導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇法律政策論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1．1對(duì)公民出行的重要意義。人民群眾的出行利益是受到法律保護(hù)的。這主要是因?yàn)楦咚俾繁緛?lái)就是一個(gè)具有公共性質(zhì)的區(qū)域，而不是國(guó)家專(zhuān)屬或者集體專(zhuān)屬的私有物品。所以作為國(guó)家機(jī)構(gòu)重要組成部分的公民才是高速公路的主體。根據(jù)公共經(jīng)濟(jì)學(xué)概念的花粉，社會(huì)物品大體上可以分為4種:第一種，純公共產(chǎn)品具有非競(jìng)爭(zhēng)性，非排他性的特點(diǎn);第二種，純私人產(chǎn)品具有競(jìng)爭(zhēng)性，排他性的特點(diǎn);第三種公共資源具有競(jìng)爭(zhēng)性，排他性的特點(diǎn);第四種準(zhǔn)公共產(chǎn)品具有非競(jìng)爭(zhēng)性，排他性的特點(diǎn)。這四種類(lèi)型的花粉是根據(jù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性和供應(yīng)貨物的排他性劃分的。目前，我國(guó)的道速公路是屬于第四種的準(zhǔn)公共產(chǎn)品，它處于一個(gè)封閉式的收費(fèi)環(huán)境，因此高速公路是屬于全民共享性公共產(chǎn)品。

1．2對(duì)保證國(guó)有資產(chǎn)安全的重要作用。我國(guó)公路是國(guó)家投資出錢(qián)建設(shè)，所以在這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)我國(guó)公路的所有權(quán)是屬于國(guó)家的。我國(guó)在引進(jìn)外來(lái)投資時(shí)，明確表示所有權(quán)隸屬?lài)?guó)家。從債券，物權(quán)兩個(gè)方面我們認(rèn)識(shí)到對(duì)于公路的建設(shè)問(wèn)題，無(wú)論它是以任何形式，任何時(shí)間，任何地點(diǎn)出現(xiàn)的。政府都是公路的主人，所以政府應(yīng)該盡可能的發(fā)揮其公共職能，讓高速路更好的運(yùn)行，服務(wù)于人民大眾。

2．高速公路經(jīng)濟(jì)管理的合理化建議

2．1出臺(tái)相關(guān)法律政策，加大執(zhí)行力度。中國(guó)是一個(gè)法治化的國(guó)家，縱觀中國(guó)發(fā)展的方方面面，不難看出法治在其中的體現(xiàn)。比如一些城市會(huì)建設(shè)法治廣場(chǎng)，舉辦一些相關(guān)的法律宣傳活動(dòng)或法律知識(shí)競(jìng)賽。這都從側(cè)面體現(xiàn)出來(lái)法治的重要性和在公民心目中的地位。一些發(fā)達(dá)國(guó)家比如美國(guó)，我們不難的發(fā)現(xiàn)美國(guó)的法制觀念也是貫穿高速路發(fā)展的始終。因此，建立健全相關(guān)法律政策，并做到有法可依加大執(zhí)法力度，對(duì)于高速路的發(fā)展的作用是不可小覷的?，F(xiàn)在的執(zhí)法體系所暴露出來(lái)的弊端太多，相關(guān)政策的不健全，讓很多人鉆了法律的空子，對(duì)社會(huì)的發(fā)展造成了一定程度上的危害。一些執(zhí)法人員法律觀念意識(shí)過(guò)于淡薄，暴力執(zhí)法現(xiàn)象常有發(fā)生，這不僅不利于我國(guó)高速路的建設(shè)，對(duì)我國(guó)國(guó)家整體形象的建設(shè)也是非常不好的。

2．2經(jīng)濟(jì)手段與行政手段并存?？偣苣壳暗男蝿?shì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷深化這個(gè)大背景下，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還說(shuō)不是相對(duì)很穩(wěn)定，在這種情況下引進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制多多少少總令人有些擔(dān)憂(yōu)。因此，政府需要發(fā)揮看得見(jiàn)的手的宏觀調(diào)控能力，仔細(xì)分析研究市場(chǎng)特點(diǎn)，結(jié)合自身需要選定一家符合市場(chǎng)發(fā)展要求的企業(yè)實(shí)行壟斷手段。雖然這樣有一定的好處，但是弊病也不是不存在的。企業(yè)的壟斷對(duì)公共資源是一種浪費(fèi)，與此同時(shí)也損害了人民大眾作為消費(fèi)者的利益。根據(jù)高速公路的特點(diǎn)，建設(shè)需要很長(zhǎng)一段時(shí)間，并且初步投入的資金數(shù)額都比較大，而且就有不可估量的風(fēng)險(xiǎn)，這使得很多企業(yè)都不愿意承擔(dān)此項(xiàng)工作。因此政府此時(shí)的干預(yù)就是非常有必要的，它應(yīng)該盡可能的建立一些激勵(lì)機(jī)制和保障，讓壟斷企業(yè)放心大膽的承擔(dān)此項(xiàng)艱巨的任務(wù)。

2．3加強(qiáng)高速路建設(shè)管理，監(jiān)督控制施工項(xiàng)目(1)對(duì)于高速公路的建設(shè)成本必須請(qǐng)相關(guān)的專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行成本費(fèi)用的初步估計(jì)，制定出一套可行性比較強(qiáng)的計(jì)劃。這樣在建設(shè)高速公路的過(guò)程中，就會(huì)減少很多不必要的麻煩。對(duì)指定的此套計(jì)劃中，應(yīng)該初步估計(jì)成本費(fèi)用、需要的工人數(shù)量，成本控制，定期的目標(biāo)考核。每一個(gè)工人，每一次施工，都應(yīng)該經(jīng)過(guò)精確精準(zhǔn)的計(jì)算，減少因?yàn)椴槐匾氖д`造成時(shí)間、金錢(qián)、精力的浪費(fèi)。對(duì)于建造公路所用的建筑材料，應(yīng)該從正當(dāng)渠道購(gòu)買(mǎi)，嚴(yán)格把握質(zhì)量關(guān)。禁止豆腐渣工程、，面子工程的出現(xiàn)這不僅是對(duì)政府職能的考驗(yàn)也是對(duì)施工團(tuán)隊(duì)技術(shù)的考察。嚴(yán)格按照計(jì)劃施工，在把握質(zhì)量關(guān)的基礎(chǔ)上，節(jié)約能節(jié)約的每一分錢(qián)爭(zhēng)取做到用最少的錢(qián)辦最好的事。(2)在實(shí)施工程的同時(shí)，及時(shí)更新和核算每天的施工進(jìn)度和材料所用的成本費(fèi)用是否與計(jì)劃相一致。我們應(yīng)該認(rèn)真執(zhí)行施工前所指定的計(jì)劃。這樣才可以盡量的減少不必要的費(fèi)用。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，在購(gòu)買(mǎi)材料時(shí)應(yīng)做到，如果某種材料在某段時(shí)間的市場(chǎng)供給量比較少，我們就應(yīng)該隨時(shí)用完隨時(shí)購(gòu)買(mǎi)這在一定程度上保證了材料的供應(yīng)而且減少了資金的占用。(3)每天的施工結(jié)束之后，我們都應(yīng)該對(duì)今天的進(jìn)度和所支付的費(fèi)用進(jìn)行合理的計(jì)算。這樣我們就可以適度的調(diào)整施工前制訂計(jì)劃中與市場(chǎng)行情不相適應(yīng)的部分。我們做到定時(shí)的數(shù)據(jù)更新，這樣才能保證施工進(jìn)度的發(fā)展，也可以降低費(fèi)用成本。

