設管理部門備案的格式文本合同，這與實際中的執(zhí)行合同有較大的差別，導致判決依據出現偏差，無法達到真正的效果。

1.2 合同中條款不明或缺項

建設工程項目合同中涉及到的條款非常多，很多部分需要合同雙方進行協商后確定。特別是對于承包范圍這塊內容，經常出現不夠明晰或者是缺項的狀況。如土建施工的抹灰工程內，只寫了一個含抹灰工程，但是工程實際中，有些位置是不需要抹灰的，這就導致在施工過程中，引起施工單位的誤解，或者是有些該抹的位置沒有抹，引起雙方的爭議。特別是不同工種之間的交接面劃分一定要在合同中給予足夠的明確，否則容易導致后期雙方重合或者都無人施工的現象。

1.3 文字不嚴謹引起歧義

建筑工程項目施工合同是一項嚴謹的工作，很多實際中由于合同談判人員或者是編寫人員的疏忽，導致部分文字不嚴謹，而引起歧義。如對于風險承擔的材料價格變化調整中，很多項目都會寫以工程完工時的前才個月材料信息價的平均值來作為調整，但是實際中材料使用的時間并非是工完工的實際，并且這個時間差中可能價格發(fā)生了較大的變化，而引起了雙方價格調差的不同理解甚至引起糾紛。

1.4 部分條款違反法律，形成無效合同

按照合同法的規(guī)定，合同的簽訂應該建立在平等、公平、自愿的原則下。但是建筑工程市場上，建設方與施工方名義上是合作關系，實際上還有很多不平等的地方。施工單位為了能夠獲得中標的機會，往往會低價中標，而且在合同簽訂的過程中，建設單位占有更多的主動權。合同條款自然會偏向與建設方，即使施工單位明知才條款對自身不利，但仍然不得不簽訂合同。

基于這種情況，從法律意義上講，這種合同已經違反了合同簽訂的基本原則，因此可以判定為無效合同，對后期建設也就不具備實際法律效應和約束力。

1.5 示范合同文本內容沒有及時更新

建筑工程技術日新月異，建設方、監(jiān)理方、施工方等各方的扮演角色也發(fā)生了不斷的變化。各種施工技術、材料工藝、工程管理、款項支付等都隨著市場經濟的發(fā)展在不斷調整著。而建筑施工合同示范文本是依據市場整體情況而制定的通用版本，并且在一定時間段內沒有進行任何的更新。因此在某些施工項目中，這些示范合同文本的內容已經不能滿足雙方約定內容的具體體現，導致出現合同簽訂不全，約束不明，也同樣會造成糾紛的產生。

1.6 合同爭議的解決和處理不夠細致

建筑工程施工合同很大一部分作用就是調節(jié)工程建設中各種糾紛的處理方式。但是雙方在簽訂合同的時候，很多都沒有把這部分當做重點來約束，只是簡單的以雙方協商或第三方調節(jié)的形式一筆帶過。

這就導致了在工期后期真正出現糾紛的時候，特別是工程款的支付出現拖延、外界環(huán)境影響工程進行需要進行索賠，出現工程質量、安全事故等情況的時候，如何處理這些糾紛，就變成了非常麻煩的事情。處理的依據不全、協商的范圍不全、調節(jié)人員的選擇不確定，走法律途徑的程序也沒有明確，所以導致糾紛的解決一度陷入僵局。

1.7 合同簽訂后沒有進行及時的解讀和交底

很多建筑施工企業(yè)都有經營管理部或合同預算部來洽談合同和負責合同的簽訂，但是工程的具體實施是工程管理部門。很多企業(yè)在在合同簽訂后，就馬上交給工程部去進行具體的實施。而工程管理部門由于工期緊、工程事物繁忙，也很少有時間去專門研究合同。導致工程管理人員不了解合同的具體內容，尤其是對工程承包范圍、變更簽證的管理程序、工程款的支付條件、糾紛處理等重要款項沒有深入的研究，在工程管理過程中，經常出現各種問題。

