本文作者：朱玉璋工作單位：安徽警官職業(yè)學(xué)院

美國學(xué)者羅爾斯指出:正義是社會(huì)體制的第一美德,就像真實(shí)是思想體系的第一美德一樣。一種理論如果是不真實(shí)的,那么無論它多么高雅,多么簡單扼要,也必然會(huì)遭到人們的拒絕或修正;同樣,法律和體制如果是不正義的,那么無論它們多么有效,多么有條不紊,也必然會(huì)為人們所改革或廢除。①因此,國際刑法的制定與執(zhí)行,只有盡可能體現(xiàn)令人信服的正義價(jià)值,而不能因急功近利的政治目標(biāo)使這一價(jià)值遭到貶損?！读_馬規(guī)約》制定和國際刑事法院設(shè)立,被認(rèn)為是人類社會(huì)有史以來對(duì)這種正義理論一個(gè)突破性的嘗試。

一、引自法律淵源的正義性

從法的屬性看,國際刑事法律制度本質(zhì)上仍是一種國家之間的制度,②國際刑法的正義價(jià)值觀首先源自國內(nèi)刑法的正義價(jià)值觀。國際刑法的淵源③與執(zhí)行制度證明,由大多數(shù)國家刑事法律制度的理論與實(shí)踐歸納出的正義價(jià)值觀,已經(jīng)通過國際刑法的公約化和司法化滲透到國際社會(huì)的公共領(lǐng)域;為了恰當(dāng)?shù)貓?zhí)行國際刑法,各國間的司法協(xié)助還要求彼此為程序的正當(dāng)性提供法律接口。尤其是國際刑法的執(zhí)行方式,不論是國際創(chuàng)制機(jī)構(gòu),還是國家法律制度進(jìn)行的起訴或?qū)徟?都源于國際法和國家法淵源的配合適用。因此,國際刑法的正義價(jià)值,應(yīng)是現(xiàn)代各國公認(rèn)的刑法原則的最大交集。在這個(gè)交集中,各國刑法規(guī)范或平行或交疊,而原則性的最高價(jià)值是實(shí)現(xiàn)正義。自古希臘以來,盡管無數(shù)哲學(xué)家和法學(xué)家對(duì)正義的本質(zhì)進(jìn)行著難以窮盡的論述,但無論英美法系還是大陸法系,現(xiàn)代刑法的正義價(jià)值的確涵蓋著一些共同方面。特別是冷戰(zhàn)結(jié)束后,隨著人類社會(huì)在全球?qū)哟紊系慕涣?兩大法系出現(xiàn)進(jìn)一步的相互借鑒與融合,這些共同方面就更加得到呼應(yīng)、強(qiáng)化和凸現(xiàn)。刑法正義的現(xiàn)代要素———平等、公平、正當(dāng)被廣泛承認(rèn);而在刑罰目的上,使報(bào)應(yīng)和預(yù)防達(dá)到辯證統(tǒng)一,即可實(shí)現(xiàn)刑法正義的思想也被廣泛接受。然而,由于現(xiàn)行國際法體系中沒有超國家機(jī)構(gòu)的存在,且國際法與國內(nèi)法的淵源不同,國際刑法與國內(nèi)刑法既有相互符合的正義要素,這些要素在各自領(lǐng)域中又存在著明顯的內(nèi)涵差異。首先,就平等要素而言。國內(nèi)刑法的平等包括立法平等和司法平等兩個(gè)方面。刑事立法的平等是指犯罪的規(guī)定以及法定刑的設(shè)置,只能以行為的社會(huì)危害性及其程度為依據(jù),不能因行為主體的社會(huì)地位、政治身份等因素實(shí)行區(qū)別對(duì)待。立法平等是司法平等的前提,司法平等是立法平等的延伸和補(bǔ)充。20世紀(jì)的純粹法學(xué)派代表人物凱爾遜認(rèn)為,如果某個(gè)一般規(guī)則,實(shí)際上適用于根據(jù)內(nèi)容應(yīng)該適用的一切場合,它就具有價(jià)值,就是正義的,反之則不具有價(jià)值,就是不正義的。①“紐倫堡審判以來,無差別個(gè)人國際刑事責(zé)任的國際刑法得到不斷發(fā)展,其中立法與司法平等的理念通過這種責(zé)任的實(shí)然性規(guī)定而與國內(nèi)法趨同。但國際刑法的平等要素,還必須包含主權(quán)平等的意義。這是國際法的特點(diǎn)和淵源決定的。國際刑事法院的運(yùn)行是最典型的實(shí)例:《羅馬規(guī)約》各締約國既然平等參與了立法的全部進(jìn)程,就不會(huì)將國際刑法的規(guī)則轉(zhuǎn)化為超越國家之上的規(guī)則。這一點(diǎn)對(duì)于任何主權(quán)國家都是同樣適用的。即便有些規(guī)則和機(jī)構(gòu)設(shè)置顯現(xiàn)了某些超國家的特征,其具體實(shí)施也必然基于主權(quán)平等的原則。國家主權(quán)是國際法的基石,但是堅(jiān)持絕對(duì)主權(quán)的觀念最終也會(huì)導(dǎo)致否定國際法的結(jié)果,②因此倡導(dǎo)國際刑法的平等原則就尤為關(guān)鍵。如果不能促進(jìn)各國對(duì)彼此主權(quán)的尊重,缺少主權(quán)平等的內(nèi)涵,國際刑法的正義價(jià)值就是空中樓閣。其次,就公平要素而言。國內(nèi)刑法的公平,就是要求刑法規(guī)范和司法適用對(duì)罪與非罪、重罪與輕罪的界限劃分,以及罪刑關(guān)系、刑刑關(guān)系的確立與適用,應(yīng)當(dāng)做到公平、合理、協(xié)調(diào)。而對(duì)于包含著復(fù)雜交叉的國際法文件的國際刑法來說,統(tǒng)一法典的缺乏是其在公平要素中的最大劣勢(shì),盡管國際社會(huì)已做出了一些努力。③公平的核心問題是罪與非罪,罪刑法定。在國內(nèi)刑法面前,具有最嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為,且行為的危害程度達(dá)到應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰,而非一般違法行為,才被定義為犯罪。首先確認(rèn)依法維護(hù)社會(huì)利益的前提,然后界定一條需要刑事法律捍衛(wèi)的底線———這種具備公平要素的方法同樣可見于國際刑法。國際刑事法院的對(duì)事管轄權(quán)恰好說明了對(duì)國際犯罪從嚴(yán)界定的考慮:管轄權(quán)限于四種整個(gè)國際社會(huì)關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪,即滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪。