導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法體系論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

近年來，“危險(xiǎn)駕駛”造成重大交通事故的現(xiàn)象非但屢禁不止，而且呈現(xiàn)愈演愈烈之勢，業(yè)已成為社會公害之一。僅2009年1至8月份，全國就發(fā)生酒后和醉酒駕車肇事多達(dá)3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后駕車肇事2162起，造成893人死亡；醉酒駕車肇事1044起，造成409人死亡。與此同時(shí)，一些危害極重、反響極強(qiáng)、公憤極大的惡通事故也是層出不窮，頻頻見諸報(bào)端，如“胡斌交通肇事案”、“黎景全以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”、“孫偉銘以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”等。這類案件不僅引發(fā)了社會公眾的關(guān)注和熱議，而且在刑法理論上存在諸多分歧和爭議，成為倍加困擾司法機(jī)關(guān)的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，進(jìn)而導(dǎo)致了司法實(shí)踐中罪名認(rèn)定不統(tǒng)一，刑罰處罰不協(xié)調(diào)的局面。典型的如對胡斌飆車肇事行為與孫偉銘醉酒駕車肇事行為的判決，前者以交通肇事罪認(rèn)定，且僅對被告人處以有期徒刑3年；后者則定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，并一審判處被告人死刑，后經(jīng)二審改判為無期徒刑。

對于“危險(xiǎn)駕駛”行為而言，理論與實(shí)踐紛爭的焦點(diǎn)在于行為人的主觀責(zé)任界定，即間接故意與過于自信過失的區(qū)別，這是一個(gè)長期存有爭議的難題。但除此以外，“危險(xiǎn)駕駛”行為本身所固有的一些特征，還涉及到刑法理論上的若干特殊問題，同樣可能影響行為的定性與處罰。

一、飆車行為的特殊問題分析

飆車行為的特殊之處主要涉及兩個(gè)問題：其一，行為人之所以實(shí)施此類具有高度危險(xiǎn)性質(zhì)的行為，其動機(jī)往往只是為了尋求個(gè)人精神上的刺激性和滿足感（如胡斌飆車案即存在該情況），這明顯有別于常理之下在從事公共交通運(yùn)輸過程中出于趕時(shí)間、賭氣、逞能等主觀意圖而實(shí)施的超速行為，進(jìn)而產(chǎn)生了非交通運(yùn)輸行為是否應(yīng)當(dāng)評價(jià)為交通肇事犯罪的疑問，即能否因飆車行為并不履行交通運(yùn)輸職能而排除交通肇事罪的適用？其二，根據(jù)最高人民法院2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條之規(guī)定，“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”，是指行為人在發(fā)生了構(gòu)成交通肇事罪的交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。那么，在交通肇事后，如果行為人并非為了規(guī)避責(zé)任追究，而是出于繼續(xù)飆車尋求刺激的動機(jī)，不顧傷者安危，致使其因沒有得到及時(shí)救助而死亡的，能否排除交通肇事罪的過失態(tài)度，轉(zhuǎn)而認(rèn)定為是對他人生命的漠視，屬于放任被害人死亡結(jié)果的間接故意犯罪？對此，筆者的觀點(diǎn)是：

1．客觀上是否屬于交通運(yùn)輸行為并不影響交通肇事罪的成立。刑法意義上的交通肇事以發(fā)生在公共交通管理領(lǐng)域的時(shí)空條件為依據(jù)，是一種違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為。我國《道路交通安全法》第119條第1項(xiàng)規(guī)定：“‘道路’，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機(jī)動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所”；第5項(xiàng)規(guī)定：“‘交通事故’，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的事件。”可見，交通事故必須發(fā)生在法定的“道路”范圍之內(nèi)，離開了“道路”這個(gè)特定范疇，便只可能產(chǎn)生責(zé)任事故、安全事故等其他性質(zhì)的事故而并非交通事故。司法解釋亦采取了上述立場?！督忉尅返?條規(guī)定：“在實(shí)行公共交通管理的范圍內(nèi)發(fā)生重大交通事故的，依照刑法第133條交通肇事罪和本解釋的有關(guān)規(guī)定辦理?！睋?jù)此，在現(xiàn)實(shí)生活中，有的駕車行為本身并未涉及交通運(yùn)輸職能，如偷開機(jī)動車并無證駕駛、為尋求精神刺激互相飆車等，但只要在實(shí)行公共交通管理的時(shí)空范圍內(nèi)發(fā)生重大交通事故的，仍可能成立交通肇事犯罪；有的行為雖然本身承載著交通運(yùn)輸職能，但并不涉及公共交通管理領(lǐng)域，如駕駛班車在相對封閉的廠區(qū)、校區(qū)內(nèi)接送職工、師生等，即使發(fā)生嚴(yán)重事故，也不宜作為交通肇事犯罪處理，可能成立過失致人死亡等其他犯罪。由此可見，大量發(fā)生在城市公共道路上的飆車行為，顯然已經(jīng)符合交通肇事犯罪所要求的時(shí)空條件，而其本身是否承載著交通運(yùn)輸職能無關(guān)緊要。

2．交通肇事后繼續(xù)飆車的行為不能簡單歸結(jié)為放任被害人死亡結(jié)果發(fā)生的間接故意犯罪。從本質(zhì)上講，構(gòu)成間接故意犯罪不僅要求行為人主觀上具有放任態(tài)度，客觀上具有事實(shí)上的排他性關(guān)系，亦即能夠控制因果關(guān)系進(jìn)程，而且還要求這種支配關(guān)系是由另一行為引起，而并非單純的逃逸行為形成。被害人死亡的直接原因在于無法得到及時(shí)救助，而消極的逃逸行為本身并不是阻礙救助的客觀因素，與最終的侵害結(jié)果之間不存在必然的因果聯(lián)系，這顯然不同于將傷者帶離現(xiàn)場并棄置荒野等積極加害的舉動，后者現(xiàn)實(shí)地排除了被害人得到及時(shí)救助的可能性，同死亡結(jié)果之間產(chǎn)生了“沒有前者就沒有后者”的條件關(guān)系。概言之，“單純的逃逸行為并沒有使被害人境遇更糟，最壞只是維持現(xiàn)狀而已，而棄置行為則使被害人的境遇更糟”。從形式上看，《刑法>第133條分別將“肇事后逃逸”、“逃逸致人死亡”作為交通肇事罪的情節(jié)加重和結(jié)果加重情形，并配置了相對較高的法定刑，旨在遏制肇事者置傷者于不顧的逃逸行徑，促使其積極救助受害者，最大限度地減輕交通肇事的危害性，而司法實(shí)踐以此為據(jù)，也基本能夠達(dá)到震懾犯罪的作用和罪刑均衡的效果，一般沒有必要再對逃逸行為單獨(dú)評價(jià)。當(dāng)然，“逃逸致人死亡”解釋為過失致人死亡較為可取，司法解釋以“為逃避法律追究”的特定動機(jī)為限不盡合理，可能導(dǎo)致量刑處罰上的不協(xié)調(diào)。

二、醉酒駕車行為的特殊問題分析

醉酒駕車行為的特殊之處同樣涉及兩個(gè)問題：其一，在現(xiàn)實(shí)生活中，時(shí)常出現(xiàn)醉酒駕車者辯稱自己在事發(fā)之際神志不清、意識模糊，根本不知道已經(jīng)造成了嚴(yán)重的交通事故（如孫偉銘醉酒駕車案即存在該情況），對此，應(yīng)如何認(rèn)定主觀責(zé)任，即如何判斷行為人在交通事故發(fā)生之時(shí)的意志因素？其二，行為人雖有酒后甚至醉酒駕車的行為，但倘若交通事故系其他因素所致，如制動裝置突然失靈、車胎突然爆裂、被害人突然橫越高速公路等，那么能否將酒后或者醉酒駕車作為認(rèn)定行為人主觀罪過的依據(jù)？對此，筆者的觀點(diǎn)是：

篇2

基層院司法警察的管理模式各地不一。有的是人員分散在各個(gè)業(yè)務(wù)科室，形成屬業(yè)務(wù)科室管理的模式；有的是名義上編隊(duì)，但人員仍在各業(yè)務(wù)科室，形成了業(yè)務(wù)科室與警務(wù)部門雙管的模式；還有的是人員雖然集中，但實(shí)際承擔(dān)的仍是大量非警務(wù)工作，形成了事實(shí)上“管的不用、用的不管”的格局，這種普遍存在的問題既不利于司法警察職能的發(fā)揮，背離了司法警察工作的定位。主要存在以下問題：

（一）執(zhí)法觀念陳舊，司法警察工作不被重視。檢察機(jī)關(guān)是國家司法機(jī)關(guān)的重要組成部分，打擊犯罪、履行檢察職能是檢察機(jī)關(guān)的重要職責(zé)，《人民檢察院組織法》盡管提出了依法配備司法警察，但由于歷史上的原因，目前相關(guān)的辦法并沒有得到充分落實(shí)，司法警察工作一直沒有受到重視，其專項(xiàng)工作也未能得到具體體現(xiàn)，甚至不少人仍然認(rèn)為，從檢察各部門工作和保密角度來講，檢察官直接行使司法警察的某些工作，不但可以節(jié)約人力，而且能夠減少案情擴(kuò)散范圍，減少泄密。

（二）隊(duì)伍管理體制不健全。根據(jù)《人民檢察院司法警察暫行條例》第十三條的規(guī)定，人民檢察院司法警察隊(duì)伍實(shí)行雙重領(lǐng)導(dǎo)的管理體制，即司法警察接受所在人民檢察院檢察長的領(lǐng)導(dǎo)，接受所在人民檢察院和上級人民檢察院司法警察部門的管理。但目前，基層檢察院的司法警察隊(duì)伍管理仍然由所在檢察院實(shí)行塊塊管理，沒有落實(shí)雙重領(lǐng)導(dǎo)體制。由于雙重領(lǐng)導(dǎo)的管理體制沒有真正落實(shí)，無法實(shí)現(xiàn)上級檢察院對下級檢察院司法警察的垂直管理，導(dǎo)致司法警察無法接受專業(yè)管理。由于客觀原因的長期制約，司法警察這個(gè)概念便在人們的思想上存在忽視，認(rèn)為他們“無足輕重”，“可有可無”，具體表現(xiàn)在工作中的“警檢不分”，“以檢代警”。

（三）機(jī)構(gòu)設(shè)置不健全、人員配置實(shí)用不到位、人員構(gòu)成不合理、履行職責(zé)錯位。目前大部分基層檢察院的司法警察編制未能到位，有的還未進(jìn)行編隊(duì)管理，有的雖進(jìn)行編隊(duì)管理但大部分法警分散于各個(gè)科室，這些法警平時(shí)還兼任其他科室工作，缺少正規(guī)化的領(lǐng)導(dǎo)，不能真正做到警有所用，警有所歸，流于形式，形成“空殼式”管理，編隊(duì)管理徒有其名。同時(shí)由于人員不集中，不能統(tǒng)一調(diào)度，司法警察的整體作戰(zhàn)能力受到限制，司法警察的職能作用基本沒有發(fā)揮。

（四）司法警察隊(duì)伍的綜合素質(zhì)有待提高。司法警察作為人民警察的警種之一，是檢察機(jī)關(guān)依法履行檢察職能的法定成員，司法警察隊(duì)伍的綜合素質(zhì)會直接影響著檢察業(yè)務(wù)的開展。司法警察素質(zhì)包括：職業(yè)道德素質(zhì)、業(yè)務(wù)技能素質(zhì)、文化素質(zhì)、身體素質(zhì)、心理素質(zhì)等。這些基本素質(zhì)是司法警察履行檢察職能的必備條件。但是，由于我國檢察機(jī)關(guān)在司法警察錄用及重視程度等方面存在問題，又沒有對司法警察進(jìn)行過正規(guī)訓(xùn)練，導(dǎo)致我國檢察機(jī)關(guān)的司法警察文化素質(zhì)偏低，業(yè)務(wù)技能素質(zhì)不強(qiáng)。

（五）確定司法警察身份的警銜審批緩慢，相關(guān)待遇不能及時(shí)兌現(xiàn)。警銜是確定司法警察身份的主要標(biāo)志，也是司法警察是否具備執(zhí)法資格的重要依據(jù)。但是，有些基層檢察院的司法警察在警銜任命上，還存在著不完善之處，按照高檢院關(guān)于檢察機(jī)關(guān)司法警察工作規(guī)范化建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的要求，有的司法警察授銜和待遇沒有兌現(xiàn)，服裝、津貼的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，發(fā)放的不及時(shí)等問題。有的還是“準(zhǔn)司法警察”，職級、警銜、待遇等就更無法兌現(xiàn)了，在某種程度上影響了司法警察隊(duì)伍建設(shè)，制約了司法警察隊(duì)伍規(guī)范化建設(shè)的進(jìn)程。

二、存在問題的原因

基層檢察院司法警察工作問題的存在，既有歷史原因，也有現(xiàn)實(shí)原因，針對目前的實(shí)際情況，主要包括以下幾方面：

（一）歷史原因，是造成司法警察工作存在問題的重要原因。絕大多數(shù)基層檢察院從建院以來，就沒有成立司法警察機(jī)構(gòu)，辦理案件時(shí)一般都是由檢察官“一竿插到底”，這就是原來的體制造成的，而當(dāng)上級檢察機(jī)關(guān)要求組建司法警察機(jī)構(gòu)后，原來的體制仍然起著作用，一些基層檢察院由于各種原因遲遲沒有組建起司法警察隊(duì)伍，就更談不上開展司法警察工作了。

（二）機(jī)構(gòu)人員少，是造成司法警察工作不能正常開展的主要原因。由于基層檢察院人員少，特別是工人多而干部少造成了符合入警的人員更少，有的地方還沒有給司法警察有相當(dāng)?shù)木幹?，有的地方是有機(jī)構(gòu)無人員，有的基層院是有司法警察而無組織，或者說是組織形同虛設(shè)，沒有發(fā)揮司法警察的作用，只是形式上有司法警察這一組織，現(xiàn)有人員不可能完成所賦予給司法警察的各項(xiàng)工作。

（三）領(lǐng)導(dǎo)不重視，是制約司法警察工作開展的主觀原因。由于長期以來主流觀點(diǎn)認(rèn)為，司法警察業(yè)務(wù)素質(zhì)低沒有辦案資格的理論占主導(dǎo)，這樣以來基層檢察院上從領(lǐng)導(dǎo)班子，下到一般干警都在思想上有一種潛在的意識，有無司法警察都一樣辦案，所以在個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)心目中覺得司法警察工作并不是十分重要，領(lǐng)導(dǎo)也對這項(xiàng)工作不是十分重視。

（四）司法警察隊(duì)伍管理不規(guī)范，嚴(yán)重影響了司法警察履職作用的發(fā)揮。司法警察隊(duì)伍管理包括司法警察的錄用、培訓(xùn)、考核、獎懲、任免等多個(gè)方面。按照我國當(dāng)前各級檢察機(jī)關(guān)的現(xiàn)狀而言，要著力解決的是司法警察隊(duì)伍在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部應(yīng)該歸誰管和怎樣管的問題。這個(gè)問題解決不了，就很難有效調(diào)動司法警察的積極性，發(fā)揮其應(yīng)有的作用；就勢必影響檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的履行和檢察職能社會效果的實(shí)現(xiàn)。

三、加強(qiáng)法警隊(duì)伍建設(shè)的幾點(diǎn)建議

為做好檢察機(jī)關(guān)的司法警察工作，發(fā)揮好司法警察的作用，結(jié)合基層檢察院的實(shí)際情況，建議各級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)做好以下幾項(xiàng)工作：

（一）轉(zhuǎn)變觀念，找準(zhǔn)定位。分析基層檢察院司法警察工作的現(xiàn)狀，最根本的一點(diǎn)，就是認(rèn)識不到位。若要徹底改變這一現(xiàn)狀，關(guān)鍵的就是根除思想上的誤區(qū)。一是重新認(rèn)識司法警察在檢察工作中的應(yīng)有位置，大力支持和關(guān)心司法警察工作，切實(shí)解決工作中存在的困難和問題，理順工作關(guān)系。二是明確司法警察職責(zé)，徹底消除“警檢不分”的思想認(rèn)識。要加強(qiáng)對司法警察工作性質(zhì)、范圍的宣傳力度，消除個(gè)別科室或少數(shù)同志對司法警察“可有可無”的認(rèn)識偏差；同時(shí)，加深對自身職責(zé)的認(rèn)識，使司法警察摒棄“工差、聽用、打雜”的舊觀念，提升司法警察工作積極性，變被動為主動。在此基礎(chǔ)上，司法警察的工作定位應(yīng)圍繞檢察工作大局，突出參與、配合、服務(wù)、保障辦案為重點(diǎn)的工作思路，牢固樹立司法警察是檢察隊(duì)伍中的重要組成部分、是檢察機(jī)關(guān)正確履行法律監(jiān)督職能不可缺少的重要力量的觀念。只有這樣，才能真正體現(xiàn)出司法警察在檢察隊(duì)伍中的存在價(jià)值，才能真正體現(xiàn)出司法警察在檢察機(jī)關(guān)以及在正確履行法律監(jiān)督職能過程中的應(yīng)有作用。