并且雙方對合同條款沒有深入解讀的情況下，就不會知道本工程合同的具體風險在哪里，就不會去有針對性在工程建設中注意這些問題，而造成風險的產生和各種預想不到的糾紛產生。

2 完善建筑工程項目合同管理的具體措施

2.1 提高雙方合同意識

建筑工程施工合同，是保證工程建設順利進行的基本，也是完善雙方權利義務關系的重要前提。要明確，這不只是一個簡單的文本，而是能指導雙方具體開展工作和解決糾紛的主要措施，在簽訂合同階段和合同執(zhí)行階段，雙方均應該加強合同管理意識，確保合同盡量完善、準確、全面的簽訂。

2.2 加強招投標管理與合同簽訂的關系

建筑工程合同簽訂，是以招標投標為前提的。合同簽訂的內容應該參照招標投標文件和中標通知書的內容，規(guī)范合理的簽訂。做好招投標工作，建設方可以選擇到合適的有能力的施工企業(yè)，施工企業(yè)也可以放心的施工有資質的建設單位工程，這對雙方都有利益上的保障。

2.3 盡量使用最新的建設部門頒發(fā)的示范合同文本

建設部門頒發(fā)的示范合同文本具有比較全面的內容，并且是在公平公正的原則下編制的，并具備法律權威性。因此在簽訂合同的時候，雙方應盡量采用最新的示范合同文本，以保證各方利益均能得到保證。

2.4 加強合同內容的分析和交底工作

建筑工程合同中的內容關系到工程質量、工期、安全文明、價款、索賠、簽證、目標等各項要求和具體規(guī)定。根據合同簽訂的內容，雙方均應該分析各自的優(yōu)缺點和風險因素，并找出合同中的漏洞和不足之處，并及時與工程部門人員進行溝通。讓現場管理人員及時了解各風險點和重點控制因素，這樣才能保證雙方利益得到有效的保證。

2.5 加大合同管理力度

合同的談判到簽訂已經后期的跟蹤管理，需要有專業(yè)人員來執(zhí)行。所以要做好合同管理，首要要求具備過硬的技術素質和敬業(yè)的責任態(tài)度，控制好合同從簽訂到后期管理的每一個過程。特備是對于合同的變更，補充等內容，必須要謹慎對待，并及時傳達到工程現場的每一位管理人員，做到信息的及時流暢傳遞，隨時了解合同內容的變化。

3 結 語

建筑工程合同是規(guī)范工程建設程序、明確雙方權責的重要措施，也是各種糾紛事故的基本依據。要做好合同管理，就必須從合同簽訂、合同分析、合同交底到后期合同變更的跟蹤等各個環(huán)節(jié)入手，才能有效發(fā)揮合同的作用，保證合同雙方的利益及工程圓滿完成。

參考文獻

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關鍵詞：清單計價；合同管理；存在問題；解決措施

1、建筑工程合同管理存在的主要問題

1.1評標方法不合理近幾年我國工程進行施工招標與投標時往往使用經評審的最低標價的方法及綜合評分的方法。經評審的最低標價法即招標文件中確定資格合格條件和投標文件符合性條件，并明確以招標控制價(標底)在降幅內隨機確定一個降低值為最低價，投標人投標報價低于評標最低價為不合理報價，高于且最接近評標最低價者中標。這里所說的綜合評分的方法指的是在具體的招標文件中對工程所涉及的諸項指標(企業(yè)實力與社會信譽、工程報價、主要材料用量、工期標準、施工方案、質量標準等等)的權重系數做出明確的表述。首先完成資格后審及投標文件的符合性評審，在此之后參照各個符合要求的投標人投標書之中的各項主要的數據由評標委員完成對其各指標的評分工作，投標者的綜合評分由其所得的分數和其所提供的各指標的權重系數相乘得出，中標的即為綜合評分最高的參投者。然而，以上評標方法的評標標準，不能使企業(yè)實現自主定價權，其他競標者的報價與標底決定了哪家企業(yè)能成為中標者，即不管競標企業(yè)的成本多么的低，管理及技術的水平多么的高，并不能確保企業(yè)依據自身實力來接近評標最低值或者取得報價的最高分值。

