《公司法》課主要以講案例的方式學(xué)習(xí)，每一個(gè)案例都是一定條件的產(chǎn)物，任何套用和照搬都是完全不可取的，學(xué)習(xí)的目的不過(guò)是從中感悟一些道理，對(duì)法律條文有一定了解和知道法律的重要性，以及工作中要自覺(jué)的考慮有關(guān)利用法律問(wèn)題。要知道什么樣的法堅(jiān)決不能違；也要知道如果違了某些法的后果是什么，值不值得違的問(wèn)題。

在學(xué)習(xí)的過(guò)程中，一定要學(xué)到事物的本質(zhì)，工作中才能靈活運(yùn)用。比如，大家都知道：“兵馬沒(méi)動(dòng)，草料先行”這句話(huà)，很多人也會(huì)認(rèn)為，打仗一定要先備好自己的糧草。但這句話(huà)的實(shí)質(zhì)是說(shuō)明糧草的重要性，如何準(zhǔn)備糧草那有多種方式，既可以“先行”，也可以在現(xiàn)代運(yùn)輸條件迅速的情況下，實(shí)施“后行”，還可以“不行”，就象古代霍去病將領(lǐng)一樣，有本事化敵方的糧草歸自己，仗打到那里，就能在那取得糧草。

公司法學(xué)是研究公司法律的科學(xué)，是從法律的角度研究公司如何設(shè)立、如何組織與管理、如何規(guī)范運(yùn)行的科學(xué)。公司是從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的組織形式。也是資本和人力資源有效利用的組織形式。公司分為有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司公司有它自己的基本特征：

(1)公司應(yīng)享有由股東投資而形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，并能承擔(dān)民事責(zé)任。

(2)公司應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立。

(3)公司以股份出資行為為基礎(chǔ)而設(shè)立，作為現(xiàn)代企業(yè)主要形式的公司，其主要特征之一是股份形式，股權(quán)結(jié)構(gòu)，亦即股東投資的產(chǎn)權(quán)模式。

【摘要】

從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會(huì)發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無(wú)是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實(shí)施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強(qiáng)調(diào)定型化的制度，應(yīng)從公司類(lèi)型化的角度對(duì)我國(guó)公司資本制度做出選擇。

在學(xué)界和實(shí)務(wù)界討論得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的公司資本制度一直是熱點(diǎn)問(wèn)題，2005年新修訂的公司法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新公司法）的相關(guān)變革勢(shì)必又會(huì)引起各方的評(píng)說(shuō)。

一、研究路徑的回顧與評(píng)析

在此之前學(xué)者們大多數(shù)傾向于選擇授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制，而對(duì)此的論證方法卻是大同小異，無(wú)非是指出了現(xiàn)行法定資本制的種種缺陷，諸如實(shí)行世界上最嚴(yán)格的法定資本制度卻不能有效的保護(hù)債權(quán)人的利益；公司設(shè)立門(mén)檻過(guò)高，成本太大，容易造成資本閑置；為規(guī)避法定資本制而造成的公司注冊(cè)資本的不實(shí)，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價(jià)值。其后則往往論證授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制的種種好處，如降低準(zhǔn)入門(mén)檻，有利于鼓勵(lì)投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過(guò)。最后在強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)的比較中得到看似雄辯的結(jié)論，似乎法定資本制度實(shí)在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。

以上推理存在著一個(gè)很大的邏輯錯(cuò)誤，即不能僅僅指出與A政策有關(guān)的問(wèn)題后就主張B政策優(yōu)于A政策，相反B政策的缺點(diǎn)同樣應(yīng)該加以考慮。一項(xiàng)法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補(bǔ)償那些受損者所遭受的損失，但是這種補(bǔ)償通常是不需要作出的。這是從整個(gè)社會(huì)的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個(gè)社會(huì)的福利得以增加。[1]這也是進(jìn)行公司資本制度選擇時(shí)可參考的分析方法。

摘要

2005年10月27日，第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議審議通過(guò)了新修訂的《中華人民共和國(guó)公司法》。這次《公司法》修訂，順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)，尊重客觀規(guī)律，敢于突破和創(chuàng)新，最為完整和徹底。新修訂的《公司法》不僅實(shí)現(xiàn)了立法理念和指導(dǎo)思想的飛躍，科學(xué)分界了公司各方的權(quán)利和責(zé)任，而且構(gòu)筑了一個(gè)嶄新的公司訴訟體系，必將對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)生活和法治發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。本文從新公司法的修訂背景、內(nèi)容及影響展開(kāi)論述，并對(duì)這次公司法全面修訂進(jìn)行了評(píng)價(jià)，力求全面把握現(xiàn)行公司法的發(fā)展趨勢(shì)、要求、規(guī)律及其對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的影響。