2．4法律層面上的建議。建立健全相關(guān)的法律政策和依照相關(guān)法律政策加大執(zhí)法力度是高速路在法律建設(shè)上比較重要的兩方面。從建立健全相關(guān)法律政策而言，高速路的立法對(duì)高速路發(fā)展的整個(gè)大環(huán)境具有不可估量的作用，也對(duì)其科學(xué)的管理高速路起到了指導(dǎo)性作用。目前，我們應(yīng)該從已有的法律制度入手，遵守相關(guān)的已出臺(tái)法律政策建立適合公路管理的一些政策。從而根據(jù)這些政策對(duì)高速路的管理進(jìn)行制約與監(jiān)督。這也使人民群眾在使用交通公路的過(guò)程中，做到有法可依，有法必依，從而減少因?yàn)槊芤鸩槐匾募m紛。

3．結(jié)束語(yǔ)

篇2

(一)行政調(diào)解缺乏程序保障

英國(guó)著名行政法學(xué)家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長(zhǎng)，只有依靠程序公正，權(quán)力才能變得讓人忍受?！?1)因此，一切權(quán)力的行使必須具備法定程序，行政調(diào)解作為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一，其行使調(diào)解職權(quán)時(shí)必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實(shí)體正義才能得以充分、有效實(shí)現(xiàn)。目前，我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序，比如，當(dāng)事人如何申請(qǐng)調(diào)解、行政機(jī)關(guān)怎樣受理調(diào)解申請(qǐng)、調(diào)解時(shí)限是多少等等，均未作相應(yīng)規(guī)定。如此，對(duì)行政主體來(lái)說(shuō)，調(diào)解缺乏程序規(guī)制，容易滋生行政權(quán)力的濫用，服務(wù)型政府的理念難以塑造。對(duì)于當(dāng)事人而言，調(diào)解程序缺失意味著其對(duì)糾紛處理過(guò)程缺乏可期待性，極易導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑，從影響調(diào)解協(xié)議的自動(dòng)履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費(fèi)稀缺的行政資源。

(二)行政調(diào)解生效時(shí)間不明

行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢，關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干意見(jiàn)》)第八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法對(duì)民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)?！痹撘?guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)，對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力，但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調(diào)解書(shū)送達(dá)后簽名或蓋章并不明確，而實(shí)際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后必須制作調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人后才能生效，有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章，并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效，而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時(shí)間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對(duì)行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。

(三)行政調(diào)解救濟(jì)機(jī)制缺失

法彥有云：“有權(quán)利必有救濟(jì)”，否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”，無(wú)從兌現(xiàn)。目前對(duì)于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請(qǐng)求司法救濟(jì)，《若干意見(jiàn)》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)確認(rèn)其效力、請(qǐng)求變更、撤銷(xiāo)行政調(diào)解協(xié)議等形式。對(duì)行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見(jiàn)》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定，但對(duì)于當(dāng)事人請(qǐng)求變更、撤銷(xiāo)行政調(diào)解協(xié)議作何處理?包括《若干意見(jiàn)》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒(méi)有作相應(yīng)的規(guī)定，法院在司法實(shí)踐中處理類(lèi)似問(wèn)題遇到法律障礙，不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時(shí)、有效的救濟(jì)。

針對(duì)行政調(diào)解法律適用存在的上述問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面予以解決：

1、強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障

“調(diào)解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒(méi)有程序的適當(dāng)規(guī)制，缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障，當(dāng)事人也難于達(dá)到完全自由的合意的理想狀態(tài)，就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果?！?2)相對(duì)于實(shí)體活動(dòng)而言，程序是輔的，但決不能低估行政調(diào)解程序的意義，因?yàn)椤叭绻?行政實(shí)體活動(dòng)——筆者注)沒(méi)有有效程序的保障，最好的實(shí)體權(quán)利也沒(méi)有什么意義?！睂?duì)于如何強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障，筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過(guò)的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定，即明確規(guī)定當(dāng)事人申請(qǐng)行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時(shí)限、當(dāng)事人在調(diào)解過(guò)程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時(shí)的處理方式等等。

2、明確行政調(diào)解的生效時(shí)間

《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時(shí)間以制作調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人簽收為原則，以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外，對(duì)此筆者認(rèn)為，對(duì)于行政調(diào)解的生效時(shí)間可以參照前述規(guī)定，明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人，而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對(duì)于能夠及時(shí)履行、當(dāng)事人要求無(wú)需制作調(diào)解書(shū)及其他不需要制作調(diào)解書(shū)的情形，只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人簽收才具有法律效力。

篇3

內(nèi)容提要: 日本刑法規(guī)定只對(duì)十多種犯罪可以適用死刑。日本審判機(jī)關(guān)對(duì)適用死刑持極為慎重的態(tài)度。日本刑法學(xué)界關(guān)于死刑存廢問(wèn)題的爭(zhēng)論仍很激烈，學(xué)者們大多持"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"，并且認(rèn)為死刑廢止后，還應(yīng)當(dāng)要有特殊的替代死刑的法律措施。日本乃至西方的死刑存廢之爭(zhēng)在方法論上有偏差，我們今后應(yīng)當(dāng)將研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應(yīng)具備的條件、以及廢止死刑后應(yīng)采用的替代措施等。在我國(guó)，廢止死刑還需要經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)的時(shí)期，現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)把嚴(yán)格限制死刑的適用作為我們的基本國(guó)策。

近年來(lái)筆者曾赴日研修，對(duì)日本的死刑制度作過(guò)一點(diǎn)考察?？紤]到了解日本死刑制度的現(xiàn)狀，對(duì)思考我國(guó)死刑制度的改革和發(fā)展問(wèn)題可能會(huì)有些益處，為此向讀者作簡(jiǎn)要介紹，同時(shí)結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，談一點(diǎn)自己的感想，以作為對(duì)我國(guó)死刑制度的展望。

一、日本死刑制度的現(xiàn)狀

（一）立法和司法概況

日本是至今仍保留有死刑的國(guó)家。日本現(xiàn)行刑法典有12個(gè)條文規(guī)定的法定刑包含有死刑，即對(duì)如下犯罪可以適用死刑：（1）內(nèi)亂罪（第77條第1款）；（2）誘致外患罪（第81條）；（3）援助外患罪（第82條）；（4）對(duì)現(xiàn)住建筑物等放火罪（第108條）；（5）爆炸罪（第117條）；（6）浸害現(xiàn)住建筑物等罪（第119條）；（7）顛覆列車(chē)等致死罪（第126條第3款）；（8）威脅交通罪的結(jié)果加重犯（第127條）；（9）水道投毒致死罪（第146條）；（10）殺人罪（第199條）；（11）強(qiáng)盜致死罪（第240條）；（12）強(qiáng)盜致死罪（第241條）。另外，特別法有4個(gè)條文規(guī)定的法定刑中包含有死刑，即對(duì)如下幾種犯罪可以適用死刑：（1）使用爆炸物罪（《取締爆炸物罰則》第1條）；（2）決斗致死罪（《有關(guān)決斗的法律》第3條）；（3）劫持航空器等致死罪（《有關(guān)劫持航空器罪等的法律》第2條）；（4）使航空器墜落致死罪（《有關(guān)劫持航空器罪等的法律》第2條第3款）；（5）殺害人質(zhì)罪（《有關(guān)處罰劫持人質(zhì)等行為的法律》第4條）。 在上述法條中，只有刑法典第81條對(duì)誘致外患罪所規(guī)定的死刑是絕對(duì)確定的法定刑，而對(duì)其他犯罪所規(guī)定的死刑都只是可以選擇適用的刑罰。此外，根據(jù)日本《少年法》第51條的規(guī)定，對(duì)犯罪時(shí)未滿(mǎn)18歲的人，不得判處死刑。還有必要一提的是，日本改正刑法草案雖然也保留有死刑，但減少了可以適用死刑的犯罪的范圍，僅限于內(nèi)亂罪的主謀者（第117條）、誘致外患罪（第122條）、援助外患罪（第123條）、爆炸物爆炸致死罪（第170條第2項(xiàng)）、殺人罪（第255條）、強(qiáng)盜殺人罪（第328條）以及強(qiáng)盜致死罪（第329條第2項(xiàng)）。