1.2“施工合同文本”與“計價規(guī)范”配套規(guī)定不足按照國際通行的做法，計量規(guī)則是合同文本的配套文件，由于“施工合同文本”于1999年l2月頒布，《建設工程工程量清單計價規(guī)范》于2003年7月1日頒布實施，在這種情況下，“施工合同文本”不能直接引用計價規(guī)范。為此，各地進一步出臺了計價規(guī)范的試行辦法，進行“配套的配套”。我國“施工合同文本”借鑒了FIDIC合同條款，對于我國建設工程施工推行建設工程工程量清單計價模式與國際接軌打下了一定基礎，但合同文本只是盡量做到形似，而忽似了神似。因此，隨著業(yè)主和承包商對合同研究的不斷深入，法理不夠清晰，合同關鍵條款概念的混淆等問題就浮出水面了。例如，合同文本23.2提供了可供選擇的確定價格機制：固定價格合同、可調價格合同、成本加酬金合同。固定價格合同有可分為固定總價合同和固定單價合同，前者傾向于將工程中的主要風險分配給承包商，后者一般是將風險分配給業(yè)主，所以固定價格合同概念并不是一個單一、內在統一的概念，而是一個存在著本質沖突、矛盾的概念聚合體。

1.3合同糾紛解決渠道不暢在合同實施過程中，合同履約的意識淡薄，承發(fā)包雙方都有違約行為。目前的市場是買方市場，因此承包方處于劣勢，發(fā)包人通常以要求承包者提供履約擔保的方式對承包人進行約束，然而承包方面對日益嚴重的拖欠工程款卻無能為力，進而導致承包商拖欠農民工工資和材料商材料款，甚至造成社會事件。我國目前解決合同糾紛的方式主要有四種，分別是調解、和解、訴訟、仲裁。針對建筑工程這一領域，經營性的調解機構幾乎不存在，針對建筑工程合同糾紛的仲裁機構也為數不多，且懂建筑業(yè)務仲裁人員嚴重不足，以至于建筑工程領域中出現的糾紛難以得到妥善處理。此種情況的存在對承包人大為不利，因為承包人若不想被發(fā)包方拖欠工程款就必須在合同糾紛出現后作出讓步。

1.4合同管理制度實施不到位為避免合同不公平或違規(guī)、違法等問題的出現，發(fā)包方應在簽訂了施工合同之后，主動向主管建設的部門提交合同備案的手續(xù)，完成審查備案的環(huán)節(jié)。然而，現階段有少數合同中存在明顯的違法條款也能順利備案，而且大多在備案合同之外再簽訂一份雙方實施的合同，即所為“黑合同”，從而擾亂了建筑市場的正常秩序。

1.5合同管理人才缺乏不管是發(fā)包方還是承包方都沒有專門設置合同管理的職位，同時也未訂立合同管理所需的相關措施。目前存在的情況事建筑工程的施工及監(jiān)理人員通常根據自身的經驗及已有的主觀認識來完成建筑合同的履行工作，這是因為在建筑合同簽訂之后，沒有相應的合同管理人員向執(zhí)行合同的人員交底，如此一來，建筑的施工者與監(jiān)理很難掌握建筑合同的具體內容。這樣，雙方在履行建筑合同時不可避免的出現違約違規(guī)的行為。

