導語：如何才能寫好一篇刑事和解制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞： 刑事和解

加害人與被害人 誤解

一、刑事和解的內涵：

刑事和解又稱加害人與被害人的和解，目前理論界和實務界普遍認同陳光中教授的概念：“刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度?！逼洵h(huán)節(jié)包括：一是被害人和加害人之間有意愿進行和解；二加害人通過一定的行為補償被害人的損失達成和解協議，并向司法機關提請適用刑事和解制度；三國家專門機關根據法律和相關原則對當事人進行考察。當公安司法機關確認當事人的和解行為符合刑事和解的具體要求后，便會大致產生以下三種實質結果：一是當事人向公安機關或檢察院提交和解書，公安機關或檢察院認為案件輕微時，公安機關可以不予立案或者撤銷案件，檢察院則可以作出不提起公訴的決定；二是檢察院認為和解不能達到完全免除加害人的刑事責任，仍有必要提起公訴時，檢察院在起訴書中把當事人刑事和解行為寫明，使其成為法院減刑的根據。三是當雙方當事人在審判過程中達成和時解，法院加以審查后做出是否適用的決定。刑事和解的范圍一般界限為三年以下有期徒刑、拘役、管制的輕微刑事案件和一些未成年人犯罪案件。

二、刑事和解制度的作用：

中國古代唐朝的保辜制度，是指在被害人傷情未定的情況下，官府給予一定期限，讓加害者盡力為傷者醫(yī)治，期滿之日再根據被害人傷情對加害人進行量刑處罰的一項制度。1這種制度讓加害人積極做出醫(yī)治傷者以減輕處罰的行為，達到了雙贏的局面。其實，可以說古代的保辜制度和如今的刑事和解制度是不同時代卻有著異曲同工之妙的人性制度。刑事和解制度同樣也是給加害人有悔過和彌補罪過的機會，從而達到減刑等目的的制度。它不僅體現了國家公權力對當事人雙方利益的最大化呵護，同時也體現了對社會關系的維護。它具有以下的作用：

首先：減低司法成本，提高訴訟效率。

上個世紀80年代以來，法國開始在刑事訴訟法中規(guī)定了刑事和解。其立法背景是當時法國的刑事訴訟程序相當繁雜，對一個犯罪嫌疑人定罪量刑往往要花費大量的人力和物力，司法成本極高。因此，檢察官面對一些輕微的刑事案件，常常在懲罰罪犯、保障人權和節(jié)約訴訟資源兩個目標的選擇中，陷入是否起訴的困惑。在司法實踐地不斷探索，理論界的大力呼聲下，立法者終于將其寫入刑事訴訟法中。2實踐證明，此制度不僅使受害人損失得到及時賠償，補救了被破壞的社會秩序，而且大大減少了司法成本，提高了訴訟效率。

此外，在很多發(fā)達國家（如德國、英國、新西蘭等）都在刑事訴訟中適用了一種類似于刑事和解的刑事處理方法——恢復性司法。它是對刑事犯罪通過在犯罪方和被害方之間建立一種對話關系，以犯罪人主動承擔責任消弭雙方沖突，從深層次化解矛盾，并通過社區(qū)等有關方面的參與，修復受損社會關系的一種替代性司法活動。3

現今中國經濟發(fā)展程度較低，司法資源極為缺乏，公安司法機關集中力量辦大案，對一些輕微的刑事犯罪案子同樣處于一種“心有余而力不足”的尷尬狀態(tài)，導致了受害人的權益得不到公權力的保障，同時法律的公平正義也會因此大打折扣。刑事和解能減少短期自由刑，不僅避開短期自由刑懲罰功能弱、威懾力不強卻容易給加害人留下“后遺癥”的弊病，也可以減低司法成本，提高訴訟效率，適合，適合我國處于社會主義初級階段的國情。

其次：“公權力”和“民權利”相互配合，當事人共享益處。

刑法對于一些輕微案件適當收縮權力，退而讓當事人平等協商，不僅符合刑法的“謙抑性”理念，而且可以使民主意識和人權思想得到更好落實。具體而言：

一：被害人能及時得到物質的賠償、精神的撫慰。

很多案件，被害人往往因為加害人經濟上的拮據，縱然法院審判下來，得不到有效執(zhí)行的現象屢見不鮮。通過刑事和解，加害人或者其家庭會盡全力去籌錢，這樣無疑更能使被害人及時得到物質的賠償。而且，對于一些家庭糾紛或者鄰里糾紛，很多時候被害人事后已經原諒了加害人，他們并非真的想看到自己的親人或鄰居受到法律處罰。但此時公權力的不妥協性往往會造成當事人之間關系的進一步惡化。

二：刑事和解不僅使加害人能夠減輕或免除處罰；也有利于鼓勵加害人改正錯誤，懺悔罪惡，重歸正途。

一方面刑罰的目的主要在于教化犯人，不在于重罰犯人。特別是對于一些“沖動型”的犯罪分子，本來他們的社會危害性不大。但是被關進監(jiān)獄后，在與其他罪犯接觸中，有可能受到一些不良習性的影響。結果不但可能得不到教化，反而不幸染上惡習，甚至產生極端思想，萌生對社會的憎惡心理。

另一方面在刑事和解過程中，加害人與家人共度難關更能使其真誠悔過。即使是要服一定的刑期，他們也會立志認真服刑，改正后回報社會。孫銘偉交通肇事案，其父親孫林為了挽救兒子一條生命，老人家無暇顧及自己身上有血尿病，一心在為獲取受害者家屬的諒解書而真誠道歉和為了籌到100萬而忙碌奔波。相信家里人對孫銘偉的關愛會感化到他，使得他以后更好做人，報答家人和給予寬恕的受害人。雖然此案不是真正意義上的刑事和解的貫徹，但孫銘偉能夠從死刑改為無期徒刑，從判決書看，法官在量刑時確實主要考慮了孫林積極賠償的行為和孫銘偉認罪態(tài)度良好這兩個因素。

再次：對構建和諧法治社會也有很大的作用。

當事人握手言和，緩解了社會矛盾的深化，恢復被破壞的社會關系；司法機關居中調停、教化也使法治思想更深入民心。社會成員穩(wěn)定則國家穩(wěn)定，這也是此制度的核心價值。

又次：刑事和解制度賦予公安司法機關靈活對待案件的權力，彌補了刑事司法程序死板的缺陷。此外，中國自古有“息訟”的法律文化傳統(tǒng)，刑事和解具有較堅實的社會背景。

最后：是對中國傳統(tǒng)刑訴理論的突破。

傳統(tǒng)理論一味地強調公訴案件只能利用公權力懲罰犯罪分子，當事人不具有任何處分性質的權利。然而刑事和解制度的貫徹落實正意味著當事人主體地位的回歸，公安司法機關在辦理案件過程中更好地兼顧了刑訴的兩大直接目的：保護人權和懲罰犯罪。

三：民眾的誤解：

最高法院院長王勝俊一再強調，各級法院要堅持罪刑法定、罪刑相適應和適用法律一律平等的刑法原則，根據社會治安形勢，從有利于減少犯罪、增強群眾安全感、促進社會和諧出發(fā)，準確把握和貫徹寬嚴相濟的刑事政策。對此，北京、上海等地方推行的“刑事和解”制度，特別是2010年3月，成都市中級檢察院出臺文件正式承認刑事和解制度，應該說是對寬嚴相濟刑事政策的的創(chuàng)意解讀和大膽推行。然而自從它誕生之日，便被一些普通百姓甚至法律學者冠以“花錢買刑” 這個不無諷刺的俗稱。如上所述，無論從經濟學還是社會學角度，我們都可以看出：只要踐行者適當貫徹此制度無疑更有利于當事人的利益乃至社會法治的發(fā)展。民眾為什么會產生此種誤解，我們有必要深入分析其原因，為刑事和解的進一步貫徹掃清障礙。

原因之一：民眾擔心這會造成對有錢人的放縱，更加劇了法律的不公正性。在筆者看來，富裕的人確實更容易賠償被害人的損失；但是刑事和解絕非‘花錢買刑’、也不是對富人的放縱。原因就在于刑事和解要求加害人真誠悔罪、賠禮道歉，并獲得被害人的諒解。也就是說刑事和解不僅要重視物質的賠償，更要重視思想的教化?！板X”只是制度中的一個環(huán)節(jié)，對于賠錢而沒有真誠悔過的犯人，司法機關同樣可以根據和解制度的條件否認其和解的效力。正如一位學者所說：“司法機關減輕犯罪人刑罰的實質根據，在于加害人真誠悔過體現出其人身危險性較小，而這一因素使得對加害人施以較輕的刑罰顯得合情合理。刑事和解的中心不應該是建立在是否賠償、賠償多少的基礎上。若犯罪嫌疑人或被告人雖然給予賠償，但是不能說明其具有真誠悔過的態(tài)度，不能證明其人身危險性的降低，那么即便被害人予以諒解，相應公權力機關也不應從寬處理?！逼浯?，此制度是要嚴格在法律和法律原則的框架內執(zhí)行的，絕對不是隨便就可以適用的。司法機關作為國民權利保護的最后防線，它應該嚴格考察當事人和解的行為是否符合此制度的要求，防止當事人濫用此制度，破壞此制度的真正目的。同時，根據“寬嚴相濟”的政策，對于一些嚴重暴力性、危害性的犯罪分子也不適合貫徹此制度。因此，事人是此制度的積極參加者，他們的和解行為是要在制度的框架內和司法人員的指導下嚴格進行。一個人不可能成為整個活動的操作者。顯然，如果當事人的和解就一定成為司法機關量刑的依據，那刑事和解制度就真的成為一種“民間私了”了，這樣也會造成司法機關公權力受制于國民私權利的不良局面。最后：刑事和解要綜合參考加害人經濟狀況。實踐中，公安司法機關往往對有錢人課以更加嚴格的賠償要求，比如加害人只有已經足額賠償被害人的損失，公安司法機關才會不立案，不起訴或者減輕、從輕處罰。然而對于貧窮之人則適當放松了要求。此外，有一些比較發(fā)達的城市試圖建立刑事被害人補償制度，幫助被害人度過難關。如果此制度能夠得到實行，那么就能大大彌補貧窮人無法充分享受刑事和解的好處的缺陷了。

原因之二：有學者認為此制度有違刑法“罪責刑相適應”的基本原則之嫌。筆者認為：從“罪責刑相適應”這個原則的實質側面看，它禁止不均衡的刑罰，要充分考慮犯罪和犯罪人危害性。在刑事和解過程中，司法機關是基于加害人的認罪態(tài)度良好、積極賠償道歉的表現，認為其危害性較小，行使自由裁量權不追究、從輕或者減輕加害人的刑事責任。因此刑事和解并不違反罪責刑相適應”原則。此外，《刑法》第37條規(guī)定的“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”和《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》的第四條：被告人已經可以賠償被害人物資損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！?006年12月18日最高檢《關于檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》：“對于輕微案件中犯罪嫌疑人認罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達成和解并切實履行，社會危險性不大的，可以依法不予逮捕或者不起訴?！薄缎淌略V訟法》142條第二款：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑法罰的，人民法院可以做出不起訴的決定。”等相關法條也可以為此制度找到法律根據。

原因之三：司法機關人員會濫用此制度，利用其權力迫使被害人接受和解，幫助犯罪嫌疑人逃脫刑事處罰，最終傷及被害人的權益。甚至有些司法工作人員利用此制度收取利益，同時損害雙方當事人的利益。江蘇省蘇州市平江區(qū)“錢某借刑事和解之名徇私枉法案”就是一個典型的例子。4的確，在如今司法工作人員的素質總體較低的情況下，這是一個不得不考慮的問題。但是，據此就一概否定此制度顯然是不合理的。對于此問題，我們可以通過各種監(jiān)督制度加以規(guī)范，同時健全被害人的上訴制度等渠道不斷地加以完善。

總之，由于司法工作人員水平較低，民眾情緒化，法治思想不濃厚，相關實行程序和配備制度的缺失和不成熟等因素，使得原本是一個法與情相融合的和諧制度，被冠上了“花錢買刑”這個不無諷刺的說法。在“構建和諧社會”的時代背景下我們應該以更加客觀的態(tài)度看待新生物的誕生，給予更廣泛關注，讓它能在中國的社會環(huán)境下有更大的發(fā)展空間。此外，我們有必要繼續(xù)深入研究，努力從實體和程序上改善此制度存在的缺陷，讓這種法情相融的新事物能在我國最大限度地發(fā)揮它的優(yōu)勢。

參考文獻1《中國法律制度思想史教程》——蒲堅

2法國刑事和解程序及其借鑒意義——施鵬鵬

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    論文摘要：刑事和解可以更好地平衡被害人和被告人雙方的利益，有利于社會的和諧穩(wěn)定。但是，刑事和解制度的存在，不可避免地會削弱刑罰的報應預防功能，會破壞刑法面前人人平等的基本原則，甚至會導致司法權力的濫用。因此，司法模式下的刑事和解是相對合理化的選擇。

一、刑事和解制度的本質探析

(一)刑事和解制度的概念和源起

刑事和解也被稱為被害人與加害人的和解、被害人與加害人會議、當事人調?；蛘呋謴驼x會商。它的基本內涵是在犯罪發(fā)生后，經由調停人(通常是一名社會志愿人員)的幫助，被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的傷害，以及恢復加害人與被害者之間的關系，并使加害人改過自新、復歸社會。

刑事和解運動在20世紀最后30年內的興起絕非偶然，它伴隨著兩個思潮：被害人利益保護和犯罪人復歸社會。一方面，被害人學的發(fā)展始于對被害人與犯罪人關系的研究，而且對于被害人有批判的意味，但隨后研究重點轉到對被害人利益的保護上，并在20世紀六七十年代出現了“被害人導向”的刑事政策思潮，刑事和解即為其一，通過被害人與加害人達成諒解，對被害人予以行之有效的賠償，并且在此過程中被害人也得到了心理上的治療。另一方面，監(jiān)獄矯正政策的失敗，引發(fā)了如何使犯罪人回歸社會的反思，行刑社會化逐漸成為一種趨勢，而刑事和解恰好應之而出，和解協議的履行成為對加害人執(zhí)行刑罰的替代措施。如此，出于對被害人和加害人雙方的利益考慮，刑事和解成為當然的選擇。

(二)刑事和解制度的本質

在刑事訴訟史上，從私力救濟到公力救濟，刑事追訴權最終完全由國家掌握，人類實現了從愚昧野蠻到文明進步的歷史進化，結果公力救濟這種依托國家強制力的更富效率的救濟方式得以長期存在下來。隨著現代訴訟價值中個體自治取向的發(fā)展，刑事案件中純粹的公力救濟逐漸受到了來自刑事和解的挑戰(zhàn)：在刑事訴訟中能否允許當事人依照其主體意思進行自治?具體而言，被害人是否可以分享本應由國家獨占的刑事追訴權，通過與加害人達成諒解而自行免除或減輕加害人的刑事責任?