（二）加強(qiáng)機(jī)構(gòu)建設(shè)，調(diào)整人員結(jié)構(gòu)。要立足長遠(yuǎn)，真正把司法警察機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍建設(shè)納入黨組議事日程，針對司法警察工作發(fā)展不平衡、司法警察人力分散等問題，要加大落實(shí)工作規(guī)范化建設(shè)力度，在機(jī)構(gòu)建設(shè)和隊(duì)伍建設(shè)上狠下功夫。一是要加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，成立專門的司法警察機(jī)構(gòu)，配備專職司法警察大隊(duì)長，同時(shí)成立司法警察工作規(guī)范化建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組，領(lǐng)導(dǎo)落實(shí)司法警察工作標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化建設(shè)。二是要健全組織，加強(qiáng)司法警察隊(duì)伍管理，嚴(yán)格按照“統(tǒng)一協(xié)調(diào)、統(tǒng)一使用、統(tǒng)一管理”的編隊(duì)管理要求，實(shí)行司法警察全部歸隊(duì)統(tǒng)一管理的辦法。三是建立司法警察黨支部，保證在院黨組、支隊(duì)的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)一步加強(qiáng)司法警察大隊(duì)的建設(shè)。

（三）加大教育培訓(xùn)和崗位技能練兵力度，全面提高司法警察業(yè)務(wù)素質(zhì)。高起點(diǎn)建隊(duì)必須有相對較高素質(zhì)的人才，這是建立司法警察工作新模式的基礎(chǔ)。嚴(yán)把進(jìn)人關(guān)，依法建警，充分考慮司法警察的最高服務(wù)年齡、學(xué)歷、知識、業(yè)務(wù)技能等各方面結(jié)構(gòu)，吸收一些綜合素質(zhì)較高的年輕人員充實(shí)司法警察隊(duì)伍，以形成一支懂檢察業(yè)務(wù)、懂辦案程序、充滿生機(jī)和活力的隊(duì)伍，確保其具有堅(jiān)強(qiáng)的戰(zhàn)斗力，能夠履行好各項(xiàng)法定的職能。要保證關(guān)鍵時(shí)刻能拉得出、用得上、打得贏，必須還要具備過硬的軍事素質(zhì)和良好的作風(fēng)。因此，我們要認(rèn)清形勢與任務(wù)，結(jié)合司法警察工作實(shí)際，堅(jiān)持學(xué)以致用和按需施教的原則，加大教育訓(xùn)練的力度，抓好業(yè)務(wù)培訓(xùn)，抓好技能訓(xùn)練，通過抓訓(xùn)練促進(jìn)管理，提高司法警察的綜合素質(zhì)。要抓好政策法規(guī)、條例條令和檢察業(yè)務(wù)知識的學(xué)習(xí)。司法警察不僅要有過硬的崗位技能，還要具備豐富的法律知識。

（四）、制定和完善規(guī)章制度，從根本上保證司法警察工作運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)。雖然上級檢察院三令五申地強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)司法警察工作，可是一些基層檢察院由于當(dāng)?shù)攸h委政府的原因，對司法警察機(jī)構(gòu)編制不批或者說不足額批，導(dǎo)致司法警察機(jī)構(gòu)無法組建，或者說有機(jī)構(gòu)無人員，所以建議上級檢察機(jī)關(guān)要與上級黨委政府聯(lián)合下發(fā)文件，下達(dá)硬性指標(biāo)必須建立司法警察組織，并把這項(xiàng)工作作為當(dāng)?shù)攸h委政府工作的考核指標(biāo)，同時(shí)上級檢察院要經(jīng)常到基層檢察院進(jìn)行調(diào)研，實(shí)際考查基層檢察院對這項(xiàng)工作的開展情況。

篇3

論文關(guān)鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍

我國反傾銷法律制度始創(chuàng)于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補(bǔ)貼條例》，基于法理上行政權(quán)力應(yīng)受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務(wù)、兌現(xiàn)承諾的現(xiàn)實(shí)要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權(quán)限、受案范圍等規(guī)則上需明確和細(xì)化，使之具有科學(xué)性和可預(yù)見性。筆者根據(jù)WTO反傾銷協(xié)議和其他國家的反傾銷司法審查的規(guī)定和實(shí)踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構(gòu)做一探討。

一、訴訟主體

行政訴訟主體亦稱行政訴訟當(dāng)事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應(yīng)是作出反傾銷具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，根據(jù)我國反傾銷條例的規(guī)定應(yīng)包括外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關(guān)總署、關(guān)稅稅則委員會等行政機(jī)關(guān)；反傾銷司法審查的原告為有利害關(guān)系的當(dāng)事方，我國反傾銷條例中有“利害關(guān)系方”這一概念(第十九條)。

在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應(yīng)進(jìn)一步理清行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，以使司法審查制度中的被告具有可預(yù)見性。WTO反傾銷協(xié)議要求明確發(fā)起、進(jìn)行反傾銷調(diào)查的國內(nèi)主管機(jī)關(guān)，但未規(guī)定各國反傾銷機(jī)構(gòu)所采取的類型。從各國反傾銷法的規(guī)定和實(shí)踐看，反傾銷調(diào)查的主管機(jī)關(guān)主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調(diào)查的主管機(jī)構(gòu)形式則為混合型，這一類型可以體現(xiàn)分工協(xié)作的原則，但同時(shí)會導(dǎo)致管理多頭、責(zé)任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機(jī)關(guān)而實(shí)際涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上機(jī)關(guān)共同作出的，如外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后決定立案調(diào)查或不立案調(diào)查(第十六條)，外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認(rèn)為不適宜繼續(xù)進(jìn)行反傾銷調(diào)查的應(yīng)終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機(jī)關(guān)的模糊使得司法審查中的被告應(yīng)為共同被告、還是單一被告難以明確。

在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應(yīng)堅(jiān)持拓寬利害關(guān)系方范圍的原則，以利于尊重、維護(hù)各方利益、充分發(fā)揮司法對行政的有效監(jiān)督。我國加入WTO議定書中明確規(guī)定享有訴權(quán)的是“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關(guān)系方的確定應(yīng)擺脫民事訴訟中有關(guān)“法律上利害關(guān)系”的訴權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應(yīng)包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個(gè)人或者企業(yè)。反傾銷條例較之原來的規(guī)定(1997年反傾銷與反補(bǔ)貼條例第十六條)在利害關(guān)系方的范圍上作出擴(kuò)大，增加“其他利害關(guān)系的組織、個(gè)人”從而與WTO反傾銷協(xié)議中“有利害關(guān)系當(dāng)事方”的規(guī)定(反傾銷協(xié)議第六條)在范圍上相一致。同時(shí)，又不能對反傾銷行政行為的利害關(guān)系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關(guān)系人如進(jìn)口商、傾銷產(chǎn)品的購買者(包括最終消費(fèi)者、下游市場的經(jīng)營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，逐步建立操作性較強(qiáng)的原告資格標(biāo)準(zhǔn)，美國、歐盟在進(jìn)口商的訴權(quán)上就有不同的規(guī)定。模糊區(qū)域不能排除的情形，由法院根據(jù)個(gè)案自由裁量。

參照美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的反傾銷立法規(guī)定，我國反傾銷利害關(guān)系人應(yīng)包括國外利害關(guān)系人和國內(nèi)利害關(guān)系人兩類。國外利害關(guān)系人是指與反傾銷案件有關(guān)的受調(diào)查的出口商和外國生產(chǎn)商、出口成員方政府等，國內(nèi)利害關(guān)系人主要包括國內(nèi)同類產(chǎn)品的所有生產(chǎn)商或代表某一地區(qū)利益的地區(qū)生產(chǎn)商、有關(guān)行業(yè)協(xié)會、進(jìn)口商等。

二、管轄及其權(quán)限

WTO反傾銷協(xié)議司法審查條款規(guī)定了司法、仲裁、行政機(jī)構(gòu)三個(gè)司法審查管轄主體。有兩個(gè)理由可以解釋這種規(guī)定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權(quán)；二是基于WTO規(guī)范的行政行為涉及很強(qiáng)的行政專業(yè)性，規(guī)定獨(dú)立的行政機(jī)構(gòu)的審查程序，以體現(xiàn)其原則。

反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿(mào)易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯(lián)邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權(quán)限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規(guī)定。我國目前尚無國際貿(mào)易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規(guī)定，對國務(wù)院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應(yīng)由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應(yīng)由北京市中級人民法院管轄。參照各國經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)在最高人民法院下設(shè)專門的國際貿(mào)易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設(shè)立國際貿(mào)易庭)負(fù)責(zé)終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權(quán)威上的實(shí)際反差影響反傾銷司法審查的獨(dú)立性、公正性及準(zhǔn)確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術(shù)性、專業(yè)化、程序的復(fù)雜性使普通法院難以承擔(dān)。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據(jù)，以在全國范圍內(nèi)“重大、復(fù)雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:

在法院的司法審查權(quán)限上，首先應(yīng)遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟(jì)措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權(quán)主動作出；其次，反傾銷司法審查應(yīng)是全面審查，內(nèi)容包括法律的適用、程序問題以及事實(shí)問題，但主要是審查認(rèn)定事實(shí)的程序是否合法、是否遵循證據(jù)原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。

三、受案范圍

篇4

參與論壇教師： 隋辛 祁蛟 王磊 王靜 張任鋒 孫晶 趙敏超 苑紅靜

自《義務(wù)教育數(shù)學(xué)課程標(biāo)準(zhǔn)（2011年版）》頒布以來，各級培訓(xùn)部門開展了很多卓有成效的培訓(xùn)活動，廣大的一線教師也對課程標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了深入的學(xué)習(xí)和思考，有了自己個(gè)性的理解，并在理解之后開展了豐富的實(shí)踐活動。但在實(shí)踐的過程中教師普遍反映對“四能”即“增強(qiáng)發(fā)現(xiàn)和提出問題的能力、分析和解決問題的能力”如何理解和落實(shí)不是很清楚。哈爾濱市香坊區(qū)教師進(jìn)修學(xué)校的數(shù)學(xué)教研員帶領(lǐng)香坊區(qū)小學(xué)數(shù)學(xué)橫縱數(shù)學(xué)團(tuán)隊(duì)對教師們存在的困惑進(jìn)行了大量的調(diào)研，現(xiàn)將比較集中問題呈現(xiàn)如下：

1.什么是“問題解決”？

2.“問題解決”與“解決問題”名稱變化的原因和價(jià)值？

3.如何以教材中的知識為載體，培養(yǎng)學(xué)生“四能”？

確定問題之后，數(shù)學(xué)團(tuán)隊(duì)的教師將理論與實(shí)踐相結(jié)合開展了學(xué)習(xí)、思考和對話，并先后在省、市小學(xué)數(shù)學(xué)學(xué)科教研活動中進(jìn)行專題交流，現(xiàn)將我們的一些交流片段呈現(xiàn)如下，希望能引發(fā)大家的思考：

主持人：《義務(wù)教育數(shù)學(xué)課程標(biāo)準(zhǔn)（2011年版）》中提到我們要培養(yǎng)學(xué)生“發(fā)現(xiàn)和提出問題，分析和解決問題的能力”，此部分的要求在課程標(biāo)準(zhǔn)第二大部分――“課程目標(biāo)”中有重要的論述。在其具體目標(biāo)的闡述中，此“四能”統(tǒng)稱為“問題解決”，老師們對這一概念不是很清楚，想請各位老師結(jié)合這個(gè)問題進(jìn)行闡述。

隋辛：記得在查閱資料的時(shí)候，我看到鄭毓信教授曾經(jīng)這樣定義“問題解決”――是在一個(gè)新情境下，根據(jù)已有的知識和經(jīng)驗(yàn)對發(fā)現(xiàn)的問題尋求答案的心理過程。問題是新的，用原來的知識、方法和策略無法直接來解決問題，至少要對原來的知識、方法和策略進(jìn)行重組和加工，形成新的方法和策略，從而解決問題。實(shí)際整個(gè)解決問題的過程是學(xué)生克服困難，創(chuàng)造性地解決問題的過程。所以這個(gè)過程對學(xué)生綜合運(yùn)用知識和創(chuàng)造性的思維和能力的培養(yǎng)都是非常有價(jià)值的。問題一旦得到解決，解決問題過程中的方法、途徑和策略就會成為學(xué)生認(rèn)知結(jié)構(gòu)中的一部分，再用這些知識和方法來解決問題就不是“問題解決”而是“練習(xí)”。

祁蛟：鄭毓信教授在對此概念的剖析中，關(guān)鍵詞“問題”“心理過程”應(yīng)該引起大家的關(guān)注，是否應(yīng)該從

（發(fā)現(xiàn)、提出問題） （分析問題） （解決問題）

也就是經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)問題、提出問題，分析問題和解決問題這樣的心里歷程。

主持人：在對“問題解決”這一核心概念有了初步的了解之后，我們在對課標(biāo)的學(xué)習(xí)過程中發(fā)現(xiàn)，《義務(wù)教育數(shù)學(xué)課程標(biāo)準(zhǔn)（2011年版）》和《義務(wù)教育數(shù)學(xué)課程標(biāo)準(zhǔn)（實(shí)驗(yàn)稿）》中有關(guān)總目標(biāo)的具體闡述中，為什么把“解決問題”換成“問題解決”呢？是不是就是一個(gè)簡單名稱上的轉(zhuǎn)換，又沒有什么特殊的意義呢？

王磊：在學(xué)習(xí)的過程中，我發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)提法的改變應(yīng)該是順應(yīng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的一般過程，因?yàn)橄扔袉栴}，再進(jìn)行分析和解決，所以從表述的順序上給與了更清楚的指向。而且，在剛才的分析中，我們也應(yīng)該看到，“四能”是要經(jīng)歷發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題這樣的四個(gè)步驟的，解決問題只是這個(gè)整體的一個(gè)步驟。

王靜：在這里我想是不是還有一個(gè)對人才培養(yǎng)的價(jià)值取向的引領(lǐng)：

我們原來的解決問題是這樣一個(gè)過程：

推導(dǎo)

問題（給定）――結(jié)論（給定）

學(xué)生要做的是如何從“已知的問題”去求解“已知的問題”。

而現(xiàn)在是不是可以理解為：

思考、推導(dǎo)

已知的條件（確定的） 哪些可能的結(jié)論（不確定的）

哪些可能的條件（不確定的） 已知的結(jié)論（確定的）

經(jīng)過這樣訓(xùn)練的孩子會從“頭”想問題，會根據(jù)條件自己去思考可能的結(jié)論，或根據(jù)結(jié)論去思考，產(chǎn)生這些現(xiàn)象或結(jié)果的原因。這樣的思考方式更深刻，更具有創(chuàng)造性，更有價(jià)值，這樣培養(yǎng)出來的學(xué)生才具有創(chuàng)新能力，也更能適應(yīng)社會的需求，才能在工作崗位和社會上更好地發(fā)揮自己的作用。

主持人：從大家的研討看來，“問題解決”不僅是一種教學(xué)方法，是課堂教學(xué)展開的方式，更是一種在教師培養(yǎng)下形成的一種學(xué)生的學(xué)習(xí)方式，如果學(xué)生能掌握和自覺運(yùn)用這種學(xué)習(xí)方式，這對他自主學(xué)習(xí)和生命成長都至關(guān)重要的?！八哪堋币庾R與能力應(yīng)該是在什么樣的課堂或教學(xué)內(nèi)容中進(jìn)行滲透呢？

隋辛：我們想應(yīng)該是每一節(jié)課都應(yīng)該有這樣內(nèi)容和呈現(xiàn)方式的體現(xiàn)，也就是我們應(yīng)該以現(xiàn)有教材為載體，借助現(xiàn)有教材的知識來呈現(xiàn)知識的發(fā)生和發(fā)展的動態(tài)的過程，在體會問題解決的全過程中領(lǐng)悟解決問題的方法和步驟，使學(xué)生形成一種獨(dú)立思考的能力和習(xí)慣，并應(yīng)用于將來的學(xué)習(xí)和生活之中，為學(xué)生持續(xù)學(xué)習(xí)和發(fā)展奠基。

主持人：那我們?nèi)绾谓柚诂F(xiàn)有教材來開發(fā)育人資源呢？也請大家談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

王磊：我是一年級教師，一年級的教材是根據(jù)《義務(wù)教育數(shù)學(xué)課程標(biāo)準(zhǔn)（2011年版）》進(jìn)行修訂后的教材。在使用此教材的半年多的實(shí)踐中，感覺到新教材有兩個(gè)比較顯著的變化：其一是“問題串”的呈現(xiàn)線索。教材從一年級上冊就已經(jīng)開始讓學(xué)生學(xué)習(xí)并體會到要解決數(shù)學(xué)問題所要經(jīng)歷的步驟。以有序而又口語化的語言“圖里有什么（知道了什么）”“怎樣解答”“解答正確嗎”（圖1、2） 呈現(xiàn)問題解決的步驟。我們在設(shè)計(jì)課堂教學(xué)中，也應(yīng)展開這樣有序列的教學(xué)活動，并且應(yīng)該通過這樣持續(xù)的培養(yǎng)和訓(xùn)練，使之成為學(xué)生自己開展學(xué)習(xí)的線索，其實(shí)就是對學(xué)生認(rèn)知方法和能力的培養(yǎng)。

（圖1） （圖2）

其二是“數(shù)形結(jié)合”的環(huán)節(jié)呈現(xiàn)，如修訂教材中（圖2、3）用小棒和圓片來幫助學(xué)生分析問題，而原實(shí)驗(yàn)版教材呈現(xiàn)的是實(shí)物（圖4）。區(qū)別在于，小棒、原片，學(xué)生可以自己畫一畫，以“形”的直觀幫助他們解決抽象的數(shù)的運(yùn)算問題。這些變化實(shí)際就是更多關(guān)注學(xué)生分析問題和解決問題能力思維過程和方法的培養(yǎng)。