2針對合同管理存在的問題?？刹扇∠鄳慕鉀Q途徑

2.1規(guī)范評標辦法應當強制使用最低標價的評標方法，取消以工程量清單進行計價的評標方法。在具體的評標過程之中，在進行技術標及商務標的評標活動時都需使用“封閉判卷”的方法，還應在條件允許的情況下使用遠程評標系統。除此之外，為提升評委的評標能力及職業(yè)道德水準，還需要對評委進行相應的管理與考核，以此保證評標過程的公平公正。

2.2編制適合我國國情的合同文本我國建設工程示范文本的編制由現在的住房和城鄉(xiāng)建設部及工商行政管理總局共同承擔，然而考慮到技術要求多樣性、建筑產品的特殊性、工程款支付、施工索賠及變更的復雜性等因素，需要政府對編制合同范本的工作進行指導，由業(yè)經驗豐富的土木建筑學會、造價管理協會等行業(yè)協會來承擔編制工作，合同編制應本著符合我國國情和“公平、公正”的理念，為了項目的順利實現，對于發(fā)包人的資金安排、履約擔保以及風險分配等相應條款都應做到公平、公正。盡快編制出與工程量清單計價規(guī)則相配套的示范合同文本。

3 完善合同糾紛解決渠道

3.1建立合同糾紛調解制度應該大力推廣合同糾紛解決的調解方式，因為這種方式具有成本較低、效率較高的優(yōu)點。所以為了更好的完成建設工程的合同糾紛調節(jié)工作，必須加快相應的造價咨詢及建設監(jiān)理公司等中介服務機構的建設。

3.2完善仲裁制度為加大解決建筑合同糾紛的力度， 提升仲裁業(yè)務能力，仲裁委員會應當與造價協會及監(jiān)理協會聯合，按照所在地的實際狀況引進建筑領域內的高級人才，設立建筑工程的專業(yè)仲裁委員分會。

3.3推行工程擔保制度現階段在強調承包人履約擔保及投標擔保的同時，必須加快建立發(fā)包人工程款支付擔保制度，因為現階段存在嚴重拖欠工程款的情況，為有效遏制這一情況，可以強制實施發(fā)包人工程款支付擔保制度。

3.4加強合同管理應當使承包商、監(jiān)理機構及主管建筑的政府部門的作用得以充分施展， 因此需要對這三方的責任進行明確。①承包方應當對合同管理制度予以健全。承包方必須轉變原有觀念，不斷的對合同管理的相應制度進行完善，此外還應當配備素質過硬的專業(yè)的建筑合同的管理人才，確保合同信息的流通，及時與發(fā)包人進行溝通協商，并保留相關記錄，提高合同管理能力。② 監(jiān)理單位要完善職責。對于建設工程，建設監(jiān)理單位有信息管理、進度、投資、質量控制與管理合同的職責。目前監(jiān)理公司把工程的質量控制工作完成的很好，但是卻忽視了其它方面的職責。所以，建筑的監(jiān)理方要完善職責，盡快提高業(yè)務能力，重視自身的管理合同及控制投資的職責。③ 政府主管部門要加大監(jiān)管力度。為確保正常的履行建筑合同，肩負著維護市場秩序的政府部門需要采取相應的措施加強對合同的管理，嚴禁資金不足的項目招標，設立專用賬戶對建設資金的使用方向進行監(jiān)管，不向施工合同未經審查合格的建筑承包方頒發(fā)施工許可證，在沒有結算執(zhí)行工程款的前提下不對其進行備案驗收，做到“有法必依，執(zhí)法必嚴”。( 加強合同管理人才的培養(yǎng)承包單位在健全合同管理的基礎上，要對合同管理的重要性在認識上有待進一步提高，加快合同管理人員的培養(yǎng)。合同管理人員要經過嚴格的培訓考試合格后取得從業(yè)資格才能上崗，要掌握建設法律法規(guī)，全面理解合同條款內容，懂得合同談判和索賠技巧。只有這樣才能全面有效地履行合同，促進工程建設合同管理健康發(fā)展。