關(guān)鍵詞：公司法公司治理股東權(quán)益一人公司

一、新公司法修訂的背景

（一）國(guó)內(nèi)背景

我國(guó)在1992年確立了建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，為轉(zhuǎn)換國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制，規(guī)范主要市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體的組織和行為，1993年12月19日我國(guó)出臺(tái)了《公司法》。這一部法律，起到了指導(dǎo)我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌初期的國(guó)企改革、按資本運(yùn)作形式劃分企業(yè)性質(zhì)以及規(guī)范民營(yíng)企業(yè)及混合所有制企業(yè)的組織架構(gòu)等作用，初步培育起了國(guó)內(nèi)企業(yè)及經(jīng)理人的公司治理文化。但《公司法》實(shí)施12年來(lái)，由于其濃郁的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代痕跡和為國(guó)有企業(yè)改制量身定做的制度框架，再加上研究的不徹底，使其成為一部“管制法”、一部“身份法”?！豆痉ā放c現(xiàn)實(shí)生活的掣肘與不足已為世人所共知，近年來(lái)中國(guó)一些公司接二連三涌現(xiàn)的丑聞，都與《公司法》的調(diào)整失效有多多少少的關(guān)系。1999年和2004年，全國(guó)人大常委會(huì)雖然對(duì)《公司法》進(jìn)行了兩次“微改”，但都不能適應(yīng)時(shí)代的要求，反映理論研究的成果，對(duì)《公司法》進(jìn)行全面、深刻、系統(tǒng)的檢討，大規(guī)模的修改勢(shì)在必行。

公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、組織、運(yùn)營(yíng)、解散以及其他對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系的規(guī)范的總和，[1]證券法是調(diào)整因證券的發(fā)行、交易和管理而產(chǎn)生的關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在市場(chǎng)法律體系中，恐怕沒(méi)有哪兩個(gè)法律象公司法與證券法那樣，相互之間存在著密切的聯(lián)系，在《公司法》中存在著證券法律規(guī)范，在《證券法》中存在著公司法律規(guī)范，已經(jīng)是一個(gè)令人習(xí)以為常的法律現(xiàn)象。造成這種現(xiàn)象的原因，首先公司法和證券法的調(diào)整對(duì)象具有密切聯(lián)系，即公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與投資者的投資活動(dòng)之間存在著天然的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，以致事實(shí)上不能把公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和證券市場(chǎng)活動(dòng)截然分開(kāi)，由此決定了公司法與證券法的調(diào)整范圍之間也沒(méi)有截然的分界線(xiàn)。（1）公司法與證券法在規(guī)制對(duì)象上的交叉性。股票、公司債券、新股認(rèn)購(gòu)權(quán)證等，既是公司法的規(guī)制對(duì)象，也是證券法的規(guī)制對(duì)象。股票發(fā)行使公司得以籌資增加資本，信息公開(kāi)與公司的財(cái)務(wù)管理有關(guān)，上市公司收購(gòu)引起公司資本結(jié)構(gòu)、組織結(jié)構(gòu)的變化，在這些活動(dòng)的不同階段或者不同方面，分別要受公司法和證券法的的規(guī)制。作為證券市場(chǎng)主體的證券公司、上市公司及其股東等，既要受公司法的規(guī)制，也要受證券法的規(guī)制。（2）公司法與證券法在調(diào)整范圍上的結(jié)合性。證券法與公司法各自有不同的調(diào)整范圍，然而其調(diào)整范圍的結(jié)合性是非常密切的。公司法所調(diào)整的公司與其股東之間的關(guān)系，證券法則作為證券發(fā)行人與投資者之間的關(guān)系來(lái)調(diào)整。股票發(fā)行如果不公開(kāi)進(jìn)行，由公司法調(diào)整；如果是股票公開(kāi)發(fā)行，則該活動(dòng)還要由證券法調(diào)整。對(duì)于股票或公司債券發(fā)行，有關(guān)證券發(fā)行事項(xiàng)的公司內(nèi)部議決的與程序，由公司法調(diào)整；而證券發(fā)行中公司向投資者公開(kāi)信息所產(chǎn)生的關(guān)系，則由證券法調(diào)整。（3）公司法與證券法在調(diào)整目的上的互補(bǔ)性。公司法之宗旨，是為了適應(yīng)建立制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的。[2]證券法之宗旨，是為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[3]因公司法與證券法宗旨的密切聯(lián)系，兩法的調(diào)整目的之間具有密切的互補(bǔ)性。公司法所要實(shí)現(xiàn)的公司組織與公司行為的規(guī)范性，是證券市場(chǎng)公平性與秩序性的基礎(chǔ)；證券法所要實(shí)現(xiàn)的證券市場(chǎng)公平性與秩序性，則能夠進(jìn)一步促進(jìn)公司組織與公司行為的合理性與合序性。