④在現(xiàn)有國際法文件中,這些犯罪的內(nèi)容最為明確,危害程度最為劇烈,而且這些犯罪往往導(dǎo)致國家司法癱瘓,而出現(xiàn)不愿意或不能行使管轄權(quán)的現(xiàn)象。對(duì)于國際刑法來說,國際犯罪的范圍相當(dāng)于國內(nèi)刑法中的罪與非罪問題?！读_馬規(guī)約》除侵略罪外,對(duì)其他三種犯罪都分別規(guī)定了明確的犯罪行為特征,以及構(gòu)成這些犯罪共同具備的主觀因素。然而,與《羅馬規(guī)約》平行獨(dú)立制定的《危害人類和平與安全的治罪法草案》則建立了另一個(gè)罪名目錄,除上述四種犯罪外,還將另外20多種行為納入國際犯罪。意大利法學(xué)家貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中為國內(nèi)刑法設(shè)計(jì)的罪刑階梯,在這份國際法文件以及國際刑法學(xué)家對(duì)這些罪名的分類中都能找到其理論的影子。⑤“國際刑事法院實(shí)然管轄的犯罪,與國際刑法應(yīng)然覆蓋的犯罪之間,劃定范圍的巨大差異依然會(huì)引起人們對(duì)公平問題的反思。因此,在法律適用的實(shí)踐中統(tǒng)一國際犯罪的標(biāo)準(zhǔn)、明確國際犯罪具體特征、從理論到執(zhí)行,國際刑法完善公平要素還需要不斷嘗試。如果無法實(shí)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)淖镄谭ǘ?從功利主義出發(fā)賦予法官過分的自由裁量權(quán)甚至立法權(quán),各國對(duì)國際刑事法院的正義評(píng)價(jià)勢(shì)必要打折扣。第三,就正當(dāng)要素,即刑罰目的而言。國內(nèi)刑法的正當(dāng),是指國家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)有合理的根據(jù)。如果僅從刑事審判的實(shí)體和程序規(guī)則必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)看,國內(nèi)刑法與國際刑法奉行的原則是完全一致的,特別是對(duì)正當(dāng)程序的監(jiān)督和對(duì)訴訟當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì),集中地代表著正當(dāng)要素在刑法正義價(jià)值體系中的核心作用。不過,國際刑法面對(duì)的挑戰(zhàn)是,能否將現(xiàn)代國內(nèi)刑法公認(rèn)的正當(dāng)規(guī)則納入審判機(jī)構(gòu)可適用的法律中?！读_馬規(guī)約》和國際刑事法院試圖將各大法系傳統(tǒng)風(fēng)格不同、但正當(dāng)性趨同的刑法內(nèi)容融合適用,以此彌補(bǔ)前代法庭正當(dāng)性的不足。正當(dāng)性背后的法律哲學(xué)是刑罰對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)以及對(duì)犯罪的預(yù)防?，F(xiàn)代國內(nèi)刑法的正當(dāng)性,確認(rèn)了兩個(gè)方面都不可偏廢。國際刑法的發(fā)展史則記錄著:在一、二次大戰(zhàn)結(jié)束之際,刑罰報(bào)應(yīng)顯現(xiàn),那是從人的復(fù)仇本能中發(fā)展起來的一種以動(dòng)制動(dòng)、以動(dòng)反動(dòng)的觀念;在戰(zhàn)后和平及地區(qū)沖突仍存的時(shí)代,刑罰發(fā)動(dòng)的合理性則旨在“阻止罪犯重新侵害公民,并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”。⑥特設(shè)審判機(jī)構(gòu)到常設(shè)審判機(jī)構(gòu)的進(jìn)步,見證著國際刑法在直接執(zhí)行模式中對(duì)刑罰兩大目的的辯證統(tǒng)一。必須強(qiáng)調(diào)的是,其中居于支配地位的刑罰正當(dāng)性的根據(jù)仍然是報(bào)應(yīng)論。因?yàn)閲H刑事審判出現(xiàn)以來,法律上最明顯的發(fā)展,就是對(duì)國家主權(quán)掩蓋下的個(gè)人豁免和不受懲罰性領(lǐng)域的某些突破。借用國內(nèi)刑法的目的說,國際刑事法院的首要任務(wù)就是在震撼人類良知的罪行發(fā)生后,設(shè)法落實(shí)刑罰的報(bào)應(yīng)。但就刑罰權(quán)的啟動(dòng)而言,平等主權(quán)國家構(gòu)成的國際法體系排斥超國家刑事審判,因此強(qiáng)調(diào)正當(dāng)要素對(duì)國際刑法的現(xiàn)實(shí)意義在于,協(xié)調(diào)各國的主權(quán)、司法管轄權(quán)以及國際刑事法院的管轄權(quán)問題。國內(nèi)刑法體系中管轄權(quán)的實(shí)現(xiàn)不成問題,國際刑法的實(shí)際執(zhí)行卻不得不通過精巧設(shè)計(jì),找到各國都可接受的正當(dāng)管轄權(quán)依據(jù)。否則,效率低下或遲來的正義無法實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)和預(yù)防,更無助于國際刑法塑造世界各國各民族對(duì)其普遍信任。實(shí)際上,對(duì)國際刑法正義信任的缺乏,既是目前國際秩序中現(xiàn)實(shí)政治考慮優(yōu)于刑法正義設(shè)計(jì)的原因,又是這一普遍現(xiàn)象的進(jìn)一步后果,二者形成了惡性循環(huán)。所以,國內(nèi)刑法正義價(jià)值賴以支撐的平等、公平和正當(dāng)?shù)纫?急需國際刑法以立法和司法的實(shí)踐加以確認(rèn)和吸納,并同時(shí)承襲國際法固有的正義基石?！读_馬規(guī)約》與不斷完善的國際刑事法院,為國際刑法這種正義價(jià)值的完善提供了一種模式與契機(jī)。