篇9

關鍵詞：建設工程；施工合同糾紛；預防

施工合同管理，包含了對簽訂、履行以及終止三個方面的管理。而這三個環(huán)節(jié)，也是施工合同出現糾紛問題的主要環(huán)節(jié)。施工合同包含的內容較多，一旦出現糾紛問題，勢必會影響整個施工的進度以及合同主體的經濟效益。因此，提前做好合同糾紛預防管理的措施，將合同可能出現糾紛的概率縮小，以此來確保施工合同的效力，更好的約束、規(guī)范合同主體的行為，從而實現合同主體合法權益的有效保護。

一、建設工程施工合同糾紛類型

建設工程施工合同的主體主要為建設單位、承包商，合同的內容是涉及這兩位主體在建設工程施工過程中的權利以及義務。具體來講，建設單位主體的權利以及義務為將建設工程項目，以整體或部分為界限進行外包，并承擔承包商的外包款項。而承包商的權利以及義務為，滿足資質要求的情況，按照雙方所約定的工期期間內，合法合規(guī)、保質保量的完成施工工程項目。其中，施工合同在工期、質保期、工程款項使用情況、施工技術、監(jiān)管等多個方面有明確的要求。一般情況下，建設工程的施工涉及較多，所以合同內容也較為復雜，這也是合同容易出現糾紛的重要原因。建設工程施工合同在簽訂、履行、終止三個環(huán)節(jié)中，合同主體對于合同的內容存在異議是合同糾紛的主要內容，而合同引發(fā)糾紛的內容有著不同的形式，這就導致建設工程的施工工期、質量等要素會受到合同糾紛所帶來的影響，而產生變動。根據調查發(fā)現，建設工程施工合同的糾紛主要包含以下幾個類型：

(一)合同管轄權糾紛一般情況下，發(fā)生合同管轄權的糾紛的合同主體多為承包跨地區(qū)、跨省、跨國建設工程的建設企業(yè)，合同管轄權糾紛的內容主要包含工程款項的索賠、工程質量等，這類內容的糾紛，從合同上看，可以被歸屬于房地產合同的糾紛。根據我國的法律規(guī)定，房地產合同的糾紛是由房地產項目所在地的人民法院進行管轄和處理，對于跨地區(qū)、跨省、跨國的建設工程項目，在合同簽訂內容沒有明確工程質量的要求、承建單位資質不足掛靠建設單位而影響工程質量的問題、承包商以及建設單位發(fā)包單位的款項索賠等工程質量、工程款項索賠方面的糾紛歸屬于合同管轄權糾紛。

(二)建設工程施工合同法律效力的糾紛有關合同法律效力方面的糾紛，一般多出現在施工合同無效的情況下。我國法律規(guī)定，根據合同的履行情況，進行劃分。如建設工程施工合同未履行前認定無效時，合同主體不能強制性要求繼續(xù)合同事項的履行，而在這個過程中，過錯方承擔合同無效責任。如果雙方都是過錯方，均具有責任的情況下，需要法院依法根據過錯大小來決定責任大小，判定責任。而合同在履行過程中，合同認定無效且終止合同時，需要具體情況具體分析和處理。具體來講：如果合同履行過程中，合同認定無效且終止合同的過錯方在于施工單位，那么合同另一主體，建設單位需要根據建設工程項目已驗收合格的項目、已驗收為未合格項目以及其他未開工項目進行相應的處理，如已驗收合格項目折價賠償，已驗收未合格的項目，要求施工單位進行二次的修復施工，再根據驗收情況來采取措施，合格即折價賠償，不合格，施工單位需要賠償并清場，其他未開工的建設項目重新選擇施工企業(yè)。如果合同認定無效且終止合同的過錯方為建設單位，那么建設單位需要賠償合同另一主體的相關費用。合同履行完工后，認定合同無效情況時，需要根據驗收合格項目、驗收不合格項目進行相應的處理。