另一方面，在立法技術(shù)上的必要處理，也會(huì)使得規(guī)范公司活動(dòng)的法律規(guī)范和規(guī)范證券市場(chǎng)活動(dòng)的法律規(guī)范，在某種程度上交叉存在于同一法律之中，這在我國(guó)公司法中表現(xiàn)的尤為明顯。我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展與公司制度的完善處于一個(gè)互動(dòng)的階段，因而我國(guó)有關(guān)證券和公司的法律制度曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)相互交疊、分野不明的狀態(tài)。在公司法制定頒布的1993年，我國(guó)的證券市場(chǎng)已經(jīng)有了很大的發(fā)展，急需以較高層次的法律規(guī)范規(guī)制證券市場(chǎng)活動(dòng)，因當(dāng)時(shí)制定證券法的時(shí)機(jī)尚未成熟，所以在制定公司法時(shí)，在其中包括了許多性質(zhì)上本應(yīng)屬于證券法的法律規(guī)范，例如股票發(fā)行審查制度、公司債券發(fā)行審查制度、上市公司制度、股票或公司債券發(fā)行時(shí)的信息公開(kāi)制度、以及上市公司的信息持續(xù)公開(kāi)制度等等。在證券法于1998年頒布之后，公司法中的證券法律規(guī)范繼續(xù)有效，與證券法中的法律規(guī)范相結(jié)合而構(gòu)成我國(guó)現(xiàn)行證券法律體系的核心部分。

然而，證券法與公司法畢竟是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法域，各自具有不同的質(zhì)的規(guī)定性。公司法是規(guī)范公司組織和公司行為的法律，公司資本的募集、股份的移轉(zhuǎn)，原本是公司法規(guī)制的領(lǐng)域，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司資本的運(yùn)行方式發(fā)生了變化，為了維護(hù)證券市場(chǎng)的秩序和保護(hù)公眾投資者的權(quán)益，證券法據(jù)此確立其立法宗旨、調(diào)整范圍和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，有關(guān)證券的法律制度向與公司法不同的方向和領(lǐng)域展開(kāi)。實(shí)事求是地說(shuō)，在我國(guó)公司法中包含證券法律規(guī)范，與其說(shuō)是立法當(dāng)時(shí)對(duì)公司法與證券法關(guān)系進(jìn)行判定的結(jié)果，不如說(shuō)是為了解決當(dāng)時(shí)調(diào)整證券市場(chǎng)活動(dòng)的急迫需要而采取的實(shí)用立法選擇。在證券法于1998年頒布之后，如何協(xié)調(diào)公司法中的證券法律規(guī)范與證券法中相關(guān)法律規(guī)范之間的關(guān)系，就變得十分重要十分緊迫。

對(duì)于公司法與證券法之間的關(guān)系，特別是公司法中證券法律規(guī)范與證券法之間的關(guān)系，僅僅通過(guò)適用協(xié)調(diào)的處理是不充分的，還應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法協(xié)調(diào)的方法處理。當(dāng)前正在討論的對(duì)公司法的修改，就是通過(guò)立法協(xié)調(diào)公司法與證券法的有利契機(jī)。因此，在公司法修改中的一個(gè)相當(dāng)重要的任務(wù)，就是恰當(dāng)處理公司法與證券法之間的關(guān)系，確保公司法與證券法各自?xún)?nèi)容的完整性和相互之間的協(xié)調(diào)性，從而便于公司法與證券法的有效實(shí)施。雖然公司法頒行在前而證券法頒行在后，但協(xié)調(diào)公司法與證券法之間的關(guān)系，并不僅僅是比照證券法的規(guī)定來(lái)補(bǔ)正公司法中的證券法律規(guī)范，而是要根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下公司運(yùn)作的理念和證券市場(chǎng)運(yùn)行的內(nèi)在要求，根據(jù)公司法和證券法各自的宗旨和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，根據(jù)公司法實(shí)施的實(shí)踐效果和證券市場(chǎng)監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，公司法中的證券法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否合理，其表現(xiàn)形式是否適當(dāng)，以便重新確定公司法中的證券法律規(guī)范的內(nèi)容與形式。

在修改公司法時(shí)，對(duì)于那些必須保留在公司法中的證券法律規(guī)范，需要根據(jù)現(xiàn)行證券法的規(guī)定予以修改，以實(shí)現(xiàn)公司法與證券法的協(xié)調(diào)性。但是，這僅僅是協(xié)調(diào)公司法與證券法關(guān)系的一個(gè)方面。更為重要的，是根據(jù)公司法與證券法各自的立法宗旨、調(diào)整范圍和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，徹底而科學(xué)地處理公司法中證券法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)公司法與證券法各自的完整性與相互之間的區(qū)別性。在修改公司法時(shí)，要根據(jù)公司法中證券法律規(guī)范的內(nèi)容以及規(guī)范證券市場(chǎng)活動(dòng)的需要，或者以適當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)，準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范，以規(guī)范證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法活動(dòng)；或者適當(dāng)剝離公司法中的證券法律規(guī)范，以利于對(duì)證券市場(chǎng)運(yùn)行的依法調(diào)控。只有如此，才能按照公司法與證券法各自應(yīng)有的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)公司法與證券法各自的宗旨。