二、正義價(jià)值的人權(quán)法參照

從國際人權(quán)法的視角分析,國際刑法的正義價(jià)值在于尊重和保護(hù)人權(quán)。從自然法學(xué)派創(chuàng)始人格老秀斯在《戰(zhàn)爭與和平法》中提出“天賦人權(quán)”的思想,到《世界人權(quán)宣言》及《聯(lián)合國憲章》精辟闡述了人權(quán)觀念的宗旨,①至今,人權(quán)理念己成為國際社會(huì)共同追求的價(jià)值方向之一。如今其基本含義既包含法律中個(gè)人和團(tuán)體實(shí)際享有的權(quán)利,又包含道德法則中所有人都能接受的“人道”。②在國際法治的意義上,“人權(quán)”較之“正義”概念本身更有具體的物質(zhì)內(nèi)容。皆屬國際法體系內(nèi)的人權(quán)法與國際刑法,因正義價(jià)值的關(guān)聯(lián)而構(gòu)成了既對(duì)立又統(tǒng)一、相伴相生的矛盾共同體。首先,從國際刑法與人權(quán)法的對(duì)立方面看。刑法與刑罰的實(shí)施涉及對(duì)個(gè)人權(quán)利的剝奪,其本質(zhì)屬性是惡;而人權(quán)法的內(nèi)容強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人權(quán)利的崇尚與保護(hù),其本質(zhì)屬性是善。但正是這種善惡對(duì)比,使國際刑法找到了自身發(fā)展、自我約束的坐標(biāo)。規(guī)范邏輯學(xué)代表人物、奧地利學(xué)者魏因貝格爾說,“正義是人類的一個(gè)獨(dú)特的問題,雖然我們沒有任何關(guān)于什么是公正和什么是不公正的結(jié)論性知識(shí),不可能肯定地證明什么是公正的,但有可能令人信服的表明什么是非正義”。③從1945年聯(lián)合國建立至今,已經(jīng)制定了60多項(xiàng)有關(guān)人權(quán)保護(hù)的國際文件,從諸多人權(quán)宣言和國際公約的成就看,國際社會(huì)的人權(quán)主張逐步轉(zhuǎn)變成了一系列具有規(guī)范性的法律文件。它們恰好為國際刑法的正義價(jià)值提供了參照:無論國際刑法己經(jīng)明確禁止的行為,還是國際刑法執(zhí)行過程中考慮不周的環(huán)節(jié)(比如剝奪被告人的應(yīng)有權(quán)利),只要違背了現(xiàn)行人權(quán)法的基本原則,就往往被認(rèn)為是非正義的,必須在司法中得到糾正,或在未來立法中得到改進(jìn)。其次,在人權(quán)的國際保護(hù)中,人權(quán)法與國際刑法兩個(gè)國際法部門遵從統(tǒng)一的正義價(jià)值。人權(quán)的國際保護(hù),是指按照國際法,通過條約承擔(dān)國際義務(wù),對(duì)實(shí)現(xiàn)基本人權(quán)的某些方面進(jìn)行合作與保證,并對(duì)侵犯這種權(quán)利的行為加以防止與懲治。④中國古代的周公制禮奉行“出禮則入刑”,反映了國家制定法中積極規(guī)范與消極規(guī)范的配合作用。當(dāng)代的國際刑法學(xué)家也用類似的辯證眼光看待人權(quán)法與國際刑法的關(guān)系:人權(quán)法是盾,國際刑法是矛。前者是說明性的,后者是禁止性的。⑤從單純的價(jià)值聲明到為保護(hù)這種價(jià)值而清晰闡釋刑事禁止性規(guī)定,國際人權(quán)法基本上經(jīng)歷了無序的發(fā)展過程。這個(gè)過程可以分為五個(gè)階段:第一階段是“說明性階段”,隨著時(shí)代進(jìn)步,國際社會(huì)認(rèn)識(shí)到應(yīng)分享人類共同的價(jià)值觀;第二階段是“宣言性階段”,這些價(jià)值觀一般作為廣泛權(quán)利而形成,并以合法的、不受國際法律約束的形式宣布;第三階段是“規(guī)定階段”,價(jià)值觀和廣義的權(quán)利經(jīng)過篩選,形成特殊的原則、權(quán)利、準(zhǔn)則或者標(biāo)準(zhǔn),而后規(guī)定在具有約束力的國際文件中;第四階段是“執(zhí)行階段”,各國具體執(zhí)行公約等國際文件中保障的權(quán)利和標(biāo)準(zhǔn),注重行政和民事執(zhí)行方式的發(fā)展;最后,在“犯罪化階段”,通過刑法禁止性規(guī)定、刑法預(yù)防模式的發(fā)展和明確規(guī)定,將某些嚴(yán)重違反人權(quán)的行為犯罪化?？梢?國際人權(quán)法則標(biāo)準(zhǔn)量化的過程,是通過將嚴(yán)重違反人權(quán)的行為犯罪化完成的。各國政府之間的許多人權(quán)保護(hù)工作,越來越注重加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)性義務(wù)和強(qiáng)制執(zhí)行力。人權(quán)的國際保護(hù),從政治術(shù)語到法律術(shù)語,必然地?cái)U(kuò)展著國際刑法領(lǐng)域的國際法文件。因而,作為國際人權(quán)保障的最終手段,執(zhí)行國際刑法的正義價(jià)值就在于此。

論文關(guān)鍵詞：道德正義政治正義法律正義

論文摘要：哈貝馬斯吸收當(dāng)前眾多正義理論的合理成分，以主體間自由平等的商談為核心，將正義與真理相類比，闡述對(duì)正義論辯和應(yīng)用兩階段的區(qū)分和統(tǒng)一，集中探討如何在道德、政治、法律三大領(lǐng)域里面認(rèn)識(shí)和運(yùn)用正義標(biāo)準(zhǔn)，形成了獨(dú)特的綜合正義思想。社會(huì)主義依法治國理念，可以從貫通道德、政治、法律這三大領(lǐng)域的正義標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)。