(三)陰陽合同糾紛“陰陽合同”糾紛，是近幾年較為常見的合同糾紛情況。建設工程陰陽合同糾紛主要是合同主體有著不同事項、內容的兩份合同，在針對合同內容認定、條款處理時引發(fā)的糾紛。由上述幾項常見的建設工程合同糾紛類型來看，造成合同糾紛的原因多半在于：合同主體在法律意識、維權意識方面存在不足，沒有認識到合同管理的重要性，政府監(jiān)管職能不足，我國有關合同管理相關的法律體系尚不完善等。這些現象的存在，使得合同主體在簽訂合同前期，存在較多的漏洞，也容易被鉆漏洞，損害合同主體的合法權益。因此，合同主體在建設工程合同管理過程中，務必要做好預防管理的措施，減少合同糾紛發(fā)生的幾率。

二、建設工程施工合同糾紛預防管理措施

建設工程施工合同簽訂的主體主要為建設單位和承包施工單位，但是側面上其還有合同約束的第三方，引發(fā)合同糾紛的原因較多，而合同糾紛的內容也極為復雜，基于合同糾紛后對建設工程、合同主體雙方以及其他方面所產生的不良影響，提前做好合同糾紛的預防管理措施，從源頭杜絕合同糾紛現象的發(fā)生，是極為必要的。

(一)加強建設工程合同主體雙方內部的管理與建設一方面，建設企業(yè)是施工合同的主體之一。其管理人員首先需要具備法律意識和維權意識，認識合同的重要性，明確依法簽訂建設合同，并在合同內容中明確雙方權利以及義務是符合企業(yè)效益的意識，然后，外聘擅長建筑項目施工法律法規(guī)相關的法律專業(yè)人士以及技術專家，在合同簽訂前期準備工作，同時，加強內部管理，嚴厲打擊違法現象。另一方面，合同另一主體，承包的施工單位，需要根據合同內容，遵守原則和法律法規(guī)，嚴格完成合同規(guī)定的事項，在這個過程中要加強施工管理，保障施工質量，并且加強內部信息化管理系統的建設，確保整體水平的提升。

(二)加強在合同管理方面的工作首先，作為合同的主體，雙方需要統一合同管理的流程，如合同內容的評審以及合同簽訂等。同時，合同流程管理工作中，需要嚴格遵守建設工程、合同管理相關的法律法規(guī)，根據法律規(guī)定的要求、內容來制定合同的內容，并開展合同的評審和簽訂工作，而一旦雙方發(fā)現存在不法的現象，則需要及時停止合同簽訂的行為，并進行相關的修正，確保所簽訂的合同是具有法律效力的。在這個過程中，針對合同內容、事項的制定，需要加入法律人士、建設工程專家人士，從甲乙方各自的角度來完成評審、簽訂的工作，明確合同條款內容并加以審閱，從源頭降低合同糾紛發(fā)生概率，而對于合同內容、事項中有異議的地方，合同主體雙方可以在專業(yè)人士的幫助下進行重新的修正，確保雙方共同效益的前提下簽訂合同。其次，目前國內建筑工程的施工合同，有著一些條款明確、內容詳細、責任明確的示范合同文本，合同主體雙方可以根據雙方實際的需求以及利益相關要素，選擇示范合同，并對其內容、條款仔細審閱，從而針對可能會出現的問題，提前做好責任的劃分，對于雙方的義務，也加以明確，能夠利用示范合同對合同主體的行為更好的約束。而且，合同主體需要根據合同嚴格履行相應的責任和義務，降低合同糾紛發(fā)生的概率。最后，建筑工程施工合同在履行過程中，可能出現變更、簽證管理等相關的變化。因此，需要實行施工合同的動態(tài)管理，對于各項合同事項，需要有明確的時間管理，同時，也需要加強憑證管理。