（圖3）（新2012版教材） （圖4）（原實(shí)驗(yàn)版教材）

張任鋒：在這里給大家提個(gè)建議，就是我們在研讀教材時(shí)，還應(yīng)該有個(gè)更廣闊的視野，就是可以多種版本相互借鑒。如蘇教版數(shù)學(xué)教材從四年級（上冊）起，每冊都編寫一個(gè)“解決問題的策略”的單元。解決問題的策略是在長期數(shù)學(xué)教學(xué)中不斷地培養(yǎng)的，是通過各個(gè)領(lǐng)域內(nèi)容的教學(xué)逐漸形成的，單獨(dú)編寫“解決問題的策略”這個(gè)單元，能加強(qiáng)策略的形成和對策略的體驗(yàn)。

相對于蘇教版，人教版采取從一年級開始就設(shè)立“數(shù)學(xué)廣角”單元。數(shù)學(xué)廣角兩個(gè)核心關(guān)注點(diǎn)：一是側(cè)重于數(shù)學(xué)思想方法的滲透；二是解決問題方法與策略多樣性的滲透。這是兩個(gè)版本解決問題編排上的不同特點(diǎn)。我們在使用的過程中應(yīng)該結(jié)合自己班學(xué)生的特點(diǎn)及教師個(gè)人對課程的理解，借鑒眾多種版本教材的優(yōu)勢，為學(xué)生分析問題和解決問題的能力的提升提供更多的引領(lǐng)。

主持人：無論是新教材，還是實(shí)驗(yàn)版教材，教材所呈現(xiàn)的都是靜態(tài)的、符號化的文字，它需要教師結(jié)合自己的理解對教材進(jìn)行生命激活，就是讓靜態(tài)的文本中的文字和符號生動起來，讓學(xué)生經(jīng)歷這部分知識產(chǎn)生的全過程。就是用一堂課的時(shí)間濃縮此部分知識的產(chǎn)生和發(fā)展的歷史長河，讓孩子經(jīng)歷探索與發(fā)現(xiàn)的全過程，體會知識的價(jià)值及發(fā)現(xiàn)的快樂！用好教材的同時(shí)，香坊區(qū)小學(xué)數(shù)學(xué)學(xué)科還依托教材開發(fā)了“創(chuàng)新式探究活動課”的課程資源。現(xiàn)在，我們請兩位老師談?wù)勊麄儎?chuàng)編的課程資源。

孫晶：我們區(qū)開展“創(chuàng)新式探究活動課”的研究已近兩年了，像我前兩天就做了一節(jié)這樣的課，在這里簡單說一下我的課堂實(shí)踐，課堂教學(xué)活動流程簡述：

一、 活動主題：乘法的初步認(rèn)識創(chuàng)新式探究活動課。（二年級上學(xué)期學(xué)期末。）

二、 活動目的：學(xué)生完成乘法的初步認(rèn)識和乘法口訣教學(xué)任務(wù)后，引導(dǎo)學(xué)生用學(xué)到的乘法知識解決生活中的問題，并引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注問題解決活動的關(guān)注點(diǎn)。

三、 活動環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)：

第一個(gè)活動：教師把學(xué)生分成4人一個(gè)小組，每個(gè)小組提供一個(gè)學(xué)習(xí)匯報(bào)單，小組同學(xué)商量完成后，分工把合作報(bào)告單填寫完整。

第二個(gè)環(huán)節(jié)：學(xué)生合作。

第三個(gè)環(huán)節(jié)：學(xué)生根據(jù)教師提供的評價(jià)表進(jìn)行評價(jià)。

評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：

1分：我無法閱讀，我無法理解，我無法解決問題。

2分：我能夠閱讀，我無法理解和解決問題。

3分：我能夠閱讀，我能夠理解，這是一步簡單的數(shù)學(xué)問題，我能夠解決它。

4分：我能夠閱讀，我能夠理解，這是包含多步的數(shù)學(xué)問題，我能夠解決它。

苑紅靜：我們班也進(jìn)行了幾次這樣的探究式活動課，感覺到活動過程中學(xué)生能借助對已有知識的認(rèn)識主動在現(xiàn)實(shí)生活中去搜尋相關(guān)信息，進(jìn)行組合和呈現(xiàn)，在完成評價(jià)單的過程中關(guān)注到解決問題的核心，就是關(guān)鍵數(shù)據(jù)和關(guān)鍵詞的獲取，并能借助數(shù)形結(jié)合去分析問題，這些活動就是對學(xué)生“四能”能力的培養(yǎng)。尤其這樣活動的應(yīng)用性、實(shí)踐性、挑戰(zhàn)性、開放性和創(chuàng)新性都是有助于學(xué)生學(xué)習(xí)和發(fā)展的非常好的學(xué)習(xí)資源。

趙敏超：在這種探究式體驗(yàn)活動課的啟發(fā)下，我在我們班進(jìn)行了“小問題”研究的課堂教學(xué)實(shí)踐，我們五年級進(jìn)行完長方體體積的學(xué)習(xí)后，有些同學(xué)對“不規(guī)則物體的體積怎么求產(chǎn)生了興趣”，我們就把這個(gè)內(nèi)容作為一個(gè)小課題進(jìn)行研究，經(jīng)歷了“確定研究主題――研究計(jì)劃――實(shí)踐操作――數(shù)學(xué)日記的撰寫”等過程，學(xué)生不僅自己解決了問題，獲得了這類問題的解決策略，更重要的是體會到問題解決的全過程中自主發(fā)現(xiàn)、自主研究的愉悅！

主持人：在對課程標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了深入學(xué)習(xí)之后，我們團(tuán)隊(duì)教師進(jìn)行了基于理論指導(dǎo)下的課堂教學(xué)實(shí)踐，力求把我們對“四能”的理解在課堂教學(xué)實(shí)踐中去校驗(yàn)。下面就是三個(gè)課堂教學(xué)片段：

教學(xué)片段賞析：

片段一：創(chuàng)設(shè)“懸念式”的問題情境，激發(fā)學(xué)生探究欲望，使學(xué)生好學(xué)善問。

人教版教材二年級下冊

“找規(guī)律”導(dǎo)入設(shè)計(jì)

哈爾濱市中山路小學(xué) 趙敏超

師：趙老師家在裝修時(shí)遇到了一個(gè)小問題，地磚樣式的圖紙被鋼筆水弄臟了，大家能幫我復(fù)原圖紙嗎？

生：能。

師：我發(fā)現(xiàn)有同學(xué)已經(jīng)想到了什么，我們先不著急匯報(bào)，先請大家在下面想一想，也可以畫一畫，如果有困難，可以利用手中的學(xué)具擺一擺。

（生動手操作，師巡視。）

師：如果有完成的同學(xué)，和同桌交流一下你的想法。

師：誰來向老師和同學(xué)介紹一下，你是怎樣復(fù)原圖紙的？

生：我先把最容易復(fù)原的先擺上，然后再斜著觀察……（邊說邊指，課件演示復(fù)原的過程。）

師：同學(xué)們真善于觀察，在復(fù)原圖紙時(shí)，大家還有新的發(fā)現(xiàn)嗎？

生：我在復(fù)原的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，每一行圖形的顏色都是有4種顏色組成，每一列也是如此。

師：同學(xué)們，你們也有這樣的發(fā)現(xiàn)嗎？

生：不僅如此，我橫著看，第一行的第一個(gè)圖形移到了第二行的最后面，其他的圖形依次向前移動了一個(gè)位置。

師：你可以來操作一下嗎？

師：老師幫助你在第二行擺出和第一行一樣的4種顏色，你可以借助操作。（學(xué)生操作演示。）

（師引導(dǎo)學(xué)生觀察，學(xué)生按此規(guī)律擺出的圖形同例圖一樣。）

師：我們?yōu)樗陌l(fā)現(xiàn)喝彩，你真善于觀察！同學(xué)們聽明白他是怎么操作的了嗎？你們來說，老師來操作……

師：同學(xué)們一起來擺出第四行可以嗎？好，自己動手實(shí)踐是一種非常好的學(xué)習(xí)方法。

師：剛才在同學(xué)們認(rèn)真觀察、大膽猜測和小心求證下，我們發(fā)現(xiàn)了圖形的變化規(guī)律。像這樣4個(gè)圖形都按一定的規(guī)律不斷重復(fù)的排列，正是我們今天要重點(diǎn)研究的動態(tài)變化規(guī)律。

反思：上面片段呈現(xiàn)的是“找規(guī)律”的導(dǎo)入環(huán)節(jié)的課堂實(shí)錄，在設(shè)計(jì)這個(gè)部分的時(shí)候，我通過“兩變”創(chuàng)設(shè)了 “懸念式的問題情境”，激發(fā)學(xué)生在動手從操作中不斷發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題，從而在自主的解決問題中構(gòu)建二維變化規(guī)律。

一變：改變了主題圖的呈現(xiàn)順序。

我們先看看教材當(dāng)中的主題圖。左邊的主題圖中既有圖形的變化規(guī)律，又有顏色的變化規(guī)律。而右邊的圖中，只呈現(xiàn)顏色動態(tài)的變化規(guī)律，也是本節(jié)課要重點(diǎn)研究的規(guī)律。因此，在教學(xué)“找規(guī)律”這節(jié)課中，我選擇了先呈現(xiàn)右邊的地磚圖。

二變：變靜為動，學(xué)生在動手探究中現(xiàn)疑，釋惑 ，主動建構(gòu)。

在右邊主題圖的呈現(xiàn)方式上我進(jìn)行了思考，這種二維動態(tài)變化規(guī)律對學(xué)生來說不太容易思考，而且直接呈現(xiàn)給孩子，不容易激發(fā)學(xué)生的探究欲望，不容易體會學(xué)習(xí)和研究的價(jià)值，所以我創(chuàng)設(shè)了一個(gè)有趣的生活情境，就是幫助老師還原被鋼筆水弄臟的地磚圖，大家看到課堂上學(xué)生學(xué)習(xí)興致勃勃，有很強(qiáng)的探究欲望。這樣學(xué)生把發(fā)現(xiàn)問題和提出問題變成了一種自我主動的需求。

學(xué)生在我安排的想一想、畫一畫、擺一擺的活動后，經(jīng)歷了困惑和慢慢的解惑這樣的思維漸進(jìn)的過程，在課堂呈現(xiàn)中，我們都感受到了他們思維不斷深入的學(xué)習(xí)過程。

片段二：引導(dǎo)學(xué)生嘗試回顧問題解決的過程，使學(xué)生形成反思的意識和習(xí)慣，從而構(gòu)建“四能”的學(xué)習(xí)方法。

“十幾減9”教學(xué)片段

哈爾濱市風(fēng)華小學(xué) 王 磊

在新課伊始，我就創(chuàng)設(shè)了逛公園的生活情境。

一、 會觀察

師：看，這是老師在公園中拍到的照片，這些同學(xué)玩得多開心呀！誰來說說照片中都有哪些游戲活動？（引導(dǎo)學(xué)生有序地觀察主題圖。）

師：有趣的游園活動中，有很多有趣的數(shù)學(xué)問題。你想不想來解決這里面的數(shù)學(xué)問題？

（設(shè)計(jì)意圖：在這里，我引導(dǎo)學(xué)生從大的整體的教學(xué)情境分解成一個(gè)個(gè)小的、相對完整的局部，并指導(dǎo)學(xué)生按照一定的順序進(jìn)行有序的觀察，從而使學(xué)生具有“會觀察”的意識。）

二、會發(fā)現(xiàn)

師：那我們先走進(jìn)賣氣球的活動中，共同解決那里蘊(yùn)藏的數(shù)學(xué)問題吧！你發(fā)現(xiàn)了哪些數(shù)學(xué)信息呢？

（設(shè)計(jì)意圖：學(xué)生剛剛已經(jīng)有了這樣的觀察視角的培養(yǎng)和積淀，再讓學(xué)生在部分中的一個(gè)小整體中發(fā)現(xiàn)相關(guān)聯(lián)的數(shù)學(xué)信息。為將來再有多余信息提供的條件下，如何發(fā)現(xiàn)相互關(guān)聯(lián)的、有用的數(shù)學(xué)信息提供了感性基礎(chǔ)。這里就有意識地讓學(xué)生“會發(fā)現(xiàn)”。）

三、會提問

教師緊接著追問：根據(jù)這些信息，你能提出什么數(shù)學(xué)問題？

（設(shè)計(jì)意圖：學(xué)生對收集到的信息進(jìn)行整理和加工，利用相關(guān)聯(lián)的信息，提出恰當(dāng)?shù)臄?shù)學(xué)問題，使學(xué)生順理成章地總結(jié)出“會提問”。）

四、會思考

教師接著提問：誰能列出解決這個(gè)問題的算式？

生：列式是15-9= ？

師：你們剛剛已經(jīng)用喜歡的材料表示出了15，現(xiàn)在你們就可以思考用自己的方法來解決這個(gè)問題了。

（給學(xué)生充分的探究時(shí)間，教師巡視，注意發(fā)現(xiàn)不同的解決方法，對有困難的學(xué)生給予幫助。）

（設(shè)計(jì)意圖：在這個(gè)環(huán)節(jié)中，學(xué)生用課前比賽表示出的15的學(xué)具材料擺一擺、畫一畫，使學(xué)生通過外顯的操作行為與內(nèi)隱的算理建立了聯(lián)系，既鍛煉了學(xué)生數(shù)形結(jié)合的能力，又加強(qiáng)了學(xué)生“會思考”的意識。

最后，在課的末尾，我引領(lǐng)學(xué)生回顧了整節(jié)課的學(xué)習(xí)過程，使學(xué)生感受到“會觀察、會發(fā)現(xiàn)、會提問、會思考”在學(xué)習(xí)過程中的重要作用，為學(xué)生總結(jié)出“這些其實(shí)就是日常解決問題的一般步驟，掌握了這些，就如同掌握了打開數(shù)學(xué)大門的金鑰匙?！?/p>

反思：引導(dǎo)學(xué)生對學(xué)習(xí)環(huán)節(jié)和過程進(jìn)行及時(shí)的反思，就能引發(fā)學(xué)生對學(xué)習(xí)步驟的關(guān)注，經(jīng)過經(jīng)常性的訓(xùn)練后，學(xué)生的習(xí)慣和能力就能漸漸的形成，慢慢的“發(fā)現(xiàn)問題、提出問題、分析問題和解決問題”就變成學(xué)生自主學(xué)習(xí)的線索和獨(dú)立探究的心理過程，實(shí)際上就是形成學(xué)生的問題解決的能力。

片段三：培養(yǎng)學(xué)生分析問題時(shí)，更應(yīng)該關(guān)注教學(xué)活動環(huán)節(jié)的滲透。

“排隊(duì)問題”教學(xué)片段

哈爾濱市公濱小學(xué) 王 靜

導(dǎo)入：同學(xué)們你們坐過船嗎？你們坐過大船嗎？見過港口大貨船卸貨嗎？繁華熱鬧的港口上船來船往，調(diào)度員叔叔正有條不紊地安排著每艘到港口的船只卸貨?？?，3艘貨船同時(shí)來到了港口，仔細(xì)觀察主題圖。

一、放

1.你獲得了哪些數(shù)學(xué)信息？（為了表述簡捷，用ABC代表3艘貨船行嗎？A：卸貨需要8小時(shí)；B卸貨需要4小時(shí)；C卸貨需要1小時(shí)；只能一船一船地卸。）

嗯，你了解了3艘貨船的卸貨時(shí)間以及卸貨的方式，了解了這些信息我們一起來看問題。

2.“要使3艘貨船的等候時(shí)間的總和最少，應(yīng)該按怎樣的順序卸貨”這個(gè)問題，你能解決嗎？好，先獨(dú)立思考，完成手中題卡，開始吧。

完成的同學(xué)可以和你身邊的人交流一下你的想法，如果需要也可以借助你手中小船動手?jǐn)[一擺。（某小組：等候時(shí)間總和計(jì)算不同，小組同學(xué)因此爭論什么是等候時(shí)間，如何計(jì)算。）

二、收

1.現(xiàn)在請同學(xué)們匯報(bào)研究成果。（傾聽他人的想法利于完善我們自己，也可以把你們爭論的話題說給我們大家一起來聽聽啊。）

生：C-B-A 1+4+8=13（小時(shí)），1×3+2×4+8=19（小時(shí)）。

師：還有別的方案嗎？（沒有）老師剛剛看到一個(gè)這樣的做法。

師板書：C-B-A 1+4+8=13（小時(shí)）1+4+4+8=17（小時(shí)）。

2.現(xiàn)在黑板上有2種方案，先不急于判斷它們對與錯，我們先來看看問題“要想使3艘貨船的等候時(shí)間的總和最少，應(yīng)該按照怎樣的順序卸貨”。剛剛有的小組同學(xué)問老師：“什么是等候時(shí)間??？”還有一個(gè)小組也是因?yàn)閷Α暗群驎r(shí)間”有不同的看法而爭論了一陣子。那誰能說說，你是怎樣理解等候時(shí)間的？

篇5

論文摘要：我國刑法明文規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，貫穿于刑法內(nèi)容之中，其具體表現(xiàn)是：