按照否定之否定的辯證法原理，公力救濟是對私力救濟的否定，而后公力救濟又須進行自我否定。但是這種“輪回”絕對不是簡單的“回到原點”，而是一種螺旋上升式的發(fā)展態(tài)勢。刑事和解也絕對不是簡單地回到原點，不是對國家獨占的刑事追訴權所提出的權利回歸要求，而更應看做是對公力救濟在更高更深層面的進一步要求。

和解是沖突解決的一種常見方式，爭議雙方一般都被假定促成了沖突的出現，雙方需要相互妥協以達成解決方案，因此它是以協議為導向的。但是刑事和解不同于此，雙方不是爭議者，加害人一方被確定有違法犯罪行為，并已對此在事先做出有罪答辯，而另一方是行為的指向者——被害人。和解中不會涉及加害人有罪或無辜的問題，由于賠償是犯罪的對價，被害人無需做出妥協，加害人也不應對之有所期望。刑事和解是以對話為導向的，強調被害人的權利、加害人的責任以及對損害的賠償。雖然絕大多數的刑事和解最終都達成了賠償協議，但是沖突解決的重要性卻是第二位的，更為重要的是在加害人和被害人之間促成面對面的對話。因此，恢復性司法的影響在以協議為導向的刑事和解中是很小的，而在以對話為導向的刑事和解中是最大的，前者以加害人為中心，后者以被害人為中心。

由此可見，刑事和解的本質不在于對被告人的刑事責任做出判斷，也不在于達成和解協議以彌補被害人的損失，而是通過被害人與加害人面對面的對話，為雙方盡快恢復之前的社會關系提供一種更加有效的途徑。刑事和解也不是對國家公訴權的絕對否定，反而意味著公力救濟在保護犯罪人利益和使犯罪人回歸社會這兩個方面要有所作為。

二、刑事和解制度的優(yōu)劣勢再解讀

(一)刑事和解制度的有益性分析

刑事和解的支持者一般立足于恢復正義理論，強調其對被害人和加害人兩方面的基本價值。約翰.R.戈姆認為，恢復正義的理論特征有三個方面：第一，恢復正義理論強調犯罪不僅是對法律的違反、對政府權威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害。第二，恢復正義理論還強調刑事司法程序應有助于對這些傷害的彌補。第三，恢復正義理論反對政府對犯罪行為的社會回應方面的權力獨占，提倡被害人和社會對司法權的參與。從報應正義到恢復正義，是對正義觀念的重新審視和定位。個人正義被慮及，不僅重視了對社會關系的恢復和保護，而且對被害人和加害人的利益也予以了全面恢復。刑事和解的積極意義可以從以下五個方面進行分析。

1　刑事和解制度有利于提高被害人和加害人雙方的滿意度

被害人和加害人雙方的滿意度與其訴訟地位的變化有密切聯系。長期以來，被害人在刑事訴訟中都被置于一個卑微的角落，只被視為證人對待。在訴訟進程中又依附于檢察機關，只是參與對被告人的控訴。而對于刑事被告人來說，雖然法律較早地保障了其訴訟地位及權利，但由于其訴訟利益在很大程度上是與被害人的訴訟利益相對立的，在激烈的法庭對抗中鮮有了解其行為對被害人的真實影響的機會。被害人和加害人任何一方在刑事訴訟中都缺少訴說的機會。而刑事和解的會商機制為雙方提供了這樣一個面對面的交流平臺：被害人在平和的環(huán)境中可以對最理想的聽眾——加害人表達犯罪行為對其所造成的傷害，從而減輕其內心痛苦，而加害人通過對自己行為不利后果的理解，也有利于其真誠悔罪。這種犯罪后果的個人化，增加了雙方對司法進程的滿意程度。

但同時這種高滿意程度是與刑事和解的、自愿前提相聯系的。研究表明，有40％～60％的被害人拒絕了刑事和解的機會，拒絕的原因有三：第一，認為犯罪太輕微，不值得浪費時間去和解；第二，害怕與加害人面對面；第三，希望加害人受到更嚴厲的懲罰。同時有鑒于刑事和解多適用于輕微刑事案件，這種滿意度也就不足為奇了。即使是那些參與刑事和解的被害人和加害人，也不是都會對最終結果感到滿意，被害人可能因為自己的賠償請求、感情宣泄等需要得不到滿足而加深怨恨，而加害人也可能認為自己受到了對方要挾而不愿達成或履行和解協議。

2　刑事和解制度有利于使被害人獲得更多的賠償

刑事和解制度設計的一個初衷即在于對被害人的賠償，被害人參與刑事和解的首要驅動因素也多是為了獲得賠償。和解結果可分為兩類：一類是物質意義上的和解，包括損害恢復、賠償、提供服務(如為被害人義務勞動、看護被害人等)，這類和解主要適用于在對被害人造成實質性損害的案件中，如人身傷害、財產毀損；另一類是象征意義上的和解，如賠禮道歉、真誠的謝罪、悔悟、贈送禮物等，給被害人造成精神損害的案件，如侮辱、毀損名譽等一般適用這種和解。

一般來說，刑事和解絕大多數情況下都達成了和解協議，但是通過兩項對比研究表明，是否參與刑事和解與賠償協議的履行并無必然聯系。被害人利益的恢復有賴于加害人進行賠償的意愿以及其賠償能力。由于同時面臨刑事處罰和民事賠償，如果被告人對民事責任的積極承擔并不必然導致對其刑事責任的減免，則其主動進行民事賠償的積極性會受挫，但在我國被告人的主動賠償行為卻只是酌定的量刑情節(jié)，這種制度設計使得被害人的利益完全寄望于被告人的良心發(fā)現，而沒有法律上的保障和激勵措施。因此，如果將之上升為一種法定從輕減輕情節(jié)，則被告人在有賠償能力的情況下必然會優(yōu)先選擇對被害人進行賠償，被害人的利益也就最大程度上得到了恢復。而在被告人缺乏賠償能力時，宜選擇由國家代替犯罪人對被害人進行賠償。

3　刑事和解制度有利于對被害人進行心理治療

敘說理論涉及了對被害人的心理治療，這一理論源于弗洛伊德的精神分析治療中的“自由聯想”。傳統(tǒng)對抗式的法庭審判通常會引發(fā)刑事被告人的強烈抵觸心理，針對被害人的指控被告人可能進行否認或者回避，結果導致被害人“二次被害”，因此即使被害人最終如愿以償地使刑事被告人獲得刑罰追究，但其心靈上的創(chuàng)傷卻始終未得到有效的治療。在刑事和解中，被害人獲得了最理想的情感宣泄對象——加害人，通過雙方對犯罪故事的共同分析重構，在敘說者和被敘說者之間產生共鳴，使得敘說者的恐懼和焦慮感降低。

在以對話為導向的刑事和解中，重要的是為被害人和加害人的直接對話提供機會，讓被害人表達犯罪對其生活的完全影響，讓加害人理解其行為對他人的真實影響，建立并容忍雙方之間的交流互動局面。對被害人的賠償雖然也很重要，但相對于這種關于犯罪影響的對話卻是第二位的。

4　刑事和解制度有利于犯罪人更好地回歸社會

恢復正義的價值并不只是對被害人利益的恢復，同時也意味著對加害人的保護。刑事和解的適用對象主要是少年犯罪人，目的即在于防止犯罪的標簽對其產生不利影響。同時，刑事和解的高效率使得訴訟進程大大縮短，減少了被告人在面對不確定的命運前途時的擔憂，也避免了羈押期間被罪犯感染的可能性，并且能夠在較短的時間重新回歸社會。在刑事和解中，通過傾聽被害人對其所受犯罪傷害的敘說，加害人更能切身感受到自己行為對真實的他人所帶來的不利后果，而不僅僅是對司法體制的破壞，同時也有利于增強加害人的社會責任感，更傾向于真誠悔罪。

但是，這一點受到了懷疑。Harris認為，由于被告人面臨來自被害人、社區(qū)和國家的三方壓力，所以刑事和解的強制性不是不如，而是甚于現行司法體系。另外，加害人雖然經由刑事和解得以避免了傳統(tǒng)司法訴訟的負面效應，但是由于刑事和解關注面的狹窄，只強調犯罪的不利影響，而未在更為深廣的背景下分析犯罪的政治經濟等社會原因，對犯罪人回歸社會的意義也是有限的。

5　刑事和解制度有利于降低訴訟成本和提高訴訟效率

犯罪率的高速增長，導致司法機關負擔日益沉重，司法資源的短缺嚴重制約案件的訴訟進程，被害人和刑事被告人都苦不堪言，刑事訴訟成本居高不下。而監(jiān)獄矯正政策的失敗，再犯率的居高不下，也引發(fā)了對監(jiān)禁刑效率的反思。刑事和解以加害人的有罪答辯為前提，雙方只是對犯罪事實進行敘說而不發(fā)生爭議，易于達成諒解，在程序上更加簡化，和解協議的接受和履行程度相當高，因此成本得以壓縮，而和解效率也比較明顯。同時，由于輕微刑事案件的大量存在，刑事和解所節(jié)省的司法資源是相當可觀的，如果再投入到對重大復雜案件的處理中，就能帶來訴訟效率的整體提高。

(二)刑事和解制度的負效益分析

由上可知，刑事和解制度可以更好地平衡被害人和被告人雙方的利益，有利于社會的和諧穩(wěn)定。刑事和解制度固然在某種程度上節(jié)約了訴訟成本、提高了訴訟效率，然而。和解協議是被害人和加害人進行妥協的結果，所帶來的消極影響是不可避免的。那么刑事和解制度所節(jié)省的成本是犧牲什么代價換取來的呢?

筆者認為，刑事和解雖然體現了恢復正義，兼顧了被害人和加害人的雙重利益，但是其負效益卻更是顯而易見的。

1　刑事和解制度的引入不可避免地削弱了刑罰的懲罰功能和預防功能

一方面，刑法的懲罰功能在于報應，是基于社會正義的要求。犯罪不僅是對被害人利益的侵害，而且是反社會的行為。從社會正義的觀念出發(fā)，對于惡行應該做出否定評價，對于善行應予褒揚。刑事和解使得惡行不必然得惡果，刑罰讓步于被害人和加害人的諒解，即使當事人之間的社會關系得以完全恢復，卻在社會公眾的心理上投下了陰影。犯罪畢竟不同于一般侵權行為，如果完全允許當事人依照意思進行自治，則會混亂人們的是非善惡觀念。另一方面，刑事和解對刑罰預防功能的削弱，首當其沖的是一般預防功能。刑罰一般預防的功能在于對潛在犯罪人的一般威懾效應，對被害人及其家屬的安撫效應，對不懂法者的一般辨別效應，對守法公民的鼓舞效應。刑法本身通過罪刑法定原則，將犯罪行為的不利后果公之于眾，不僅尋求的是其潛在的一種威懾作用，更為重要的是確立犯罪與刑法之間的必然性聯系，這種必然性聯系具有對犯罪進行積極預防的效果。但是在刑事和解的實踐中，加害人通過向被害人進行賠償的方式替代了已由刑法明文宣告的刑罰執(zhí)行，使得犯罪與刑罰的確定性受到損害。潛在犯罪人可能受到犯罪的誘惑，因為刑罰可以替代；被害人及其家屬雖然獲得一定賠償，但是這種賠償與傷害永遠都不能等價；不懂法者則會更加迷茫，因為刑法也模糊了其與民事賠償的界限；而守法公民的正義感則將受到沖擊，穩(wěn)固的社會心理防線將不復存在。

此外，一般通過再犯率這個指標來反映刑事和解的特殊預防效果，但是各項研究結果之間并沒有得出確定的結論。Umbreit和Coates在1992年主持的一項涉及4個州的研究中，發(fā)現參與刑事和解的少年再犯率為18％，而對照組少年(未參與刑事和解程序)的再犯比例為27％；而在1993年Roy進行的一次研究中，相關的再犯率則分別為29％和27％，參與刑事和解少年的再犯比例竟然略高?？紤]到參與刑事和解的加害人更傾向于真誠悔罪，這種自愿選擇下的再犯率統(tǒng)計不免讓人稍稍感到失望，至少刑事和解的特殊預防效果并不如其支持者所宣揚的那樣明顯。

2　刑事和解制度適用范圍有相當大的局限性

刑事和解制度具有兩個特點：第一，適用的對象主要是青少年犯罪行為人，但近年已擴展到成年犯罪行為人；第二，適用范圍限于輕微刑事案件。如此便限制了刑事和解的適用范圍，使得其一般沒有納入到正式的訴訟制度之中，而是作為由警察、檢察官、法官、社區(qū)志愿人員、教會成員所主持的非訴訟程序而存在。應當指出，中外犯罪的外延是不同的。在許多普通法國家，輕罪雖然也有可能被判處12個月的監(jiān)禁，但一般多為輕微盜竊、、輕微傷害、非法入侵、故意破壞藝術的行為等，而這些行為一般在我國屬于治安違法行為。犯罪外延的不同使得刑事和解制度在我國的移植更缺乏一種適應的土壤。