二次世界大戰(zhàn)之后，日本法院對(duì)死刑的適用持特別慎重的態(tài)度，判處死刑的案件總體上呈下降的趨勢(shì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1945年至1997年的五十多年間，日本僅對(duì)718名罪犯宣告死刑，實(shí)際被執(zhí)行死刑的罪犯只有609人。特別是上個(gè)世紀(jì)七十年代以來(lái)，除一年（1988年）以外，每年被判處死刑的罪犯人數(shù)都在10人以下，平均不到4.2人。[1]被判處死刑者所犯的罪，主要集中在殺人罪和強(qiáng)盜致死（含強(qiáng)盜殺人）罪上。如1998年被判處死刑的總數(shù)為7人，其中犯殺人罪者5人、犯強(qiáng)盜致死罪者2人。[2] 但歷年適用死刑的罪中，最多的是強(qiáng)盜致死罪，其次是殺人罪。從最近幾年日本判例的動(dòng)向來(lái)看，"檢察方對(duì)死刑是持非常積極的態(tài)度，但最高裁判所則是持極為慎重而謙抑的態(tài)度"，有盡量限制適用死刑的傾向。[3] 最高裁判所曾在1983年的一則判例中，對(duì)選擇死刑的基準(zhǔn)作了界定，即"在保留有死刑的現(xiàn)行法制下，綜合考察了犯罪的性質(zhì)、動(dòng)機(jī)、形態(tài)、特別是殺害手段方法的執(zhí)拗性、殘忍性、結(jié)果的重大性，尤其是被殺害的被害人的人數(shù)、遺屬的被害感情、社會(huì)的影響、犯人的年令、前科、犯罪后的表現(xiàn)等各種情節(jié)后，在認(rèn)為其罪責(zé)確屬重大，無(wú)論是從罪刑均衡的立場(chǎng)還是從一般預(yù)防的角度來(lái)看，都不得不處以極刑時(shí)，應(yīng)該說(shuō)也允許選擇死刑。"[4]

（二）死刑存廢之爭(zhēng)的背景

日本是如今在死刑存廢問(wèn)題上爭(zhēng)論最激烈的國(guó)家之一。早在第二次世界大戰(zhàn)以前，日本就出現(xiàn)了死刑廢止論。1956年在刑法作部分修改時(shí)，曾有議員向國(guó)會(huì)提出全部廢除死刑的議案，但國(guó)會(huì)在審議過(guò)程中停了下來(lái)，因而沒(méi)有審議結(jié)果。此后，雖然在國(guó)會(huì)內(nèi)未再直接審議過(guò)廢除死刑的議案，但民間發(fā)起的廢除死刑的運(yùn)動(dòng)并未中斷。如有二百多名會(huì)員的"廢除死刑女子會(huì)"，就在1983年向參眾兩院的議長(zhǎng)提出過(guò)廢除死刑的請(qǐng)?jiān)笗?shū)。[5] 至于學(xué)者們公開(kāi)發(fā)表或出版的有關(guān)廢除死刑的學(xué)術(shù)論著，更是不計(jì)其數(shù)。與此同時(shí)，也有不少學(xué)者或市民提出反對(duì)意見(jiàn)，主張繼續(xù)保留死刑。以致半個(gè)世紀(jì)以來(lái)在死刑存廢問(wèn)題上，形成了兩種尖銳對(duì)立并且都很有影響的主張。

日本的民意調(diào)查顯示，普通民眾大多主張保留死刑。并且近十多年來(lái)，持保留論者所占的比例還呈上升趨勢(shì)。根據(jù)總理府1988年進(jìn)行的全國(guó)民意調(diào)查，希望保留死刑的占66.5%，希望廢止死刑的占15.7%；根據(jù)1994年的調(diào)查，希望保留的占73.8%，希望廢止的占13.6%；[6]根據(jù)1999年的調(diào)查，希望保留死刑的占79%，希望廢止的占8.8%。[7]但是，從近幾十年刑法學(xué)者已出版的關(guān)于死刑存廢問(wèn)題的學(xué)術(shù)著作來(lái)看，主張"死刑制度永久必要論"的學(xué)者只占極少數(shù)（約占5%），而主張廢止死刑的學(xué)者占絕大多數(shù)（約占95%）。[8] 民意調(diào)查之所以出現(xiàn)保留死刑的呼聲增高的趨勢(shì)，主要是因?yàn)榻嗄陙?lái)日本經(jīng)濟(jì)不景氣，犯罪率增高，特別是類(lèi)似奧姆真理教部分成員在東京地鐵施放毒氣殺人的一系列惡性犯罪案件發(fā)生之后，使國(guó)民憂(yōu)慮社會(huì)的安寧，因而不愿意廢止死刑。在日本刑法學(xué)界，曾有一段時(shí)期，要求立即廢止死刑的呼聲很高，包括團(tuán)藤重光在內(nèi)的一些著名學(xué)者也紛紛搖旗吶喊，但奧姆真理教部分成員實(shí)施的大量殺人案件發(fā)生后，由于治安形勢(shì)出現(xiàn)惡化的勢(shì)頭，加上社會(huì)輿論反對(duì)廢止死刑，因而"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"成為目前日本刑法學(xué)界的多數(shù)說(shuō)。[9]

（三）死刑存廢論及其理由

早在啟蒙時(shí)代，貝卡利亞就率先提出了死刑廢止論。他認(rèn)為，死刑是社會(huì)契約的產(chǎn)物，國(guó)家處于正常狀態(tài)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)廢止死刑；加上死刑的威懾力不如終身自由刑，死刑會(huì)給人提供殘酷行為的范例，對(duì)社會(huì)有害。而死刑保存論者提出，殺人償命是一般人的法律信念；死刑具有巨大的威懾力；一旦廢止死刑，兇惡的犯人就會(huì)給警察、刑務(wù)官乃至一般人的生命帶來(lái)危險(xiǎn)；對(duì)罪大惡極的罪犯應(yīng)當(dāng)適用死刑使之與社會(huì)完全隔離，如此等等，都是保存死刑的根據(jù)。[10]

在日本，死刑廢止論主要是圍繞如下問(wèn)題展開(kāi)爭(zhēng)論的：（1）國(guó)家是否有權(quán)剝奪犯罪人的生命（法哲學(xué)的觀點(diǎn)）？（2）死刑是否具有一般預(yù)防的功能（刑事政策的觀點(diǎn)）？（3）死刑是不是憲法第36條中所指的"殘酷刑"（憲法的觀點(diǎn)）？（4）既然存在誤判的可能，那么，宣告無(wú)補(bǔ)救措施的死刑是否違反正當(dāng)程序（正當(dāng)程序的觀點(diǎn)）？