一、確立了科學(xué)嚴(yán)密的刑罰體系

我國刑法總則確定了一個(gè)科學(xué)的刑罰體系，這一體系由不同的刑罰方法構(gòu)成。從性質(zhì)上區(qū)分，包括生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑；從程度上劃定，有重刑也有輕刑；從種類上分，有主刑和附加刑。各種刑罰方法相互區(qū)別又相互銜接，能夠根據(jù)犯罪的各種情況靈活地運(yùn)用，從而為刑事司法實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)奠定了基礎(chǔ)。

二、規(guī)定了區(qū)別對待的處罰原則

我國刑法總則根據(jù)各種行為的社會危害性程度和人身危險(xiǎn)性的大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。例如，對于防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)而構(gòu)成犯罪者，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；對于預(yù)備犯可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。在共同犯罪中，規(guī)定對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰；對于其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰；對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰；對于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰；對于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。凡此種種，都體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。此外，刑法總則還側(cè)重于刑罰個(gè)別化的要求，規(guī)定了一系列刑罰裁量與執(zhí)行制度，例如累犯制度、自首制度、立功制度、緩刑制度、減刑制度、假釋制度等。在這些刑罰制度中，累犯因其人身危險(xiǎn)性大而應(yīng)從重處罰；自首、立功因其人身危險(xiǎn)性小而可以從寬處罰；短期自由刑的緩刑的適用前提是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)認(rèn)為適用緩刑不致再危害社會的；減刑和假釋是因?yàn)樽锓冈谛塘P執(zhí)行期間有悔改或立功表現(xiàn)。:

篇6

〔關(guān)鍵詞〕 罰金刑；違法體系；訴訟程序；刑事政策；選科模式

〔中圖分類號〕DF612 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2013）03-0068-09

一、引言：刑法規(guī)定與司法困境

罰金刑可以緩解短期自由刑的弊端，但也面臨刑罰評價(jià)的平等性和公正性質(zhì)疑。罰金刑雖廣泛應(yīng)用于中國刑事司法，但也是喜憂參半。一方面，中國1997年刑法擴(kuò)大了罰金刑適用范圍，主要采用必并制模式規(guī)定“應(yīng)當(dāng)判處罰金刑”，這使司法實(shí)踐中的罰金刑適用率非常高。另一方面，近年來的經(jīng)驗(yàn)研究反映出，中國刑事罰金刑的執(zhí)行率卻相當(dāng)?shù)?，大多?shù)被判處罰金刑的被告人不能繳納罰金刑?！?〕 為什么中國刑法普遍規(guī)定的罰金刑在司法實(shí)踐中卻很難被執(zhí)行，探索立法普及與執(zhí)行難產(chǎn)生的原因，是正確適用罰金刑的關(guān)鍵，也是重新認(rèn)識刑事制裁體系與犯罪結(jié)構(gòu)之間關(guān)系的重要途徑。

過去30年里，學(xué)界從罰金刑立法規(guī)定和司法適用角度，探討如何實(shí)現(xiàn)罰金刑的中國化。部分研究認(rèn)為，中國應(yīng)當(dāng)重視罰金刑避免短期自由刑弊端的功能，擴(kuò)大罰金刑適用范圍是刑罰輕緩化的表現(xiàn)，這符合刑罰文明的世界趨勢?！?〕 少數(shù)研究卻認(rèn)為，中國不應(yīng)大面積擴(kuò)大罰金刑適用的罪名范圍，否則將與中國定性定量的犯罪認(rèn)定體系不協(xié)調(diào)，也不符合現(xiàn)階段中國人民并不富裕的國情?！?〕 就當(dāng)前學(xué)術(shù)立場來看，肯定中國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大罰金刑適用范圍是學(xué)界通說?！?〕

由于早期的研究距今已有一定時(shí)間，最新的情況并不清楚，因此，最新收集到的中國罰金適用數(shù)據(jù)，以及各國近幾十年的罰金數(shù)據(jù)，對更進(jìn)一步理解中外罰金刑的適用趨勢及其原因有重要意義。本文將探討如何實(shí)現(xiàn)罰金刑的中國化問題，希望通過對中外罰金刑研究的回顧和考察，重構(gòu)具有中國特色的刑事罰金刑體系。

二、調(diào)查：全面認(rèn)識中國罰金刑

本文的重點(diǎn)是探尋司法實(shí)踐中的審判和執(zhí)行情況，這可以全面了解中國當(dāng)前罰金刑的應(yīng)用現(xiàn)狀。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，我們對上海市浦東區(qū)法院、鄭州市金水區(qū)法院、成都市高新區(qū)法院（以下簡稱三個(gè)法院）網(wǎng)站上公布的2010年度所有的4453份刑事判決書（6320人）進(jìn)行了數(shù)理統(tǒng)計(jì)。我們還對浙江、福建、廣東、江蘇、湖南、四川、重慶、山東、新疆等全國11個(gè)地區(qū)2000-2010年的罰金執(zhí)行情況作了調(diào)查，以便于在全國范圍內(nèi)了解罰金刑司法適用和執(zhí)行的整體情況。限于篇幅，本文將調(diào)查結(jié)果歸納為如下幾點(diǎn)：〔5〕

第一，罰金刑集中于盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪。盡管刑法分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪僅有14個(gè)條文，占刑法罪名總數(shù)約4%。然而，盜竊、搶奪、搶劫、詐騙、掩飾犯罪所得等5個(gè)罪名卻集中了80.7%的罰金刑，剩余134個(gè)可以適用罰金刑的罪名僅占所有罰金案件的19.3%。各罪名中，盜竊罪所占的份額最大，三個(gè)法院平均（加權(quán)，后文同）約50%的罰金案件由盜竊罪組成。

第二，并處罰金為罰金刑的主要適用模式。與“并處”罰金的立法模式相對應(yīng)，中國刑事司法中的罰金刑與有期徒刑或拘役并科適用的現(xiàn)象非常普遍。調(diào)查顯示，三個(gè)法院平均有96.9%的罰金案件為并處罰金刑，只有3.1%的罰金案件是單處罰金刑，成都高新區(qū)法院全年無單處罰金刑。

第三，罰金適用率非常高。1997年刑法頒布之初，一些研究認(rèn)為中國的罰金適用率非常低，建議司法實(shí)踐中加大罰金刑適用力度。我們的調(diào)查顯示，財(cái)產(chǎn)犯罪等主要犯罪類別的罰金適用率基本接近100%，三個(gè)法院罰金案件適用率的平均值為63.8%。全國范圍內(nèi)的調(diào)查也顯示出相似結(jié)果，2000年到2010年被調(diào)查的11個(gè)地區(qū)基層和中級法院的罰金適用率均值為55.6%，其中廣州中院、福州中院、山東東營中院的罰金適用率平均值是66.1%。

第四，罰金刑主要適用于自然人犯罪。早期的罰金刑改革過程中，研究認(rèn)為懲治單位犯罪是罰金刑的重要功能。然而，我們的調(diào)查顯示，司法實(shí)踐中的單位犯罪較少。三個(gè)法院平均有98.7%的罰金案件為自然人犯罪，只有1.3%的罰金案件是單位犯罪（包括處罰負(fù)責(zé)人），成都高新區(qū)法院全年無單位犯罪罰金刑。

第五，罰金數(shù)額較大。就罰金案件的平均水平（中位數(shù)）來看，鄭州金水區(qū)和成都高新區(qū)超過50%的罰金是2000元以上，上海浦東區(qū)法院超過50%的單處、并處罰金分別是4500元、3000元。這意味著，一半以上罰金案件需要一個(gè)普通城市居民1.3個(gè)月的人均可支配收入，需要農(nóng)村居民2.8個(gè)月人均可支配收入去支付。

第六，罰金刑普遍難以執(zhí)行。2000年至2010年全國11個(gè)地區(qū)基層和中級法院的罰金執(zhí)行數(shù)據(jù)顯示，平均有超過71.5%的罰金案件不能執(zhí)行，只有28.5%的罰金案件能夠得到執(zhí)行。約3/4的罰金不能執(zhí)行，這嚴(yán)重影響了刑罰的有效性評價(jià)。從總體上看，中級法院的罰金執(zhí)行率仍然很低，廈門中院、福州中院、山東東營中院平均約77.4%的罰金案件不能執(zhí)行。

我們的調(diào)查結(jié)果，進(jìn)一步證實(shí)罰金刑在司法實(shí)踐中確實(shí)存在一定問題。罰金刑集中于盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪和自然人犯罪，這說明中國的罰金刑主要懲罰對象是為求生存而實(shí)施犯罪的人；罰金刑數(shù)額較高，這意味著罰金很難被這些生存型犯罪人所支付；罰金適用率與罰金執(zhí)行率形成反差，這意味著判處罰金的案件越多，罰金執(zhí)行的數(shù)量會更低；基層法院和中級法院共同的低罰金執(zhí)行率，說明并處罰金模式下，長期的監(jiān)禁刑造成罰金刑不容易執(zhí)行。中國1997年刑法罰金刑改革的重要原因，是受英國、德國、日本和美國的罰金適用數(shù)據(jù)影響。要認(rèn)識中國的罰金刑問題，還應(yīng)從外國刑事司法中的罰金刑適用現(xiàn)狀和趨勢談起。

三、現(xiàn)狀：域外罰金刑的發(fā)展趨勢

罰金刑作為短期自由刑的替代措施，西方國家在上世紀(jì)前半期將其視為控制和矯正輕微違法的圣經(jīng)?！?〕罰金不僅被應(yīng)用于傳統(tǒng)的自然犯，如小額盜竊，而且被大量應(yīng)用于具有道德中立色彩的行政犯，如交通違法和管理性行政違法。在倡導(dǎo)限制政府行政權(quán)的西方社會，社會管理法被賦予刑事法特性，司法參與維持社會秩序造成刑事法律充斥了整個(gè)私權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。因此，自20世紀(jì)初以來，隨著社會管理法中的行政犯逐漸膨脹，罰金刑在刑事司法應(yīng)用中呈顯著上升趨勢。〔7〕

然而，罰金刑廣泛適用引發(fā)一個(gè)問題，罰金刑是否能夠被繳納？對不能支付罰金的窮人如何處罰，是免除罰金還是采用其他辦法？早期的刑事司法主要借助易科自由刑解決罰金不能執(zhí)行的問題，或者用自由刑威懾惡意拖欠罰款的人。這在1970年代以前是非常普遍的做法，例如，美國曾經(jīng)備受批評的監(jiān)禁一天抵30美元罰金。新近幾十年來，西方世界開始關(guān)注于被告人的支付能力，并且研發(fā)出根據(jù)被告人財(cái)產(chǎn)狀況和行為嚴(yán)重性計(jì)算罰金數(shù)額的一整套公式。但無論怎樣，罰金欠款以及對不繳納罰金的嚴(yán)厲懲罰都非常現(xiàn)實(shí)，一些學(xué)者因此主張廢除罰金刑?！?〕 在恢復(fù)性司法成為主流犯罪控制理論后，新的矯正措施逐漸開始替代罰金刑，如社區(qū)服務(wù)、周末勞動等。

與上世紀(jì)中期刑事法規(guī)的急速膨脹相比，今天的西方世界已經(jīng)注意到過量犯罪化這個(gè)問題。但與英美法系國家繼續(xù)擴(kuò)張刑事犯罪圈相比，大陸法系國家已經(jīng)開始將控制犯罪作為近年刑事法改革的重要任務(wù)。從上世紀(jì)中后期開始，部分國家逐漸清理輕微違法和行政犯，盡管還不是很徹底，但這已經(jīng)使具有“犯罪”處罰性質(zhì)的罰金刑適用空間更少。在1967年第一次刑事法改革廢除部分輕微違法行為后，德國秩序法和輕罪法的頒布進(jìn)一步收縮了傳統(tǒng)刑法典的犯罪控制范圍?！?〕法國、荷蘭、日本從1980年代中期開始，逐漸改革刑法典所界定的刑事違法結(jié)構(gòu)，或者制定專門的輕罪法，或者將原來的犯罪行為重新置于行政法控制范圍之內(nèi)。這場去罪化運(yùn)動，使得原來大量適用罰金刑的輕微違法不再被看成是犯罪，由此造成刑事法規(guī)范內(nèi)的罰金刑適用范圍變窄。在刑罰社會化和刑事立法改革的雙重影響下，西方世界的罰金刑從1970年代末期開始出現(xiàn)非常明顯的下降趨勢。

圖1是部分國家近30年來的罰金適用情況，我們在整理各國的刑事司法年度報(bào)告或者統(tǒng)計(jì)年鑒中的量刑數(shù)據(jù)后，計(jì)算出罰金適用率的變化趨勢。它反映出一個(gè)清晰的信息，各國刑事罰金刑的應(yīng)用范圍和頻率正逐漸得以控制。然而，中國通說認(rèn)為外國罰金刑的適用范圍逐漸擴(kuò)大，適用比例正在提高。本文卻得出與已有研究相矛盾的結(jié)論，如何解釋這個(gè)問題？我們在文獻(xiàn)考察后發(fā)現(xiàn)，通說對外國罰金刑適用現(xiàn)狀的認(rèn)識，主要是1970年代以前的日本、德國、美國、英國的罰金司法情況。即使最近兩年發(fā)表的學(xué)術(shù)論文，引用的仍然是1980年以前的德國、日本、英格蘭數(shù)據(jù)，甚至是1930年代的數(shù)據(jù)。這也就造成外國罰金刑擴(kuò)大適用的理論認(rèn)識一直沒有改變。如果順應(yīng)世界發(fā)展潮流的邏輯應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持，重新關(guān)注新近西方世界的罰金刑慎用趨勢就異常重要。

四、刑事違法體系：影響罰金刑適用水平的重要因素

犯罪與刑事違法體系是刑事制裁體系的邏輯前提，反過來，刑事制裁措施又制約犯罪圈的范圍。罰金刑設(shè)置應(yīng)當(dāng)與刑事違法體系相適應(yīng)，這對罰金刑的立法和司法應(yīng)用具有重要影響。中國刑法定性定量的犯罪體系，與外國的立法不定性而司法定量的犯罪認(rèn)知體系不同。〔10〕 外國刑法中的犯罪大致應(yīng)包括中國刑法中的犯罪（傳統(tǒng)意義上的實(shí)質(zhì)犯罪）和治安管理處罰法規(guī)定的治安違法行為（傳統(tǒng)意義上的輕微違法），以及道路交通安全法等規(guī)定的行政違法行為（現(xiàn)代意義上的行政犯）?！?1〕 中國刑法從1979年以來，一貫堅(jiān)持嚴(yán)重刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性原則，這符合當(dāng)今世界控制犯罪化的立法趨勢。中國主要通過規(guī)定犯罪數(shù)額、情節(jié)、后果控制犯罪圈，凡是輕微違法和行政違法都被排除在刑事違法體系之外。這樣一來，進(jìn)入中國刑事犯罪領(lǐng)域的違法行為都是實(shí)質(zhì)意義的嚴(yán)重刑事違法行為。而與之相反，外國刑事法并不注重在刑事立法上控制犯罪范圍，無論是輕微違法（包含行政犯），還是嚴(yán)重違法都被看成是“犯罪”，以至于非刑法典行政法規(guī)的過量犯罪化成為今天詬病的對象?！?2〕

傳統(tǒng)刑法和現(xiàn)代刑法的重大區(qū)別，是行政犯是否被納入刑事違法體系。傳統(tǒng)的犯罪體系，以實(shí)質(zhì)社會法益為標(biāo)準(zhǔn)，限制不具有社會危害性的小額違法和行政違法行為進(jìn)入刑事違法圈?，F(xiàn)代社會的分工和分層加劇了社會行為的復(fù)雜化，刑事法的規(guī)范內(nèi)容已不再局限于刑法典，而是與行政管理規(guī)章相結(jié)合。在此背景下，刑事法也相應(yīng)地不僅具有懲罰功能，而且被輔以更強(qiáng)的預(yù)防功能――教育越軌者（或潛在越軌者）。〔13〕 懲罰和教育的并舉，使刑事立法的規(guī)范體系出現(xiàn)多樣性。

與這種多樣性相對應(yīng)，刑事制裁體系以違法性輕重為基準(zhǔn)，選擇不同的制裁措施。以自然犯為核心的嚴(yán)重犯罪，需要嚴(yán)格的身體刑處罰，至少是禁錮人身自由所必需的監(jiān)禁刑。輕微犯罪（包括自然犯和行政犯），因刑法的教育和預(yù)防功能優(yōu)于刑罰本身的制裁和報(bào)應(yīng)，刑事制裁的嚴(yán)厲性讓渡于給予輕微警告就已足夠的違法性宣示。罰金刑作為非人身屬性的規(guī)范控制措施，滿足了現(xiàn)代刑事違法的行政化需要，同時(shí)也可避免濫用監(jiān)禁刑所導(dǎo)致的重科。

一方面，罰金刑的普及化是寬泛犯罪概念的產(chǎn)物。雖然輕重違法都具有刑事犯罪屬性，但很難對非傳統(tǒng)意義上的輕微違法處以監(jiān)禁刑，而多是利用具有教育意義的罰金或更輕微刑罰。另一方面，實(shí)質(zhì)犯罪領(lǐng)域的刑事違法制裁就不能以罰金為主，而是堅(jiān)持以監(jiān)禁刑為核心。這也就可以理解，為什么中外刑事法研究者一致認(rèn)為，只有監(jiān)禁刑才是具有真正意義的刑事制裁措施。①一般說來，西方世界的重罪是傳統(tǒng)意義上的刑事違法，輕罪（違警罪）則多屬于現(xiàn)代違法類型。這兩方面的屬性，不僅暗示了西方世界的罰金刑在重罪和輕罪上罰金適用的差別，而且也暗示了在同一違法類型上的適用程序和輕重差別。②這也就預(yù)示了下一個(gè)核心問題：當(dāng)進(jìn)行跨國比較時(shí)，國家間不同的刑事違法體系也必然造成罰金刑適用水平的差異。