3　刑事和解制度的引入可能導致權利的濫用

權力傾向腐敗，絕對的權力傾向于絕對的腐敗。權力總是傾向于被濫用，并且一般傾向于被最大限度的濫用，權利亦如此。在刑事和解中，這種道德危機則更為明顯。就被害人來說，其一般處于主動地位，為謀求自身利益的最大化，可能會趁機向加害人進行要挾，利用加害人急于擺脫危險境地的心理，提出無理的賠償要求。而加害人可能迫于形勢會暫予接受，雖然問題表面上得到了掩蓋。但其抵觸和憤恨心理卻悄然萌發(fā)。對于加害人來說，反過來則有可能利用被害人的弱勢地位，對其進行威脅、引誘以達成諒解協議，被害人的利益非但沒有得到恢復，而且利用刑事和解進行心理治療的初衷也遭到踐踏?？梢?，由于被害人和加害人的地位及實力經常處于一種不平衡的狀態(tài)，如果沒有司法者的監(jiān)督審查，權利濫用的出現就不可避免。

4　刑事和解制度的引入可能導致對行為人處遇上的不公

“刑法面前人人平等”是刑法的基本原則，它意味著同罪同罰，在犯罪性質相同、危害程度相同、行為人的人身危險性相同的情況下，所處的刑罰必須相同，其他因素如地位、權力、金錢等均不得影響到刑罰的輕重不同。而在刑事和解中，對被害人的賠償一般依賴于加害人的賠償能力，賠償協議的履行又直接關系著加害人的不同處遇。因此，有錢人可以“花錢消災”，以金錢開路，逃避刑事追究；而無錢者卻不得不坐牢，即使他們也對其罪行進行了真誠懺悔。這種不公的處遇情境，在目前貧富兩極分化嚴重的中國，可能引發(fā)激烈的社會階層對抗，而一項制度的引入，首要的前提便是社會公眾對該制度價值的普遍認可。

5　刑事和解制度的引入可能導致國家責任的讓位

刑事和解意味著國家公權力和個人私權利如何達到平衡。如果把犯罪看做是當事人之間的沖突，不涉及公共利益，那么被害人如何與加害人達成諒解和妥協完全是私權自治的范疇。但犯罪遠不止是對具體被害人的侵害那么簡單，它同時也是對社會秩序的破壞，是對公共利益的威脅，因此國家把懲罰犯罪作為自己的使命，并根據犯罪的社會危害程度而非被害人的切身感受來懲罰犯罪。刑法要真正有效地控制社會秩序，離不開公眾對每一個刑法規(guī)范以至整個刑法規(guī)范體系的普遍認同和尊重@。而刑事和解阻斷了罪刑法定原則所確定的罪犯與刑罰之間的必然聯系，刑法得不到應有的權威和支持。如果在刑事訴訟領域，回歸到私權自治的原點，國家的責任讓位于當事人和解，社會秩序就會失范，那么刑事和解支持者所追求的個人本位前景恐怕最終也只是鏡花水月。

三、刑事和解對我國現有制度的啟示

通過對刑事和解優(yōu)劣勢的比較，不難看出：其一，刑事和解制度的意義并不如人們所預期的那樣好，而我國法制環(huán)境很大程度上又會使其已在國外取得的效果打上折扣；其二，我國缺少接受這一制度的社會觀念基礎及移植土壤。所以，純粹意義上的刑事和解不宜照搬實行。但是刑事和解的本質所體現的恢復正義、對被害人利益的保護和使犯罪人回歸社會的理念又暗含了現代刑事訴訟精神，因此對我國司法制度予以改良的做法較為適宜，具體而言，實行司法模式下的刑事和解是最合理化的選擇。

(一)我國現有的刑事調解、和解制度

我國現行《刑事訴訟法》第一百七十條規(guī)定：“自訴案件包括下列案件：(一)告訴才處理的案件；(二)被害人有證據證明的輕微刑事案件；(三)被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件?！钡谝话倨呤l規(guī)定：“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第一百七十條第三項規(guī)定的案件不適用調解?！?/p>

我國刑事自訴程序和刑事附帶民事程序中，法官可以進行調解，當事人也可以自行和解，因此這是與刑事和解最為接近的制度。且這一制度的存在也有其必要性與可行性：首先，在受案范圍上，自訴案件的三類受案范圍一定程度上是被害人訴權自治的體現，在公民訴權自治和國家公訴權獨占之間實現了平衡，對更多體現了被害人利益的案件，通過賦予公民自訴權，既符合了刑罰謙抑性的內在要求，又實現了被害人和加害人之間的和諧。值得注意的是，為了加強對少年犯罪人的保護，自訴案件受案范圍有適當擴展之必要。其次，法官在訴訟中充當調停人的角色，有利于維護審判權的獨立和和解協議的公信力，防止審判權的擴散，否則社區(qū)志愿人員、教會人員、警察和檢察官都會擁有事實上的審判權。再次，將被害人和加害人的和解置于司法訴訟中，對于和解不成的案件也能及時予以判決，保證了沖突解決的及時性，降低了訴訟成本并提高了訴訟效率。

(二)我國現有的刑事調解、和解制度的完善

由上可知，我國現行的刑事調解、和解制度在司法實踐中發(fā)揮著重要的作用，但是現行制度在保護被害人和加害人利益方面尚有不足之處，必要的配套立法和司法改革很有必要，我們可以從以下三個方面進行補充、完善。

1　被害人和加害人的訴訟地位應當從對抗走向對話

刑事和解最大的優(yōu)勢莫過于對正義的恢復，兼顧被害人和加害人雙方的利益，而這種利益的雙贏局面離不開各方的和解會商，因此需要為雙方當事人提供一個選擇的機會。以往在法庭上，被害人依附于檢察機關并與被告人進行對抗，激烈的利益沖突使其相互敵視仇恨，是難以達到這樣一個和諧局面的，而通常是兩敗俱傷，被害人在法庭上二次受害，賠償請求遭到抵觸，被告人人格尊嚴受到傷害，也因拒不悔罪而受到刑事追究。因此，迫切需要建立一個可供選擇的訴訟參與機制，即由被害人與被告人選擇是否達成諒解，這樣既尊重了個人的訴權自治，也有利于社會關系的恢復。

筆者認為，要最大限度地發(fā)揮刑事和解制度的優(yōu)勢，被害人和加害人的訴訟地位應當從對抗走向對話。具體來說，由檢察官與被告人進行對抗，被害人不再依附檢察官，不再作為證人參與對被告人的指控，而自主選擇是否與被害人達成諒解。在此，公訴人的角色是“報應”，而被害人的角色是“恢復”，兩種相反角色的職能發(fā)揮能充分保證刑事正義的全面實現。被告人通過與被害人達成諒解，可以進行實體上的處分，承認被指控的犯罪并自愿認罪。這一點在我國《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》和《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見(試行)》中都有所體現。

2　加害人的主動賠償應當從酌定情節(jié)上升為法定情節(jié)

根據我國相關法律規(guī)定，一方面，目前我國被害人因他人犯罪所遭受的物質損失主要通過刑事附帶民事訴訟中被告的賠償來進行彌補；另一方面，附帶民事訴訟被告的賠償行為只是人民法院對刑事被告人減輕處罰的酌定情節(jié)。因此，司法實踐中有賠償能力的附帶民事訴訟被告常因有后顧之憂而不愿積極履行賠償責任。

筆者認為，被害人與加害人既已達成諒解，則被害人的利益必然會得到一定程度的恢復，加害人的人身危險性也會降低。因此，由法官審查后認為自愿合法的，應當對被告人做出從輕或減輕的處理，加害人的主動賠償行為應該上升為法定情節(jié)，唯有如此才能在制度上激勵加害人對被害人利益進行最大程度的恢復。同時也應要求法官對賠償行為的自愿合法性進行審查，防止權力濫用現象的出現。

3　建立刑事被害人國家補償制度

在司法實踐中，附帶民事訴訟被告人確無能力履行附帶民事訴訟判決的情形也客觀存在著，如賠償數目大、罪犯因入獄服刑而無經濟來源進行賠償等?？梢姡瑢Ρ缓θ死娴幕謴蛢H僅依賴于加害人的賠償也不夠的，因此那樣不僅會引發(fā)道德危機，而且會出現刑罰不公。因此，為使刑事被害人的物質損失能得到最大程度的彌補，建立刑事被害人國家補償制度勢在必行。

國家補償的法律根基何在?憑什么我們要拿納稅人的錢為被告人贖罪?筆者認為，國家責任不僅體現在對犯罪的追訴上，而且有責任預防犯罪的發(fā)生。因此，對于被害人因犯罪而遭受的損失，國家有責任要加以適當補償。當然，補償不是無原則地替被告人善后，補償要依一定的原則進行：第一，補償要符合先陪后補原則。刑事被害人先行通過刑事司法程序要求賠償義務人進行賠償是刑事被害人請求國家補償的前提。只有當刑事被害人無法通過刑事程序得到合理彌補其所遭受的物質損失時，刑事被害人才能就自己未獲賠償的那部分物質損失請求國家按照被告人的過錯程度進行一定比例的補償。第二，補償要符合有補有還的原則。國家替被告人補償被害人的損失并不是完全無償的，因為國家沒有理由為被告人的犯罪承擔全部的責任，納稅人也沒有理由拿自己的錢替被告人贖罪，被告人才是責任的最大部分承擔者，才是最終的賠償主體。因此，被告人要靠自己的勞動最大可能地彌補自己的過錯，逐步地還清納稅人的“借款”。

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刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償,但作為一種刑事制度,其產生于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實踐,現在已經被美國、英國、德國等許多國家運用。

(一)國外刑事和解的理論基礎

20世紀中葉,受“被害者導向”理念和犯罪人復歸社會思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。

1.“被害者導向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認為,犯罪是對國家利益的侵害,因此,國家在刑事訴訟中居于主導地位,而被害人的權利被國家的權力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動的參與者。隨著“被害人犯罪學”理論的興起,很多學者開始認為:刑事訴訟不應僅僅體現國家和犯罪者之間的關系,更應提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀六七十年代,“被害者導向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權利成為學者的熱門話題,而被害人最根本的權利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。

2.犯罪人復歸社會的思想。隨著人們人權保障意識的不斷提高,犯罪人權益保障也開始為許多國家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復歸社會的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復歸社會的權利,社會有承擔其復歸的義務。因此,西方各國都致力于犯罪人復歸,并不斷探索新的措施以促進犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學者認識到:復歸社會并不是抽象的,而是使之回到那個曾經被他傷害過的社會中,盡量不讓犯人入獄,在社會上改造,更利于犯罪人有效實現復歸社會。因此,通過加害人、被害人、社會等多方面互動來構建刑事和解制度已經成為犯罪人復歸社會思想之必需。

(二)國外刑事和解的實踐內容

從20世紀70年代以來,刑事和解實踐已經開始在各國盛行。由于傳統(tǒng)和現實的差異,各國刑事和解具體的實踐內容有很大的不同,但這些制度在適用宗旨和適用范圍上,還是有許多相同之處的。概而言之,國外刑事和解的內容主要包括以下幾點:

第一,在制度宗旨上,許多國家的刑事和解制度都吸納了對被害人利益的關注和保護理念,普遍重視刑事和解對被害人的精神撫慰和對加害人的教育矯正功能,經濟賠償位居其次。

第二,在適用范圍上,刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關個人權益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的,也是最重要的適用對象之一。在成年人犯罪中,各國適用的具體范圍不盡一致。例如在美國,刑事和解不僅適用于輕罪案件,也適用于重罪案件;英國主要適用于輕犯、初犯以及財產犯;俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪,即指可能判處2年以下監(jiān)禁的案件。

第三,在適用條件上,刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協商,尤其是受害人的自愿。但各國一般都未以被害人同意為要件,規(guī)定只要犯罪人做出和解努力的,即可從輕處罰。

第四,在和解的程序中,一般都要調停人的參與。調停人或由專職的專業(yè)調解員擔當或由執(zhí)法官員擔當,在和解程序中保持中立并協調雙方關系。

第五,刑事和解的處理結果視適用模式的不同而有所區(qū)別。西方國家的刑事和解實踐具體表現為四種和解模式:社區(qū)調停模式、轉處模式、替代模式與司法模式。在社區(qū)調停模式、轉處模式和替代模式下,刑事和解使刑罰的判決或執(zhí)行不再具有實際意義,因而,具有刑罰替代措施的性質;在司法模式下,刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。

二、我國構建刑事和解制度的可行性

(一)傳統(tǒng)“息訟”、“和”文化的思想基礎

縱觀我國對待訴訟的態(tài)度,它有個基本的傾向,那就是對“無訟”的追求,對訴訟的厭惡和鄙視?？鬃釉?“聽訟,吾猶人也,比也使無訟乎?！痹谶@種思想的指導下,人們不敢輕易涉訟,他們認為一旦涉訟,會更加激化糾紛雙方當事人的矛盾。因此,和解是民眾、官府解決民事糾紛甚至部分刑事糾紛的重要形式。在我國,這種以“和”文化為基礎的“息訟”傳統(tǒng)源遠流長,這也為我國構建刑事和解制度提供了適宜的土壤與環(huán)境。

(二)“寬嚴相濟”的政策基礎

近年來,輕型化日益成為一種世界性的趨勢和潮流。在這種環(huán)境下,我國也從構建和諧社會的內在要求出發(fā),提出了“寬嚴相濟”的刑事政策。它的核心是區(qū)別對待,綜合考慮犯罪的社會危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會影響,根據不同時期、不同地區(qū)犯罪與社會治安的形勢,具體情況具體分析,依法予以從寬或從嚴處理。簡而言之,寬嚴相濟是指:該嚴則嚴,當寬則寬;嚴中有寬,寬中有嚴,寬嚴有度,寬嚴審時。這種輕輕重重、輕重結合的刑事政策要求我們不能再一味地借助高壓、監(jiān)禁等方式來解決刑事犯罪問題,而應當探求理性化、多元化的犯罪應對機制。構建刑事和解制度正是順應了我國“寬嚴相濟”的政策需求。