首先，關(guān)于國(guó)家是否有權(quán)剝奪犯罪人生命的問(wèn)題，死刑廢止論者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)，人的生命具有至高無(wú)上的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)，任何人都無(wú)權(quán)剝奪人的生命。如果國(guó)家一方面以生命具有絕對(duì)價(jià)值為前提，將殺人行為視為犯罪，但另一方面法律規(guī)定有死刑，由國(guó)家來(lái)剝奪犯人的生命，即由國(guó)家來(lái)殺人，這是互相矛盾的。并且，國(guó)家對(duì)罪犯適用死刑，實(shí)際上給人提供了殺人的范例。

但是，死刑保存論者認(rèn)為，對(duì)殺人犯等兇惡的罪犯，應(yīng)當(dāng)處以死刑，這是國(guó)民道義乃至法律上的信念，或者說(shuō)是滿(mǎn)足國(guó)民感情（報(bào)應(yīng)觀念）的需要。死刑廢止論者以死刑實(shí)際上是由國(guó)家來(lái)殺人，從而否定其正當(dāng)性，這是沒(méi)有道理的。因?yàn)閲?guó)家剝奪犯人的生命雖然在物理的意義上與殺人具有共同性，但物理的共同性并不重要，就社會(huì)的、法律的意義而言，死刑與殺人之間有重要的差異。例如，不能把自由刑說(shuō)成是國(guó)家誘拐，也不能將罰金刑說(shuō)成是國(guó)家強(qiáng)盜。殺人與執(zhí)行死刑、強(qiáng)盜與執(zhí)行罰金刑有實(shí)質(zhì)的不同，前者是違法的不正當(dāng)?shù)男袨?，后者是?duì)違法行為給予的正當(dāng)?shù)男塘P處罰。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，死刑也是法的正當(dāng)性的最適當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)。[11]

其次，關(guān)于死刑是否具有一般預(yù)防的功能的問(wèn)題，死刑廢止論者認(rèn)為，一些廢止了死刑的國(guó)家，廢止之后犯罪并未急劇增加，這表明死刑并不具有威懾力，沒(méi)有一般預(yù)防的功能，因而無(wú)保存的必要。也有廢止論者提出，死刑是否具有威懾力，現(xiàn)在還沒(méi)弄清楚，因而至少應(yīng)當(dāng)采取"疑則不用"的態(tài)度。還有廢止論者指出，如果說(shuō)死刑無(wú)威懾力，那就等于說(shuō)其他刑罰也無(wú)威懾力，所以，應(yīng)當(dāng)肯定死刑具有威懾力。問(wèn)題在于死刑是否具有特殊的威懾力，如果這一點(diǎn)沒(méi)有得到證實(shí)，就不能作為抑制犯罪的正當(dāng)手段來(lái)使用，但這是不可能被證實(shí)的。雖說(shuō)對(duì)危險(xiǎn)的罪犯處以死刑，就可以完全消滅其再犯的可能性，這是死刑特殊預(yù)防效果的明顯體現(xiàn)，但消滅再犯可能性的方法另外還存在，死刑并非是唯一絕對(duì)的方法。[12]

然而，死刑保存論者認(rèn)為，死刑具有巨大的威懾力，為了防止兇惡的罪犯危害社會(huì)，以維護(hù)法律秩序，就必須對(duì)其威懾力寄予希望。死刑廢止論者以一些國(guó)家在廢止死刑后犯罪率并未上升，作為死刑不具有威懾力的理由是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家廢止死刑時(shí)，往往總是處在社會(huì)安定、天下太平的時(shí)代，即使廢止了死刑，也不會(huì)導(dǎo)致犯罪急劇增加；反過(guò)來(lái)，新增設(shè)死刑的規(guī)定時(shí)，則大多是治安形勢(shì)惡化、社會(huì)不安定之時(shí)，即便是對(duì)許多犯罪科處死刑、判處很重的刑罰，往往也不能使犯罪明顯減少。因此，不能以廢止死刑后犯罪未增加、增設(shè)死刑后犯罪未減少（反而增加），來(lái)作為否定死刑具有威懾力的根據(jù)。死刑之所以有巨大的威懾力，是因?yàn)槿硕加袕?qiáng)烈的求生存的本能。國(guó)家頒布法律，預(yù)告實(shí)施某種犯罪行為將被剝奪生命，那么，有可能實(shí)施此種行為的人在實(shí)施之前就會(huì)產(chǎn)生猶豫，從而起到抑止犯罪的作用。這就是要保存死刑的最根本的理由。[13]

再次，關(guān)于死刑是不是憲法第36條所禁止的"殘酷刑"的問(wèn)題，死刑廢止論者認(rèn)為，從現(xiàn)代文明的觀念來(lái)看，死刑明顯是屬于殘酷刑。因?yàn)樗莿儕Z人生命的刑罰，實(shí)際上是人殺人，只要不是精神有缺陷的人或者喪失了人性的人，都會(huì)得出這種結(jié)論。事實(shí)上也再?zèng)]有哪一種刑罰比死刑更殘酷，因而保存死刑是違憲的。但是，死刑保存論者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)可以說(shuō)是感情用事、抬死杠。因?yàn)閼椃ㄖ皇菍?xiě)明要禁止殘酷刑，并未指出死刑是殘酷刑。實(shí)際上，憲法第36條中所指的"殘酷刑"是就執(zhí)行刑罰的方法而言的，而我們的法律所規(guī)定的執(zhí)行死刑的方法并不殘酷。

還有死刑廢止論者提出，第二次世界大戰(zhàn)后制定的日本憲法規(guī)定，放棄戰(zhàn)爭(zhēng)，永久保持和平。如果一方面放棄戰(zhàn)爭(zhēng)，另一方面卻保存死刑，這也有明顯的矛盾。但死刑保存論者認(rèn)為，憲法中規(guī)定放棄戰(zhàn)爭(zhēng)，是戰(zhàn)勝?lài)?guó)為了防止作為戰(zhàn)敗國(guó)的日本的侵略政策抬頭所作的規(guī)定，與死刑存廢并無(wú)關(guān)系，并非兩者必須同時(shí)舍去。如果認(rèn)為放棄戰(zhàn)爭(zhēng)也就應(yīng)當(dāng)廢止死刑，那么，按同樣的邏輯推論，豈不是保存死刑也就不能放棄戰(zhàn)爭(zhēng)？實(shí)際上，放棄戰(zhàn)爭(zhēng)與廢止死刑毫無(wú)關(guān)系。[14]

有關(guān)死刑是否違憲的問(wèn)題，日本最高裁判所先后有一系列的判例持否定態(tài)度。如最高裁判所在1948年的一個(gè)判例中指出，絞首刑這種執(zhí)行死刑的方法，并非是憲法第36條中所指的殘酷刑；另在1952年的一個(gè)判例中指出，規(guī)定死刑并不違反憲法第9條、第13條。[15]

此外，關(guān)于死刑是否違反正當(dāng)程序的問(wèn)題，死刑廢止論者認(rèn)為，死刑一旦執(zhí)行，就會(huì)造成無(wú)法挽回的后果，而誤判死刑的可能性是存在的。過(guò)去就曾發(fā)生過(guò)4件被判死刑的案件通過(guò)再審改為無(wú)罪的事情，這表明被冤屈而判死刑的可能性是有的；另外，由于宣告死刑的基準(zhǔn)不明確，對(duì)本來(lái)應(yīng)當(dāng)判無(wú)期刑的罪犯宣告死刑的所謂"量刑誤判"的可能性更大，因此，宣告死刑是違反正當(dāng)程序原則的。[16]