一、準(zhǔn)確識(shí)別公司法中的證券法律規(guī)范

摘要：雖然目前我國(guó)的公司法和勞動(dòng)合同法在競(jìng)業(yè)禁止方面均有一定的規(guī)定，但是由于二者本身的法律體系不同，在具體的表現(xiàn)方面就顯得有較大的差異，例如在具體的實(shí)施對(duì)象、實(shí)施內(nèi)容、理論基礎(chǔ)、賠償程度以及限期等情況都存在著一定的差異。本文主要研究競(jìng)業(yè)禁止的相關(guān)特征，分析公司法與勞動(dòng)合同法存在的具體差異，同時(shí)進(jìn)行二者的有機(jī)結(jié)合以此來(lái)實(shí)現(xiàn)責(zé)任義務(wù)的轉(zhuǎn)化，為法律的實(shí)施提供一些幫助和建議，保證商業(yè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

關(guān)鍵詞：公司法；勞動(dòng)合同法；競(jìng)業(yè)禁止；法律問(wèn)題

一、引言

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，商業(yè)秘密、經(jīng)營(yíng)手段以及核心技術(shù)已然成為眾多企業(yè)的立身之本，對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。但是企業(yè)是人進(jìn)行管理和運(yùn)作的，人力資源具有先天性的流動(dòng)性，隨著人員的流動(dòng)難免會(huì)引起商業(yè)機(jī)密的流失與外泄，顯然對(duì)公司的發(fā)展是極其不利的。商業(yè)價(jià)值決定商業(yè)機(jī)密，商業(yè)機(jī)密反過(guò)來(lái)促進(jìn)企業(yè)商業(yè)價(jià)值的提升。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)催生了競(jìng)業(yè)禁止，通過(guò)法律的手段實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的合理干預(yù)，能夠有效防止企業(yè)工作人員濫用商業(yè)機(jī)密，進(jìn)而維護(hù)企業(yè)的合法利益，穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)。公司法主要針對(duì)公司的內(nèi)外關(guān)系、組織機(jī)構(gòu)、活動(dòng)原則以及程序設(shè)立等內(nèi)容進(jìn)行成文的法律規(guī)定，涵蓋公司事務(wù)的組織、活動(dòng)、設(shè)立以及解散等諸多方面。而勞動(dòng)合同法是我國(guó)為了完善勞動(dòng)合同制度，對(duì)勞動(dòng)合同中雙方義務(wù)與權(quán)利進(jìn)行明確，保障當(dāng)事人合法的權(quán)益，進(jìn)行穩(wěn)定、和諧勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)建而制定的法律。二者都在競(jìng)業(yè)禁止上做出了明確的規(guī)定，但是內(nèi)容各不相同所以其具有一定的研究?jī)r(jià)值。