(三)社區(qū)矯正的實踐基礎

2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于開展社區(qū)矯正工作的通知》指出,“社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內,由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助之下,在判決、決定或裁定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動?！?003年至今,我國已有多個省市作為社區(qū)矯正試點,開展了相關的社區(qū)矯正活動,積累了較為豐富的實踐經驗。社區(qū)矯正制度的建立和完善是刑事和解制度賴以實施的前提,因此,這些試點活動為我國刑事和解的有效實現提供了豐富的實踐經驗。

三、我國刑事和解制度之構建

我國法律對刑事和解規(guī)定少且分散,刑事和解尚未形成制度體系。現行的刑事和解適用范圍很窄,主要集中在刑事自訴案件和附帶民事訴訟中,對公訴案件并未適用。法律的匱乏限制了刑事和解功能的發(fā)揮,我國刑事和解制度亟待構建和完善。

(一)規(guī)范刑事和解的適用前提

關于刑事和解的適用前提,學界已經形成共識。具體而言,適用刑事和解的案件應當具備以下條件:

第一,案件事實清楚,證據確實充分。只有案件事實清楚,才能判明該案件是否屬于刑事和解的范圍,才能確保刑事和解的妥當適用。另外,將案件事實清楚作為前提,也有利于提高公檢法辦案人員的責任心,防止因其不對案件作深入調查而放縱了部分犯罪人。

第二,犯罪人認罪,雙方自愿和解。犯罪人認罪是其人身危險性減小的最明顯特征,也是取得被害人諒解的基本前提。僅僅有犯罪人單方面的和解意向還不夠,和解還必須是基于被害人的真實同意。如果忽視了被害人的意愿,可能會損害其合法權益,這也有違構建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真實同意,基于雙方的合意進行和解,才能有效保障被害人的權益。

(二)明確刑事和解的適用范圍

對于刑事和解適用范圍的規(guī)定,我們可以借鑒國外的普遍做法,即適用于少年犯罪案件以及成年的輕微刑事案件。為了確保刑事和解功能的充分發(fā)揮,我國的刑事和解適用范圍應當包括以下幾個方面:

第一,未成年犯案件。對未成年人適用刑事和解是各國通例,其目的是為了對未成年犯罪人進行教育感化,使其避免受“犯罪標簽”的影響,為他們的再社會化創(chuàng)造良好的條件。

第二,侵害個人法益的輕罪案件。對于這類案件適用刑事和解,一方面,可以解決刑事附帶民事執(zhí)行難的問題,確保被害人能夠獲得物質賠償;另一方面,將和解限定于侵害個人法益的犯罪,而將侵害國家法益、社會法益的犯罪排除在外,有利于加強對社會公共利益的保護,防止刑事和解造成對被害人、犯罪人利益保護和公共利益的失衡。

第三,家庭婚姻矛盾、鄰里或同事糾紛引發(fā)的案件。這類案件的雙方當事人都屬于“熟人社會”的圈子里,甚至是親戚、夫妻關系。由于雙方關系的特殊性,在犯罪發(fā)生后,犯罪人多有悔過、內疚的心理,受害人也有原諒犯罪人的傾向。因此,為了緩和雙方的矛盾,恢復緊張的社會關系,這類有和解基礎的案件應當盡量采用和解的方式解決。

(三)限定刑事和解調停人

為了保障雙方當事人的自愿性,避免和解中可能發(fā)生的司法腐敗,刑事和解的調停人必須保持中立,不能與當事人任何一方有利害關系。有的學者認為檢察機關主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責,因而主張由社會中立力量來主持。但是如果由社會機關和個人擔任調停員,可能會引起刑事和解適用范圍的擴大,導致和解的濫用,有損刑法的權威。因此,結合我國現狀,我國刑事和解的調停人應以檢察機關和法院為限,以便合理地把握和解的范圍,保障刑事和解的順利進行。

(四)強化刑事和解的法律監(jiān)督

刑事和解擴大了司法人員的自由裁量權,因此為了保障其積極功能的正常發(fā)揮,防止司法人員濫用權力,強化對刑事和解的法律監(jiān)督顯得異常重要。一方面,我們要加強司法機關內部及相互間的監(jiān)督;另一方面,來自社會的外部監(jiān)督也不能忽視。就監(jiān)督形式而言,可以采用備案方式。為了使每個案件都能受到監(jiān)督,可采用備案制,即檢察機關的相關部門在案件辦結后,將有關材料報送案件監(jiān)督管理部門備案;審判機關在案件辦結后,將和解協議、處理決定書和裁判文書等送到檢察機關備案。

參考文獻:

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【關鍵詞】法國；刑事和解；公訴替代程序

一、法國刑事和解制度的概念

法國刑事訴訟中的刑事和解是指：在發(fā)動公訴前，對承認自己犯有主刑當處罰金刑或五年以下監(jiān)禁刑的一項或數項輕罪，或承認自己犯有一項或數項違警罪的成年犯罪行為人，共和國檢察官直接地或通過其委派的人間接地提出某種交易形式的建議，從而中斷公訴時效的一種制度。從概念中可以看出，不是任何案件無條件的適用刑事和解制度，法國刑事和解制度有其適用范圍：首先，犯罪行為人是成年人或者其依法是年滿13周歲以上的未成年人；其次，必須承認自己實施了犯罪為前提；最后，對犯罪行為人當處主刑罰金刑或最長五年的監(jiān)禁刑。

二、法國刑事和解制度適用范圍

（一）家庭訴訟類案件

家庭是整個社會的細胞，關系到整個社會的安定，而家庭關系是一種比較特殊的社會關系，在處理該類案件時，恢復、重建當事人之間的關系顯得尤其重要，這類案件也是法國刑事和解程序運用的主要對象之一。該類型的案件主要有：

1、遺棄家庭案。《法國刑事法典》第227-3條規(guī)定，“不依裁判決定或經裁判認可之協議，不向婚生、未婚生或收養(yǎng)的未成年子女、直系尊、卑親屬或配偶支付按照《民法典》第一卷第五、第六、第七、第八編規(guī)定的一項家庭義務而應予支付的撫養(yǎng)金、分攤份額款、應納金或其他任何性質之給付，未全數履行此項義務應達兩個月的，……視同依照《民法典》第373條規(guī)定的拋棄家庭”。此類案件是涉及家庭成員的撫養(yǎng)費給付問題，和解協議的達成不僅有效地解決此類糾紛，更重要的是改善雙方當事人之間的關系，有利于社會按穩(wěn)定和諧。

2、妨礙親權行使案?！斗▏谭ǖ洹返?27-5條至227-11條對此類行為作出了具體的規(guī)定：第一，刑法第227-5條規(guī)定，無法律依據而拒絕將未成年子女送回其監(jiān)護人處的；第二，刑法第227-6條規(guī)定，同子女居住的一方改變住所，而未在有效期內通知有探視權的一方，致使另一方不能行使其對子女探視權和留宿權的；第三，刑法第227-7條等規(guī)定，任何合法的直系尊親、非婚尊親或者收養(yǎng)尊親，從實際行使親權的人手中，或者從委托照管未成年子女的手中，從該子女平時同一期居住的人手中，騙走未成年子女的；第四，刑法第227-8條規(guī)定，其他的人從未成年子女的監(jiān)護人處拐走未成年子女的行為。此類案件適用刑事和解達成協議的目的在于使糾紛雙方當事人互相諒解，從內心消除矛盾，維護家庭關系和諧，促進家庭利益關系的合理配置。

3、家庭虐待案。此類訴訟案件主要涉及暴力行為之停止及家庭關系持續(xù)問題。依據《法國刑法典》第222一l1條和第222—12條第3款之規(guī)定，對合法直系尊親或非婚尊親或針對養(yǎng)父養(yǎng)母的攻擊行為，構成家庭暴力罪。在此類案件中，受害人與被告人可就停止家庭暴力行為并防止類似行為再次發(fā)生或者解除雙方的家庭關系達成和解協議者解除雙方的家庭關系達成和解協議。

（二）輕微傷害的刑事案件

包括輕微暴力傷害案件（《法國刑法典》第222-7條；第R625-1條）、輕度傷害案件（《法國刑法典》第R621-2條）、威脅案件（《法國刑法典》第222-17條）。

（三）未成年人刑事案件

此類案件亦叫做“補償性和解”。糾紛中加害人是未成年人，受害人一般是成年人。此類案件其最后的賠償額由社會保險來賠付，即使未成年人的監(jiān)護人已經對受害人進行了全額賠償。顯然，這種制度設計在于修復當事人之間的關系，使得未成年人真切地認識到行為的錯誤，以此來獲得被害人的諒解。

（四）其他類型的訴訟案件

盜竊案（《法國刑法典》第311-1條）、詐騙案（《法國刑法典》第313-1條）、破壞、毀譽及毀損案件（《法國刑法典》第322-17條）、惡意電話案件（《法國刑法典》第222-16條）、輕度破壞古遺案件（《法國刑法典》第322-2條）。

三、法國刑事和解制度對中國的借鑒意義

（一）完善我國刑事和解立法，規(guī)范刑事和解制度

雖然我國《新刑事訴訟法》明確規(guī)定了幾類案件可以適用和解制度，但刑事和解制度畢竟是在司法框架范圍之內運作和進行的，實踐中不可避免的有違背立法初衷的行為和現象，所以一方面我們不僅要結合本國的實際情況和訴訟環(huán)境適當的運用刑事和解制度；另一方面更要嚴格控制刑事和解制度的濫用，杜絕以此滋生的司法腐敗，維護公平公正的司法環(huán)境，使得這項制度充分發(fā)揮其應有的價值，貫徹寬嚴相濟的司法理念。

在實踐中，適用刑事和解辦理的案件范圍、刑事和解的宣布形式、當事人達成的刑事和解的法律效力等問題尚需進一步明確，刑事和解的程序仍需進一步規(guī)范。從我國試行刑事和解的情況看，我國的刑事和解與法國實行刑事和解的初期非常相似，為避免法國在實行刑事和解初期出現的混亂，應加快全國性的刑事和解立法，規(guī)范刑事和解制度。

（二）逐步實現程序分流，建立公訴替代程序

在訴訟大爆炸的今天，訴訟程序的冗長不僅影響司法功能的發(fā)揮，更主要的是影響了司法的公信力。刑事和解制度只是諸多公訴替代程序中的一種，因此，刑事和解程序固然可以提高刑事訴訟效率，實現案件分流。隨著經濟的發(fā)展，人們之間糾紛越來越多，且呈現復雜趨勢，我國訴訟資源的短缺現以不足應對紛繁復雜的糾紛，因此，在完善我國刑事和解制度之時，以此為契機，結合我國本土資源，逐步建立公訴替代機制，從而應對復雜的局面。

（三）明確我國刑事和解模式和程序的多樣性

法國刑事和解的主要價值在于協調公共權力與公民權利的沖突平衡，提出了被害人、被告人、社區(qū)利益平衡理念，對犯罪的處理充分發(fā)揮被害人和犯罪人的作用，從而使被害人從邊緣化的境地走向訴訟的主體地位，彰顯了當事人在刑事訴訟中的主體地位。由此借鑒我國刑事和解的程序應突出當事人的主體地位，在法律的框架內允許和解程序和模式的多樣性。刑事和解制度刑事和解既要實現正義，又不能失去訴訟效率。所以，在我國刑事和解中應注重基層調解組織的作用發(fā)揮并輔之以律師的法律咨詢和法律援助，有助于刑事和解的順利進行和作用的充分發(fā)揮。

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論文摘要：刑事和解制度與辯訴交易制度均為我國司法實踐部門探索的解決刑事案件的新途徑。但目前，中國學術屆對辯訴交易和與刑事和解這兩種制度的間就似乎存在著某種斷裂的傾向。實際上，這兩種制度原本就有著密不可分的聯系。比如：兩者具有通的理論基礎，體現了相同的價值理念；都體現了對刑事訴訟中個體權益的關注，順應了國際司法發(fā)展的潮流。正是刑事和解制度和辯訴交易制度兩者之間相同或相似的本質和表現使他們有了對比的可能。本文希望通過對比借鑒，審視兩者的辨證關系，達到為完善我國刑事訴訟制度再修改提供幫助的目的。

一、刑事和解制度概述

所謂刑事和解制度，又稱加害人與被害人的和解制度， 一般是指在犯罪后， 經由調停人的幫助，加害人和被害人直接相談、協商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。從目前學術界對這項制度的理解來看， 多數學者認為， 刑事和解的理論和實踐最早產生于西方國家。1974年， 加拿大安大略州基切納市發(fā)生了世界上第一個刑事和解的案例， 被認為是刑事和解制度的起源。刑事和解制度的目的是修復因犯罪人的犯罪行為而被破壞的加害者和被害者原本具有的和睦關系， 并使罪犯因此而改過自新、復歸社會。雙方通過面對面的會商， 加害人了解到自己行為的不利后果，被害人有機會對加害人表達自己的思想感情， 從而降低犯罪行為造成的痛苦。某些情況下， 當事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。最終會盡可能地達成賠償協議， 修復犯罪帶來的損害， 從而使犯罪人復歸社會， 使被害人權利得以最大限度保護， 以實現刑事和解化解矛盾、全面恢復正義、提高司法效率的刑事政策價值。

二、辯訴交易制度概述

"辯訴交易"制度，是在20 世紀70 年代伴隨著社會矛盾日益激化，刑事案件頻發(fā)，積案不斷增加的背景下，由美國聯邦最高法院通過一系列判例正式承認其為"刑事司法必不可少的組成部分"，開始作為一項司法制度在刑事訴訟中廣泛實施。所謂辯訴交易，又稱為答辯交易，指"被告人基于得到政府方的對價的合理預期而作出的對刑事指控答辯有罪的同意。"因此，辯訴交易實際上是刑事訴訟被告人通過同主訴檢察官對于控訴、罪狀、量刑等方面協商后，以檢察官減輕控訴換取被告人有罪答辯，以迅速有效地結束訴訟程序，追訴被告人的犯罪行為，使被告人接受刑事處罰的一種司法制度。