表1是歐洲國家2006年以及加拿大、澳大利亞2010年的罰金適用率數(shù)據(jù)，它說明了100個(gè)刑事案件中判處罰金的百分比。通過跨國間的刑事司法考察，顯示了違法體系、違法類型與罰金刑適用水平的不同。

首先，各國刑事違法體系內(nèi)，不同違法行為的罰金適用率存在差異。具有現(xiàn)代違法意義的交通犯罪（不包括違章停車）罰金適用率，普遍高于盜竊、搶劫等傳統(tǒng)意義上的自然犯罰金適用率。各國的盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪的罰金適用率非常低，加拿大、斯洛文尼亞等國家的刑法甚至規(guī)定對搶劫等犯罪不適用罰金刑。

其次，刑事違法體系越寬泛的國家，罰金刑適用率越高。例如，英國、加拿大、瑞典、澳大利亞等國家將交通違法等行政犯納入到刑事違法體系后，這些國家整體罰金適用率就非常高。相反，以荷蘭為代表的低罰金適用率國家，這些國家大部分的行政犯已不再具有犯罪屬性，而是由行政法庭處理。另外，俄羅斯、捷克和拉脫維亞的交通違法因不是犯罪或者未被統(tǒng)計(jì)，造成其罰金整體適用率少于10%。

從表中數(shù)據(jù)可以看出，中國的罰金適用率水平與德國、英國等持平，但是高于荷蘭、加拿大、俄羅斯、法國等眾多國家。中國的罰金適用率是因盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪引起，刑法133條未對交通肇事罪規(guī)定罰金刑；但外國的罰金刑主要由交通違法引起，盜竊、搶劫等傳統(tǒng)自然犯很少適用罰金刑，尤其是入室盜竊。當(dāng)然，交通違法在中國也會受到金錢處罰，但那是行政違法體系的“罰款”。①

評價(jià)中國的罰金刑，還需要建立一個(gè)相對類似的比較平臺。如果排除小額盜竊等輕微違法和交通違法等行政犯行為，中國刑法中的犯罪大致可等于外國刑事違法體系中的可訴罪或重罪。

分析交通違法、小額違法等對罰金適用率所起的作用，已經(jīng)足以從刑事違法體系角度對中國的罰金適用率水平做出如下評價(jià)：

第一，不同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。即使在限制犯罪的定性定量模式之下，中國的罰金適用率仍然與不定量的英國等國家的罰金適用率差不多，甚至高于加拿大、澳大利亞等國家。荷蘭、俄羅斯等國雖然進(jìn)行了行政立法改革，但是這兩個(gè)國家仍然規(guī)定小額盜竊等輕微違法為犯罪。即使如此，中國的罰金適用率仍然分別是荷蘭和俄羅斯的2倍和6倍。與那些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的東南歐國家相比，中國的罰金適用率更是高出其數(shù)十倍。

第二，相同刑事違法體系考察下的高罰金適用率。由于立法和司法理念不同，各國刑事司法所約束和控制的違法類型存在較大差異，但判定相對一致的實(shí)質(zhì)犯罪圈還是可能的。在實(shí)質(zhì)犯罪領(lǐng)域，中國的罰金適用率是外國可訴罪或重罪的數(shù)倍。有人會說，本文的比較可能將外國的犯罪范圍控制得很窄，造成數(shù)據(jù)結(jié)論不太可信。將中國中級法院審理的案件與外國重罪或?qū)嵸|(zhì)案件相比，限制了中國刑事案件的犯罪范圍。按照本文前述得出的邏輯，刑事違法性越嚴(yán)重，罰金適用率應(yīng)越低。但是，山東中院、福州中院、廈門中院的罰金適用率平均約66.1%，依然遠(yuǎn)高于外國。

五、刑事訴訟程序：對罰金刑量刑模式的制約

刑事違法在整個(gè)20世紀(jì)由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變過程，見證了各國犯罪數(shù)量的成倍上升。新的犯罪形勢要求刑事訴訟程序進(jìn)行一場現(xiàn)代化革命，用及時(shí)有效的方式去適應(yīng)控制犯罪的需要。因此，各國開始重視簡化刑事訴訟程序，建立簡易訴訟程序、擴(kuò)大自由裁量權(quán)、簡化刑罰執(zhí)行程序等一整套刑事改革措施。這種簡化主要是應(yīng)對小額違法和行政犯，一些傳統(tǒng)刑事違法行為的訴訟程序并沒有改變。這個(gè)由繁到簡的演進(jìn)過程，也就見證了罰金刑應(yīng)用范圍從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的擴(kuò)張過程。也即，因各行政法規(guī)和管理型規(guī)章的刑事化，罰金刑日益出現(xiàn)行政化傾向。③傳統(tǒng)訴訟程序的刑罰后果主要是自由刑監(jiān)禁，或者并科罰金刑、剝奪公權(quán)等非監(jiān)禁措施。但是，當(dāng)越來越多包含違警罪在內(nèi)的行政犯被納入到刑事司法體系后，罰金刑趨向于另一個(gè)適用模式――單處罰金刑。這就是外國刑事司法實(shí)踐中，罰金刑普遍應(yīng)用的又一個(gè)重要原因。

本文前面部分已經(jīng)論證，中國的犯罪控制還處于傳統(tǒng)刑事違法體系階段。那么，首先可以肯定，主要適用于行政犯的單處罰金并不適于中國的實(shí)質(zhì)犯罪體系，這也與開庭審理的訴訟對抗主義不太融合。從這個(gè)角度來講，中國沒有絕對單科罰金的刑法條文應(yīng)當(dāng)值得肯定。選科模式造成司法意義上的單科罰金，依然與中國的刑事立法體系不太符合。值得質(zhì)疑的是，并處罰金是否與中國的罰金適用程序相適應(yīng)呢，這個(gè)問題，還要從各國罰金刑普遍適用的立法和司法背景來看。

表2是部分國家司法報(bào)告或年鑒中的刑事罰金刑年度量刑數(shù)據(jù)，給出了單處罰金和并處罰金量刑模式的具體內(nèi)容。并處罰金是指罰金與自由刑的并處（包含緩刑），其他罰金刑處罰模式為單處罰金。除挪威刑事司法年鑒明確將罰金量刑分為單處罰金和并處罰金予以統(tǒng)計(jì)外，無法準(zhǔn)確看出其他國家單處或并處罰金的適用情況。因此，在計(jì)算這些國家的單處和并處罰金案件的百分比時(shí)，本文假定：凡是判處自由刑的案件都全部并處罰金，除此之外的罰金案件全是單處。我們相信，真實(shí)的刑事司法中，罰金與監(jiān)禁刑的并罰比例不可能達(dá)到100%， 這無疑低估了單處罰金的比例。但即使如此，外國刑事司法中的罰金刑適用模式仍然主要是單處罰金刑。

從圖表中可以看出，西方國家的罰金適用模式以單處罰金為主。蘇格蘭、挪威、英格蘭和威爾士、澳大利亞、芬蘭平均約85%的罰金案件都是單處罰金，只有15%的罰金案件是與自由刑一起并處。荷蘭因本身的刑事違法體系排除大量行政犯，這種傳統(tǒng)違法體系造成罰金刑與自由刑并處的比例較高。因此，本文表1中荷蘭罰金適用率只有31.4%，而其他國家的罰金適用率接近70%。這種對比可以看出，罰金適用率與單處和并處罰金的量刑模式有很大關(guān)系，并處罰金的比率高意味著整體罰金適用率就較低。

刑事訴訟程序?yàn)閮煞N不同的量刑模式提供了最精確解讀，英美法系和大陸法系國家廣泛應(yīng)用簡易訴訟程序處理輕微違法案件。一般來說，警察和公訴人不僅在決定案件是否到法院時(shí)有自由裁量權(quán)，而且對一些簡單的刑事違法案件也有直接的處罰權(quán)。一些諸如交通違法等行政犯多由警察直接開出罰單，然后由當(dāng)事人在一定期限繳納罰金。公訴人獲得刑訴法授權(quán)或形式上申請刑罰令程序，也可以直接對當(dāng)事人處以罰金。即使一些包含小額盜竊在內(nèi)的輕微違法案件，在被警察移送給公訴人審查后，公訴人仍可直接以繳納罰金的方式?jīng)Q定對違法者不予或者終結(jié)訴訟。〔15〕德國和瑞典的官方統(tǒng)計(jì)報(bào)告明確指出，超過一半至3/4的罰金案件直接由公訴人按簡易程序采集和收集罰金?！?6〕英國的公訴人并不直接對輕微違法作出處理決定，而最終由法官書面審理，或者不需要公訴人出庭按簡易程序?qū)徖戆讣?/p>

無論是書面審理，還是由公訴人直接處以罰金，這不影響它主要采用單處罰金等方式結(jié)案。由于不可能由公訴人和警察通過簡易程序判處自由刑等傳統(tǒng)刑事制裁措施，這就決定了并處罰金的比例甚小。這個(gè)問題可從如下兩個(gè)方面來理解：

一方面，罰金的適用模式反映了行為的社會危害性和可譴責(zé)性。如果刑事違法行為具有嚴(yán)重社會危害性，刑事法制裁應(yīng)是體現(xiàn)刑法謙抑性的最后措施，此時(shí)，罰金刑會和自由刑一樣應(yīng)慎重適用?！?7〕 財(cái)產(chǎn)作為所有權(quán)的象征，支付罰金仍然是對違法行為的一種國家求刑權(quán)。如果社會危害性較輕，刑事處罰就多是罰金刑等非監(jiān)禁刑，處罰上也就表現(xiàn)為單處罰金或其他非自由刑。但此時(shí)，刑事罰金所代表的國家求刑權(quán)不具有懲罰意義，而是一種刑事違法宣示。當(dāng)行為所征表的危害性超過罰金刑所能承受的限度時(shí)，違法性所代表的求刑權(quán)就需要升格為自由刑。它的處罰特征及程序就變成了開庭審理，罰金最終與自由刑一起并罰，或者不使用罰金刑。

另一方面，罰金刑的適用模式體現(xiàn)不同違法類型的刑事處罰程序。基于秩序管理需要而被刑法典或附屬刑法所設(shè)定的行政犯，同樣需要刑事法的正當(dāng)程序。但這種程序因法律層級效應(yīng)低，如州、縣政府規(guī)章以及其內(nèi)部機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例等，國家級立法的刑事強(qiáng)制程序要求就不再那么強(qiáng)烈，更多的是軟化和被改進(jìn)了的刑事處理程序?，F(xiàn)代復(fù)雜社會秩序之下，刑事違法判定和行為處罰被行政刑法重新設(shè)置后，單處罰金因適應(yīng)邊緣性違法的管理需要而被普遍適用。由于這些行為不可避免地會頻繁發(fā)生，司法制裁及其處遇措施需要簡化程序以提高社會應(yīng)對效率。但實(shí)質(zhì)違法的處理程序，卻不可能簡化到像判處罰金等制裁措施那樣隨意。一旦不能簡化刑事訴訟程序，案件的處理周期就會較長，法官需要充分評估犯罪人的刑罰承受能力和有效性，這也就造成并處罰金的低頻率適用。與包含行政犯在內(nèi)的整體刑事違法體系相比，傳統(tǒng)實(shí)質(zhì)犯罪的低罰金適用率，正說明罰金量刑因違法類型的不同而出現(xiàn)差異。這也就是為什么盜竊、搶劫等傳統(tǒng)自然犯罪的罰金量刑非常少，而交通違法和小額違法的罰金適用率卻如此之高。

需要說明的是，中國刑事訴訟中的簡易程序與西方世界的簡易程序存在較大區(qū)別，后者因刑事司法參與者的自由裁量權(quán)而使簡易程序的外延非常寬。中國1996年刑事訴訟法規(guī)定了立案事由，以及法定和酌定不情形。由于刑法和司法解釋對犯罪標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定，中國公訴人和警察的裁量權(quán)只具有程序意義，并沒有實(shí)體處罰權(quán)。這就不可能像西方世界的公訴人那樣，直接采用支付罰金方式結(jié)案。另外，中國開庭審理的程序也不是書面審理，而是公訴人和被告人都出庭參與對抗的控辯審實(shí)質(zhì)訴訟程序，只是法官數(shù)目不同。因此，中國的刑事審判程序都是實(shí)質(zhì)意義上的審判程序。結(jié)合前述刑事訴訟程序與罰金適用模式的關(guān)系來看，實(shí)質(zhì)意義上的審判程序所代表的罰金刑適用率應(yīng)當(dāng)很低。

罰金廣泛適用的通常前提是，刑事制裁并不需要判處監(jiān)禁刑，這也才是罰金刑替代短期自由刑的最根本理論邏輯。如果失去“短期自由刑”這個(gè)替代根基，那么罰金刑的普遍應(yīng)用也就僅剩下其直觀目的――緩解司法成本。中國的金錢處罰雖在行政和刑事司法實(shí)踐中被普遍適用，但罰款對應(yīng)的是行政簡易程序，罰金對應(yīng)的是刑事訴訟程序。不可否認(rèn)，對治安違法和交通違法處以罰款，這多少具有簡易程序的特性，除非提起行政訴訟。但是，這些已經(jīng)被中國刑法13條的但書排除在犯罪圈以外，沒有任何適用簡易程序的空間。因此，中國的刑事罰金并不是因?yàn)楹喕淌鲁绦虻男枰?，而是立法?qiáng)制并處罰金刑的結(jié)果。這種強(qiáng)制性立法，已經(jīng)使法官難以根據(jù)案件具體情況選擇罰金刑。與之相反，外國刑事審判實(shí)踐中，法官會綜合考慮罰金刑支付的現(xiàn)實(shí)可能性，從而最終決定是否與監(jiān)禁刑一起并罰。如果不具有支付可能性，或者罰金支付會造成被告人及其家屬的生活困難，法官通常情況下不會判處罰金刑?！?8〕

六、刑事政策：罰金刑的中國化需求

在分析了刑事違法體系和刑事訴訟體系以后，已經(jīng)可以看出中國罰金刑疑難產(chǎn)生的立法和司法原因。中國刑事司法中的罰金刑去向何處，這反映了中國未來的刑事政策，它需要與刑事犯罪化的立法控制和社會背景相適應(yīng)。一個(gè)國家的刑事制裁體系離不開兩個(gè)基本元素，一個(gè)是犯罪圈和刑事違法體系，另一個(gè)是社會認(rèn)知與刑罰效用。犯罪圈的設(shè)定與刑事違法體系具有相同的立法背景，即一個(gè)國家特有的社會結(jié)構(gòu)。它解釋了什么行為應(yīng)當(dāng)被規(guī)定為犯罪，以及采取何種刑事制裁措施。社會認(rèn)知、刑罰效用和公民的法律意識、文化根基相關(guān)，即國民怎樣認(rèn)識受到刑事處罰的行為，這種處罰對未來的犯罪控制起什么作用。

社會結(jié)構(gòu)理論為一個(gè)國家的法律控制體系提供了參考，它指出經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段和越軌行為的立法范圍具有不可分的關(guān)系。社會結(jié)構(gòu)越簡單，社會活動的是非性越容易被國民判斷。而這種判斷的基點(diǎn)多取決于國民的道德情感，越軌或犯罪行為的認(rèn)定范圍越保守，刑罰也更傾向于傳統(tǒng)的制裁措施――監(jiān)禁刑?！?9〕 相反，社會結(jié)構(gòu)越復(fù)雜，社會的富裕和自由程度越高，社會越軌行為就越具有多樣性。〔20〕 越軌行為的多樣性，也就要求刑事制裁系統(tǒng)的多樣性，而這種多樣性的基礎(chǔ)就是社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平。〔21〕 中國當(dāng)前的犯罪圈以自然犯為主，刑法典中的犯罪行為只有不足450個(gè)罪名，這與中國當(dāng)前簡單的社會結(jié)構(gòu)和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段相適應(yīng)。但與發(fā)達(dá)國家的復(fù)雜規(guī)范體系相比，中國的罪名體系非常少，這些國家可以使用刑事制裁的罪名動輒成千上萬。這也是美國和英國的刑事法研究者，批評刑事犯罪化過量的原因。馬克指出，美國聯(lián)邦和地方政府已經(jīng)使大量的刑事化違法（超過10，000種）被拓寬到非刑法典制定法、行政法規(guī)、市政規(guī)章，而且大量機(jī)構(gòu)也在制定刑事化規(guī)則；帕特指出，英國每天就有數(shù)百行政規(guī)章制定各種刑事違法行為。 See Marc L.E.， Overcriminalization：2011-2012 Legislators' Guide to the Issues， Texas Public Policy Foundation， July 8， 2011； Peter S.， Criminal Law （2nd）， London： Sweet & Maxwell （1985）， pp.3-6.