二、競(jìng)業(yè)禁止的含義

競(jìng)業(yè)禁止的相關(guān)概念起源于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，隨后逐步得到全世界的認(rèn)可和推廣。我國(guó)法律體系主要在公司法和勞動(dòng)合同法中對(duì)競(jìng)業(yè)禁止有相關(guān)的法律規(guī)定，其主要目的是維護(hù)企業(yè)的基本利益，維持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的和諧有序健康發(fā)展。（一）競(jìng)業(yè)禁止的基本內(nèi)容。競(jìng)業(yè)禁止，也可以稱(chēng)之為競(jìng)業(yè)回避或者是競(jìng)業(yè)避讓?zhuān)且环N企業(yè)等用人單位對(duì)員工實(shí)施的以保護(hù)商業(yè)秘密為主要目的法律手段，其法律依據(jù)是我國(guó)的公司法與勞動(dòng)合同法。具體表現(xiàn)為在勞動(dòng)關(guān)系續(xù)存期間以及勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束后的一段時(shí)間之內(nèi)，用人單位有權(quán)限制并且禁止相關(guān)員工在本單位任職期間同時(shí)就職于其他的競(jìng)爭(zhēng)單位，有權(quán)限制并禁止勞動(dòng)合同解除后員工就職于與原單位相競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)單位，主要包括不能夠在生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品或者是服務(wù)并且存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或者其他利害關(guān)系的業(yè)務(wù)單位就職，不能夠在在生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品或者是服務(wù)并且存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的業(yè)務(wù)單位兼職或者任職，員工也不能夠自己生產(chǎn)制造與原就職單位具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他相同的產(chǎn)品或者經(jīng)營(yíng)相同的業(yè)務(wù)。（二）競(jìng)業(yè)禁止的主要特征。1.涵蓋主體廣泛。競(jìng)業(yè)禁止的主體涵蓋十分廣泛，競(jìng)業(yè)禁止可以對(duì)所有人實(shí)施，任何企業(yè)的相關(guān)員工都應(yīng)當(dāng)遵守公司法與勞動(dòng)合同法所規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止相關(guān)法律法規(guī)。2.區(qū)別于非正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)禁止。競(jìng)業(yè)禁止區(qū)別于非正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)業(yè)禁止是建立在特定條件的基礎(chǔ)之上，禁止相關(guān)員工做出損害原用人單位的合法利益的商業(yè)行為，而非正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)禁止是在所有情況下的對(duì)損害企業(yè)合法利益的行為的禁止。3.合理包容。競(jìng)業(yè)禁止并不是不允許員工進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，只是規(guī)定不可以進(jìn)行與原用人單位相同或者相似的商業(yè)行為。（三）競(jìng)業(yè)禁止的正當(dāng)性。競(jìng)業(yè)禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制當(dāng)中扮演著重要的角色，它對(duì)于維護(hù)企業(yè)正當(dāng)利益以及維持良性競(jìng)爭(zhēng)具有重要的現(xiàn)實(shí)作用，所有的優(yōu)勢(shì)都源于其自身的優(yōu)越性和合理性。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，商業(yè)秘密的重要性由此凸顯，競(jìng)業(yè)禁止成為每個(gè)公司都必須關(guān)注的重要領(lǐng)域。通常國(guó)內(nèi)以及國(guó)外的企業(yè)都會(huì)以勞動(dòng)合同條款或者是勞動(dòng)合同的形式對(duì)企業(yè)員工的離職進(jìn)行相關(guān)的限制活動(dòng)，防止商業(yè)機(jī)密的泄露，從而維護(hù)企業(yè)自身的合法利益。1.競(jìng)業(yè)禁止能夠最大限度的減少商業(yè)機(jī)密的泄露。競(jìng)業(yè)禁止是實(shí)踐的產(chǎn)物，是不可替代的商業(yè)機(jī)密的保護(hù)措施與手段。競(jìng)業(yè)禁止是防止商業(yè)機(jī)密泄露的關(guān)鍵手段，是在其他防護(hù)措施失效時(shí)最后的保護(hù)罩。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，企業(yè)的生存和發(fā)展越來(lái)越離不開(kāi)核心技術(shù)的發(fā)展，而技術(shù)掌控在人才的手中。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程日益加速，人才的流動(dòng)也變得愈加頻繁。人才的快速流動(dòng)，有利于全球人力資源的科學(xué)合理配置，能夠顯著提高人才的使用效率，創(chuàng)造更多的商業(yè)價(jià)值。但是任何事物都具有兩面性，隨著人才的流動(dòng)速度逐步提速，因人才流動(dòng)而引起的商業(yè)機(jī)密侵權(quán)事件也變得越來(lái)越多，發(fā)生的頻率也更加頻繁。絕大多數(shù)商業(yè)機(jī)密的泄露都是由于企業(yè)內(nèi)部雇員的原因造成的，且大都多與接觸本企業(yè)商業(yè)機(jī)密的高科技人員和經(jīng)營(yíng)管理人才的流動(dòng)有關(guān)。競(jìng)業(yè)禁止成為防止商業(yè)機(jī)密泄露的中堅(jiān)力量，因此競(jìng)業(yè)禁止是防止商業(yè)機(jī)密泄露的關(guān)鍵所在。2.競(jìng)業(yè)禁止有利于維護(hù)現(xiàn)代企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的人力資源優(yōu)勢(shì)?？萍际堑谝簧a(chǎn)力，同時(shí)科技是以人才為依托的，科技對(duì)人力資源存在著極其強(qiáng)烈的依賴(lài)性。一個(gè)企業(yè)生存發(fā)展壯大的關(guān)鍵力量就是尖端人才，包括企業(yè)的科研人員以及高級(jí)管理人員。人力資源逐漸成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中無(wú)可替代的重要決勝因素，是企業(yè)安身立命的根本。所以，企業(yè)都在積極地尋求辦法防止這類(lèi)人才的跳槽，以此來(lái)避免企業(yè)利益的損失。在企業(yè)管理當(dāng)中應(yīng)用競(jìng)業(yè)禁止，能夠有效維護(hù)企業(yè)的用工權(quán)，防止企業(yè)員工的跳槽，保持自己在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)中積累的人力資源優(yōu)勢(shì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展要求企業(yè)必須具備自己的核心技術(shù)，養(yǎng)成自己的人力資源優(yōu)勢(shì)。競(jìng)業(yè)禁止同樣也是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，通過(guò)競(jìng)業(yè)禁止的手段來(lái)維護(hù)企業(yè)的合法利益以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)有序。所以說(shuō)，競(jìng)業(yè)禁止有利于維護(hù)現(xiàn)代企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的人力資源優(yōu)勢(shì)。3.競(jìng)業(yè)禁止能夠維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)有序。隨著我國(guó)政府的逐漸放權(quán)，在全國(guó)各地設(shè)立自由貿(mào)易區(qū)，實(shí)行負(fù)面清單制度，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然會(huì)進(jìn)入到一個(gè)全新的格局和發(fā)展空間。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的穩(wěn)步推進(jìn)，商業(yè)機(jī)密在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)中愈發(fā)重要，掌握核心技術(shù)的人才流動(dòng)也變得愈發(fā)不可阻擋，這對(duì)新時(shí)期的競(jìng)業(yè)禁止制度提出了更高的要求。由此而引發(fā)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主要分為兩類(lèi)，第一類(lèi)是掌握商業(yè)機(jī)密的員工利用其核心技術(shù)作為跳板進(jìn)入到自己即將跳槽的公司，或者是利用這些商業(yè)機(jī)密進(jìn)行自我經(jīng)營(yíng)；第二類(lèi)是企業(yè)出于對(duì)自身商業(yè)利益的追求，通過(guò)采取不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行挖人或者是搶人，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)自己核心技術(shù)的擴(kuò)充。這兩類(lèi)不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)都擾亂了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，危害了社會(huì)公平。我國(guó)主要還是依靠競(jìng)業(yè)禁止的方式來(lái)防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)生，以此來(lái)維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)有序。