三、形事和解制度與辯訴交易制度之比較

（一） 辯訴交易與刑事和解的共性與契合。

1. 二者都體現了對刑事訴訟中個體權益的關注，順應了國際司法發(fā)展的潮流

我國傳統(tǒng)的刑事觀是一種國家本位的價值觀， 依照這種觀念， 犯罪是個人與國家的沖突， 它侵犯的是國家和社會整體利益。因此， 必須通過國家職權活動對犯罪予以追究。這一理念在刑事訴訟上的反映就是對公訴案件實行起訴法定原則， 強調有罪必訴、有罪必審、不允許和解與協商。傳統(tǒng)的刑事觀在重視國家和社會整體利益的同時， 卻忽視了個人(主要是受害人也包括犯罪人)的利益。從刑法的機能來看， 刑法有打擊犯罪和保障人權兩大機能， 而長期以來， 我們過于強調打擊犯罪， 忽視對個人利益特別是被告人權益的維護， 在保障個體權益方面存在著嚴重的缺失， 這與國際刑事司法發(fā)展趨勢明顯不協調。隨著刑法和刑事訴訟法的修改， 無罪推定原則、對抗式訴訟方式、辯護制度的逐步建立和完善， 這一傳統(tǒng)的理念將逐步得到改變和革新。要適應國際司法改革的潮流， 最關鍵的是要在刑事司法領域里， 建立犯罪首先是對個人法益的侵害， 其次才是對國家和社會法益侵害的理念， 強調對個人利益的保護優(yōu)于國家和社會整體利益， 尤其是對于一些輕微的刑事案件更是如此。而辯訴交易與刑事和解正體現了這些新理念， 它將被害人與被告人的權利作為刑事訴訟關注的重點， 將解決當事人紛爭視為訴訟的根本目的， 體現了對個體權益的保護以及對社會和諧的重視， 因此， 兩者都體現了對刑事訴訟中個體權利的重點保護， 順應了國際刑事司法發(fā)展的大趨勢。如果二者都能得到很好的運用， 必將實現中國司法與國際司法的并軌。

2. 刑事和解是中國建立辯訴交易制度的前提

美國對被害人的經濟損失實行國家補償制度， 因此， 被害人通常不參加辯訴交易， 辯訴交易的主體限于檢察官和被告人(通常由其律師)， 作為控方的檢察官一般是根據所掌握的證據能否獲得勝訴而決定是否進行交易， 并不征求被害人意見， 也不以賠償、道歉作為條件， 交易的結果也無須告知被害人。但是， 中國目前還沒有真正設立對被害人經濟損失的國家補償制度， 被害人在經濟上的損害賠償主要是通過對被告人提起附帶民事訴訟實現的。被害人能否得到經濟上的賠償， 對于化解訴訟各方矛盾， 維護社會穩(wěn)檢察機關在決定是否定有著至關重要的影響。因此， 為了切實維護被害人的合法權益， 維護裁判的社會效果，實施辯訴交易時， 應當充分聽取被害人的意見，并要在被害人獲得賠償或者其他安撫方面做充分的工作間接的經濟。在一般刑事案件尤其是侵犯人身權、財產權的案件中， 必須首先要使被害人直接或者損失得到補償(主要通過刑事和解)， 使被害人身心得到安撫。如果被害人正當的經濟權利沒有得到滿足， 或者被告人有其他漠視被害人利益的行為， 被害人拒絕的，就不得適用辯訴交易。除了被害人的賠償要求外， 被害人對案件在定罪量刑方面的意見也經常影響著案件的社會效果。雖然被害人的情緒并不能完全代表普通民眾的心理， 但是， 被害人對案件關注的強烈程度是一般公眾所不能比擬的。因此， 為了促進辯訴交易， 檢察機關與被害人進行溝通， 取得被害人對被告人的諒解這一環(huán)節(jié)是不可或缺的， 而這些都是刑事和解的重要內容。所以， 在時下中國， 沒有刑事和解， 就不可能有辯訴交易， 刑事和解既是確保辯訴交易得以順利進行的前提基礎， 也是辯訴交易客觀公正的重要保障。

（二、）辯訴交易制度與刑事和解制度的區(qū)別

一，辯訴交易的主體為檢察官和被告人，很多情況下被告人是通過其辯護律師與檢察官進行交易，被害人一般不參加。而刑事和解的主體是被害人和加害人、被害人不僅要參與，而且還扮演著一個非常重要的角色。如果被害人不愿意適用和解，或不能與加害人達成協議，該制度就無法實行并發(fā)揮作用。

二，辯訴交易中不征求被害人意見，也不以道歉、賠償作為條件，被害人利益可能會因此受到侵害。而刑事和解不僅以加害人的認罪悔過與積極賠償為適用前提，而且主要以被害人的利益為出發(fā)點，被害人的合法權益能夠得到較好的維護

三，外國通行的辯訴交易制度主要在審判階段適用，由法官進行審查和把關，而我國目前試行的刑事和解制度則主要在審判前程序尤其是在公訴階段適用，法官介入刑事和解制度相對較少。

參考文獻

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雖然從刑訴法的規(guī)定可以推導出公訴案件和解必須堅持的雙方自愿、合法的原則，但是對于該制度實施必須堅持的一些關鍵性原則，如案件事實清楚、證據確實充分的原則，不得以和解不成，作出對加害人不利處理的原則等均未作出具體規(guī)定，容易在實踐中出現問題和偏差，甚至導致和解制度的濫用。對于一項新確立的法律制度，為防止制度實施過程中有可能出現的偏差和問題，有必要確立統(tǒng)領制度運行的基本原則，以有效引導、指導司法實踐。筆者認為，公訴案件和解應當遵循以下基本原則：雙方自愿原則；合法原則；案件事實清楚、證據確實充分的原則；國家專門機關中立原則；公開透明原則。

二、明確公訴案件和解特別程序與其他訴訟程序之間的關系，確保訴訟程序之間有效銜接

公訴案件和解程序與其他特別程序有所不同，它的實施依賴其他訴訟程序，需要借助其他訴訟程序，嵌入其他訴訟程序中去完成。因此，應當明確其與其他訴訟程序之間的關系，以便有效銜接。筆者認為，一是應當明確偵查、、審判程序正在進行中，如出現和解情形，相應的訴訟程序應當中止，另行啟動和解程序，和解成功并作出處理的，相應的訴訟程序終止。和解不成功的，相應的訴訟程序恢復進行；二是應當明確公訴案件和解程序受相應的訴訟程序辦案期限的限制，以防止無原則糾纏和反復，提高辦案效率；三是應當明確和解程序結束、相應司法處理生效后，出現當事人反悔、和解協議變更或存在受脅迫、欺詐而違心和解等法定事由后，訴訟程序應當回轉，以維護制度的權威性和嚴肅性。

三、根據刑事訴訟法規(guī)定的刑事和解的案件范圍，積極主持案件，促成當事人雙方和解

在今后的刑事和解工作中，檢察機關一是要給案件雙方當事人搭建一個良好的溝通平臺，給當事人創(chuàng)造能夠坐下來溝通的機會；二是要明確自身的定位，不能越位參與雙方的和解，切實給雙方當事人留下公平、公正的司法形象。檢察機關不但要關注該和解程序的全過程，更要關注和解后案件終結的結果，看其是否合法，并要了解人民群眾對該案件和解的滿意度。

四、正確應對公訴案件當事人和解過程中出現反悔的情形

在公訴案件和解程序中難免會出現當事人反悔的情形，檢察機關應事先做好充分準備工作，可以要求當事人賠償款項一步到位，盡可能不要出現分期付款的情形。對確有履行誠意但給付有困難的，可采取分期給付的方式，但應在協議中附加擔保協議書，保證和解協議的履行。另外，檢察人員在辦案過程中，一定要認真審查案件當事人的和解協議，保證協議的真實、有效性。對于已經達成刑事和解的案件，檢察人員也應定期開展事后回訪工作，確保達到刑事和解的最終目的。

五、加大對檢察人員的培訓力度，為順利開展刑事和解工作打下堅實的思想基礎

新刑訴法增加了刑事和解程序，對檢察人員的專業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求。為保證刑事和解工作的順利開展，應加大對檢察人員的培訓力度，為刑事和解打下堅實的思想基礎。同時檢察機關可以充分運用社會力量，允許律師介入刑事和解，為當事人提供專業(yè)服務，形成合力，更好地提升刑事和解效率。

六、明確檢察機關對公訴案件和解程序的監(jiān)督權，確保公平公正

第一，凡是在偵查階段達成和解的案件，偵查機關應當將和解協議等報檢察機關備案，主動接受檢察機關的監(jiān)督。

另外，應賦予案件當事人救濟權，對于和解過程中出現的違法行為，當事人隨時可以向負有法律監(jiān)督職能的檢察機關進行申訴、控告。

第二，對階段和解的監(jiān)督。在階段，可通過人民監(jiān)督員對因和解而作出不的決定進行必要的監(jiān)督。

第三，對審判階段和解的監(jiān)督。在審判階段，應當公布影響判決的和解因素，接受檢察機關的監(jiān)督。

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    關鍵詞:法治 刑事和解 被害人權利保護

    一、被害人權利保護的必要性

    隨著被害人權利保護運動的開展,加強對被害人權利的保護逐漸成為世界各國刑事司法改革的重要目標。為了順應這一時代潮流,我國也為被害人權利保護作出了許多努力,例如:賦予被害人更多的訴訟權利,賦予其當事人的訴訟地位。但是,我國在被害人權利保護方面仍然存在很多不足之處,因此,我們有必要加強對被害人權利的保護。

    (一)我國被害人權利保護的現狀

    1、立法現狀

    我國刑事訴訟法在總則規(guī)定:被害人有申請回避的權利和委托訴訟人參加訴訟的權利,以及提起附帶民事訴訟的權利;被害人有刑事自訴權和對不公正司法現象的控告權和舉報權;被害人屬于當事人,并且“被害人陳述”也是一種法定的證據形式。我國現行刑事訟訴法分則規(guī)定:在立案階段,被害人對被侵害的事實和行為人有報案權,并有權要求對其控告行為予以保密并采取保障措施;在審查起訴階段,被害人對不予起訴的決定有提出申訴和直接起訴的權利;在一審判決生效以前,被害人有權對其不滿的判決請求檢察院提起抗訴;在審判監(jiān)督程序中,被害人及其法定人、近親屬有權對生效判決提出申訴等。雖然相較于1979年刑事訴訟法,我國現行刑事訴訟法在保護被害人權利方面已經取得了顯著的進步,但是仍存在一些不完善的地方。主要表現為:(1)對被害人控訴權保障不力;(2)被害人上訴權缺失;(3)被害人賠償請求權保護不足;(4)被害人委托人權限規(guī)定不明;(5)沒有規(guī)定將起訴書副本送達被害人。

    2、司法實踐現狀

    第一,在公安機關的執(zhí)法過程中,存在被害人權利不能得到有效保護的現象。具體而言,針對報案,一些警察態(tài)度蠻橫,對被害人缺乏足夠的關心,往往給被害人造成“二次傷害”;關于立案,被害人只是立案材料的來源和被詢問的對象,現實中,存在很多由于偵查人員不作為而導致被害人投訴無門的現象;在偵查和移送審查起訴過程中,被害人則基本上是被作為證人對待,無法享有對案件進程的知悉權;而對贓款、贓物的處理中,經常出現由于偵查人員保管不當致使財物被毀損的現象,有些偵查人員甚至把贓款、贓物直接據為己有,導致被害人對法律的失望。

    第二,在檢察機關的偵查起訴中,被害人的權利易受侵害。司法進程中,檢察機關代表國家利益對被告人提起控訴,而被害人僅僅為自己的個人利益而戰(zhàn),這兩者之間存在利益上的沖突,而最終的結局勢必是檢察機關代表的國家利益優(yōu)先于被害人代表的個人利益被考量。另外,我國現行刑事訴訟法規(guī)定,檢察官有聽取被害人意見的義務。但是該項義務在司法實踐中,極易流于形式,檢察官只是“聽取”而已,至于聽取以后該當如何,那就不得而知了。

    第三,在人民法院的審判過程中,被害人的權利存在被忽視的情況。一方面,由于法院不負有通知被害人參加刑事訴訟的義務,所以現實中大量的被害人不能順利出庭,致使很多被害人無法當庭維護自己的合法權益。另一方面,在極具技術性色彩的庭審質證過程中,因為法官主要注重案件事實情況的發(fā)現而不強調質證對雙方當事人權利的保障,常常引發(fā)被害人利益遭踐踏的情形。

    第四,在司法程序運行過程中,周圍環(huán)境對被害人的傷害?，F實生活中,被害人因遭遇犯罪侵害而產生憤怒、恐懼、羞辱、絕望等多種心理反應。而此時犯罪嫌疑人的行為尚未被法律界定,社會輿論也顯示出搖擺不定的態(tài)勢。這種狀況下,被害人因得不到周圍人們的理解和同情,而遭受非議。更有甚者,因此而精神失常或自尋短見。

    第五,在司法程序順利完成后,犯罪人對被害人二次傷害。由于傳統(tǒng)刑事司法只關注如何應對犯罪人,忽視了被害人與犯罪人之間矛盾的化解,現實生活中,有些被告人把自己所受的牢獄之災歸咎于被害人,甚至在他們刑滿釋放后報復被害人,造成被害人的第二次受害。例如一則新聞中曾報道:13歲的趙力寶將14歲的明芳,被害人家屬訴諸法院,經審理,黑龍江省通河縣法院判決趙力寶賠償明芳醫(yī)藥費等各項費用9021元。同時,由于趙力寶未達到法定刑事責任年齡而被無罪釋放。然而,令人沒有想到的是,在判決下達一周后,趙力寶夜闖明芳家,當著明芳的面把其母親殺害。[1]