罰金刑是社會控制措施轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，西方刑事立法膨脹性和復(fù)雜性需要刑事控制措施去及時(shí)協(xié)調(diào)。尤其是在小額和交通違法等具有行政違法屬性的行為被刑事化以后，刑事違法體系更趨向于多層化。這就使得以預(yù)防性為主的社會控制措施不可能將絕大多數(shù)人都置于監(jiān)禁設(shè)施中，此時(shí)罰金刑及其他非監(jiān)禁刑措施就正解決了這個(gè)矛盾。然而，中國刑事司法資源的主要任務(wù)是控制盜竊、搶劫、搶奪等財(cái)產(chǎn)犯罪，詐騙等經(jīng)濟(jì)犯罪，以及數(shù)額較大的犯罪等刑事違法行為。類似于西方社會復(fù)雜的“行政犯體系”，已經(jīng)由中國行政機(jī)關(guān)所管理和控制，刑法控制的行為就僅剩下簡單的自然犯。這說明，中國的越軌行為不僅不復(fù)雜，而且非常單一，以至于自由刑已經(jīng)能充分適應(yīng)犯罪控制的需要。

社會文化理論為犯罪與刑事化外延提供了參考，它反映了犯罪控制與刑罰體系之間的相互制約。刑事犯罪化的主要目標(biāo)是控制犯罪和維持社會秩序，這兩個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，必須依賴于社會文化對越軌行為的界定。〔22〕 如果社會文化意識并不認(rèn)同行為是犯罪，那么刑事化以及刑事制裁并不能起到良好作用。這可以從中國1997年刑法廢除投機(jī)倒把罪找到解釋原因，當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)和市場行為被大眾接受后，居間買賣行為無論如何也不會因?yàn)?9刑法的犯罪規(guī)定而有所減少。一個(gè)更能說明這個(gè)問題的例子是墮胎，西方世界的墮胎罪在中國50年內(nèi)不可能被刑事犯罪化。刑事法制裁體系，作為維護(hù)社會既定規(guī)則穩(wěn)定性的最后救濟(jì)措施，雖然具有謙抑性，但是卻更多地強(qiáng)調(diào)了法律意識和法律政策的契合性。

忽略犯罪控制文化體系，用與犯罪認(rèn)知和社會文化不相適應(yīng)的刑事制裁措施，反而容易導(dǎo)致刑事政策向不文明方向發(fā)展。盡管中國的社會面貌已向現(xiàn)代化行列靠近，然而民眾對犯罪及其制裁措施的認(rèn)識還停留在傳統(tǒng)階段。沒有誰會將犯罪與單純的行政違法行為掛鉤，更沒有人會將罰金刑與犯罪行為單獨(dú)聯(lián)系起來?！?3〕 一方面，單處罰金的行為不會被民眾認(rèn)為是犯罪，因?yàn)榉缸镆孔蝸砀冻龃鷥r(jià)。另一方面，被民眾認(rèn)為是犯罪的行為，也不會因?yàn)榱P金刑的判罰與否而有任何差別。刑事違法體系中的罰金刑與剝奪政治權(quán)利一樣，只不過是可以選擇的附加評價(jià)而已。

刑事制裁的目的不僅為刑事犯罪化的范圍和方向提供指導(dǎo)，而且也為分析已有的犯罪圈提供視角。中國多數(shù)刑法學(xué)者從報(bào)應(yīng)和功利主義角度，充分肯定罰金刑具有剝奪犯罪人再犯罪的能力，以及財(cái)產(chǎn)權(quán)的懲罰性剝奪可使行為人喪失再犯罪的動機(jī)。然而，監(jiān)禁刑和身體刑等傳統(tǒng)刑罰的基本原則，應(yīng)用到罰金刑等中立性社會預(yù)防措施后，容易忽略刑罰的社會意義，也更容易誤導(dǎo)刑事政策決策者。由于外國刑事司法實(shí)踐中的罰金數(shù)額并不高，這就很難將罰金刑與刑事懲罰聯(lián)系起來。更重要的是，罰金刑并不對刑事違法行為進(jìn)行道德評價(jià)，而是通過對既定行為的是非判斷，給未來行為一些啟發(fā)。但值得用刑罰懲罰的行為，應(yīng)當(dāng)是受到道德譴責(zé)的惡害行為，否則刑罰也就沒有什么社會教育意義。中國刑法中的罰金刑，是因?yàn)椴⑻幜P金刑才有刑罰意義，而不是因?yàn)榱P金刑自身的功能。中國行政制裁體系中的罰款具備獨(dú)立的違法教育作用，但這已經(jīng)和犯罪化與否無關(guān)，而是為規(guī)范社會正常持續(xù)。

中國的刑事罰金刑以并科為主，這就是學(xué)者們?nèi)绱丝隙P金刑具備刑罰作用的原因。表面上看，這種對罰金刑的評價(jià)非常有道理，但是這種邏輯起源是自由刑本身。因?yàn)楹妥杂尚滩⒖疲跃晚樒渥匀坏卣J(rèn)為罰金刑也具有如此功能。如果中國的罰金刑真具備如此功能，就面臨著這個(gè)功能如何實(shí)現(xiàn)的問題。要達(dá)到刑罰目的，首先需要執(zhí)行刑罰，沒有被執(zhí)行的刑罰要么是因?yàn)樾塘P只具有宣告意義，要么是因?yàn)樾塘P過量。從最高司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)罰金刑執(zhí)行的司法文件來看，中國的罰金刑肯定不只是具有宣示意義。中國的罰金刑很少被執(zhí)行，這與不判處罰金刑沒有任何差別。如果要肯定中國改造犯罪人所取得的成績，這一定與罰金刑的存在與否無關(guān)，而是因?yàn)楸O(jiān)禁刑所帶來的喪失自由的恐懼。換句話說，如果不判處罰金刑，犯罪人依然會成為良善公民。此時(shí)，從刑罰效用上來講，罰金刑就是可有可無的附產(chǎn)品。既然罰金刑的判處與否并不影響對犯罪人的改造，刑法的強(qiáng)制并科原則也就顯得多余。

罰金刑的存在與否不影響對中國的刑罰文明程度作出評價(jià)，罰金刑難以執(zhí)行又容易誤解中國的司法水平和刑事公正；廣泛適用罰金刑與中國的社會結(jié)構(gòu)和社會文化認(rèn)知不符合，也與當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不相適應(yīng)。這一切為中國未來的罰金刑改革指明了方向――選科罰金刑，重新回到1979年刑法的“可以判處罰金”立法模式。中國未來的罰金刑改革應(yīng)該重新賦予法官自由裁量權(quán)，以使他們根據(jù)刑事案件的實(shí)際情況決定是否判罰，以及決定判罰的數(shù)額。相對的刑事公正雖然可能造成少數(shù)人逃避法律懲罰，但卻為需要法律條款的犯罪人贏得了保障。

七、結(jié) 語

最近幾十年各國發(fā)生轉(zhuǎn)變的罰金應(yīng)用趨勢，為中國控制罰金刑指明了發(fā)展方向。罰金刑雖仍然處于現(xiàn)代刑罰體系的核心地位，但它的中國化還需要與中國的刑法體系和犯罪概念相結(jié)合。作為小額違法和行政犯膨脹的結(jié)果，違法行為的輕微性決定了域外刑事司法沒有將罰金刑與自由刑一起并科，而主要是單處罰金刑。中國刑法中的犯罪行為是具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪，而盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪是司法實(shí)踐中的主要類型，較大數(shù)額的罰金刑與自由刑一起并科將使它難以執(zhí)行。并處罰金刑雖然建立了刑事法的絕對公正，但在個(gè)案因素影響下容易造成相對不公。充分認(rèn)識罰金執(zhí)行困難產(chǎn)生的原因，中國應(yīng)當(dāng)賦予法官是否判罰罰金及數(shù)額大小的自由裁量權(quán)。

中國的刑事法建設(shè)正處于改革與完善階段，盡管會有曲折道路，但這并不會阻擋刑事法文明的前進(jìn)。罰金刑作為當(dāng)今各國使用較多的刑事處罰措施，與一個(gè)國家的法律系統(tǒng)和犯罪體系不可分割，更與社會結(jié)構(gòu)和社會文化有較大關(guān)系。中國在借鑒各國的刑事罰金立法和司法經(jīng)驗(yàn)時(shí)，不僅應(yīng)透過其罰金適用率去分析這種司法現(xiàn)狀產(chǎn)生的原因，還應(yīng)及時(shí)掌握全球刑事司法的前沿問題。

〔參考文獻(xiàn)〕

〔1〕重慶一中院.財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行的調(diào)查報(bào)告〔J〕.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2004，（5）.

〔2〕周暉國.論罰金刑〔J〕.中國法學(xué)，1985，（4）；張旭.罰金刑芻議〔J〕.河北法學(xué)，1987，（3）；高銘暄，孫曉.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與罰金刑改革〔J〕.法學(xué)論壇，2009，（2）.

〔3〕鮮鐵可.論中國刑法中的罰金刑的立法完善〔J〕.法商研究，1995，（6）；姜國旺，王晨.罰金：困境與出路〔J〕.人民司法，1999，（7）；張明楷.罰金刑若干問題的再思考〔J〕.中國法學(xué)，1991，（4）.

〔4〕馬滔，張建升.輕緩化：刑罰現(xiàn)代化的大趨勢――死刑與罰金刑研究綜述〔J〕.人民檢察，2000，（3）.

〔5〕〔14〕熊謀林.罰金刑應(yīng)用實(shí)證研究〔D〕.西南財(cái)經(jīng)大學(xué)博士學(xué)位論文，2012.

〔6〕Bernd D.M.， Alternatives to Imprisonment in the German Criminal Justice System， Vol.16 （3） Fed. Sent. R. （Feb. 2004）， pp.222-226.

〔7〕John B.， Christopher H.， et al. Crime and Punishment in England： an Introductory History， London： UCL Press （1996）， p.172.

〔8〕Mary F.K.， Mitali N.，A New Punishment Regime， Vol.10 （3） Crim. & Pub. Policy （2011）， pp.555-568； Katherine B.， Alexes H.， On Cash and Conviction： Monetary Sanctions as Misguided Policy， Vol.10 （3） Crim. & Pub. Policy （2011）， pp.509-537.

〔9〕王世洲.罪與非罪的理論與實(shí)踐――關(guān)于德國違反秩序法的幾點(diǎn)考察〔J〕.比較法研究，2000，（2）.

〔10〕儲槐植，汪永樂.再論中國刑法中犯罪概念的定量因素〔J〕.法學(xué)研究，2000，（2）；李居全.也論中國刑法中的犯罪概念的定量因素――與儲槐植教授和汪永樂博士商榷〔J〕.法律科學(xué)，2001，（1）.

〔11〕熊謀林，陳樹嬌.外國罰金刑實(shí)證研究――規(guī)范重構(gòu)或是繼續(xù)擴(kuò)大〔J〕.光華法學(xué)，2012，（6）.

〔12〕Paul R.， Overcriminalzation： An Agenda for Change， Vol.54 Am. U. L. Rev. （2004）， p.809； Douglas H.， Overcriminalization：the Limits of Criminal Law， New York： Oxford Univ. Press （2008）； Douglas H.， Reservation about Overcriminalization， Vol.14 New Crim. L. Rev. （2011）， p.97.

〔13〕Rollin M.P. Ronald N.B.， Criminal Law （3rd）， New York： The Foundation Press （1982）， pp.6-7； Henry M.H. Jr.， The Aims of the Criminal Law， Vol.23 Law & Contemp. Probs. （1958）， pp.401-417.

〔15〕Marcelo F.A.， et al. European Sourcebook of Crime and Criminal Justice 2010 Statistics （4th）， Wodc （2010）， pp.129-132.

〔16〕Lars D. Crime Trend in Sweden1988 （4）， National Council for Crime Prevention， Sweden： Libergraf （1990）， p.32； Statistisches Bundesamt Reihe， Rechtspflege： Strafverfolgung 1996， Stuttgart：Metzler Poeschel （1997）， p.44.

〔17〕Douglas H.， Criminal Law as Last Resort， 24 Oxford Journal of Legal Stud.（2004）， p.207.

〔18〕George F.C.， et al. The Use of Fines by Trial Court Judges， Vol.71（6） Judicature （1988）， pp.325-333.

〔19〕Joseph R.， The Concept of a Legal System， An Introduction to the Theory of Legal System， Oxford Univ. Press （1980）， p.140.

〔20〕David G.， The Culture of High Crime， Vol. 40 Brit. J. Criminol. （2000）， pp.347-375.

〔21〕Israle D.， Crime and Punishment in the Ancient World. Massachusetts： Lexington Books （1989）， pp.8-10.

篇7

論文關(guān)鍵詞 十 民商法 法制建設(shè)

民商法、經(jīng)濟(jì)法以及社會法是構(gòu)成社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的三個(gè)重要部分。其中，民商法是該法律體系中的基礎(chǔ)性制度，它體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律和本質(zhì)要求，對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)規(guī)范起著重要作用。但是，我國民商法體系還處于初步建立時(shí)期，而市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展使其呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢，所以民商法也應(yīng)該不斷發(fā)展完善，以適應(yīng)時(shí)展的需要。十中關(guān)于法律問題的提出對民商法的建設(shè)起到了巨大的促進(jìn)作用，現(xiàn)今我國民商法得到了快速發(fā)展。

一、民商法的內(nèi)涵及涵蓋范圍

民商法就是指國家通過其權(quán)力的行使來引導(dǎo)、規(guī)范、促進(jìn)民商活動發(fā)展，鼓勵其積極向上、穩(wěn)定發(fā)展，以期建立一個(gè)公正、平等、文明的市場競爭環(huán)境的法律。民商法就是通過賦予市場主體權(quán)利和義務(wù)，從而對市場經(jīng)濟(jì)中的主體關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。民商法律的本質(zhì)是私法，是權(quán)利法，其核心是自由平等，以保護(hù)個(gè)人的權(quán)利為本位，對平等主體間的人身及財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，以達(dá)到個(gè)人利益最大化，充分調(diào)動個(gè)人的積極性和創(chuàng)造性。但是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，為提高交易的安全性，民商法中國家的硬性規(guī)定也在增加，公法性成分也有所滲入。民商法的內(nèi)容主要是對民商交易的主體、行為、權(quán)責(zé)等的規(guī)定，包括物權(quán)法、公司法、合同法、保險(xiǎn)法、民法通則等。

民商法是用于約束社會主義市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下各個(gè)市場主體交易行為的，其主要的任務(wù)是規(guī)范、調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的各種必需因素的。例如：在一定的范圍內(nèi)，民商法可以用于規(guī)范市場交易活動主體的資質(zhì)，賦予其進(jìn)行市場活動的權(quán)利和義務(wù);民商法還可以用于約束市場交易中發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，確保交易安全進(jìn)行;民商法可用于規(guī)范和約束市場主體的經(jīng)濟(jì)行為，保證交易環(huán)境的秩序性。民商法在一定程度上促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。

二、十之前民商法的發(fā)展?fàn)顩r及存在的問題

（一）十前民商法的發(fā)展?fàn)顩r

盡管隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，我國初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產(chǎn)權(quán)制度以及社會保障制度等多項(xiàng)民商法律制度，然而從立法現(xiàn)狀的方面來考慮，我國仍存在著民商法規(guī)范供應(yīng)不足的情況;從數(shù)量、質(zhì)量、系統(tǒng)化等方面來說，民商法理論和實(shí)踐仍難以和社會主義市場經(jīng)濟(jì)相協(xié)調(diào)發(fā)展。其具體的問題主要有以下三點(diǎn)：

1.民商法立法體系不健全。其中很多基本規(guī)范都沒有系統(tǒng)化，比較簡單松散，而且司法解釋很多情況下都高于法律條文。

2.民商法立法內(nèi)容不完整。在民商法規(guī)范中遺漏的內(nèi)容很多，而且有多處空白，且很多立法內(nèi)容都較為陳舊，不能滿足現(xiàn)代社會實(shí)踐應(yīng)用的需要。

3.相關(guān)法律部門沒有對其提供相應(yīng)的支持，使得部分民商法難以有效實(shí)施。全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，使民商法的建設(shè)工作刻不容緩。

（二）十前民商法律存在的問題

現(xiàn)有民商法立法很多，看上去分散應(yīng)急的發(fā)覺明顯，立法缺乏系統(tǒng)性。以致于我國的民商法律中出現(xiàn)多種法規(guī)內(nèi)容重復(fù)并存，缺少核心立法規(guī)范對其他法規(guī)進(jìn)行約束的局面，這是我國民商法一個(gè)致命的缺點(diǎn)。

1.民商法內(nèi)容簡單不夠系統(tǒng)。要頒布一個(gè)重要的民事立法，不僅要符合行政法規(guī)和相關(guān)部門的規(guī)章制度，還需要讓最高人民法院對其做出司法解釋。最高人民法院對立法做出具有立法性的司法解釋能夠讓原本簡單的民商法變得充實(shí)，但是如果司法解釋過多，也可能使一些現(xiàn)行的法律失去存在的價(jià)值。而且部分司法解釋中過分強(qiáng)調(diào)“司法立法”和“司法改法”。即使司法解釋等行為在一定程度上填補(bǔ)了法律空白，但還是有大量的法律空白存在著。而且，上述情況對法律的權(quán)威性的實(shí)際運(yùn)用都有不利影響。例如：《民法通則》中沒有對取得物權(quán)的方式和時(shí)效進(jìn)行規(guī)定等。