可是，死刑保存論者認(rèn)為，日本對(duì)死刑的宣告與執(zhí)行都是持非常慎重的態(tài)度。首先是刑法將可以適用死刑的犯罪限定為少數(shù)重大犯罪；并且死刑并非是作為絕對(duì)確定的法定刑規(guī)定的，往往還同時(shí)有無(wú)期刑可供選擇；除了極個(gè)別的案件，一般都不會(huì)適用死刑；況且，最高裁判所對(duì)適用死刑的基準(zhǔn)作了嚴(yán)格的限制。死刑判決確定之后也并非就要立即執(zhí)行，而是還有六個(gè)月的期限；如果在此期限內(nèi)提出再審或者恩赦的請(qǐng)求，則該程序經(jīng)過(guò)的期間不計(jì)入六個(gè)月期限內(nèi)。另外，法律還規(guī)定，死刑必須由法務(wù)大臣簽署執(zhí)行命令后才能執(zhí)行，這也是從程序上避免誤用死刑的一個(gè)重要措施。正是由于死刑的宣告與執(zhí)行有這些嚴(yán)格的限制，死刑誤判的可能性幾乎接近于零。[17]明治以后日本近代的審判制度確立以來(lái)，死刑判決確定后被認(rèn)為屬于誤判的事還從來(lái)沒(méi)有發(fā)生過(guò)。再說(shuō)，誤判自由刑等刑罰的可能性更大，難道我們能因?yàn)橛羞@種可能性就廢止所有的刑罰嗎？至于說(shuō)誤判死刑并執(zhí)行后會(huì)造成無(wú)法挽回的后果，這固然是事實(shí)，但誤判其他刑罰又何嘗不是如此。比如，某人20歲時(shí)被誤判入獄，10年后雖無(wú)罪獲釋?zhuān)渥顚氋F的青春年華已消失，給其留下了人生的空白，這樣的后果也是無(wú)法挽回的。可見(jiàn)，誤判死刑與誤判其他刑罰實(shí)質(zhì)相同，只是有量上的差異，沒(méi)有理由區(qū)別對(duì)待。[18]

（四）死刑的未來(lái)

如前所述，在日本刑法學(xué)界雖然有學(xué)者主張永久保存死刑，但絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，死刑遲早會(huì)被廢止。只是在主張廢止死刑的學(xué)者中，有的認(rèn)為日本已具備廢止死刑的條件，現(xiàn)在就應(yīng)當(dāng)廢止，或者說(shuō)已為期不遠(yuǎn)。這可以稱(chēng)之為"死刑廢止為期不遠(yuǎn)論"； 另有人認(rèn)為，日本現(xiàn)在還不具備廢止死刑的條件，還需要經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)的時(shí)期，只能寄希望于將來(lái)時(shí)機(jī)成熟了廢止。這可以稱(chēng)之為"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"。[19]

"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"者認(rèn)為，民意調(diào)查顯示，社會(huì)輿論不贊成廢止死刑。這是因?yàn)閷?duì)罪大惡極的犯人應(yīng)當(dāng)科處死刑，目前仍然是國(guó)民的一般法律信念。在國(guó)民的這種信念沒(méi)有發(fā)生改變的情況下，就不能廢止死刑。因?yàn)闆](méi)有得到國(guó)民支持的法律政策，不可能是好的法律政策；違反國(guó)民的法律感情廢止死刑，也是與議會(huì)民主制不相容的，所以，只有在國(guó)民的法律感情發(fā)生變化，死刑已不能為通常人的感情所容忍，感覺(jué)到它具有殘酷性時(shí)，才可能廢止。[20]而要改變國(guó)民的觀念，使社會(huì)輿論朝贊成廢止死刑的方向發(fā)展變化，這是一件十分困難的事，需要經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)一段時(shí)間。[21]

但是，"死刑廢止為期不遠(yuǎn)論"者認(rèn)為， 早在1989年12月聯(lián)合國(guó)就通過(guò)了有關(guān)實(shí)現(xiàn)廢止死刑的公民權(quán)利和政治權(quán)利公約，規(guī)定當(dāng)事國(guó)應(yīng)當(dāng)采取各種必要措施廢止死刑；目前世界上多數(shù)國(guó)家都廢止了死刑；日本近些年來(lái)也明顯減少了死刑的適用，因此，在日本廢止死刑即將成為現(xiàn)實(shí)。[22]至于民意調(diào)查顯示多數(shù)國(guó)民不贊成廢止死刑，不應(yīng)當(dāng)成為保存死刑的理由。因?yàn)槊褚庹{(diào)查的科學(xué)性本身存在問(wèn)題，不一定能表達(dá)國(guó)民的真意；再說(shuō)，死刑是否屬于妥當(dāng)?shù)男塘P，應(yīng)由法的理念來(lái)判斷，不能由民意來(lái)決定；如果根據(jù)法的理念，死刑是不妥當(dāng)?shù)男塘P，違反民意廢止也并無(wú)不當(dāng)；況且，在西方許多廢止了死刑的國(guó)家，國(guó)民贊成保留死刑的仍占多數(shù)。[23]

（五）死刑的替代措施

一些死刑廢止論者提出，即便是廢止死刑，也并非是一廢了之，而是應(yīng)當(dāng)要有相應(yīng)的代替死刑的措施。只不過(guò)學(xué)者們提出的具體代替方案有所不同，概括起來(lái)主要有兩種：一是主張?jiān)O(shè)立特殊的無(wú)期自由刑制度；二是主張?jiān)O(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度。

1、設(shè)立特殊的無(wú)期自由刑制度

一般來(lái)說(shuō)，死刑被廢止后，如果沒(méi)有特殊的代替死刑的措施，無(wú)期刑就成為最重的刑罰。但根據(jù)日本現(xiàn)行刑法第28條的規(guī)定，"無(wú)期刑的執(zhí)行經(jīng)過(guò)十年后，可以根據(jù)行政機(jī)關(guān)的決定準(zhǔn)許假釋。" 對(duì)罪大惡極本應(yīng)判處死刑者，因廢止了死刑而被判處無(wú)期刑之后，僅僅服刑十年就可以獲釋?zhuān)@不會(huì)為被害人及其親屬乃至社會(huì)公眾所接受，也是社會(huì)公眾不贊成廢止死刑的一個(gè)重要原因。為此，一些死刑廢止論者提出，應(yīng)當(dāng)設(shè)立特殊的無(wú)期自由刑制度。其中，有的主張?jiān)O(shè)立"不能假釋的終身刑"；另有的主張?jiān)O(shè)立"對(duì)假釋作特殊限制的無(wú)期自由刑"，以有別于通常的無(wú)期刑。前一種主張實(shí)際上是在無(wú)期刑之外，另增設(shè)一種刑罰。它與普通無(wú)期刑的不同在于，完全不能假釋。但這又與刑罰的目的不符，也不利于監(jiān)獄的管理和罪犯的改造。持后一種主張者正是基于此種理由，提出應(yīng)當(dāng)允許假釋?zhuān)徊贿^(guò)要采取有別于普通假釋的特殊制度。至于在哪些方面作特殊要求，學(xué)者們的意見(jiàn)又不完全一致。主要包含如下幾方面的內(nèi)容：（1）罪犯實(shí)際服刑必須達(dá)到比普通假釋更長(zhǎng)的期限（如有的主張服刑15年后，也有的主張服刑20年后，才能假釋?zhuān)唬?）應(yīng)當(dāng)設(shè)立特殊的假釋審查委員會(huì)，只有經(jīng)假釋審查委員會(huì)同意，才能假釋?zhuān)ㄒ灿腥酥鲝埍仨毥?jīng)被害人或其親屬同意）；（3）對(duì)假釋放者應(yīng)附帶保護(hù)觀察，至于保護(hù)觀察的期限，有的主張五年或十年，也有的主張應(yīng)為終身。如果違反了假釋期間應(yīng)當(dāng)遵守的事項(xiàng)，則應(yīng)收監(jiān)執(zhí)行。[24]