圍繞著道德形而上學(xué)消解和轉(zhuǎn)換、反思正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)變得模糊、人類生存出現(xiàn)不安焦慮這一主題，哈貝馬斯把社會(huì)批判理論作為自己的宏觀哲學(xué)方法論，根據(jù)自由平等對(duì)話的方式建構(gòu)起來的交往理論，作為批判的規(guī)范基礎(chǔ)，并結(jié)合自由主義正義論及其反對(duì)者(主要是社群主義)的正義思想，形成了自己的綜合正義論。在他看來，正義就是道德立場，就是話語有效性的一個(gè)方面——規(guī)范有效性；同時(shí)，由于道德立場的本質(zhì)是“無偏袒地對(duì)待正義問題的立場”，因此，正義理應(yīng)也被看作是處理問題的不偏不倚的態(tài)度，其精髓是：在承認(rèn)人的獨(dú)特性的基礎(chǔ)上，把所有人都看成是類似的，每一個(gè)人的選擇等于在為所有人選擇，這樣的選擇是一種普遍理性的選擇，這樣的人是普遍理性的體現(xiàn)者(具有主體間性的人)。通過立足于交往理性的社會(huì)實(shí)踐基礎(chǔ)，參照話語倫理學(xué)預(yù)設(shè)的“理想的言說環(huán)境”，以嚴(yán)格滿足話語有效性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行自由、平等的“論辯”(或稱“商談”)，就能夠趨向于不斷開放著的理解和認(rèn)同，最終形成一種具有可普遍化特征的道德規(guī)范和法律規(guī)范體系。通過對(duì)話達(dá)成的理解，不僅使個(gè)人的正當(dāng)權(quán)益獲得了相互認(rèn)可，而且憑借對(duì)話中的相互性，形成一種主體間共享的“交往共同體”。由于主體間關(guān)系有助于形成承擔(dān)共識(shí)中的義務(wù)的思想，那么，以交往著的主體間結(jié)構(gòu)為主體的社會(huì)就是正義的社會(huì)。概括地說，正義是一個(gè)綜合概念，它既具有高度的思辨性(從理想的言談境況中的話語有效性引申出正義的普遍性)，又包含強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)性(以商談這種活生生的形式作為達(dá)到現(xiàn)實(shí)正義的依靠，以形成完善的生活空間和健全的社會(huì)秩序?yàn)檎x的主題)。正義作為一個(gè)評(píng)價(jià)社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)，要求義務(wù)論除了從形式方面探討道德陳述及命令的語義和邏輯關(guān)系，還應(yīng)關(guān)注緊迫的現(xiàn)實(shí)道德問題；從這個(gè)角度出發(fā)，正義與真理相關(guān)，它是從道德中派生出來但又自發(fā)超越道德領(lǐng)域發(fā)揮作用的社會(huì)現(xiàn)象，具有與真理類似的客觀性、普遍性；用哈貝馬斯的話來說就是：正義是用來“表達(dá)道德命令的全稱規(guī)范性句子之有效性的一個(gè)謂詞”。②通俗一點(diǎn)地說，哈貝馬斯這句話的意思是：(1)真和正義在句子中所處的位置是相同的：這個(gè)杯子是白色，是真的。人不應(yīng)該偷盜，是正義的。(2)真和正義都沒有程度劃分，只有和它們分別相反的另一種情況，它們都是二值的：與真相對(duì)的是假；與正義相對(duì)的是不義。

哈貝馬斯認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)中理性雖日益分化，但交往理性自身的同一性依然能夠?yàn)樯鐣?huì)提供統(tǒng)一基礎(chǔ)。交往理性既能夠超越一切特殊倫理(善)又可以體現(xiàn)在所有特殊倫理之中，是認(rèn)識(shí)和達(dá)到社會(huì)世界的真理的惟一途徑，社會(huì)世界的真理以規(guī)范形式來體現(xiàn)，其論證就是在交往中達(dá)到共識(shí)的過程。這個(gè)過程是以理解為中心的相互論辯的過程，也是人與人之間相互學(xué)習(xí)、不斷改進(jìn)的過程?？梢哉f，真理不是一個(gè)靜態(tài)的認(rèn)知概念，而是一個(gè)理性的實(shí)踐過程。理性的實(shí)踐本身就是目的，就是社會(huì)世界不斷更新的動(dòng)力。這個(gè)思想既包含著對(duì)古典實(shí)踐理性的回歸，又體現(xiàn)了哈貝馬斯運(yùn)用實(shí)踐哲學(xué)對(duì)工具理性進(jìn)行改造、從而拯救現(xiàn)代性的立場，后者正是因?yàn)闉E用工具理性造成的不義狀態(tài)而受到質(zhì)疑或否定。將正義與真理類比，是一種捍衛(wèi)真理在哲學(xué)乃至現(xiàn)實(shí)生活中的重要地位的新方式，能夠有力地回應(yīng)懷疑主義、相對(duì)主義、虛無主義的思想。正義與真理相關(guān)表明，真理在社會(huì)經(jīng)驗(yàn)層面何以可能；這種合理可接受性的真理觀念(也即共識(shí)真理論)，側(cè)重真的尺度，與側(cè)重真的意義的符合真理論相互補(bǔ)充，把認(rèn)知主義(主體間的相互承認(rèn)，辯論從而達(dá)到共識(shí))與社會(huì)整合(主體間在平等交往中的有效互動(dòng))有機(jī)結(jié)合起來：交往理性使獨(dú)立的個(gè)體在實(shí)踐互動(dòng)中達(dá)到有效共識(shí)，而共識(shí)就是真理的階段性體現(xiàn)，這種階段性真理又將在以后的實(shí)踐中經(jīng)過交往而得到修正，這就意味著真理在經(jīng)驗(yàn)過程中得到體現(xiàn)，并在經(jīng)驗(yàn)過程中不斷發(fā)展，它是人的生存體驗(yàn)，是可認(rèn)知的。在此基礎(chǔ)上，多元的、特殊的善可以在合理性的交往中超越自身的限制，在以真理為基礎(chǔ)的普遍主義道德中達(dá)到統(tǒng)一，人類也能夠向更好的道德狀態(tài)過渡并實(shí)現(xiàn)社會(huì)內(nèi)在的一體化。從而，在當(dāng)代受質(zhì)疑或被拋棄的觀點(diǎn)(包括傳統(tǒng)的有關(guān)自然與道德的連續(xù)性觀點(diǎn)、對(duì)價(jià)值的客觀性的信仰的觀點(diǎn))有望得到恢復(fù)。最終，一個(gè)正義的社會(huì)就可以解決：在保持不同主體之間差異的基礎(chǔ)上、消解個(gè)體的內(nèi)在焦慮和緊張這一問題。

哈貝馬斯站在現(xiàn)代性的立場上認(rèn)定人類世界的規(guī)范特征，將規(guī)范做一分為二的處理：把規(guī)范中的普遍化程度較高但落實(shí)存在較大困難的那部分歸人道德規(guī)范，把規(guī)范中的操作性強(qiáng)且以國家為后盾的那部分歸人法律規(guī)范，并認(rèn)為法律確定性的最終獲得離不開政治權(quán)力，這使得他的正義研究基本上集中在道德、法律、政治三大領(lǐng)域，概而言之就是：有理性的人經(jīng)過深思熟慮的認(rèn)可和支持是當(dāng)前的道德、法律、政治存在的基礎(chǔ)，它們也是合理性、合法性的最佳依據(jù)。因此，他的正義理論可以大體從三個(gè)方面來闡發(fā)，筆者將其分別稱為道德正義、政治正義和法律正義。