2.民商法制度滯后于社會發(fā)展。我國的民商法是在改造傳統(tǒng)法律的基礎(chǔ)上，借鑒外國民法典得到的，而且，我國現(xiàn)行的很多民商法都是19世紀(jì)改革開放時(shí)期制定的，其中有部分還具有計(jì)劃體制特征。但是，我國目前的社會體制和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式已然有了很大的變化，舊的民商法已經(jīng)不能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需求，傳統(tǒng)的民商法律開始呈現(xiàn)老化趨勢，無法和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)。

3.民商法立法體系過于散亂。民商法主要是用于協(xié)調(diào)民商事務(wù)、行為的，但是民商行為具有復(fù)雜多樣的特點(diǎn)，但是我國改革開放時(shí)期制定的民商法律內(nèi)容不全且缺乏系統(tǒng)性，所以在處理實(shí)際問題時(shí)就會發(fā)生很多矛盾。為此，國家行政部門在處理民商行為遇到問題時(shí)，就會根據(jù)實(shí)際情況去擬訂一些細(xì)則完善法律法規(guī)，以填補(bǔ)民商法的漏洞。但是，由于這樣的處理方式缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)、規(guī)劃，就會導(dǎo)致沖突、重復(fù)等現(xiàn)象發(fā)生，這就會使得立法體系混亂，比如，可能出現(xiàn)一法多立的情況。

4.存在執(zhí)法不嚴(yán)的情況。雖然民商法已經(jīng)得到了初步的建立，但是，在執(zhí)行的過程中，卻存在著執(zhí)法不嚴(yán)的情況。實(shí)際操作時(shí)，很多執(zhí)法人員都不以民商法的具體規(guī)定為依據(jù)，而是根據(jù)自身的主觀意愿對民商主體的交易行為進(jìn)行處理。這就導(dǎo)致了執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象的發(fā)生，這嚴(yán)重危害了民商法的權(quán)威性，大大降低了民商法存在的價(jià)值。

三、我國民商法轉(zhuǎn)型工作的進(jìn)行

經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型，使我國民商法發(fā)展面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，同時(shí)也面臨著發(fā)展的機(jī)遇。為了加快民商法的進(jìn)步發(fā)展，應(yīng)該做好民商法的轉(zhuǎn)型工作：首先，從注重立法轉(zhuǎn)向注重司法解釋。民商法相關(guān)法律初步建立后，就將研究重心轉(zhuǎn)為司法和學(xué)理解釋，主要研究對法律體系的適用性問題和理解性。其次，將制度性研究從分散性轉(zhuǎn)向體系化。即從具體的法律法規(guī)中，提煉出能夠普遍適用的民商問題的處理理念、方法和規(guī)則，以便提升它的理論高度。再次，研究方法要從單一化轉(zhuǎn)向多元化。在進(jìn)行研究時(shí)要注意借鑒經(jīng)濟(jì)法、社會法、哲學(xué)等研究方法。最后，民商法從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化。傳統(tǒng)的民商法已不能適應(yīng)現(xiàn)展需要，企業(yè)社會責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)交易等新問題應(yīng)該被民商法所重視。所以，要促進(jìn)現(xiàn)代民商法律體系的建立與完善。

四、十后我國民商法的變化及發(fā)展

（一）民商法變化發(fā)展的影響因素

十的召開，進(jìn)一步促進(jìn)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制也即將實(shí)現(xiàn)根本性轉(zhuǎn)變;“依法治國”治國方針的實(shí)施也使法制觀念深入人心;“科教興國”戰(zhàn)略的施行也促進(jìn)了科技的飛速發(fā)展，也從一定程度上推動了社會發(fā)展，以上這些改變都十分有利于民商法的發(fā)展。

1.社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的日益成熟，為民商法的發(fā)展提供了基礎(chǔ)。十召開后，我國經(jīng)濟(jì)體制實(shí)現(xiàn)了向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，這使得社會上經(jīng)濟(jì)關(guān)系變得日益復(fù)雜，更需要民商法的運(yùn)用去調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)主體的交易矛盾，同時(shí)，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為民商法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，商品交易的頻繁和交易規(guī)模的擴(kuò)大從客觀上要求民商法的法規(guī)更加科學(xué)合理，能夠與實(shí)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r適應(yīng)。目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，無疑為民商法的發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

2.依法治國治國方針的全面實(shí)施為民商法的發(fā)展提供了政策保證。黨的政策對民商法的發(fā)展都會產(chǎn)生很大影響。民商法的發(fā)展離不開國家法制的支持。“依法治國”戰(zhàn)略的實(shí)施貫徹是當(dāng)今民商法繁榮的重要保證?！耙婪ㄖ螄狈铰缘膶?shí)施使“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)”的原則得以貫徹，這一定會對民商法律的立法工作、司法以及執(zhí)法工作都產(chǎn)生有利的影響。同時(shí)，社會也會形成遵紀(jì)守法的風(fēng)尚，民商法也會有更廣泛的群眾基礎(chǔ)。

3.“科教興國”戰(zhàn)略的全面實(shí)施，為民商法的全面發(fā)展擴(kuò)展了空間。“科教興國”戰(zhàn)略的實(shí)施，我國必然要進(jìn)入科技發(fā)達(dá)的知識經(jīng)濟(jì)時(shí)期，科技的發(fā)展，使電子網(wǎng)絡(luò)交易層出不窮，民商法就急需對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。與此同時(shí)，科學(xué)技術(shù)的廣泛應(yīng)用也為民商法的進(jìn)一步發(fā)展提供了技術(shù)知識和更廣闊的空間。

（二）十后民商法的發(fā)展情況

十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實(shí)施貫徹有力推動了民商法的發(fā)展和繁榮，其主要表現(xiàn)在下面幾個(gè)方面：

1.民商法發(fā)展不斷與世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展接軌。未來相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，我國商法取得了巨大的發(fā)展，這一點(diǎn)已經(jīng)在國家行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)改革中得到了驗(yàn)證：商務(wù)部的成立，一方面標(biāo)志著我國政府順應(yīng)時(shí)代潮流、統(tǒng)一國內(nèi)市場與國外市場的決心，另一方面，也預(yù)示著我國的商事活動將進(jìn)一步與世界接軌。特別在十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實(shí)施貫徹，這就要求必須加強(qiáng)與之有關(guān)的法制建設(shè)，因?yàn)橹挥辛己玫姆ㄖ萍s束才可能保障市場的健康發(fā)展。隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展，世界各國在經(jīng)濟(jì)上相互依存，而傳統(tǒng)民商法明顯無法跟上世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的腳步。因而，民商法的發(fā)展與世界經(jīng)濟(jì)的接軌也是擺在我們面前刻不容緩的事情。

2.民商法理論研究向更深更廣方向發(fā)展。國家對法律的重視程度不斷加大，使得法律研究的步伐也不斷加快，民商法作為法律的一種也呈現(xiàn)出繁榮的發(fā)展局面。一大批法學(xué)研究學(xué)者的產(chǎn)生為民商法律的研究注入了活力，科研力量的壯大，對法律研究的重視使民商法不斷得以發(fā)展完善。主要體現(xiàn)在四個(gè)方面，即：理論研究范圍的進(jìn)一步加寬、理論研究沿著縱深方向前進(jìn)、民商法研究的方法不斷多樣化和民商法研究風(fēng)氣的好轉(zhuǎn)。民商法研究進(jìn)程不斷加快，使得民商法進(jìn)入了全面發(fā)展的階段。

3.民商法在經(jīng)濟(jì)市場中發(fā)揮的作用重要?，F(xiàn)今，人們的法律意識不斷增強(qiáng)、法律內(nèi)容的不斷完整，使民商法的觀念和精神深入人心，并在不知不覺中改變著人的行為方式，經(jīng)濟(jì)主體會不自覺的遵守民商法規(guī)，且運(yùn)用法律武器保障自身的權(quán)益。即將進(jìn)入市場的經(jīng)濟(jì)主體也會主動學(xué)習(xí)民商法，利用民商法參與市場的競爭與合作，謀求自身的發(fā)展。所以，民商法會真正成為保障人民權(quán)利的工具和經(jīng)濟(jì)生活的“”，體現(xiàn)其真正的價(jià)值。

篇8

1.知識產(chǎn)權(quán)客體新論

2.我國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系檢視與未來建構(gòu)

3.禁止權(quán)利濫用原則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的適用

4.知識產(chǎn)權(quán)人停止侵害請求權(quán)的限制

5.視閾融合下的知識產(chǎn)權(quán)詮釋

6.知識產(chǎn)權(quán)法的制度創(chuàng)新本質(zhì)與知識創(chuàng)新目標(biāo)

7.知識產(chǎn)權(quán)法價(jià)值的中國語境解讀

8.當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)幾個(gè)問題的探討——關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法政策及其走向的再思考

9.知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)化配置 

10.中國(上海)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的構(gòu)想

11.論我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護(hù)

12.知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判

13.知識產(chǎn)權(quán)的多元屬性及研究范式

14.知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的變革與發(fā)展

15.構(gòu)建集中統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)行政管理體制

16.我國反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的再思考

17.發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、人力資本與經(jīng)濟(jì)增長

18.科技型企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資模式研究——以南昌市知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款試點(diǎn)為例

19.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與“南方”國家的自主創(chuàng)新激勵

20.論知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的限制——以知識產(chǎn)權(quán)最新修法為背景

21.我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法判例實(shí)證研究——以維權(quán)成本和侵權(quán)代價(jià)為中心

22.更嚴(yán)厲的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度有利于技術(shù)創(chuàng)新嗎? 

23.我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的實(shí)證研究——國際比較與適度性評判

24.知識產(chǎn)權(quán)的觀念:類型化及法律適用

25.信息、知識產(chǎn)權(quán)與中國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題

26.轉(zhuǎn)型期知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的增長效應(yīng)研究

27.國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定之間的沖突與協(xié)調(diào)——以世貿(mào)組織和自由貿(mào)易區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定/條款為視角

28.我國知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系發(fā)展現(xiàn)狀與戰(zhàn)略思路 

29.知識產(chǎn)權(quán)的制度風(fēng)險(xiǎn)與法律控制

30.知識產(chǎn)權(quán)能力測度指標(biāo)體系與方法及實(shí)證研究——以某國立科研機(jī)構(gòu)為例

31.知識產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編纂 

32.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提高了出口技術(shù)復(fù)雜度嗎?——來自中國省際層面的經(jīng)驗(yàn)研究

33.企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)人才實(shí)證研究——以四川省知識產(chǎn)權(quán)示范企業(yè)為例

34.東莞市知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資研究 

35.我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資及其完善對策研究 

36.國外主要科研機(jī)構(gòu)和高校知識產(chǎn)權(quán)管理及其對我國的啟示 

37.知識產(chǎn)權(quán)國際強(qiáng)保護(hù)的最新發(fā)展——《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》知識產(chǎn)權(quán)主要內(nèi)容及幾點(diǎn)思考 

38.知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)證券化法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制之研究

39.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對國際貿(mào)易的影響研究述評

40.中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析 

41.知識產(chǎn)權(quán)契約激勵與個(gè)體知識創(chuàng)造行為的關(guān)系研究

42.上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法:自由貿(mào)易與打擊侵權(quán)的平衡 

43.知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估方法解析

44.對知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的理論思考 

45.論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中損害賠償數(shù)額的確定 

46.創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施 

47.知識產(chǎn)權(quán)法基本功能之重解 

48.我國知識產(chǎn)權(quán)制度與知識產(chǎn)權(quán)文化融合問題研究

49.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與防止濫用 

50.我國知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)置問題論證  

51.論中國知識產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解 

52.知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資價(jià)值評估:收益分成率研究

53.我國高校知識產(chǎn)權(quán)管理問題成因與改進(jìn) 

54.知識產(chǎn)權(quán)人才的知識結(jié)構(gòu)與培養(yǎng)模式研究 

55.行業(yè)異質(zhì)性、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與企業(yè)研發(fā)投入 

56.知識產(chǎn)權(quán)許可合同與防止知識產(chǎn)權(quán)濫用

57.美國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法戰(zhàn)略及中國應(yīng)對 

58.日本知識產(chǎn)權(quán)司法改革及其借鑒 

59.知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制研究

60.知識產(chǎn)權(quán)“入典”與民法典“財(cái)產(chǎn)權(quán)總則” 

61.企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理系統(tǒng)及其優(yōu)化策略研究 

62.當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的政策與理念 

63.我國知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)限制的法律原則

64.知識產(chǎn)權(quán)壟斷呼喚反壟斷法制度創(chuàng)新——知識經(jīng)濟(jì)視角下的分析 

65.投資協(xié)定視閾下知識產(chǎn)權(quán)與公共健康的沖突與協(xié)調(diào)——由兩起“菲利普·莫里斯案”引發(fā)的思考

66.知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的反壟斷法規(guī)制 

67.我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)現(xiàn)存問題及完善建議

68.知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制

69.面向國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施的知識產(chǎn)權(quán)管理及其促進(jìn)政策

70.我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法水平的度量及分析

71.知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的多維度解讀

72.中國最優(yōu)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)度的實(shí)證研究

73.知識產(chǎn)權(quán)理論的體系化與中國化問題研究 

74.對我國知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)發(fā)展的思考 

75.知識產(chǎn)權(quán)客體之哲學(xué)基礎(chǔ)  

76.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法的不足及TRIPs協(xié)議與國際投資法的關(guān)系

77.我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)資本運(yùn)營策略探討  

78.中國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法制度定位研究  

79.從知識產(chǎn)權(quán)濫用的國際立法看我國《反壟斷法》第55條的適用 

80.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、異質(zhì)性企業(yè)與創(chuàng)新:來自中國制造業(yè)的證據(jù) 

81.論知識產(chǎn)權(quán)的道德基礎(chǔ) 

82.知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)研究 

83.美國與東盟部分國家就TPP知識產(chǎn)權(quán)問題談判的博弈研究——以TPP談判進(jìn)程中美國的知識產(chǎn)權(quán)草案為視角

84.論涉外知識產(chǎn)權(quán)審判中的法律適用問題  

85.知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)培育視角下的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)體系發(fā)展研究 

86.知識產(chǎn)權(quán)制度的未來  

87.知識產(chǎn)權(quán)分析評議基本問題研究  

88.國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略視野下我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施研究

89.試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向

90.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與中國工業(yè)創(chuàng)新能力——來自省級大中型工業(yè)企業(yè)面板數(shù)據(jù)的實(shí)證研究

91.對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的澄清 

92.知識產(chǎn)權(quán)法律碩士教育模式的完善研究  

93.論我國知識產(chǎn)權(quán)法律碩士的培養(yǎng) 

94.企業(yè)需求視域下工程碩士知識產(chǎn)權(quán)教育教學(xué)改革探析 

95.工程碩士知識產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)課的教學(xué)實(shí)踐與探討 

96.對工程碩士培養(yǎng)階段增設(shè)知識產(chǎn)權(quán)課的重要性分析  

97.知識產(chǎn)權(quán)全球化:現(xiàn)代轉(zhuǎn)向與法理反思

98.知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)證研究——以江蘇省為例 

99.知識產(chǎn)權(quán)許可限制反競爭審查的一般分析框架 

100.中國知識產(chǎn)權(quán)政策十年反思  

101.知識產(chǎn)權(quán)法體系下開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)檔案的優(yōu)勢和基本原則

102.知識產(chǎn)權(quán)證券化風(fēng)險(xiǎn)防范的法律對策  

103.借鑒歐洲經(jīng)驗(yàn)開展中國知識產(chǎn)權(quán)證券化的對策

104.知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)與創(chuàng)新聯(lián)盟形成績效:快速信任的調(diào)節(jié)作用

105.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、信息不對稱與高科技企業(yè)資本結(jié)構(gòu) 

106.論二元知識產(chǎn)權(quán)體系

107.論我國反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的實(shí)施 

108.中國轉(zhuǎn)基因作物知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略分析

109.論我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機(jī)制的多元構(gòu)建

110.中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究30年 

111.論我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略背景下的知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機(jī)制

112.共享模式與知識產(chǎn)權(quán)的未來發(fā)展——兼評“知識產(chǎn)權(quán)替代模式說” 

113.創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)制度變革

114.《反假冒貿(mào)易協(xié)定》的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則研究 

115.國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)壁壘的識別

篇9

[論文關(guān)鍵詞]食品安全 刑法保護(hù) 完善措施

食品質(zhì)量關(guān)系到國計(jì)民生，關(guān)系到社會的安定團(tuán)結(jié)。為了更好地構(gòu)建和諧社會，確保食品質(zhì)量安全是全社會共同的責(zé)任。近年來，國內(nèi)媒體對一些食品安全質(zhì)量問題事件進(jìn)行曝光，引起了全社會的廣泛關(guān)注。我國相關(guān)部門已經(jīng)將食品安全上升到法律層面，并在打擊偽劣食品方面收效顯著。然而，由于諸多原因，在執(zhí)行的過程中，仍存在一定的不足。本文重點(diǎn)探索食品安全的刑法保護(hù)。

一、食品安全概述

從法律層面上講，食品安全主要是指：食品在制作和銷售過程中，必須符合國家法定標(biāo)準(zhǔn)，并且，食品中禁止含有對使用者可能造成損害的有毒或者有害成分；食品安全領(lǐng)域并不僅僅局限于生產(chǎn)以及銷售環(huán)節(jié)，還包括原材料的種植以及加工和運(yùn)輸?shù)攘鞒獭Ｓ纱丝梢?，在法律層面上，食品安全的定義偏重于對食品可能帶來的危害的監(jiān)管，并且，執(zhí)法人員的監(jiān)管工作是動態(tài)進(jìn)行的。