2、設(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度

有的死刑廢止論者主張，應(yīng)當(dāng)用死刑緩期執(zhí)行的制度來(lái)代替現(xiàn)行的死刑制度。即對(duì)所有的死刑犯都實(shí)行緩期執(zhí)行，并且對(duì)老年人等事實(shí)上執(zhí)行有困難的人，實(shí)行無(wú)限期的緩期執(zhí)行（實(shí)際上也就是不執(zhí)行）；對(duì)其他死刑犯則根據(jù)其有無(wú)改惡從善的表現(xiàn)作不同處理，確實(shí)改惡從善的，經(jīng)過(guò)一定期限后減為無(wú)期刑。無(wú)期刑執(zhí)行經(jīng)過(guò)十年后，只有經(jīng)特別嚴(yán)格的審查才能假釋。這種死刑緩期執(zhí)行制度同我們中國(guó)的死緩制度有較大差別。也有不少學(xué)者主張采用與我國(guó)相類(lèi)似的死刑緩期執(zhí)行制度，即從犯罪的情節(jié)及犯人改惡從善的可能性大小來(lái)看，適用死刑緩期執(zhí)行適當(dāng)時(shí)，在五年期限內(nèi)暫緩執(zhí)行死刑，實(shí)行矯正處置，五年期限過(guò)后再來(lái)審查，除了仍有必要執(zhí)行死刑的外，改為無(wú)期懲役或無(wú)期監(jiān)禁。判決確定后，20年內(nèi)不得假釋。[25]

但是，對(duì)上述死刑緩期執(zhí)行制度，也有不少學(xué)者提出異議。其一，現(xiàn)在日本對(duì)死刑的宣告本來(lái)就極為慎重，宣告死刑的案件已非常少，根本沒(méi)有必要再為減少死刑的執(zhí)行而設(shè)立一種死刑緩期執(zhí)行制度。其二，設(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度后，有可能使一些本來(lái)可以被判處無(wú)期刑的罪犯，被判處死刑緩期執(zhí)行，從而導(dǎo)致死刑的擴(kuò)大化。其三，對(duì)死刑緩期執(zhí)行的罪犯給予何種矯正處置或待遇，也是一個(gè)問(wèn)題。因?yàn)閷?duì)同一死刑犯人，一方面給予以"死"為前提的待遇，另一方面又給予以"生"為前提的待遇，這是不可能的事。其四，緩期執(zhí)行考察期內(nèi)，也不可能對(duì)罪犯是否改惡從善做出準(zhǔn)確判斷。因?yàn)槊媾R死刑的犯人為了求生存，往往不得不做出一些偽善的舉動(dòng)。

也有贊成設(shè)立死刑緩期執(zhí)行制度的學(xué)者提出如下反駁意見(jiàn)：（1）即便是對(duì)罪大惡極的犯人宣告了死刑，如果其已有悔罪之心，無(wú)必要執(zhí)行死刑，還對(duì)其執(zhí)行死刑，這是非常殘酷的事。（2）如果對(duì)所有死刑犯都采用緩期執(zhí)行制度，實(shí)際執(zhí)行死刑者就是極少數(shù)，從實(shí)質(zhì)而論這是廢止死刑的措施，不可能導(dǎo)致死刑擴(kuò)大化。（3）即使宣告死刑數(shù)量增加也并非就是壞事。過(guò)去在審判實(shí)踐中，由于沒(méi)有死刑緩期執(zhí)行制度，為了減少死刑，往往對(duì)罪行極其嚴(yán)重者也不得不適用無(wú)期刑。如果設(shè)立了死刑緩期執(zhí)行制度，對(duì)這部分犯罪人宣告死刑，但最終未執(zhí)行死刑，而與罪輕一些的處無(wú)期刑者有一些差別，這倒是更符合罪刑相應(yīng)原則。（4）對(duì)緩期執(zhí)行的死刑囚犯，也沒(méi)有必要給予以"死"為前提的待遇，而應(yīng)當(dāng)讓其產(chǎn)生"生"的希望，以促使其洗心革面、重新做人。（5）至于在緩期執(zhí)行期間，犯人以偽善的面目出現(xiàn)，被減為無(wú)期刑，那么，在后來(lái)長(zhǎng)期的服刑期間往往就可以發(fā)現(xiàn)其真面目，終身不予假釋?zhuān)@也是一種很好的彌補(bǔ)措施。[26]

二、我國(guó)死刑制度的展望

了解日本死刑制度的現(xiàn)狀及其發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)我國(guó)死刑制度的改革和發(fā)展會(huì)有如下幾方面的啟示：

第一，死刑存廢論各有一定的道理，同時(shí)，又都有缺陷，很難說(shuō)哪一種觀點(diǎn)更可取。日本和西方的死刑存廢論可以說(shuō)都是如此。"正由于死刑存廢論雙方均既具合理性又各具不合理性，才致使死刑存廢之爭(zhēng)曠日持久而至今尚未定論。"[27]之所以如此，是因?yàn)樗佬套鳛橐环N最嚴(yán)厲的刑罰，它具有兩面性，可以說(shuō)是利弊并存，而死刑存廢論者往往只是就其利或弊的某一方面來(lái)展開(kāi)論說(shuō)，自然不可能全面，難免給人留下攻擊的話(huà)柄。事實(shí)上，死刑如同一種對(duì)惡疾有療效而又會(huì)留下嚴(yán)重后遺癥的藥方，如果只就其療效而論，當(dāng)然是好藥，但僅就其留下嚴(yán)重后遺癥而言，肯定會(huì)得出是壞藥的結(jié)論。很顯然，這兩種結(jié)論都缺乏科學(xué)性。而死刑存廢論者往往自覺(jué)不自覺(jué)的犯了這種方法論上的錯(cuò)誤。我國(guó)近些年來(lái)，也有不少學(xué)者倡導(dǎo)廢止死刑，他們提出的廢止的理由，同樣是說(shuō)死刑不合乎道德、不具有正當(dāng)性，或者說(shuō)與人道主義不符，因而應(yīng)當(dāng)廢除。但是，如果說(shuō)死刑是把活人殺死因而不道德、不正當(dāng)或不人道，那么，自由刑特別是終身剝奪自由的無(wú)期徒刑又何嘗不是如此。因?yàn)樽杂梢彩侨俗罨镜闹匾獧?quán)利，剝奪人的自由也是不道德、不正當(dāng)、不人道的。由此推論，自由刑也同樣應(yīng)當(dāng)廢除。