道德正義是以道德理由為論據(jù)來進(jìn)行商談而形成的正義。因?yàn)榈赖吕碛删哂衅毡樾?，道德正義也就成為了最嚴(yán)格意義上的正義形式。道德正義的宗旨在于表明正義具有道德理想的性質(zhì)，而且這種道德理想并非難以企及。只是自近代以來，道德哲學(xué)家們?cè)谧非笃毡樾缘牡赖略瓌t時(shí)，要么傾心基于主體的情感預(yù)設(shè)，要么強(qiáng)調(diào)基于主體的完全理性的價(jià)值建構(gòu)，他們忽視了在現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)中，社會(huì)主體之間交互作用是不爭的現(xiàn)實(shí)，因而他們也沒有認(rèn)識(shí)或充分把握一種在對(duì)話和交流中形成的道德原則。諸多理論建構(gòu)也大都以一種強(qiáng)勢(shì)姿態(tài)來顯示唯我獨(dú)尊的地位，這一特征導(dǎo)致內(nèi)化為行為選擇的社會(huì)成員缺乏對(duì)話、交流的耐心和信心，甚至導(dǎo)致人們對(duì)社會(huì)活動(dòng)是否存在一致性(或共同價(jià)值)也產(chǎn)生懷疑。因而，人們迫切需要尋求一種新的批判行為及其社會(huì)合理性的標(biāo)準(zhǔn)。哈貝馬斯認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)就是存在于人們生活世界中的、標(biāo)識(shí)著相互理解和團(tuán)結(jié)友善的交往理性，也就是說，交往理性是道德原則的行為理論基礎(chǔ)。治愈現(xiàn)代社會(huì)疾病的良方就在于：揭示蘊(yùn)含在生活世界中的交往理性的精神。通過商談實(shí)踐的規(guī)則把“對(duì)于每個(gè)人都是好的”謂詞的意義表達(dá)出來，把“為什么只有適用于對(duì)每個(gè)人都好這個(gè)謂詞的理由才是‘適當(dāng)’的理由”這個(gè)問題轉(zhuǎn)換成“為什么普遍化原則應(yīng)該作為論證的規(guī)則接受下來”這個(gè)問題，從中提煉出商談原則(discourseprinci—ple，簡稱為D)和普遍化原則(universalization，簡稱為u)，并將這兩個(gè)互為前提的原則作為道德爭論可取得一致性意見的依據(jù)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合應(yīng)用原則(appropirateness，簡稱為A)，形成確保秩序的規(guī)范，主導(dǎo)行為的價(jià)值合理性、鞏固并擴(kuò)大社會(huì)團(tuán)結(jié)的作用。在他看來，規(guī)范的存在是通過人們對(duì)其接受和采納體現(xiàn)出來的：“所有旨在滿足每一個(gè)人利益的規(guī)范，它的普遍遵守所產(chǎn)生的結(jié)果與附帶效果，都能為一切有關(guān)的人所接受”，其普遍意義就是“它們得到或能夠得到所有相關(guān)者的贊同”。正是這些建立在交互主體性上的可普遍化的規(guī)范，使面對(duì)道德論爭與沖突的參與者在商談實(shí)踐中達(dá)到他們普遍接受和同意的結(jié)局，進(jìn)而形成道德共識(shí)并克服了道德懷疑主義的干擾。在這個(gè)過程中，他力圖尋求一種更高要求的——超越主體中心的建構(gòu)路徑——倫理建構(gòu)理路，把倫理學(xué)建立在道德辯論的邏輯形式的基礎(chǔ)上：從主體間的相互理解、形成交互主體的維度，在開放和平等的主體氣質(zhì)的基礎(chǔ)之上思考道德正義問題，以說明道德的“類似真理性”的“弱化假定”為模式，解釋“規(guī)范正當(dāng)性”。這樣，道德結(jié)論獲得真正執(zhí)行的力量就不是來自于外在的、暫時(shí)的理由，而是來自于內(nèi)在的、普遍的理由。由于道德規(guī)范僅僅訴諸于論證程序，正義就內(nèi)在于論證之中，它不是道德的內(nèi)容而是道德的屬性：“無偏頗的觀念是扎根于論證的結(jié)構(gòu)本身之中的，而不是作為附加的規(guī)范內(nèi)容需要從外部塞進(jìn)這個(gè)結(jié)構(gòu)中”。

摘要：從正義的角度考察，經(jīng)濟(jì)法作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，著眼于維護(hù)社會(huì)的公共利益，對(duì)市場主體的行為進(jìn)行正義規(guī)制，保障政府規(guī)制市場領(lǐng)域的行為符合正義，促使社會(huì)經(jīng)濟(jì)有序運(yùn)行和發(fā)展，以達(dá)到有利于全體社會(huì)成員的善。由此我們可以認(rèn)定，經(jīng)濟(jì)法是市場領(lǐng)域必不可缺少的部門法，與民法、行政法共同作用于市場。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；正義；市場；政府；自由；發(fā)展

作為國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)節(jié)的法，經(jīng)濟(jì)法的職能是保障經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和有序運(yùn)行。從道德的角度來考察，正義是經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值〔1〕。本文試圖從現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生及其所追求的理念來分析經(jīng)濟(jì)法的正義價(jià)值。

美國學(xué)者羅爾斯指出，正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值。就如真理是思想體系的重要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致，只要它不真實(shí)，就必須加以修正或拒絕。一種法律制度，只要是不正義的，就必須加以改造或廢除。經(jīng)濟(jì)法作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)的法律制度，只有符合正義價(jià)值，才能合理地存在于法律體系中，才能對(duì)社會(huì)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

按照這種正義理念，正義意味著公平，并與自由、平等密不可分。每個(gè)人都享有平等的自由權(quán)利。在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的不平等條件下，正義要求制度安排必須使人們能合理地得到對(duì)每個(gè)人都有利的期待，最大限度地照顧最小受惠者的最大利益。因而，不能相互把對(duì)方當(dāng)成手段，而應(yīng)當(dāng)誠實(shí)合作〔2〕，在秩序良好的社會(huì)中所有人都享有應(yīng)對(duì)各方均有利的權(quán)利〔3〕。由此保證每個(gè)人行使其平等權(quán)利的結(jié)果能滿足社會(huì)所有成員的利益，使社會(huì)整體的自由（利益）總量增加〔2〕。

如果我們將羅爾斯的理論運(yùn)用到現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，那么，市場經(jīng)濟(jì)中的正義包括以下內(nèi)容：首先，①市場秩序應(yīng)當(dāng)井然有序，市場各主體平等參與競爭；在競爭中不得以不正當(dāng)手段損害其他競爭者的正當(dāng)利益；不得損害消費(fèi)者的合法利益。其次，市場及與市場有關(guān)的各主體的行為要有利于整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)向前發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益總量的增殖。經(jīng)濟(jì)法正是應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的這些要求而產(chǎn)生的，它所追求的是實(shí)現(xiàn)市場的實(shí)質(zhì)正義。