2004年，受?chē)?guó)務(wù)院法制辦委托，中注協(xié)承擔(dān)了《公司法》修訂中法定審計(jì)等相關(guān)新問(wèn)題的探究任務(wù)。為此，中注協(xié)成立了由會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律方面專(zhuān)家及業(yè)內(nèi)人士組成的“中注協(xié)公司法修訂緊急探究工作小組”，對(duì)公司法修訂可能涉及的公司治理結(jié)構(gòu)、公司財(cái)務(wù)報(bào)告制度、公司驗(yàn)資制度、公司年度審計(jì)制度等方面進(jìn)行了專(zhuān)題探究。通過(guò)對(duì)一些國(guó)家和地區(qū)法律中有關(guān)公司財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)的規(guī)定進(jìn)行比較，從中提煉出公司法定審計(jì)制度中通行的規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，提出中國(guó)《公司法》法定審計(jì)制度的基本框架，為我國(guó)《公司法》修訂中法定審計(jì)制度的構(gòu)建提供立法參考。修訂建議書(shū)的主體內(nèi)容包括二個(gè)部分。第一部分內(nèi)容是《公司法》中的法定審計(jì)制度的條文建議稿，包括法定審計(jì)的范圍、審計(jì)師的資格、審計(jì)師的選任、解聘和辭職、審計(jì)師的法律責(zé)任等。第二部分內(nèi)容是就《公司法》中其他和注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)相關(guān)的業(yè)務(wù)的零星條款，如驗(yàn)資、清算等，提示法案起草人在擬訂相關(guān)條文中注重到審計(jì)事項(xiàng)的存在。下面就主要建議條款及涉及到外國(guó)及港臺(tái)地區(qū)的相關(guān)立法情況作一簡(jiǎn)單介紹。

有關(guān)法定審計(jì)范圍

建議摘要：公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)制作財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)。

說(shuō)明摘要：確定法定審計(jì)的范圍（即哪些公司須進(jìn)行年度賬目的審計(jì)）是法定審計(jì)制度的核心。法定審計(jì)范圍取決于以下三個(gè)因素摘要：

（1）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的公眾性；

（2）公司所承擔(dān)的稅務(wù)、債務(wù)負(fù)擔(dān)的規(guī)模及性質(zhì)；

摘要:在《民法總則》的法人制度中，其主要作用就是為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供法律保障，因此，本文主要通過(guò)分析《民法總則》法人制度與《公司法》之間的關(guān)系，從而尋找出公司法存在的問(wèn)題和不足，并對(duì)此問(wèn)題提出完善公司法的建議。

關(guān)鍵詞:法人制度;公司法;分紅;清算

一、《民法總則》法人制度與《公司法》之間的關(guān)系

在我國(guó)的商法范疇之中，民法作為一般法，其所設(shè)立的《民法總則》一直深刻的影響著商法的發(fā)展。因此，從《民法總則》法人制度的角度去研究、完善《公司法》，有助于加強(qiáng)《民法總則》在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展地位，同時(shí)也可以使我國(guó)的商法制度變得更加的豐富與完善。具體主要體現(xiàn)在以下三點(diǎn):首先，在確立《民法總則》法人制度以后，我國(guó)法人以是否營(yíng)利作為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)做了明確的規(guī)定與說(shuō)明，由此，這對(duì)于增設(shè)法人、豐富法人的類(lèi)型的相關(guān)工作提供了有利的幫助，且這一規(guī)定在很大程度上滿(mǎn)足了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。其次，在我國(guó)的商法范圍中，《民法總則》法人制度列入到民事主體法的規(guī)則當(dāng)中，《公司法》作為商法中的特別法之一，主要有三個(gè)部分組成，分別為:商事組織法、商事主體法和商事行為法，由此可見(jiàn)，《公司法》在商法中屬于核心部位，且占據(jù)著重要的主體地位，同時(shí)《公司法》也屬于私有法的范疇之中。最后，《民法總則》法人制度對(duì)于調(diào)整商事的法律關(guān)系做出了巨大的貢獻(xiàn)與指導(dǎo)作用，因此，《民法總則》法人制度從另一層面上也為給我國(guó)《公司法》的相關(guān)制度做出了補(bǔ)充與完善。