但是，在筆者看來(lái)，無(wú)論是死刑還是自由刑，都不能抽掉它們的刑罰屬性來(lái)直觀評(píng)價(jià)其是否道德、是否正當(dāng)、是否人道，如同離開(kāi)疾病來(lái)評(píng)價(jià)某種藥物對(duì)人來(lái)說(shuō)是好東西還是壞東西一樣。在人類(lèi)歷史上，死刑已存在了幾千年，在懲罰犯罪、維護(hù)統(tǒng)治秩序方面，無(wú)疑是發(fā)揮了重要作用的（并且至今仍在許多國(guó)家或地區(qū)發(fā)揮著重要作用）。只不過(guò)隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，人們逐步認(rèn)識(shí)到其有越來(lái)越明顯的副作用。是繼續(xù)保留還是予以廢止，完全是屬于利益取舍的問(wèn)題，不能簡(jiǎn)單歸結(jié)為是因?yàn)槠浜没驂摹?yīng)當(dāng)看到，廢止死刑等于是放棄了一種最有效的預(yù)防嚴(yán)重犯罪的手段，這是其弊；但同時(shí)它避免了適用死刑可能產(chǎn)生的各種負(fù)效應(yīng)，則是其利。理智的統(tǒng)治者，應(yīng)當(dāng)在廢止死刑利大于弊時(shí)，才作這種選擇。一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)一個(gè)國(guó)家或地區(qū)天下太平，犯罪率較低，人們對(duì)犯罪的忍受程度較高時(shí)，死刑這種最嚴(yán)厲的刑罰方法就可不用甚至廢除，如同某人的疾病尚未達(dá)到危及生命的嚴(yán)重程度時(shí)，就不要用有可能去病但會(huì)留下嚴(yán)重后遺癥的藥物一樣。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)看到，包括死刑在內(nèi)的刑罰最終都會(huì)消亡，但需要有一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期。消亡的過(guò)程是由重到輕，先廢止死刑，爾后廢止終身自由刑，再后廢止長(zhǎng)期自由刑乃至廢止各種自由刑，而代之以其他新的輕型的刑罰，最后，隨著犯罪的消滅，各種刑罰均消亡。

由此可見(jiàn)，中外死刑存廢之爭(zhēng)，過(guò)去在方法論上有所偏差，甚至可以說(shuō)是走進(jìn)了死胡同。正確的做法是將死刑存廢問(wèn)題的研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向客觀分析適用死刑之利弊，考察和論證廢止死刑應(yīng)具備的條件、以及廢止死刑后應(yīng)該采用的替代措施等。

第二，人類(lèi)最終將廢止死刑，這是社會(huì)發(fā)展進(jìn)步會(huì)帶來(lái)的必然結(jié)果。對(duì)此，中外學(xué)者除極少數(shù)人外，都是持肯定態(tài)度。特別是在我們這樣的社會(huì)主義國(guó)家，關(guān)于階級(jí)、國(guó)家和法律產(chǎn)生、消亡的原理，早已深入人心，死刑最終將被廢止已成為我們的共識(shí)，似乎還沒(méi)有人提出應(yīng)永久保存死刑的觀點(diǎn)。只是在廢止死刑的時(shí)間問(wèn)題上，有極少數(shù)學(xué)者提出，"死刑必須立即予以廢除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。"[28]這可以稱(chēng)之為"現(xiàn)在廢除論"。但多數(shù)學(xué)者主張，"在現(xiàn)階段，死刑不可廢止"，只能是嚴(yán)格限制死刑的適用。[29]只有經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)一段時(shí)期，才有可能廢除。甚至有學(xué)者提出，"廢除死刑是百年夢(mèng)想"。[30]這可以稱(chēng)之為"將來(lái)廢除論"。筆者贊成這后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為現(xiàn)在不應(yīng)當(dāng)廢除死刑，并且在未來(lái)短時(shí)期內(nèi)也不可能廢除，而有可能需要經(jīng)過(guò)幾代人的努力。這是因?yàn)椋海?）在現(xiàn)實(shí)生活中，目前還存在不少極其嚴(yán)重的犯罪現(xiàn)象，特別是近些年來(lái)惡性刑事犯罪一直居高不下，加上我國(guó)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)比較落后的發(fā)展中國(guó)家，社會(huì)處于變革時(shí)期，預(yù)計(jì)在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)這種狀況不會(huì)發(fā)生根本性的改變，這就決定了我們不得不保留死刑，以便有效懲治嚴(yán)重犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序。（2）當(dāng)今世界上多數(shù)國(guó)家雖然都廢止了死刑或已停止執(zhí)行死刑，但占人口大多數(shù)的國(guó)家或地區(qū)并未廢止死刑，連美國(guó)這樣的最發(fā)達(dá)國(guó)家也還有許多州仍在執(zhí)行死刑；與我們鄰近的日本也是經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)的國(guó)家，社會(huì)精神文明程度也很高，并且與我國(guó)有相似的文化傳統(tǒng)，而日本又是世界上犯罪率很低的國(guó)家，盡管近三十多年來(lái)每年被判處死刑的人數(shù)只有四、五人，但卻仍然保留著死刑，從普通國(guó)民到刑法學(xué)者大多持"死刑廢止時(shí)機(jī)尚早論"，預(yù)計(jì)在今后較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)還不會(huì)廢止死刑。我國(guó)同日本相比，經(jīng)濟(jì)上有很大的差距，社會(huì)精神文明的程度也低很多，犯罪率特別是惡性犯罪的發(fā)案率又高出很多，這些因素決定了我國(guó)比日本廢止死刑的時(shí)間應(yīng)當(dāng)遲一些。（3）死刑的廢止受多種因素的影響，一般來(lái)說(shuō)，與一個(gè)國(guó)家或地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、犯罪的狀況或社會(huì)治安秩序的好壞、精神文明程度的高低、國(guó)民的宗教背景、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等有重要關(guān)系，但究竟在哪一個(gè)時(shí)期、在何種條件下廢止死刑，不同的國(guó)家或地區(qū)可能會(huì)有較大的差異，不能強(qiáng)求一律，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各國(guó)的國(guó)情而定。我國(guó)從古至今刑罰都比較重，重刑主義、善惡報(bào)應(yīng)、"殺人償命"的觀念已深入人心，要使國(guó)民改變這種觀念，需要經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)的時(shí)期，而廢止死刑必須要尊重民意，這是現(xiàn)代社會(huì)民主主義的基本要求。