摘要：追求公平正義反映了人類社會(huì)發(fā)展的美好理想，只有公平得以實(shí)現(xiàn)、正義得到伸張，才會(huì)有和諧可言。公平正義是構(gòu)建和諧社會(huì)的價(jià)值取向，針對(duì)我國目前一些不公正的新老社會(huì)問題不斷呈現(xiàn)，本文認(rèn)為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公平正義。

關(guān)鍵詞：公平正義和諧社會(huì)構(gòu)建

社會(huì)主義和諧社會(huì)，是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會(huì)。其中公平正義是支撐社會(huì)主義和諧社會(huì)的一根重要支柱。本文擬從促進(jìn)公平正義的角度探討構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。

一、公平、正義是構(gòu)建和諧社會(huì)的價(jià)值取向

公平正義是人類始終追尋的價(jià)值理想。亞里士多德說：“所謂公正，一切人都認(rèn)為是一種由之而做出公正的事情來的品質(zhì)，由于這種品質(zhì)人們行為公正和想要做公正的事情?！倍鴱恼x這一概念的分配含義來看，它要求按照比例平等原則把這個(gè)世界上的事物公平地分配給社會(huì)成員。相等地東西給予相等的人，不相等的東西給予不相等的人。關(guān)于公正的巨匠當(dāng)屬羅爾斯。羅爾斯在洛克、盧梭等人的社會(huì)契約論的基礎(chǔ)上提出了社會(huì)正義論(TheoryofJustice)，其《正義論》一書代表現(xiàn)今公正問題研究領(lǐng)域的最高水準(zhǔn)。羅爾斯在其《正義論》中指出：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值。正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣?！痹谶@里，羅爾斯把正義它作為衡量、評(píng)價(jià)一種社會(huì)制度的“首要”的價(jià)值尺度。公平正義是社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是和諧社會(huì)的核心價(jià)值取向。所謂公平正義，就是社會(huì)各方面的利益關(guān)系得到妥善協(xié)調(diào)，人民內(nèi)部矛盾得到有效處理，社會(huì)公平和公正得到切實(shí)維護(hù)，使大多數(shù)社會(huì)成員都能享受改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化的成果。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)改革持續(xù)深入的當(dāng)今中國，公平與正義，從來沒有像今天這般惹人矚目。從中央領(lǐng)導(dǎo)人的一次次重要講話，到一系列綱領(lǐng)性文件，再到一項(xiàng)項(xiàng)重大戰(zhàn)略決策及行動(dòng)，“公平與正義”日漸成為其中的關(guān)鍵詞。2005年2月，總書記提出“在促進(jìn)發(fā)展的同時(shí)，把維護(hù)社會(huì)公平放到更加突出的位置”；2007年2月26日，總理發(fā)表了題為《關(guān)于社會(huì)主義初級(jí)階段的歷史任務(wù)和我國對(duì)外政策的幾個(gè)問題》的重要文章，首次將實(shí)現(xiàn)公平、正義與發(fā)展生產(chǎn)力放到一起，并列為社會(huì)主義初級(jí)階段的兩大任務(wù)。在十七大上，“和諧社會(huì)”建設(shè)再次成為焦點(diǎn)，其中對(duì)于“公平正義”的關(guān)注則更為矚目：實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，是和諧社會(huì)建設(shè)的內(nèi)在要求，也正是和諧社會(huì)的題中之義。全體人民各盡其能、各得其所而又和諧相處的社會(huì)，本質(zhì)上就是以“公平正義”為價(jià)值主導(dǎo)的社會(huì)。在答中外記者提問時(shí)表示，要推進(jìn)社會(huì)的公平正義，如果說真理是思想體系的首要價(jià)值，那么公平正義就是社會(huì)主義國家制度的首要價(jià)值。

編者按：本文主要從溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道；問題：現(xiàn)代行政邏輯與道德之間；回歸：公共行政的道德價(jià)值性辯護(hù)進(jìn)行論述。其中，主要包括：惟有以價(jià)值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向才是公共行政的發(fā)展邏輯、公共行政對(duì)道德的訴求是在對(duì)官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得肯定的、行政實(shí)踐并非與行政學(xué)的創(chuàng)立者們所想象的與政治全然無涉、行政是政治作為實(shí)踐性的學(xué)科在技術(shù)操作上的應(yīng)有之義、行政擺脫了道德、行政學(xué)脫離政治而產(chǎn)生毋寧是現(xiàn)代性事件、價(jià)值中立本身也是一種價(jià)值觀、現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失、行政制度是行政最為重要的規(guī)則體系、正義制度在其履行正義職責(zé)時(shí)，亦有一個(gè)時(shí)效相對(duì)滯后的問題等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

[論文摘要]經(jīng)過現(xiàn)代性三次浪潮的沖擊以及科層制的建立，行政擺脫道德的糾纏，建立以價(jià)值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向的發(fā)展邏輯。然而，行政并非與道德無涉，不能簡約為行政技術(shù)主義。行政本身的合理性、合法性論證，不僅需要以單純技術(shù)為基礎(chǔ)的效率支撐，而且有賴于目的性價(jià)值的支撐，而道德始終是實(shí)現(xiàn)行政目的的必要條件。因此，行政必須超脫傳統(tǒng)的發(fā)展邏輯，以正義為導(dǎo)向?qū)で笙虻赖碌幕貧w。而要尋求道德的價(jià)值性辯護(hù)，毋寧是要建立起正義的行政制度以及呼喚公民的美德。

[論文關(guān)鍵詞]公共行政價(jià)值中立效率現(xiàn)代性正義

西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現(xiàn)代民主政治的條件下，惟有以價(jià)值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向才是公共行政的發(fā)展邏輯。他們辯護(hù)現(xiàn)代實(shí)證主義哲學(xué)的“事實(shí)與價(jià)值兩分”之單純自然科學(xué)主義思維模式是保證行政發(fā)展唯一可行的方向。換言之，只有以價(jià)值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價(jià)值觀念的糾纏，才符合行政的發(fā)展邏輯，才能實(shí)踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發(fā)展邏輯在價(jià)值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價(jià)值，毋寧更是需要道德辯護(hù)。而我們所要探討的主題與此關(guān)涉密切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價(jià)值辯護(hù)?