二、從《民法總則》法人制度透視公司法存在的問(wèn)題和不足

(一)股份有限公司的中小股東分紅權(quán)利的保障缺失。從《民法總則》的第76條和《公司法》的第4條的規(guī)定內(nèi)容來(lái)看，公司法人在追求營(yíng)利和獲取分紅的價(jià)值觀念上，這兩種法所做出的規(guī)定基本大致相同，但是《公司法》對(duì)于具體制度的實(shí)施步驟需要做出明確的安排。此外，在股份有限公司的中小股東在對(duì)所持股進(jìn)行分配時(shí)，需要經(jīng)過(guò)公司全體股東的同意才可分配，對(duì)于這一規(guī)定《公司法》并沒(méi)有采取強(qiáng)制的手段來(lái)尋求全體股東的同意，只是要求在公司規(guī)章制度中需要提出這一項(xiàng)要求，由此可見(jiàn)，《公司法》在一定程度上沒(méi)有起到保護(hù)股份有限公司的中小股東分紅的權(quán)利，同時(shí)該法沒(méi)有很好的維護(hù)中小股東的利益。(二)清算義務(wù)人的概念缺失與主體范圍的規(guī)定不夠合理。在《民法總則》的第70條中，對(duì)清算義務(wù)人的概念進(jìn)行了首次的解釋與說(shuō)明，并在條款上明確規(guī)定出清算義務(wù)人所包含的范圍。即法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員都可以納入到清算義務(wù)人的范圍之中。由此可見(jiàn)，與之前相比，《民法總則》已經(jīng)做出了很大的進(jìn)步。但是從立法的角度來(lái)看，《公司法》卻沒(méi)有詳細(xì)的解釋、說(shuō)明清算義務(wù)人的概念，因此，在商法的實(shí)踐運(yùn)用中，應(yīng)該對(duì)《公司法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行完善、加強(qiáng)，尤其是對(duì)于清算義務(wù)人的這一概念，要做出系統(tǒng)性的論述與說(shuō)明。此外，在實(shí)際中，《公司法》的某些規(guī)定中雖然有涉及到清算義務(wù)人的范圍規(guī)定，但是隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與變化，其已經(jīng)無(wú)法運(yùn)用到新時(shí)代的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求之中，因此，從實(shí)際的市場(chǎng)發(fā)展的角度來(lái)看，公司的清算制度需要不斷的完善與豐富。

為貫徹執(zhí)行省公司“關(guān)于印發(fā)《公司法制化管理考核辦法》（試行）的通知”精神，進(jìn)一步落實(shí)《公司法制化管理五年規(guī)劃》和《xxx法制化管理實(shí)施計(jì)劃》要求，切實(shí)推進(jìn)“依法治企”，同時(shí)配合“xxx雙文明綜合承包考核辦法”的實(shí)施，結(jié)合我公司實(shí)際情況，特制定本考核辦法。

一、考核范圍

本考核辦法適用于xxx所轄市供電局、市郊供電分局，市東、市西、新區(qū)分局，變電、配電檢修工區(qū)，修造廠(chǎng)、電建公司、調(diào)度通信中心、電力設(shè)計(jì)研究院。

二、考核依據(jù)

1、《xxx法制化管理實(shí)施計(jì)劃》

2、《xxx開(kāi)展法制宣傳教育的第四個(gè)五年規(guī)劃》

1992年以后我們國(guó)家將建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為一個(gè)基本經(jīng)濟(jì)制度確立下來(lái)。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本的要求就是資源由市場(chǎng)配置而不是政府計(jì)劃，而要發(fā)揮市場(chǎng)配置資源功效就得首先保證市場(chǎng)的開(kāi)放與自由，然后市場(chǎng)主體依據(jù)價(jià)格這一杠桿來(lái)決定生產(chǎn)什么以及是否生產(chǎn)，最終實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的優(yōu)化資源配置作用?，F(xiàn)代社會(huì)中，市場(chǎng)主體最主要的形式是公司，它的組織以及運(yùn)作是否有效率對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來(lái)說(shuō)致為關(guān)鍵。而市場(chǎng)主體設(shè)立以及運(yùn)作的效率往往取決于市場(chǎng)的法治環(huán)境。1992年以來(lái)，我國(guó)的市場(chǎng)法治環(huán)境日趨完善，但是，我們依然面臨著法律體系構(gòu)建與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間外在與內(nèi)在沖突。外在方面，法律體系的完善跟不上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;內(nèi)在方面，法律體系建構(gòu)的價(jià)值追求與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求往往不一致。在我國(guó)公司法立法過(guò)程中，這個(gè)問(wèn)題依然清晰可見(jiàn)，本文以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本原理為基礎(chǔ)，結(jié)合我國(guó)社會(huì)文化思想的變遷，來(lái)討論我國(guó)公司法的價(jià)值追求。

一、我國(guó)公司法立法的社會(huì)背景

馬克思曾經(jīng)講過(guò):經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。韋伯糾正了馬克思主義的經(jīng)濟(jì)決定論觀點(diǎn)提出:理性推動(dòng)社會(huì)變遷。［1］