    (二)加強被害人權利保護是時展的必然趨勢

    1、加強被害人權利保護能更好地保障人權

    人權是現代法最基本的價值之一,尊重和保障人權既是人類文明的標志,也是現代法區(qū)別于傳統(tǒng)法的基本標志。[2]而且,保護人權能促使人人得到應有的尊重,均享現代文明所帶來的幸福與快樂。相反,如果人權受到侵犯卻得不到相應的救助和補償,則人權理念會面臨信仰危機,甚至還可能導致人們對政府、對司法機關失去信心。因此,我們有必要加強對人權的保障。

    2、加強被害人權利保護能更好地維護刑事訴訟公正

    刑事訴訟的公正就是指在刑事訴訟的全過程中,被告人、被害人各自的合法權益得到保障,及時懲罰犯罪分子,有效平復被害人所受到的侵害。在刑事訴訟中,積極有效地保護刑事犯罪直接受害者的被害人并使他們參與到訴訟程序中來,是保證刑事訴訟公正的重要一環(huán)。由于刑事犯罪的追訴權歸于國家,而國家是一個抽象意義上的概念,這就決定了其追訴權需由人——檢察院來行使。但是現實社會中,制度設計的不完善性導致刑事被害人并不具有實質參與刑事訴訟的權利,這就使得被害人權益的實現在很大程度上取決于國家利益的實現程度。因此,如果賦予刑事被害人真正參與刑事訴訟的權利,則不僅可以對檢察院行使追訴權的行為進行監(jiān)督,而且還能加速偵破、有利結案。

    3、加強被害人權利保護能更好地預防、打擊犯罪

    “預防、打擊犯罪不僅是一項需要全體人民共同參與,而且也需要作為犯罪對象的被害人參與的綜合治理工程?！?[3]現實司法實踐中,許多被害人因權利得不到有效救濟而產生對司法公正的懷疑,更多人則紛紛尋找訴訟外的糾紛解決途徑。例如:群眾性上訪、聚眾鬧事、報復社會等。而在他們尋求私力救濟的過程中,被害人很可能成為另一起刑事案件的加害人。比如,在案件中,由于關鍵證據的缺失導致被告人無罪釋放,被害人因其訴求得不到滿足、合法權益無法得到維護,從而加害被告人;在引誘、教唆、欺騙他人吸食罪中,很多教唆者本身都曾經是受害者,但是由于其受害之后沒有得到及時的救助,合法權利沒能獲得及時的保護,他們也走上了引誘、教唆、欺騙他人吸食的犯罪道路。

    二、刑事和解制度在被害人權利保護方面的優(yōu)越性

    刑事和解(Victim—Offender—Reconciliation,簡稱VOR),也被稱作被害人與加害人的和解。被害人與加害人會議、當事人調?；蛘呋謴托运痉〞獭Ｋ幕緝群窃诜缸锇l(fā)生以后,經由調停人(通常是司法工作人員)的幫助,使被害人與加害人直接協商、解決刑事糾紛,其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的傷害,以及恢復加害人與被害者之間的和睦關系,并使加害人改過自新、回歸社會。刑事和解制度的引入,使得被害人權利保護被提到了一個新的高度。因此,可以說,刑事和解制度在保護被害人權利方面有其天然的優(yōu)越性。

    (一)刑事和解加強了對被害人權利保護的力度

    1、刑事和解制度使被害人主體地位得以復歸

    刑事和解制度的核心就是“被害恢復”。也就是說在刑事訴訟過程中,要兼顧國家、被害人、加害人之間的利益平衡,恢復被加害人破壞了的社會關系。而傳統(tǒng)的刑事司法理論則奉行國家優(yōu)位主義,認為犯罪是對國家、社會利益的侵害。傳統(tǒng)刑事訴訟結構以公訴為主,公訴方和被告人處于對立的狀態(tài),為了防止國家強權對被告人利益的侵害,“被告人中心論”一度成為近現代刑事訴訟的核心理念。而直接被犯罪行為侵害的被害人在刑事訴訟中卻被忽視了,他們利益能否實現也只能依賴于控訴方的主張。因此,在這種傳統(tǒng)的刑事司法理念下,被告人與被害人之間利益的平衡基本上是無法保證的。

    刑事和解制度的出現則打破了這種不平衡的狀態(tài)。刑事和解制度的基本理念是“恢復正義”,這種理念認為,犯罪所侵害的首先是被害人的利益,其次才是國家利益、社會公共利益。因此,它倡導維持被害人、犯罪人、國家之間的平衡。刑事和解制度關注被害人并且注重被害人的程序主導作用,從而使得被害人的主體地位得以恢復,顯示出了它在保護被害人權利方面的積極作用。

    2、刑事和解制度使被害人的實質利益得到實現

    傳統(tǒng)的犯罪理念認為,犯罪是對國家利益、社會利益的侵犯,因此,由國家對其進行追訴、打擊也就再正常不過了。這樣,被告人承擔的也就只是其侵害國家的刑事責任,而不包括侵害被害人的刑事責任。對被害人來說,他看到的只是被告人所受了什么刑罰,而不是自己可以從被告人那里能夠得到什么賠償。因此,被害人與被告人、國家三者之間的利益完全是不可能平衡的。而刑事和解制度不同,它所追求的就是這三者之間全面的平衡。它不僅要恢復犯罪所帶來的被害人的損失還要恢復原本良好的社會秩序。在刑事和解過程中,被害人獲得賠償是一項核心內容,不僅包括物質損害賠償還包括精神損害賠償。據一項有關刑事和解實踐狀況的調查研究表明,與刑事附帶民事訴訟相比,被害人通過刑事和解程序能夠獲得較為充足的賠償。這些對于被害人受到犯罪侵害之后生活的平復以及精神上的恢復都是極其重要的。

    (二)刑事和解制度能使被害人免受“二次傷害”的威脅

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關鍵詞：刑事和解；制度利益；刑罰一般預防

中圖分類號：D915.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）35-0095-03

一、刑事和解的概念解讀

關于刑事和解制度，國外相關討論方興未艾，近年來，在國內理論界和實務界也掀起了一股熱潮。所謂刑事和解，根據學術界通說，一般是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度[1]。是通過加害人與被害人之間形成諒解、達成一致的私利合作方式來獲得對加害人在定罪量刑上的輕緩化或去刑罰化的處理結果。這里的和解的主體為加害人與被害人兩個私權利主體，不探討國家公訴機關與被告人就被告人刑事責任以協商交易的形式達成刑事和解的公力合作模式。①

二、刑事和解的利益基礎

刑事和解作為中國本土化的產物，不是經由理論建構而走入實踐的，而是在司法實踐中自發(fā)生成的刑事案件解決模式。②其產生和發(fā)展有著現實的利益基礎，對于被害人而言，通過加害人的認真悔過、賠禮道歉可以減輕其受犯罪侵害的心理傷痛，與此同時，加害人對被害人物質損害的賠償可以更現實地解決被害人的現實困境和需要。基于刑事附帶民事判決執(zhí)行率低下的現狀，對被害人的物質補償能更有效地實現；對于加害人而言，和解意味著刑事追訴的終止或刑罰的減輕，通過民事賠償減免刑事上的責任，免受牢獄之災的痛苦，對其有如重獲新生；對于公安司法機關而言，通過刑事和解結案可以分流案件、提高訴訟效率、節(jié)約司法成本和司法資源；對社會而言，以平和方式解決刑事糾紛有助于化解矛盾，恢復犯罪造成的社會關系的破壞，消除社會不安定因素，符合構建和諧社會的要求。概言之，對于刑事訴訟參與各方，刑事和解制度均能產生現實可得利益，正如有學者所言之“利益三方共贏”[1]。

三、刑事和解中被忽視的刑罰一般預防

上述利益產生需要有一個前提，那就是案件的成功和解。也就是刑事和解在個案中完滿實現了，在此基礎上總結每個成功和解了的案件所帶來共性的利益和好處。顯然，刑事和解在這里帶來的利益是針對于每一個具體案件的，是個案層面上的利益價值。而從每個具體適用刑事和解的案件產生的好處來衡量和論述刑事和解作為一項制度本身的價值和好處，顯然是從個案的角度來評價一項制度的價值。然而，個案利益是否必然等同于制度利益？多方利益共贏在個案層面上實現了是不是意味著從制度角度看，與該項制度有利害關系相關各方都能有所裨益？基于利益角度支持刑事和解的論者顯然忽略了這個問題。

事實上，個案利益并不等于制度利益，一項案件解決方式的個案價值也不必然代表其制度價值。目前，學界對于刑事和解制度持支持態(tài)度的觀點和理論都在從個案的層面分析制度的合理性和好用性，而沒有看到作為制度本身，刑事和解的推行和適用可能引發(fā)的重大問題，其引發(fā)的問題之一也是最關鍵的，就是刑事和解的適用將會造成的刑罰不確定性，從而導致對整個刑罰一般預防功能的破壞，進而造成整個刑罰體系的解構，最終導致法治區(qū)別于人治最本質精神的衰退。

為什么要有刑罰，刑罰的目的是什么，這是自刑罰產生以來應該考慮的首要和最基本的問題。關于刑罰目的的研究也是刑法學界最為核心的課題。①一般而言，刑罰的目的主要包括兩個：一是報應，二是預防。②報應目的論是刑罰目的最傳統(tǒng)和基本的學說。該學說認為，刑罰是對犯罪的報應，犯罪是惡行，惡行應有惡報，而刑罰是給人痛苦的手段，因而作為惡行（犯罪）的惡報。報應論是古老的正義觀念，強調犯罪就應該被懲罰，以此就是對正義的實現?！耙驗橛蟹缸锒铺幮塘P”是報應論的經典表達。而隨著人類社會的發(fā)展，古老的報應刑理論逐漸顯示出弊端而不為人們接受，以預防為目的的新的刑罰目的觀開始產生并占據主流地位。刑罰的預防作用是指刑罰不是為了懲罰犯罪而懲罰犯罪，刑罰的意義在于防止未來犯罪的發(fā)生而懲罰犯罪。正如近代刑法學的奠基人貝卡利亞所言,“刑罰的目的僅僅在于：阻止犯罪再重新侵犯公民并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵2]42刑罰的預防作用包括對被實施刑法的人再犯罪的預防和對其余未犯罪的人的預防。前者是刑罰的特殊預防目的，后者是一般預防目的。與刑罰的特殊預防目的相比，一般預防是刑罰預防中的關鍵和重心。一般預防的對象是被科處刑罰的人以外的人。對除犯罪人之外的人，刑罰一般作用體現為威嚇，即通過刑罰的威懾作用，預防尚未犯罪的一般人實施犯罪。其邏輯根據如下：由于人都是趨利避害的理性動物，之所以人會犯罪，要么為追求犯罪帶來的利益，要么為減輕不犯罪帶來的痛苦，而刑罰會給人帶來痛苦和損失，這樣就可以使意欲犯罪的人基于兩害相權取其輕的權衡而放棄犯罪意念。

四、刑罰的確定性是實現刑罰一般預防的關鍵

刑罰威嚇作用的有效性最重要的體現在于刑罰與犯罪之間聯系的必然性，即刑罰的確定性。貝卡利亞就認為刑罰的確定性對于一般預防的實現意義甚至大于其嚴酷性?！皩τ诜缸镒顝娪辛Φ募s束力量不是刑法的嚴酷性，而是刑罰的必然性”，“即使刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻”，“如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕或者刑罰不一定是犯罪的必然結果，那么就會煽惑其犯罪不受處罰的幻想?！盵2]50-60邊沁則斷言“除非存在免受懲罰之希望，否則沒人愿意去犯罪，如果刑罰恰好是由刑罰之獲利而產生，且又是不可避免的，那么就不會有人犯罪了?！盵3]59費爾巴哈認為“刑罰通常意味著痛苦”，它可以通過“心理強制”而使意欲犯罪的人自我抑制違法的精神動向，使之“不發(fā)展為犯罪行為”，這就要求市民確信“痛苦與犯罪不可分”，即確信一定的違法行為必然招致一定的刑事制裁，即刑罰要確定且必然到來[4]。刑罰的確定性主要從刑罰與犯罪因果關系的必然性角度來預防犯罪的：由于人都存在僥幸心理，而根據犯罪心理學的研究，僥幸心理又是犯罪人實施犯罪前最常見的心理傾向。因為有犯罪不受懲罰可能性的存在，不論概率多大或多小，處于僥幸心理的作用，欲實施犯罪的人都會“鋌而走險”地認為他會成為逃避懲罰的“幸運兒”。因而要排除這種僥幸心理，在刑罰和犯罪之間確立必然的、確定的、排除其他可能性的因果聯系就至關重要，只有使犯罪不受懲罰的可能性為零（當然，由于司法和執(zhí)法過程中的多種復雜因素的影響，犯罪大量存在，但是至少在立法層面上要如此）徹底打消潛在犯罪人的僥幸念頭，才能使刑罰的一般預防能夠有效地發(fā)揮，刑罰以一般威嚇將犯罪“防患于未然”的目的才能夠實現。

五、被害人選擇和解主觀上的隨意性

正如前文所述，我國目前理論界研討和實務界實行的刑事和解制度基本是刑事和解的私力合作模式，即加害人與被害人自行或在公檢法機關或人民調解委員會的主持和調解下形成的合作與諒解[5]。與西方辯訴交易制度中檢察官代表國家公權力與被告人的私權利的交涉、讓步和協商不同，“私力和解”其實主要體現的是民事領域中私權利主體對其享有的民事權利的處分權。根據私法精神，只要法律沒有明文規(guī)定禁止的行為，就是權利人可以自由而為行為。區(qū)別于行政法權力不可處分要求，在民事領域中，權利人對待自己享有的權利沒有被苛以必須行使的義務。權利人可以選擇行使權利，也可以選擇放棄權利，這種選擇是無因的，即權利人做出的選擇可以基于任何理由。只要沒有損害第三人合法權益和社會公共利益，私權利主體做出選擇不受任何外力的規(guī)制，完全憑借個人的意愿。刑事和解制度等同于將民事權利處分制度引入刑事犯罪制裁領域，強調被害人對其因犯罪而受到的權利侵害可通過諒解的方式以自己的意志自由處置，即將對加害人的刑罰權以民事權利的形式變相轉移給被害人，對加害人是否刑事追究以及刑罰的輕重，取決于被害人在民事層面的諒解和權利處分，即在可以和解的案件范圍內，被害人對是否追究加害人的刑事責任以及刑事責任的輕重有自由的處分權。盡管制度設計和司法實踐中，被害人提出的放棄行使權利的意愿還需要公檢法機關的審查判斷，但上述公安司法機關的審查判斷只是對“權利處分”的真實性、公平性起到保障和監(jiān)督的作用，實質上對犯罪是否停止追究或減免刑罰的決定權仍在被害人手中。因而，刑事和解在某種程度上體現了刑事案件民事化，犯罪行為侵權化的傾向。