一、溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道德

公共行政對(duì)道德的訴求是在對(duì)官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實(shí)踐中，傳統(tǒng)行政機(jī)械化的發(fā)展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運(yùn)動(dòng)”還是“新公共管理運(yùn)動(dòng)”，皆以否定官僚制為政府重構(gòu)的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對(duì)官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對(duì)道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領(lǐng)了我們的視線。他認(rèn)為，現(xiàn)代行政發(fā)展的邏輯有一鮮明的脈絡(luò)：始于啟蒙時(shí)代的政治理想，中經(jīng)社會(huì)改良者的抱負(fù)以及管理者的合理性證明，直至技術(shù)官僚的實(shí)踐。麥金太爾所描繪的是行政發(fā)展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據(jù)現(xiàn)代公共行政與道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時(shí)代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點(diǎn)恰恰就在于政治領(lǐng)域。

一、法的正義價(jià)值的內(nèi)涵

（一）正義價(jià)值的涵義

1．正義一詞的辭源學(xué)由來?！啊x’一詞在西方出現(xiàn)于古老的拉丁語‘justitia’,是由拉丁語‘jus’一詞演化而來的?！甹us’最初有正、平、直等含義，后來此詞發(fā)展成為英語的‘justice’一詞，根據(jù)《牛津現(xiàn)代高級(jí)英漢雙解詞典》的解釋，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正義等含義，而且還有法律制裁、司法、審判等含義，可見，正義作為一種基本的法價(jià)值，僅從詞源學(xué)的角度看，就具有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)。”

2．正義價(jià)值涵義的界定。古往今來，人們對(duì)于正義涵義的界定總是仁者見仁，千差萬別。龐德認(rèn)為，“正義這個(gè)詞在倫理上，我們把它看成是一種個(gè)人美德或是對(duì)人類的需要或者要求的一種合理公平的滿足。在經(jīng)濟(jì)和政治上，我們把社會(huì)正義說成是一種與社會(huì)理想符合，足以保障人們的利益與愿望的制度。”柏拉圖的觀點(diǎn)是，“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事。”不過最著名的還是當(dāng)屬羅爾斯在《正義論》中對(duì)正義的論述了：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會(huì)整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的。所以，在一個(gè)正義的社會(huì)里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡。作為人類活動(dòng)的首要價(jià)值，真理和正義是不妥協(xié)的?！?/p>

盡管人們對(duì)法的正義價(jià)值的涵義有不同的理解，但在最根本的落腳點(diǎn)上是一致的，即正義是一種應(yīng)然之則，是法的最高精神和目標(biāo)，它因涉及人際之間的交往而具有了攸關(guān)社會(huì)利益的內(nèi)容。一方面，有了正義價(jià)值作指導(dǎo)，至少可以保證權(quán)利義務(wù)在形式上能夠公正地分配；另一方面，法可以以震懾犯罪的形式保障正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；再有，正義價(jià)值的客觀存在使得法以補(bǔ)償受害者的方式使失衡的正義天平重新回歸平衡。由此可見，“法的神圣權(quán)威主要不是來自它的強(qiáng)制力，而是來自它本身所固有的最基本的價(jià)值觀念——正義。法的強(qiáng)制性只有以正以上的理由為基礎(chǔ)才可行。一個(gè)有法律的社會(huì)的正義價(jià)值的迷失必然導(dǎo)致法的價(jià)值的迷失和法治的失敗。”

（二）正義價(jià)值在法價(jià)值體系中的地位

論文摘要:秩序與正義是憲法監(jiān)督極其重要的價(jià)值。但由于時(shí)代不同、人性各異、文化傳統(tǒng)、政治制度等不同，二者之間的沖突是在所難免的。但正義是秩序下的正義，秩序也是以正義為目的的秩序·二者之間具有內(nèi)在的邏輯一致性，是可以協(xié)調(diào)的。

論文關(guān)鍵詞:憲法監(jiān)督秩序正義

所謂憲法監(jiān)督價(jià)值是指在憲法監(jiān)督與人的關(guān)系中，作為客體的憲法監(jiān)督按照主體的需要(或價(jià)值預(yù)期)對(duì)主體產(chǎn)生的積極效應(yīng)的屬性，是外在價(jià)值與內(nèi)在價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。秩序與正義作為憲法監(jiān)督的基本價(jià)值之一，由于時(shí)代不同、人性各異、文化傳統(tǒng)、政治制度等不同，二者之間的沖突是在所難免的，而沖突一旦沒有得到及時(shí)的協(xié)調(diào)或解決，則勢(shì)必引起政治的不穩(wěn)定，進(jìn)而影響民主政治建設(shè)的進(jìn)程。但憲法監(jiān)督秩序與正義價(jià)值亦具有內(nèi)在的邏輯性、本質(zhì)的一致性，為此，盡管有沖突，但在一定條件下，其依然可以協(xié)調(diào)。

1.憲法監(jiān)奮扶序與正義價(jià)值的沖突

博登海默在其著作《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》中談到，“一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮?，就不僅要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還要致力于于創(chuàng)造秩序。這一論斷可能會(huì)受到質(zhì)疑，因?yàn)橐黄筒荒芡潭?。?dāng)這二主所最求的是截然不同的目標(biāo)，的是互不一致的命令，幾乎每從事一定行為方針?biāo)麄兙桶l(fā)現(xiàn)其目標(biāo)相左時(shí)，這種質(zhì)疑便可能是正確的?！敝刃蚺c正義作為憲法監(jiān)督的基本價(jià)值，在一般情況下是可以協(xié)調(diào)一致的，但正如亞里士多德所說，人是天生的政治動(dòng)物。換句話說，政治是伴隨著人類社會(huì)產(chǎn)生而產(chǎn)生的。那么，人類社會(huì)要生存、要發(fā)展，個(gè)人都會(huì)基于自身的利益對(duì)社會(huì)有不同的要求，對(duì)萬事萬物都會(huì)有自己不同的看法和分歧、矛盾和沖突。因而作為人類追求的基本價(jià)值—秩序與正義同樣存在著沖突。我們知道，秩序作為一種價(jià)價(jià)值目標(biāo)主要是從社會(huì)的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性提出價(jià)值要求，但這種要求一旦絕對(duì)化，就會(huì)犧牲個(gè)人權(quán)利甚至?xí)?dǎo)致專制和獨(dú)裁，從而踐踏正義。同樣，如果過分的強(qiáng)調(diào)正義，就有可能導(dǎo)致秩序的混亂，正義也就無從保障。盡管在理論上大家都知道這個(gè)道理，但在實(shí)踐中二者卻依然存在沖突。如我們以婚內(nèi)強(qiáng)奸為題來探討秩序和正義之間的沖突。