第三，在現(xiàn)階段，不廢止死刑，但嚴(yán)格限制死刑的適用，應(yīng)當(dāng)成為我們的基本國(guó)策。如前所述，日本在半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，雖然一直未廢止死刑，但刑法規(guī)定的可判處死刑的罪只限于十多個(gè)罪名，司法實(shí)踐中每年被判死刑的罪犯人數(shù)也很有限，即便是戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)特別困難、犯罪率高漲、社會(huì)秩序混亂的時(shí)期，也沒(méi)有太大的變化，相比而言，我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的可以判處死刑的罪名多達(dá)68種，[31]司法實(shí)踐中每年判處死刑的罪犯的人數(shù)也相當(dāng)多。并且新刑法典與舊刑法典相比，規(guī)定可判處死刑的罪名增加了一倍以上（舊刑法規(guī)定可以判處死刑的罪名僅有28種），[32] 這無(wú)疑是一個(gè)大的倒退，與我們的基本國(guó)策有矛盾。正如我國(guó)有的學(xué)者所述，"我國(guó)刑事法律限制死刑適用的實(shí)體和程序規(guī)定，即嚴(yán)格限制死刑適用政策的制度配制，基本上沒(méi)有充分地體現(xiàn)嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策，而且與嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策發(fā)生了某種背離。"[33]因此，我們必須努力改變這種狀況，盡快回到嚴(yán)格限制死刑適用的刑事政策軌道上來(lái)。首先要在立法上縮減可以適用死刑的罪名范圍，在現(xiàn)階段至少?gòu)U除對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪所設(shè)的死刑是必要而且可行的。[34]其次在司法實(shí)踐中，要堅(jiān)定不移地貫徹好"可殺可不殺的堅(jiān)決不殺"的刑事政策思想，嚴(yán)格控制死刑的適用范圍。第四，正確適用我國(guó)的死緩制度，使之真正發(fā)揮限制死刑立即執(zhí)行的作用。如前所述，在日本雖有不少學(xué)者主張借鑒我們的死緩制度，但也有學(xué)者擔(dān)心設(shè)立這種制度后，會(huì)使一些本來(lái)只需要判無(wú)期刑的罪犯被判了死緩，反而導(dǎo)致死刑適用的擴(kuò)大化。應(yīng)當(dāng)肯定，這種擔(dān)心并非是多余的。正如我國(guó)有的學(xué)者所述，"死緩制度客觀上也存在著另外一種可能或者說(shuō)危險(xiǎn)，那就是把本應(yīng)判處無(wú)期徒刑甚至于有期徒刑更恰當(dāng)?shù)姆缸?，判處了死緩，……我?guó)的司法實(shí)際情況表明，確有不少應(yīng)當(dāng)判處無(wú)期徒刑、有期徒刑的犯罪人，甚至于應(yīng)當(dāng)宣告無(wú)罪的人，被以，，案件應(yīng)當(dāng)慎重，，這樣一些類(lèi)似的冠冕堂皇的理由判處了死緩。"[35]果真如此的話(huà)，死緩制度就起到了與限制死刑適用目的相反的作用。因此，在當(dāng)前形勢(shì)下，正確適用死緩制度，對(duì)于限制死刑有重要意義。而正確適用的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確掌握死緩的適用條件，要特別強(qiáng)調(diào)死緩也只能對(duì)罪行極其嚴(yán)重即罪該處死的犯罪分子適用，千萬(wàn)不能降低標(biāo)準(zhǔn)對(duì)罪不該處死的犯罪分子適用，否則，就違反了罪刑相應(yīng)的原則，擴(kuò)大了死刑的適用范圍。在經(jīng)過(guò)一段較長(zhǎng)的時(shí)期后，可以考慮對(duì)現(xiàn)行死緩制度作一些改造，使之真正成為廢止死刑的一種過(guò)渡性的法律制度。也就是采用前述有些日本學(xué)者的主張，將死緩適用于所有的死刑犯人，實(shí)際上是廢除死刑立即執(zhí)行，把死刑的執(zhí)行方式全部改為緩期執(zhí)行，經(jīng)過(guò)一定的考驗(yàn)期后，除極少數(shù)符合法定執(zhí)行死刑條件者外，絕大多數(shù)都減為無(wú)期徒刑。只是對(duì)這樣的犯罪分子假釋的條件要作更嚴(yán)格的限制，以便與其他被判無(wú)期徒刑的罪犯有所區(qū)別，使罪刑相應(yīng)的原則能得到充分的體現(xiàn)。

注釋:

[1] 參見(jiàn)（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第39頁(yè)。

[2] 這超過(guò)了1988年至1998年十年間的平均數(shù)（平均數(shù)為4.2人）。參見(jiàn)（日）日高義博：《關(guān)于死刑適用的基準(zhǔn)》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第35頁(yè)。

[3] 參見(jiàn)（日）神山敏雄：《死刑選擇基準(zhǔn)》，載（日）《法學(xué)教室》第233號(hào)（2000年），第3頁(yè)。

[4] 參見(jiàn)（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)（日）三原憲三著：《死刑存廢論的源流》，成文堂1995年版，第124頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說(shuō)（總論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第445頁(yè)。

[7] 參見(jiàn)（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第7頁(yè)。

[8] 參見(jiàn)（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第8頁(yè)。

[9] 參見(jiàn)（日）加藤久雄：《關(guān)于死刑的代替刑》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第50頁(yè)。

[10] 參見(jiàn)（日）川端博著：《刑法總論》，弘文堂2002年版，第254頁(yè)。

[11] 參見(jiàn)（日）椎橋隆幸：《關(guān)于日本的死刑制度》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第19頁(yè)。

[12] 參見(jiàn)（日）大谷實(shí)著、黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社2003年版，第376-377頁(yè)。

[13] 參見(jiàn)（日）植松正著、日高義博補(bǔ)訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第260-263頁(yè)。

[14] 參見(jiàn)（日）植松正著、日高義博補(bǔ)訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第272-273頁(yè)。

[15] 參見(jiàn)（日）前田雅英等編：《刑法條文解釋》，弘文堂2002年版，第24頁(yè)。

[16] 參見(jiàn)（日）平川宗信：《關(guān)于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第13頁(yè)。

[17] 參見(jiàn)（日）椎橋隆幸：《關(guān)于日本的死刑制度》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第18頁(yè)。

[18] 參見(jiàn)（日）植松正著、日高義博補(bǔ)訂：《新刑法教程Ⅰ（總論）》，信山社1999年版，第266-269頁(yè)。

[19] 參見(jiàn)（日）山中敬一著：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第958頁(yè)。

[20] 參見(jiàn)（日）大谷實(shí)：《死刑制度的未來(lái)》，載（日）《法律時(shí)報(bào)》第69卷第10號(hào)（1997年），第7頁(yè)。

[21] 參見(jiàn)（日）川崎一夫著：《刑法總論》，青林書(shū)院2004年版，第355頁(yè)。

[22] 參見(jiàn)（日）大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說(shuō)（總論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第445-446頁(yè)。

[23] 參見(jiàn)（日）平川宗信：《關(guān)于死刑廢止論的法理框架》，載（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第14頁(yè)。

[24] 參見(jiàn)（日）加藤久雄：《"死刑存廢論"之人道的刑事政策論的再檢討》，載（日）《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集》（第二卷），成文堂2000年版，第56-59頁(yè)。（日）《現(xiàn)代刑事法》2001年第5期，第26頁(yè)。

[25] 參見(jiàn)（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43頁(yè)。

[26] 參見(jiàn)（日）齊藤信治著：《刑法總論》（第三版），有斐閣1998年版，第43-44頁(yè)。

[27] 見(jiàn)胡云騰著：《存與廢--死刑基本理論研究》，中國(guó)檢察出版社2000年版，第157-158頁(yè)。

[28] 見(jiàn)曲新久：《推動(dòng)廢除死刑：刑法學(xué)者的責(zé)任》，載《法學(xué)》2003年第4期，第44頁(yè)。

[29] 參見(jiàn)趙秉志著：《刑法總論問(wèn)題專(zhuān)論》，法律出版社2004年版，第569頁(yè)。

[30] 參見(jiàn)胡云騰著：《死刑通論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第302頁(yè)。

[31] 參見(jiàn)趙廷光：《論死刑的正確適用》，載《中國(guó)刑事法雜志》2003年第3期，第6頁(yè)。

[32] 參見(jiàn)趙秉志著：《刑法總論問(wèn)題專(zhuān)論》，法律出版社2004年版，第542頁(yè)。

[33] 見(jiàn)曲新久：《我國(guó)死刑政策的制度分析》，載《法學(xué)論壇》2004年第1期，第27頁(yè)。

[34] 參見(jiàn)高銘暄：《我國(guó)的死刑立法及其發(fā)展趨勢(shì)》，載《法學(xué)雜志》2004年第1期。