二、國內(nèi)食品安全刑法保護(hù)存在的問題

（一） 立法理念缺乏適應(yīng)性

這種不適應(yīng)主要體現(xiàn)在：無法同風(fēng)險(xiǎn)社會的背景以及公民期望相適應(yīng)。首先，目前的立法意識與風(fēng)險(xiǎn)社會背景之間缺乏適應(yīng)性。近年來，“風(fēng)險(xiǎn)社會理論”已經(jīng)受到了世界范圍內(nèi)法學(xué)界的廣泛關(guān)注。該理論指出：隨著工業(yè)的快速發(fā)展，在為人們提供良好的物質(zhì)生活的同時(shí)，也孕育了更多的潛伏性危險(xiǎn)，例如核輻射等。這些危險(xiǎn)一旦爆發(fā)，將會為全社會帶來巨大的災(zāi)難。在這一背景下，刑法的功能理應(yīng)從“對傷害結(jié)果進(jìn)行懲罰”轉(zhuǎn)向“控制風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生”。然而，國內(nèi)的食品安全刑法保護(hù)的出發(fā)點(diǎn)仍然是“危害行為”，而對“潛在危險(xiǎn)”有所忽視。

另外，當(dāng)前的立法理念同民眾的安全意識未能有效匹配。面對風(fēng)險(xiǎn)社會當(dāng)中的“風(fēng)云變幻”，民眾的安全意識逐漸增強(qiáng)，甚至將其視為“高于一切”。因此，公眾非常希望食品安全刑法保護(hù)能將對公民安全造成影響的“違法行為”做到“零容忍”，進(jìn)而有效地保證人民的生命安全。然而，現(xiàn)階段的食品安全刑法保護(hù)多數(shù)是采取“事后懲處”，并沒有真正地從食品的安全防范入手，從而致使各類食品安全問題仍存在。

（二）立法實(shí)踐中存在的不足

1.犯罪構(gòu)成缺乏完善性。刑法中規(guī)定，食品的生產(chǎn)以及銷售者是食品安全犯罪的主體。然而，食品安全環(huán)節(jié)中還包括原材料生產(chǎn)以及養(yǎng)殖等多個(gè)環(huán)節(jié)。這些環(huán)節(jié)都有可能影響到食品安全。例如：農(nóng)藥殘留或者環(huán)境污染等。現(xiàn)階段，刑事司法解釋中僅僅將“動物養(yǎng)殖”列入本罪調(diào)整范圍，然而，像“農(nóng)作物培育”等環(huán)節(jié)，卻沒有相對應(yīng)的司法解釋對其進(jìn)行規(guī)制，這便為很多不法分子提供了可乘之機(jī)。

2.缺乏明確的法律規(guī)范。在食品安全刑法保護(hù)中，闡述問題時(shí)存在大量的抽象、籠統(tǒng)的語言，并且沒有對其進(jìn)行司法解釋，從而使得該法律規(guī)范不符合罪行法定原則，同時(shí)亦為司法適用制造難題。例如：在安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪中，對生產(chǎn)以及銷售行為造成的危害程度的表述就非常模糊，常常用“嚴(yán)重”以及“足以”等字眼進(jìn)行表述，但是這些詞語并不能進(jìn)行具體的量化。類似的還有“不安全食品”等，這些模糊概念的使用，常常為司法執(zhí)行增加難度，并且很可能被違法人員利用，為自身脫罪。

3.刑法設(shè)置缺乏完善性。首先，罰金刑的規(guī)定缺乏合理性?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼αP金刑進(jìn)行了修改，更改為“并處罰金”，并且沒有規(guī)定罰金的上限。這一規(guī)定，在一定程度上可以加大對食品安全犯罪行為的懲罰力度，但是具體實(shí)施是由法官的主觀判斷決定的，而且未規(guī)定最低限額，無法對原刑法中罰金額過低的詬病予以消除。另外，食品安全刑事立法中缺乏對資格刑方面的規(guī)定，進(jìn)而無法取得防范犯罪分子再犯此類罪的效果。

4.持有型犯罪缺失。盡管刑法學(xué)界多次呼吁增設(shè)持有型犯罪，但是在最新的刑法修改中并沒有得以體現(xiàn)，而對其的增設(shè)是非常必要的。首先，持有行為具有社會危害性質(zhì)。持有者囤積違禁物品并不是根本目的，其是要在日后通過銷售獲取暴利，而這一持有行為，則是銷售的前端，所以持有行為具有潛在的危險(xiǎn)性，對其的刑法管制，符合風(fēng)險(xiǎn)社會的刑法需求。反之，如果在刑法中并沒有明確持有型犯罪，犯罪分子便會“有恃無恐”，而且會造成公眾恐慌，刑法的威懾力亦會受到影響。

5.缺乏完善的食品犯罪刑法體系。刑法體系主要是指：由與刑法具有淵源或者有關(guān)聯(lián)的事物構(gòu)成的有機(jī)整體。其共同構(gòu)成了功能強(qiáng)大的立法體系。食品安全刑法體系缺乏完善性主要表現(xiàn)在：附屬刑法規(guī)定的缺失。其直接影響到相關(guān)的政策法規(guī)同刑法典之間的有效配合與銜接。

三、國內(nèi)食品安全刑法保護(hù)改進(jìn)措施

（一）明確現(xiàn)代化食品安全刑事立法理論

要想真正地將刑法保護(hù)貫徹落實(shí)，就必須擁有先進(jìn)的立法理論加以指導(dǎo)。首先，促進(jìn)法律擬制概念的有效運(yùn)用。所謂的“法律擬制”就是指對于某些可能發(fā)生的事情，無論其是否存在，都認(rèn)定其為既定事實(shí)的假設(shè)。目前，在國內(nèi)的食品安全刑事立法領(lǐng)域，有必要將這一概念引入。其實(shí)質(zhì)上是增設(shè)持有型犯罪的重要理論基礎(chǔ)，不僅能夠在食品安全監(jiān)管中將刑法提前介入，還能夠極大地消除潛在的安全隱患，從而提升司法效率。

另外，還要在刑法中突出“以人為本”的法制理念。強(qiáng)調(diào)刑法的“服務(wù)對象”。食品安全犯罪問題的處理過程中，同樣要將“公眾期望”放到首位。近年來，社會中的食品安全事件屢見不鮮，公眾已經(jīng)不只是希望對犯罪分子進(jìn)行懲處，更是希望將類似的危險(xiǎn)徹底解決。而現(xiàn)實(shí)的刑法則是以現(xiàn)存的危險(xiǎn)作為懲治“對象”，并沒有充分地考慮到公眾的期望，所以在立法的完善過程中，要將“以人為本”的理念體現(xiàn)出來。

（二）食品安全刑法保護(hù)的具體完善措施

1.首先，進(jìn)行罪名的罪狀表述修改。例如：將有毒或者有害食品加入方式中的“摻入”進(jìn)一步細(xì)化，可修改為“摻入、滲入或者涂抹”；其次，擴(kuò)大罪名規(guī)制范圍。例如：“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品”的罪行范圍就較為狹窄，應(yīng)將其修改為“全部導(dǎo)致有毒或有害食品流入市場的行為定為犯罪行為”。其罪行范圍既包括生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)，還包括原材料的種植以及養(yǎng)殖等環(huán)節(jié)；最后，增設(shè)持有型犯罪。

篇10

論文關(guān)鍵詞 公司 股東代表訴訟 地位

我國《公司法》第152條對股東代表訴訟做了明確規(guī)定，當(dāng)公司董事、監(jiān)事或高級管理人員等侵害了公司合法利益時(shí)，有限責(zé)任公司的任一股東，股份有限公司中的適格股東可依據(jù)法定程序以自己的名義對上述不法侵害人提起訴訟，以維護(hù)好公司的正當(dāng)利益。通常情況下，當(dāng)公司正當(dāng)利益受到侵害時(shí)，公司作為獨(dú)立法人，有權(quán)對不法侵害人提起訴訟追究不法侵害人的侵權(quán)責(zé)任。但是，也可能出現(xiàn)公司董事會、股東大會等機(jī)關(guān)怠于行使該項(xiàng)權(quán)利，因此，為了維護(hù)好公司利益，《公司法》第152條對股東代表訴訟進(jìn)行了明確規(guī)定，為股東代表訴訟提供了法律依據(jù)。然而，在股東代表訴訟中，公司作為具有獨(dú)立人格的法人，在參與訴訟時(shí)，其法律地位如何？便成了值得我們探究的重要課題。

一、股東代表訴訟的涵義

股東代表訴訟，又稱代位訴訟，是指當(dāng)公司正當(dāng)利益受到不法侵害時(shí)，而本應(yīng)由公司對不法侵害者提起訴訟追究其侵權(quán)責(zé)任，而公司卻怠于或拒絕通過訴訟追究，此時(shí)，具有法定訴訟資格的股東可以自己的名義對不法侵害者提起訴訟以維護(hù)公司合法利益。股東代表訴訟制度源于英美法系判例——1864年英國東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案。該案例創(chuàng)設(shè)了一條規(guī)則：如果公司管理經(jīng)營者或?qū)嶋H控制人損害了公司利益，在公司怠于追究控制人的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，公司股東可以自己名義對侵害人提起訴訟以維護(hù)公司合法利益。之后，股東代表訴訟制度為一些國家和地區(qū)公司法所采用，目前已經(jīng)成為國外公司法的一項(xiàng)重要制度。我國在2006年《公司法》中也增設(shè)了這一制度，其對預(yù)防公司高級管理人員或其他人員侵害公司利益，保護(hù)股東利益等方面均起到十分重要的作用。

二、公司參與股東代表訴訟的必要性

股東代表訴訟中，適格股東為了公司利益代位公司行使請求權(quán)，成為訴訟原告，而對公司利益造成損害的侵權(quán)人成為了必然被告，我國公司法對此都有著明確規(guī)定，但并未對公司是否應(yīng)該參加訴訟予以明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，在我國股東代表訴訟制度中，公司應(yīng)作為必要的訴訟參與人參加訴訟，其參加代表訴訟的必要性的理由如下：

（一）公司參與訴訟是由股東在公司的地位決定的

股東在公司中的地位是二元的，一方面股東是公司的出資人，另一方面股東需要在特殊情況下才能取得公司訴訟代表人資格。股東作為公司的出資人，在享有一定財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，也享有對公司重大事項(xiàng)的表決權(quán)、知情權(quán)以及監(jiān)督公司各項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利。正是基于上述權(quán)利，當(dāng)公司正當(dāng)利益受到侵害時(shí)，而公司又怠于形式訴訟請求權(quán)，適格股東為了維護(hù)公司利益遭受損失而代其行使訴權(quán)，追究不法侵害人的侵權(quán)責(zé)任。但是，股東又不能完全代表公司，這是因投資主體多元化導(dǎo)致的結(jié)果，股東的財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)相分離，公司的意志不能完全代表股東意志。有限責(zé)任公司中的投資主體至少是兩人以上，但并不是所有的股東都參與公司經(jīng)營，只能由股東大會推選公司的經(jīng)營管理者，股份公司更不用說。因此，公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)相分離，也不是所有股東都能參與經(jīng)營管理，股東與公司都有各自的獨(dú)立人格。因此，公司作為有獨(dú)立人格的民事主體有必要參與訴訟。

（二）訴訟所得利益歸屬公司

股東代表訴訟中，股東訴權(quán)屬于共益權(quán)，原告股東提起訴訟的法律后果歸屬于公司。若原告股東在代表訴訟中勝訴，則勝訴利益歸于公司；若原告股東敗訴，則其它股東不能就同一事由再次提起訴訟，其敗訴后果也歸于公司。若在敗訴的代表訴訟中，原告股東與被告股東惡意串通損害公司利益，這時(shí)公司若不參與訴訟，則會損害公司利益，所以公司有必要參與訴訟。

（三）公司參與訴訟有利于查清案情，節(jié)約訴訟成本

在股東代表訴訟中，公司作為案件的受害者，對案情十分了解。因?yàn)楣蓶|提起代表訴訟時(shí)，有一個(gè)前置程序，適格股東需要事先向公司股東大會或董事會提出申請，待股東大會或董事會批準(zhǔn)申請后，或是股東有證據(jù)證明上述機(jī)關(guān)不會提起訴訟時(shí)，股東才能以自己名義提起訴訟。因此，在進(jìn)行前置程序時(shí)，公司股東大會或董事會會實(shí)現(xiàn)對案件有一個(gè)充分的了解，公司參與訴訟，其法律地位無論怎樣，對查清案情都會有很大幫助，也可以盡量多地向法院提供所需證據(jù)，從而有利于法院查清案情，節(jié)約訴訟成本。

三、完善公司在股東代表訴訟中的法律地位

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，在股東代表訴訟中，公司應(yīng)該參加股東代表訴訟，但其訴權(quán)被股東以自己的名義代位行使，但最終的訴訟結(jié)果卻對公司產(chǎn)生法律效力。然而，公司在股東代表訴訟中所處的法律位置非常微妙。那么，如何確定公司訴訟法律地位正是擺在我們法律工作者面前的一個(gè)重要課題。

（一）原則上不應(yīng)強(qiáng)制公司參加訴訟

具有法定資格的股東以自己的名義代位公司行使訴權(quán)，其訴權(quán)實(shí)際上是公司的訴權(quán)，鑒于我國私法自治原則，公司在股東代表訴訟中不能當(dāng)然成為原告訴訟的當(dāng)事人，公司是否參與訴訟應(yīng)由公司自行決定。但前提是要保障公司和其他股東的知情權(quán)和訴訟參與權(quán)。若公司或其他股東申請參與訴訟的，人民法院應(yīng)該允許；若公司在法定期限內(nèi)沒有主動申請參與訴訟的，將不得參與訴訟。但是，立法在強(qiáng)調(diào)私法自治的同時(shí)，也要主動保護(hù)公共利益和法律秩序。若具有以下情形，人民法院可依職權(quán)主動追加公司參與訴訟：原告股東與被告股東惡意串通損害公司利益；公司不參與訴訟將無法查明案情；或其他可能損害公共利益的情形。

（二）公司參與股東代表訴訟時(shí)的法律地位確定

依照我國現(xiàn)行《公司法》和《民事訴訟法》的制度設(shè)計(jì)，公司在股東代表訴訟中既不能同時(shí)具有多重當(dāng)事人身份，也不能脫離現(xiàn)有的訴訟當(dāng)事人類型。通常情形下，公司參與代表訴訟主要有以下幾種：一是公司主動申請參與訴訟，其目的在于輔助或牽制原告股東；二是公司認(rèn)為原告股東的訴求不當(dāng)或訴訟行為不當(dāng)，公司為了自身利益主動參與訴訟；三是為了維護(hù)社會公共利益和法律秩序，或?yàn)榱瞬槊靼盖?，法院依職?quán)追加公司參與訴訟；四是公司以證人身份出席法庭，配合法庭或直接向法庭提供證據(jù)材料。筆者認(rèn)為，無論屬于哪種情形，公司在股東代表訴訟中都應(yīng)當(dāng)處于無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。具體理由如下：

1.公司不應(yīng)列為原告

在股東代表訴訟中，公司既不能成為實(shí)質(zhì)原告，也不能成為共同原告。正是由于公司拒絕或怠于行使本屬于自己的訴權(quán)，具備法定資格的股東才以自己的名義代表公司代位提起訴訟，法院作為中立的裁判機(jī)構(gòu)，依據(jù)私法自治原則，法院不得強(qiáng)迫公司充當(dāng)原告。如果公司參與了訴訟并作為實(shí)質(zhì)原告或共同原告，就等于公司親自在行使自己的訴權(quán)，那么公司訴權(quán)和股東代表訴訟之間便會產(chǎn)生沖突，股東代表訴訟制度也失去了依據(jù)。并且我國《公司法》第152條對股東代表訴訟的原告資格也做了相關(guān)規(guī)定。

2.公司不能作為被告

依據(jù)現(xiàn)行《公司法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，原告與被告是相互對立的，而在股東代表訴訟中，原告股東提起訴訟的目的在于維護(hù)公司正當(dāng)利益，其訴訟行為和訴訟目的并不是針對公司，在利益上與公司的利益是一致的，因此，在股東代表訴訟中，公司不可能作為被告。如果將公司作為被告，與我國民事訴訟理論和《公司法》中股東代表訴訟的制度設(shè)計(jì)理念是自相矛盾的。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東代表訴訟中的被告主要包括了公司董事、監(jiān)事、控股股東、高級管理人員以及其他侵害公司利益的人。若在股東代表訴訟中，公司被列為被告，當(dāng)原告股東勝訴后，法院會判決被告（公司）向受損害一方（公司）進(jìn)行賠償，這顯然是不符合我國訴訟法的基本原理。

3.公司不能成為有獨(dú)立請求權(quán)第三人

有獨(dú)立請求權(quán)第三人是指第三人對已經(jīng)開始的訴訟標(biāo)的享有獨(dú)立的請求權(quán)，第三人可以提起獨(dú)立的訴訟請求，也可以將原訴訟中的原、被告一起作為被告提起訴訟。而在股東代表訴訟中，當(dāng)公司正當(dāng)利益受到侵害時(shí)，因公司怠于或拒絕形式訴權(quán)，適格股東代其行使請求權(quán)，其訴訟利益與公司是一致的，公司只需接受法院的裁決，不得以另行起訴的方式替代參加訴訟。因此，公司不能成為有獨(dú)立請求權(quán)第三人。

4.賦予公司無獨(dú)立請求權(quán)第三人