由于刑事和解中，被害人是否對加害人諒解其意志的絕對自由性，因而其同意和解還是不同意和解中的可影響因素十分寬泛且不具有確定性。這些影響因素主要可以從兩個角度加以劃分：一是被害人本身，二是其他影響和解實現與否的因素。就被害人本身方面，由于人在成長經歷、教育背景、生活經驗以及性格特質本身等方面差異，不同的人對同一事件做出的反應千差萬別。被害人同樣是社會人的范疇，只是由于其與犯罪行為的關聯使其在刑事訴訟程序上有了特殊地位，被害人也有一般社會人的個性和差異。不同的被害人對犯罪的理解，對加害人的態(tài)度，對侵害的仇恨或容忍程度都因其本身生理、心理、人格、性格等方面的個體差異而有所不同。僅從被害人個體差異角度講，即使面對同一犯罪行為，受到同等侵害，遭遇同樣損失，不同的被害人的反應都會大相徑庭。

六、影響被害人選擇和解的客觀因素的不確定性

不僅被害人與加害人達成諒解在主觀上有很大的隨意性，影響被害人諒解與否的客觀因素也十分復雜繁多，實踐中對被害人的意志選擇一般存在以下幾個方面的影響因素。

第一，關于經濟賠償。多數情況下，被害人的諒解與否都取決于加害人是否賠償以及賠償多少。在和解協議達成過程中，當事人雙方爭議焦點主要是經濟賠償的數額和標準方面[6]。由于刑事犯罪中，加害人是不特定的，在犯罪行為發(fā)生前，加害人根本沒有確定性可言，而加害人的經濟能力以及由此直接影響的加害人的民事賠償能力更是無法預估，這都加大了刑事和解的不確定性。而從潛在的加害人角度分析，經濟條件相對優(yōu)越或是經濟能力相對較強的人似乎可能因經濟賠償能力方面的優(yōu)勢而加大了犯罪不受刑事處罰的蓋然性，從而變向縱容和刺激了犯罪的發(fā)生。

第二，關于辦案機關在和解過程中的作用。刑事案件中主要參與的三方主體中，被害人和加害人從刑事和解中所獲現實利益都可以說是相對的，所謂“三方共贏”中，被害人得到了物質賠償和加害人真心悔罪的精神補救，能否完全彌補其受犯罪侵害所遭受的痛苦與損失是有待思考的，而加害人即使得到了諒解而免受或減輕刑罰，其必然付出了物質賠付及行為約束等形式的代價，對于減輕刑罰的加害人來說，刑罰的消除更不是絕對的。刑事和解中，真正絕對的純粹利益既得者是公安司法機關。根據陳瑞華教授在其相關文章中的分析[5]，公安司法機關是現實的受益者，案件和解可以節(jié)約司法資源，節(jié)省辦案成本，減少人力、物力、財力的消耗，縮短辦案時間。而且，對于有些進退兩難的疑難案件，刑事和解給辦案機關提供了一條兩全的問題出路。例如，2002年黑龍江省牡丹江市的孟廣虎案件[7]，其案件事實基本清楚，但是在證據上仍有瑕疵，達不到“案件事實清楚，證據確實充分”絕對的定罪標準，在這種情況下，檢法兩家容易產生嚴重分歧。法院既難以根據瑕疵證據定罪，又難有魄力“疑罪從無”宣告無罪，造成兩難的尷尬。而通過加害人主動認罪并賠償損失，同時被害人諒解的平和方式，司法定罪不僅可以順利實現，解決了“問題案件”的內在隱患，同時也化解了積怨，減少了矛盾，避免越級申訴、上訪等不安定因素，保障了司法的安定和秩序。因而，可以說，公檢法機關是刑事和解最大的利益既得者，這也是刑事和解制度之所以在司法實踐中自發(fā)適用發(fā)展，而非通常的由理論、立法到司法這一規(guī)律制度運作的原因。如果將辦案機關視為一個理性主體，那么他應該也是一個經濟人。即它也會以最求最大利益為目標，至少有追求利益最大化的傾向。刑事和解給辦案機關帶來的上述利益無疑會成為辦案機關追求的對象。在追求刑事和解利益的過程中，由于理性主體的逐利本性，難免會積極促成和解的實現。辦案機關能動的促成和解的過程中，是否會以公權力身份施加影響，迫使雙方作出讓步，或是違背當事人意志而“強制”和解，這些情形的可能性都難以避免。

第三，關于加害人與被害人之間的本來關系。刑事和解中可考量的不確定因素還包括加害人與被害人間的社會關系。相對于陌生人之間的犯罪，熟人犯罪中可操作性因素更多。因而刑事和解的過程事實上更像一個博弈的過程，理論上講是雙方互諒互讓，體恤對方，達成一致，而操作層面，更像是基于雙方各種因素的對比和較量的博弈過程。這其中，當事人雙方的社會關系、經濟背景、知識基礎無疑都是和解能否達成或怎樣達成的關鍵因素。而這些具體在不同案件情況下的不特定因素，在制度層面，或者從事前預見角度，都是不確定和不可知的。

七、刑事和解中刑罰的不確定性對制度利益的損害

追溯國家追訴主義產生的背景和條件，就會發(fā)現，在個人追訴階段，刑事案件同民事案件一樣由私人告訴，法官居中裁判，國家不充當刑事案件的原告人角色。這種情況下，犯罪能否得到懲罰，犯罪人能否受到追究，都取決于被害人是否可以抓獲犯罪人，并有能力提出充分的證據說服法官對其做出有利判決。由于法官是被動消極的，案件裁判結果如何完全取決于這個案件中原告人和被告人具體的力量對比和較量，因而即使是同一種犯罪，得出的結果也是不確定的，因為兩個具體的人的博弈中有太多的不可知因素，是無法事前預知的。后來國家追訴主義取代個人追訴主義登上歷史舞臺，關鍵和根本就是為了取消兩個具體人博弈的不確定性，上升到公權力追究同一口徑下的兩個抽象的人的博弈。抽象的人是摒除了人的經濟、社會、政治各方面色彩和背景的人，是僅僅充當一定法律角色的人。無論被告人和被害人有何種社會地位，在刑事追究中，均只是實施犯罪的人和受犯罪侵害的人。國家替代受犯罪侵害的人追究實施犯罪的人，僅根據事實和法律，同樣犯罪行為的人受到同等追究，博弈考量的因素只是與犯罪有關的法定事實和情節(jié)。

之所以從個人追訴主義向國家追訴主義的演進是人類法制史上的重大進步，就在于其使基于具體人、具體情形的個案層面上的刑罰是否實現的不確定性，轉化為基于規(guī)則和國家控制的刑罰與犯罪之間的確定性的必然性的因果關系，從而保證刑罰一般預防目的的實現。而刑事和解制度以被害人的諒解與否作為決定刑罰是否實施以及如何實施的決定因素，被害人的諒解正如前文所述，是私法領域不受剛性規(guī)制的自由意志的范疇，具有超出規(guī)制范圍的可操作性，因而建立于這種不穩(wěn)定不確定的諒解基礎之上的刑罰，正有如地基建立于浮動的沼澤之上的建筑，其刑罰一般預防作用時刻有崩塌的危險。刑事和解恰恰成為了對個人追訴主義的復歸。在此基礎之上刑罰的確定性的喪失將直接導致刑罰一般預防目的的式微，最終導致整個刑法體系的崩潰，而刑事領域作為法治中最為剛性的部分的彈性化，將導致法治區(qū)別于人治的本質精髓的衰退。因而，刑事和解作為一項有個案利益與價值的“好用”制度，并不等于其制度層面經得住合理性考驗，正如刑訊逼供的個案利益并不能作為對其承認和適用的理由一樣，僅僅根據其個案價值，刑事和解也不能上升為制度上經得住正當性考驗的合理體制。

參考文獻：

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[2][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風,譯.北京:中國大百科全書出版社,1993.

[3][英]吉米?邊沁.立法原理――刑法典原理[M].孫力,等,譯.北京:中國人民公安大學出版社,1993.

[4]張衛(wèi)平,邱興隆.費爾巴哈早期刑法思想剖析[J].外國法學研究,1986,(1).

[5]陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式――刑事和解在中國的興起[J].中國法學,2006,(5).

[6]宋高初.當代中國刑事糾紛處理過程中的“破財免災”現象評析[J].法學評論,2010,(4).

篇9

關鍵詞 ：刑事和解制度；我國現狀；制度構建

一、刑事和解制度的概述

1.刑事和解制度的產生背景

傳統(tǒng)的刑事司法觀念認為刑法的功能是為了懲罰犯罪人，從而對犯罪行為作出否定評價，進而維護被犯罪行為所破壞的社會關系。解決刑事糾紛的模式一般是依照偵查、、審判的程序進行的，這種模式認為只要是觸犯了刑法，就必須依法定罪量刑。在人類發(fā)展的歷史上，這種傳統(tǒng)的司法模式曾經起到過非常重要作用，當今也仍然是各國解決刑事糾紛的主流模式。但是，犯罪率的不斷上升，刑事案件的數量不斷增加，致使刑事訴訟的壓力越來越大，直到在20世紀70年代，一種訴訟參與者通過合作協商的方式、協調解決刑事糾紛的方式漸漸產生和發(fā)展起來，這與傳統(tǒng)對抗方式不同，這種合作協商方式解決糾紛模式的實質就是爭議雙方或者多方在意思表達一致的基礎上決定訴訟程序案件的最終的處理結果。這種方式雖然在一定程度上體現了加害人和受害人的妥協和交易，但是該方式不僅有助于刑事案件迅速的得到解決，而且容易達成加害人和受害人都相對滿意的結果，這種方式即是刑事和解制度。刑事和解制度的最終目的在于恢復被犯罪人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的損害、恢復犯罪人與被害人之間的和睦關系，并使犯罪人改過自新，回歸社會。①

2.刑事和解制度的含義

關于刑事和解制度的定義，自其產生之日起就有許多不同的主張。有學者認為刑事和解制度是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不再追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。②還有學者認為刑事和解是被害人與加害人的和解、被害人與加害人的會議、當事人調停或者正義會商，是在犯罪發(fā)生后，經由調停人的幫助，使被害人與加害人直接商談，解決刑事糾紛，對于和解協議，由司法機關予以認可并作為刑事處罰的依據。③

目前，我國關于刑事和解制度的定義采用了其他國家比較通行的表達方式，即刑事和解又稱被害人與加害人的和解、被害人與加害人會議、當事人調?；蛘呋謴驼x會商，它的基本含義是指在犯罪發(fā)生后，經由調停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決糾紛；對于和解協議，由司法機關予以認可并作為對加害人刑事處分的依據。④刑事和解制度的最終目的是恢復加害人和被害人的和睦關系，并使犯罪人改過自新，復歸社會。

二、我國刑事和解制度的現狀

1.我國刑事和解制度的現狀

就我國當前的現狀來看，用運刑事和解的方式處理公訴案件是找不到任何理論或者法律依據的，雖然從法律上看公訴案件私下現象不符合刑事訴訟法及我國相關法律的規(guī)定，但是對于通過刑事訴訟手段所帶來的消極后果使得很多被害人愿意通過私下解決的方式解決矛盾。隨著我國司法觀念的不斷進步和寬嚴相濟刑事政策的廣為推廣，刑事和解制度受到了越來越廣泛的重視，在我國司法實踐中迅速發(fā)展，各地方在具體辦案的過程中，綜合考慮被害人的利益恢復及犯罪人的犯罪動機等方面因素做出刑事和解。目前，我國沒有統(tǒng)一的關于刑事和解制度的具體規(guī)定，但是我國各地方在具體司法實踐中都有關于刑事和解制度的一些相關的做法。我國各地方在實踐過程中，對于通過刑事和解的方式解決刑事糾紛取得的良好效果是沒有異議的，并且各地方司法機關也相應出臺了相關的政策，促使刑事和解制度在各地實踐工作的展開。例如2010年7月29日，阜康市人民法院立足審判職能，與市檢察院聯合出臺了《關于規(guī)范適用刑事和解辦理刑事案件的若干意見》，組織昌吉回族自治州中級人民法院、自治區(qū)高院、市人大、政法等部門有關領導，召開推行刑事和解制度座談會，著力能動規(guī)范刑事案件辦理過程中的刑事和解工作，提高訴訟效率，化解社會中的刑事糾紛，促進社會和諧秩序的構建與恢復。

2.我國引入刑事和解制度的必要性

（1）刑事和解制度是落實寬嚴相濟刑事政策的需要。寬嚴相濟的刑事政策提出要對黑惡勢力犯罪、嚴重暴力犯罪等進行嚴厲懲處的同時，要求對未成年犯、輕微犯罪、初犯、從犯等予以寬大處理。寬嚴相濟刑事政策強調社會的和諧和社會關系的修復，注重辦案的社會效果，在案件的處理方式上走多元化道路，這些都為刑事和解制度提供了政策上的支持。同樣的刑事和解制度是實現貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策的重要途徑之一。

（2）提高司法效率、緩解司法壓力的需要。當前在我國犯罪率居高不下，刑事案件的數量不斷上升。"據統(tǒng)計我國刑事案件中判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件大概占60%，判處五年以下有期徒刑的案件大概占75%，其中大部分的案件是因為生產、生活及鄰里糾紛所引起的糾紛。"⑤運用刑事和解制度解決這類糾紛能夠取得良好的社會效果，且能節(jié)約大量訴訟資源，從而提高司法效率，緩解司法壓力。