(三)加強政府監(jiān)管以及法律監(jiān)管方面的建設一方面，關于建筑工程施工管理相關的政府部門，我國為了保障監(jiān)管秩序以及效力，應當優(yōu)化機構，確保監(jiān)管職能的明確，落實監(jiān)管部門的責任，從而有效落實政府部門對建筑工程項目的監(jiān)管責任，從外部監(jiān)管來規(guī)范合同主體的行為，減少違法現象發(fā)生的概率。另一方面，完善建筑施工合同相關的法律法規(guī)，為施工合同糾紛的問題提供有效的法律解決對策，從法律的角度加強立法，約束合同主體的行為，從而減少合同主體鉆合同漏洞和法律漏洞的行為，同時，也能夠解決過往的合同糾紛問題，以此來加強合同主體在合同管理過程的意識。

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關鍵詞：施工企業(yè)；清欠工作；思考

現階段隨著世界范圍的經濟不景氣，我國也受到不同程度的影響，國民經濟的增長幅度逐步放緩，銀行銀根收緊，以及建筑市場競爭日趨激烈，施工企業(yè)工程款被拖欠的問題有愈演愈烈之勢。眾所周知，資金短缺是建筑施工企業(yè)普遍存在的問題,而外欠款則是導致該問題的主要原因,也是困擾企業(yè)生存發(fā)展的一大難題。往往造成項目越多，做得越多，被欠的工程款也越多，形成惡性循環(huán)。因此，施工企業(yè)組織做好“清欠”工作，不僅是企業(yè)本身發(fā)展的需要，更是防范企業(yè)風險的必要措施。本文就“清欠”問題闡述幾點看法。

一、慎重選擇承攬工程，從源頭上防止工程款被拖欠。

亡羊補牢，雖說是時猶未晚，但如果能提前做好預防，損失會被避免或減少。將“蛋糕”做大是施工企業(yè)生存和發(fā)展的需要，但不能為了追求做大，對項目無選擇的承攬。

1、做好工程項目的信息跟蹤。在獲得工程項目信息后，不僅要從項目利潤上搞好考察和核實工作，在經過詳細調查和核算來確定合理報價的同時。更要從資金的如何到位、對方的支付能力等方面的相關信息做好深入的跟蹤，以及源頭上杜絕拖欠支付工程款現象的發(fā)生。

2、對投資方信譽度的調查。與物資設備招標工作相類似，在選擇供應商時，要選擇一些信譽度高的合格供應商。我們在承攬項目過程中，應把投資方的信譽度作為決定參與投標與否的重要考核要素，對那些實力較差、信譽度不高的投資商所投資的工程項目，不要被其豐厚的表面利潤陷阱所蒙蔽，規(guī)避他們的惡意拖欠，不然會給企業(yè)造成更大的投資風險。

3、要盡量減少承接分包工程。在分包的工程中，由于與業(yè)主直接打交道的是承包方，而作為分包單位的工程款往往又需要通過承包方才能到位，故此在實際操作中，中間環(huán)節(jié)增多，使問題復雜化，承包方為保證他們的資金而往往扣壓分包單位的工程款，同時還會出現因承包方的信譽差而影響到分包單位工程款的到帳。

二、強化合同意識，規(guī)范合同的簽訂和執(zhí)行

合同是建設單位與施工單位明確各自權利和義務的法律文件，施工企業(yè)一定要牢固樹立按合同條款提供服務和用合同保護自身利益的法律意識，高度重視合同的簽訂與管理。與建設單位簽訂合同要保證真實、完整、合法、有效。每個合同條款都要認真對待，特別要把撥付工程款和結算還款時間方法，數量等條款及違約責任在合同中約定清楚，避免事后發(fā)生合同糾紛，不要急于承攬工程，而簽訂顯失公平苛刻合同的條款。

1、提高簽訂施工合同者的法律意識，規(guī)范合同文本。只有提高施工企業(yè)具體簽約人的法律素養(yǎng)和簽訂合同的能力，才能做到“防患未然”、 “末雨綢繆”，方能為今后處理合同糾紛打下良好的基礎。