社會(huì)的存在決定社會(huì)的上層結(jié)構(gòu)無(wú)疑有其合理性，人類(lèi)觀念能動(dòng)地推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的觀點(diǎn)也有其合理性。一個(gè)從客觀方面出發(fā)提出了資本主義社會(huì)產(chǎn)生的原因;另一個(gè)從主觀方面出發(fā)提出資本主義社會(huì)產(chǎn)生與發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。今天，在全球化的大環(huán)境下，中國(guó)由封閉走向開(kāi)放再到加入全球化進(jìn)程，我們的社會(huì)經(jīng)歷了前所未有的變遷:在經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式方面，由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)過(guò)渡到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì);在社會(huì)文化思想方面，由馬克思主義一枝獨(dú)秀發(fā)展到各種文化思潮碰撞;在國(guó)家治理層面，治國(guó)理念也由人治改變?yōu)樘岢ㄖ?。在這一大背景下，為了滿(mǎn)足建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，1993年我們制定了《公司法》，2005年我們對(duì)1993年的公司法進(jìn)行了修改，爾后又對(duì)2005年《公司法》進(jìn)行了三次司法解釋。但是，在立法的思想文化方面，我們并沒(méi)有理性地思考公司法的內(nèi)在價(jià)值訴求，公司立法基本上屬于為了立法而立法，正如陳甦教授所言:我國(guó)法律體系形成過(guò)程的特點(diǎn)，造就了同時(shí)期法學(xué)研究的“立法中心主義”特征，具體表現(xiàn)為:以功能設(shè)計(jì)與規(guī)范建構(gòu)為路徑的立法論研究范式、大規(guī)模引進(jìn)域外立法材料引致的外源型研究范式、基于立法引導(dǎo)型建構(gòu)的學(xué)術(shù)導(dǎo)向范式。［2］

這種以立法為目標(biāo)，依賴(lài)于域外現(xiàn)成法律資源并簡(jiǎn)單地結(jié)合立法者的意圖加以整理而形成的法律體系有著較強(qiáng)的功利主義趨向。法律的制定屬于上層建筑建構(gòu)問(wèn)題，它既受制于這個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也會(huì)受到這個(gè)社會(huì)文化思想的影響。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本要求是市場(chǎng)上的諸要素自由流通、市場(chǎng)的主體自由設(shè)立、交易的意思自治、主體之間競(jìng)爭(zhēng)的自由與公平。功利主義式立法模式輕視理性重視實(shí)用，就必然導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值與公司法立法目標(biāo)之間的撕裂。這就如同我們的社會(huì)一樣:重視物質(zhì)利益輕視精神充實(shí)、崇拜西學(xué)遺忘傳統(tǒng)、著眼短期利益不顧長(zhǎng)期利益、埋頭享樂(lè)放棄信仰。社會(huì)處于嚴(yán)重二元對(duì)立沖突之中。缺乏理性與傳統(tǒng)的滋潤(rùn)，我們匆忙地立法焦躁地修法，但我們卻始終不得法。公司法立法的價(jià)值沖突既是公司法內(nèi)在矛盾也是社會(huì)文化思想二元對(duì)立的具體反映。

二、1993年公司法立法目的

我國(guó)《民法通則》第36條第1款規(guī)定，“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”，從而確認(rèn)了法人的法律主體地位，即法人是具有獨(dú)立法律人格的社會(huì)組織。公司具有法律所賦與的獨(dú)立法人人格，使公司獨(dú)立于股東，以自己的名義和財(cái)產(chǎn)從事民事活動(dòng)，并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任成為可能。公司法人人格的后果是使公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)相分離，股東投資的財(cái)產(chǎn)與公司所有的財(cái)產(chǎn)相分離，股東在享有公司可得利益時(shí)，僅以其投資對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。股東的有限責(zé)任可以保障股東在投資后，不會(huì)因?yàn)楣镜慕?jīng)營(yíng)決策的失敗，就公司的債務(wù)而影響其個(gè)體的利益，使股東取得預(yù)期利潤(rùn)成為可能，減少了其投資經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，提高了股東作為投資人的積極性，使得公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模得以擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)法人制度的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值目標(biāo)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

一、公司法人人格制度存在的缺陷

公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實(shí)現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營(yíng)上仍要通過(guò)股東的行為開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟(jì)上不可能獨(dú)立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤(rùn)的實(shí)現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任，侵害債權(quán)人利益時(shí)，債權(quán)人由于缺乏維護(hù)自己利益的法律保障，而得不到法律救濟(jì)。如果沒(méi)有法律約束公司法人人格及股東有限責(zé)任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對(duì)社會(huì)公正、正義的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對(duì)其行為所產(chǎn)生的后果進(jìn)行司法補(bǔ)救，必須對(duì)股東濫用公司法人人格的行為進(jìn)行處罰和限制，對(duì)公司股東濫用公司法人人格進(jìn)行補(bǔ)救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認(rèn)制度。

法人人格否認(rèn)制度最早為美國(guó)立法所首創(chuàng)。1993年我國(guó)公司法頒布，確立了法人人格獨(dú)立的基本理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)，有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，從而促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，但在實(shí)踐中，同進(jìn)也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨(dú)立制度成了一些人謀取不當(dāng)利益的手段。主要表現(xiàn)在：

（1）出資不實(shí)。公司的出資者在設(shè)立公司時(shí)，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務(wù)能力減弱，而股東卻以公司有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。

（2）脫殼經(jīng)營(yíng)。公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，在資不抵債或?yàn)樘颖軅鶆?wù)，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過(guò)重組、分立、設(shè)立子公司等方式成立新公司，而將債務(wù)留在原公司，損害債權(quán)人的利益。