3.我國引入刑事和解制度面臨的問題

任何制度都有其不足的一面，刑事和解制度除了有其積極地一面外，還有不足之處。由于當前我國關于刑事和解制度的適用沒有統(tǒng)一的立法，且刑事和解制度的理論依據寬嚴相濟的刑事政策的規(guī)定過于大概，以至于刑事和解制度所面臨的問題也是不容我們忽視的。

（1）刑事和解制度的引入在一定程度上降低了刑法對犯罪的預防和懲罰

刑事和解制度降低了刑法對犯罪的預防和懲罰，尤其降低了刑法對犯罪的預防。刑罰預防功能的目的是使犯罪人對刑罰產生一定的畏懼感，從而不敢實施刑法所禁止的行為，而刑罰的實施寬慰了被害人及其家屬的身心，同時鼓舞普通大眾知法守法。但是刑事和解制度通過犯罪人和被害人之間的達成的和解協議，使得犯罪人的刑罰得以減輕、從輕或者被司法機關免予，這使得犯罪與刑罰的確定性受到了影響，從而降低了刑法對犯罪的預防。

（2）刑事和解制度的引入一定程度上導致司法的濫用

刑事和解制度實現的主要方式是物質賠償，這在某種程度上來說是有利于富人而不利于窮人的，因為富人的賠償能力較大，實現刑事和解的可能性也就越大，有人說富人可以用金錢使法官做出有利于自己的判決，而窮人則因為沒有錢而無法與被害人達成和解，這時候由于對刑事和解制度沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，司法人員往往通過自由裁量來促成和解，相同的案件可能會因為犯罪人的賠償能力的不同而得到不同的處理結果，所以從某種意義上來說，刑事和解制度可能會導致司法機關及法官對權力的濫用。

三、我國刑事和解制度的具體構建

1.刑事和解制度的調解機構

刑事和解制度的特點決定了中立性與獨立性是作為中間人的調停機構以和調停員必須具有的特性，所以就我國目前的司法實踐和現實條件來看，讓人民調解委員會作為調停機構來處理刑事糾紛不僅能夠有效的化解矛盾，避免進一步激化矛盾，而且能夠使調解過程更加中立。因為人民調解委員會具備相關的專業(yè)知識，且具有一定的調解經驗，而作為中間人的調停機構只有具備相關知識素養(yǎng)才能達到其要化解犯罪人和被害人之間的矛盾、進而促成雙方之間和解協議達成的目的，所以人民調解委員具備作為中間人的調停機構的資格。

除了由人民條件委員會擔當調停機構外，我認為司法機關也可以作為刑事和解制度的調停機構，因為司法機關處于中立、獨立的地位，且具備相應的專業(yè)知識，而這些條件有利于犯罪人和被害人進行溝通，進而順利快速地達成刑事和解協議，最后順利地解決刑事糾紛。

2.刑事和解制度的適用原則

第一，平等、自愿原則。犯罪人和被害人雙方訴訟地位平等是刑事和解制度適用的的基礎，只有雙方的訴訟地位平等了，才能夠決定是否選擇適用刑事和解制度，選擇哪一種方式進行和解解決刑事糾紛。第二、兼顧被害人、犯罪人利益原則。由于犯罪人的犯罪行為不僅僅侵害了被害人的個人利益，在此同時還侵害了社會利益，因此在刑事和解的過程當中，我認為在注重對被害人利益保護的同時，還應當兼顧對犯罪人利益的保護。被害人是犯罪行為的直接受害者，其所受到的傷害可以說是最大的，因此在刑事和解的過程中應當提升被害人的地位，使其獲得更多表達意愿的權利。第三、合法和適度原則。合法和適度原則是指適用刑事和解的方式解決刑事糾紛是應當在現行法律的基本原則之下進行，不得與現行法律的基本原則相背離，除此之外，刑事和解方式結案還應當適度。

3.刑事和解制度的適用范圍

刑事和解制度的適用范圍并不是一個死板的、一成不變的標準，對于具備和解條件的其他一些刑事案件也可以進行個案的探索。但是一些特定的案件應當排除在刑事和解制度的范圍之外（1）侵害國家安全利益和公共安全利益的案件（2）涉黑及涉惡案件；（3）國家工作人員的職務性犯罪案件。我認為從我國現行司法實踐來看，將刑事和解制度的適用范圍限定于輕微刑事案件和未成年犯罪案件比較符合我國的國情，輕微刑事案件是指可能判處拘役、3年以下有期徒刑和宣告可能在3年以下有期徒刑的案件。

4.刑事和解制度的適用條件

根據刑事和解制度的案件特點及各地方的司法實踐來看，適用刑事和解制度解決的案件應當具備如下條件：第一，刑事和解應以加害人對自己犯罪行為的真誠悔過及承認自己的犯罪事實為基礎。第二，當事人雙方的和解必須是自己真實的意思表示，即自愿。第三，適用刑事和解制度解決的案件應當以事實清楚明了、證據確實充分且沒有爭議為條件。

5.刑事和解制度的程序

刑事和解制度的適用也需要一定的程序。刑事和解的程序一般分為如下的幾個階段：一是刑事和解的啟動。目前，啟動刑事和解的方式主要有兩類：一種是依職權啟動模式，亦稱積極的啟動模式。另一種是依申請啟動模式，亦稱消極的啟動模式即司法機關不主動提出和解建議，只是對能夠適用刑事和解的案件，告知當事人有和解的權利。⑥二是和解協議方案的制定、簽訂階段。在刑事和解協議方案的制定階段被害人與加害人直接面對面地進行談話溝通，就和解協議提出書面方案，最后在和解方案上簽字。三是審查生效階段。主持和解過程的中間人將加害人和被害人達成的書面協議提交司法機關，由司法機關對和解協議進行審查。這是國家刑事司法監(jiān)督權的體現，司法機關主要審查和解協議的簽訂是否屬于雙方當事人自愿，當事人是否知曉刑事和解協議的內容、性質和法律后果，和解協議是否包含了犯罪事實、責任承擔方式等，和解協議是否公正合法且符合公序良俗等等。

結 語

近年來，刑事和解制度一直是一個熱門話題，它之所以引起如此多的人關注是因為它與傳統(tǒng)刑事觀念不同，在傳統(tǒng)的刑事司法觀念中，犯罪被認為是"個人孤立的反對統(tǒng)治階級的斗爭"，⑦由此，通過對犯罪分子定罪，處刑來維護這種社會關系，在傳統(tǒng)刑事司法中被害人幾乎被排除在刑事訴訟程序之外，被害人的利益往往得不到保護，但是刑事和解制度則提升了被害人的刑事地位，注重對犯罪所破壞社會關系的恢復，注重加害人的社會回歸，刑事和解制度體現了寬嚴相濟刑事政策的基本要求，體現了以人為本構建社會主義和諧社會的思想。目前，雖然刑事和解制度在實踐中由于立法滯后、理念沖突等原因面臨著一些問題，但是刑事和解制度符合社會發(fā)展的趨勢，總有一天它會為我國的司法發(fā)展做出其應有的貢獻。

參考文獻：

①劉凌梅.《西方國家刑事和解理論與實踐介評》[J].《現代法學》.2001，（1）.

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③向朝陽、馬靜華.《刑事和解的價值構造及中國模式的構建》[J].《中國法學》.2006，（6）.

④陳興良. 《寬嚴相濟的刑事政策研究 》[M].北京：中國人民大學出版社，2007.第254頁.

⑤參見宋英輝、黃金彪主編.《我國刑事和解的理論與實踐》《M》.北京大學出版社，2009年第14、27頁.

篇10

關鍵詞：刑事和解制度、完善

        一、對刑事和解制度進行完善的意義

        很多國家和地區(qū)的司法實踐表明，只要適用規(guī)則合理，運用程序正當，刑事和解制度有著刑罰所不可比擬的積極社會效應，它既能節(jié)約司法資源，又能彌合人際裂縫，從而產生積極的社會效果。并且從法治理念的高度來看，刑事和解實際上是對“以人為本”精神的生動詮釋，是對實踐社會主義法治理念的有效探索?！耙匀藶楸尽钡木褚螅谭ú粌H要保護公共利益、國家利益和普通公民的合法權益，也應當保護犯罪人的合法利益。在刑事和解制度中將“以人為本”的精神落到實處就要求將犯罪人的正當權益和其他公民的合法權益與公共利益進行利益衡量和一視同仁的保護。我們必須從緩解司法制度與法律傳統(tǒng)的沖突、尊重當事人的主體地位、平衡保護訴訟主體利益與公共利益、銜接程序和彌補裁判功能局限、消弭沖突及預防再犯等方面出發(fā)來審視刑事和解制度完善的必要性。

        從對被害人的安撫看,“刑事和解以被害人的利益保護為中心”,“極大地提高了被害人的訴訟地位,從而在傳統(tǒng)的公共利益—被告人利益模式中增加了被害人利益的考慮, 使現代刑事訴訟開始追求公共利益、被告人利益與被害人利益的三方平衡”。[2]

        從犯罪人角度來講，犯罪人一方面通過與被害人的相談, 能夠深刻認識自己的犯罪行為給他人帶來的痛苦的程度, 使其真誠悔悟并采取實際行動對被害人予以賠償來建立和平和社會關系, 從而提升了他的社會責任感。另一方面經由和解之踐行, 其被免予起訴、免予受刑之宣告或免于受刑之執(zhí)行, 可避免刑事追訴所形成之負面效應, 減輕其回歸社會適應之困難。[3] 

        二、檢察機關適用刑事和解制度的完善

        當前檢察機關適用刑事和解制度中存在著以下幾個方面問題：首先，對于檢察官在刑事和解中的作用認識問題。檢察官究竟應該是直接主持雙方調解的調停人，還是間接為雙方調解牽線搭橋的聯絡人，在實踐中存在爭議。其次，刑事和解中加害人履行義務的方式比較單一，除了向受害人賠禮道歉之外，主要是給予一次性的經濟賠償。而基于經濟賠償金的利益考慮會使貧窮的加害人事實上無法真實適用刑事和解，導致事實上的不公平，而刑事和解本身也容易招來“以錢買刑”的各種質疑。 

再次，刑事和解適用程序還不太規(guī)范。有的檢察機關設計了專門的告知文書，有的只是簡單口頭告知；有的檢察官親自安排雙方會談，有的則委托給律師協會，由律師協會指派的律師進行安排。程序上的不規(guī)范容易使當事人產生懷疑，影響了刑事和解的公信力。最后，刑事和解缺少相應配套制度支持也是目前不能發(fā)揮綜合效果的原因。

完善刑事和解制度應當針對實踐中的問題從以下幾方面進行完善：首先，應當明確檢察官的定位。檢察官在刑事和解中應當最終定位于消極的聯絡人而不是積極的調停人。檢察官過于積極主動將會使當事人，乃至社會公眾懷疑檢察官的秉公執(zhí)法，這在當前的司法環(huán)境下不利于檢察機關的公信力。因此，檢察機關最好能將積極的調停工作轉交給專門的民間組織，如人民調解委員會等。其次，要豐富刑事和解的賠償方式。在雙方同意和解的情況下，經濟賠償通常成為檢驗加害人悔罪態(tài)度的一種方式，但卻不應成為惟一的方式。再次，要規(guī)范刑事和解的適用程序。明確具體的適用程序可以起到規(guī)范檢察機關的執(zhí)法行為的作用，提高刑事和解的公信力的效果。具體的適用程序設計中應當包括以下四個步驟：審查，告知，轉交，確認。還需要起訴到法院的

，做出從輕或減輕的量刑建議，移交法院審判。最后，要構建、完善相應的配套制度。對于刑事和解的完善與發(fā)展，建立起附條件不起訴制度、被害人國家補償制度和社區(qū)矯正幫教制度的意義重大。其中，附條件不起訴制度與被害人國家補償制度是現行刑事訴訟中沒有的，而社區(qū)矯正幫教制度雖然已經建立，但需要適當修改才能滿足需要。

nbsp;   三、刑事和解在立法方面的制度完善

        隨著司法實踐的快速發(fā)展，刑事立法上對刑事和解規(guī)定的滯后性已越來越明顯，修訂法律的呼聲也越來越強烈，完善立法的要求也越來越迫切。目前，刑事和解在我國現行的刑事司法制度中還缺乏必要的法律依據，除了自訴案件的法官調解以及自訴人同被告人的自行和解具有了刑事和解的雛形，蘊含了刑事和解的一些價值理念外，公訴案件的和解在我國目前的刑事法律制度中還找不到法律依據。由于刑事和解制度本身的法律地位尚未被立法確認，沒有統(tǒng)一的立法和司法解釋予以規(guī)定，影響了司法的統(tǒng)一性和嚴肅性，也影響了各地適用刑事和解的積極性。

        因此，應在立法層面考慮將刑事和解制度和罪刑法定原則予以補充和完善，并制定司法機關適用刑事和解的實施細則，使刑事和解制度有法可依。筆者建議在修訂刑法時增加一條：“犯罪行為人以悔罪、賠償、道歉等方式與被害人達成諒解，是刑事和解。犯罪后當事人之間達成刑事和解的，對犯罪人可以從輕、減輕處罰或者免除處罰” 。在刑事訴訟法中將刑事和解規(guī)定為法律制度，建議規(guī)定如下：“對于犯罪情節(jié)輕微，當事人之間自愿達成刑事和解并且完全履行的，人民檢察院可以作出不起訴決定。犯罪嫌疑人對刑事和解的義務分期履行的，或者雖然完全履行但有必要的，人民檢察院可以作出暫緩起訴決定。犯罪嫌疑人在承諾或人民檢察院規(guī)定的期限內完全履行刑事和解義務的，人民檢察院應當從犯罪嫌疑人履行義務完成之日起一個月內作出不起訴或起訴決定。犯罪嫌疑人在承諾或規(guī)定的期限內不履行刑事和解義務的，人民檢察院應當作出起訴決定?！盵4]

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