2、要把好合同訂立關。在合同簽訂前，合同要經過相關專業(yè)人員審查，盡量減少因合同的問題所帶來的各類負面影響，應把工程款的支付時間、支付方式及違約的責任納入到整個合同的重要內容中，保證合同的完整性。

3、要認真履行好合同。作為施工企業(yè)應認真履行合同，確保工程進度、施工質量，切不可因違約而將自身置于被動地位。

4、推行合同聯動管理。有些施工企業(yè)經常會遇到訴訟、糾紛，相當部分原因是施工企業(yè)未按合同的要求施工，暴露出工程合同管理部門與施工項目部相脫節(jié)的怪象。

三、加強過程控制，防范經營管理中的風險

變更、索賠工作是在工程實施過程中普遍存在的現象，而往往因對這塊工作的忽視，在工程竣工后，因變更、索賠的手續(xù)不全、資料不全等眾多的原因，而造成發(fā)包方拒絕支付或惡意的拖欠工程款。

1、及時做好設計變更簽證。對施工過程中設計變更、增減工程量以及驗收等有關事項，要求業(yè)主、監(jiān)理及時予以確認，作為以后工程決算的依據，工程分部完工后，也要抓緊做好完工結算工作。

2、及時做好項目竣工決算。對已竣工項目要及時向業(yè)主辦理竣工決算，為全面清理項目外欠款打好基礎。對業(yè)主供應材料和分包結算的項目，也應及時清理并做好結算工作，以防基礎工作不完善給今后清收工程款帶來困難。

3、及時收集有利書面證據。施工企業(yè)在按照工程承包合同，保證工程進度的同時，要及時上報工程進度價款。如果由于業(yè)主不能及時付款而造成停工或工期延誤，需要收集書面證據，其損失要及時向業(yè)主提出索賠；同時要督促業(yè)主按照工程進度及時進行驗工付款，防止工程進度與應付工程款的脫節(jié)和滯后。

4、落實“清欠”責任，建立健全獎罰制度。要實行項目管理、資金清收責任一條龍的管理模式，嚴格執(zhí)行“誰經手、誰負責，誰形成、誰催討”的原則，明確項目經理是“清欠”的第一責任人。項目部的管理層不僅是整個施工管理過程的責任人，更是資金清收的責任人，特別是項目經理，做到如果資金清收沒完成原則上不再安排其下個項目的工作，真正落實誰經辦，誰負責的原則。對正在施工的工程項目，在年度考核時應按外欠款占年度應收款的比例，相應抵扣當年經營獎金，未發(fā)部分獎金待項目結束時，再根據工程款的回收情況予以兌現。

針對企業(yè)遺留尾款的工程項目較多，管理分散，外欠款時間長，難度大的實際情況，應成立“清欠”辦公室，配備此項工作的專職人員，明確具體的工作職責，以加強尾款項目集中核算管理和加大外欠款的清收力度：①拿出一批“清欠”難點項目，在員工中進行招標“清欠”，并給予一定的優(yōu)惠政策，鼓勵“清欠”。通過制定下發(fā)應收款內部招標辦法來規(guī)定“清欠”費用支出標準、招標辦法及委托款合同書樣本，并通過總結年度”清欠”工作，評選先進集體和先進個人，從而調動“清欠”人員的積極性。②也可由項目責任人擔保，向社會人員進行招標“清欠”。③對適用法律手段的債權項目，經完善債權手續(xù)和證據材料后，積極運用法律手段依法清欠。

只有嚴格按照“清欠”工作的有關規(guī)章制度去貫徹執(zhí)行，推行責任制，兌現獎罰，內抓管理，清防并舉，才能從根本上“清欠”防欠。本文對“ 清欠”工作的一些經驗和看法起著拋磚引玉的目的，與同行們共同探討，以提高“ 清欠”工效，力求給施工企業(yè)帶來較好的經濟效益?！?/p>

參考文獻