回顧人類婚姻關(guān)系發(fā)展的歷史，在中世紀(jì)前，當(dāng)男性掌握著社會(huì)中的權(quán)利，在家中掌握了權(quán)柄，便開始將女性作為夫權(quán)的客體進(jìn)行支配，女性作為丈夫泄欲和生育的工具自此必須服從于丈夫。在我國漫長的封建社會(huì)中，在宗法制度中男尊女卑的影響下，構(gòu)架起數(shù)百年來的男女不平等的性別秩序。婚內(nèi)強(qiáng)奸的形成是數(shù)百年婚姻家庭關(guān)系中倫理道德觀念與法律文化的歷史沉淀，體現(xiàn)了婚姻家庭關(guān)系中法律對(duì)夫權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向，這便是一種秩序。而這種秩序延續(xù)到了今天雖然有所緩解，但并未從根上上解除。然而社會(huì)總是在發(fā)展的，婦女作為半邊天逐漸在社會(huì)各領(lǐng)域中取得了與男子平等的地位，性文化的崛起更是喚起了女性對(duì)自己性權(quán)利保護(hù)的意識(shí)。真正建立起對(duì)女性性權(quán)利的制度保障幾乎成為全球化人權(quán)的要求。因而，有人強(qiáng)調(diào)婚內(nèi)強(qiáng)奸是對(duì)正義的藐視，這無疑體現(xiàn)了社會(huì)的發(fā)展與思想的進(jìn)步以及對(duì)女性權(quán)利保護(hù)的價(jià)值取向。然而這種正義實(shí)現(xiàn)的障礙來自與女性直接接對(duì)立的人群—男性的反對(duì)，這樣就出現(xiàn)了秩序與正義價(jià)值之間的沖突。

[摘要]：隨著人類社會(huì)的進(jìn)步，法律也隨之不斷完善，人們對(duì)法律價(jià)值的認(rèn)識(shí)更為深入。正義作為法律價(jià)值子系統(tǒng)中的一部分，越來越受到法理學(xué)界的關(guān)注，對(duì)正義與法有了廣泛的研究。本文主要從歷史和現(xiàn)實(shí)的角度，探討法的本質(zhì)、價(jià)值和法與正義的相互作用：正義促進(jìn)了法律的進(jìn)化，法律實(shí)現(xiàn)了正義的追求。

[關(guān)鍵詞]：正義法的本質(zhì)法的價(jià)值法律的進(jìn)化正義的實(shí)現(xiàn)

法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件決定的統(tǒng)治階級(jí)（或人民）意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)（或人民）所期望的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序和社會(huì)發(fā)展目標(biāo)為目的的行為關(guān)系體系。正義是一個(gè)古老而又常新的概念。正義，通常又可稱公平、公正、正直、合理等。僅從字面上看，正義一詞泛指具有公正性、合理性的觀點(diǎn)、行為以至事業(yè)、關(guān)系、制度等。從實(shí)質(zhì)上看，正義是一種觀念形態(tài)，是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑。

一.從法的詞源看法與正義的聯(lián)系

據(jù)我國歷史上東漢時(shí)期許慎著《說文解字》記載，“法”的古體字是“灋”?！盀?，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”“法”以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人們行為是否符合“公平”這個(gè)準(zhǔn)繩。法字中的“廌”，傳說是一種頭長獨(dú)角，秉性公正的奇獸，故而“古者決訟，令觸不直”，這反應(yīng)了上古時(shí)代相信法是正直、正義的準(zhǔn)則。因此，“法”就詞義而言，是“公平”地判斷行為的是非、制裁違法行為的依據(jù)?！奥伞睋?jù)《說文解字》解釋：“律，均布也。”意指是要求人們普遍遵守的行為規(guī)范，以使行為協(xié)調(diào)一致。法和律皆因有公平、正義、統(tǒng)一的行為準(zhǔn)則這個(gè)含義，所以法本身就包含有正義的意思。

二.法的本質(zhì)與正義

內(nèi)容摘要：

法的價(jià)值，就當(dāng)代中國法學(xué)理論而言，是80年代從西方法學(xué)作品中引進(jìn)的一個(gè)概念。英國法學(xué)家彼德?斯坦和約翰?得香德的《西方社會(huì)的法律價(jià)值》一書認(rèn)為：“作為法律的首要目的，恰是秩序、公平和個(gè)人自由這三個(gè)基本的價(jià)值?！泵绹▽W(xué)家拉斯威爾和麥克杜格爾首創(chuàng)一種政策法學(xué)，將權(quán)力、財(cái)富等價(jià)值作為法的目的，使人們盡可能廣泛地分享價(jià)值。顯然，他們是從“法律的目的”意義上使用“法律價(jià)值”概念的。

公證的價(jià)值包括實(shí)體公正、程序公正和公證效益，這些價(jià)值是可以統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)的。在公證實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持三種價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，但三者之間又不可避免地發(fā)生矛盾和沖突，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持價(jià)值的衡平原則，最終確保公證價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

如何確定公證的價(jià)值，是當(dāng)前公證理論乃至司法制度理論中引人注目的問題，我國正處在經(jīng)濟(jì)變革的重要時(shí)期，特別是公證的發(fā)展處在十字路口，如何調(diào)整我國的公證的定位，需要對(duì)公證的價(jià)值進(jìn)行理性的思考。

關(guān)鍵詞：法律公證法律原則

如何確定公證的價(jià)值，是當(dāng)前公證理論乃至司法制度理論中引人注目的問題，我國正處在經(jīng)濟(jì)變革的重要時(shí)期，特別是公證的發(fā)展處在十字路口，如何調(diào)整我國的公證的定位，需要對(duì)公證的價(jià)值進(jìn)行理性的思考。

編者按：本文主要從溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道德；新問題：現(xiàn)代行政邏輯和道德之間；回歸：公共行政的道德價(jià)值性辯護(hù)進(jìn)行論述。其中，主要包括：西方主流思想家尤其是自由主義者主張、只有以價(jià)值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價(jià)值觀念的糾纏、公共行政對(duì)道德的訴求是在對(duì)官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得肯定的、行政實(shí)踐并非和行政學(xué)的創(chuàng)立者們所想象的和政治全然無涉、行政是政治作為實(shí)踐性的學(xué)科在技術(shù)操作上的應(yīng)有之義、政治游離道德是一個(gè)“現(xiàn)代性事件”、正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣、行政制度是行政最為重要的規(guī)則體系等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

[論文摘要：經(jīng)過現(xiàn)代性三次浪潮的沖擊以及科層制的建立，行政擺脫道德的糾纏，建立以價(jià)值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向的發(fā)展邏輯。然而，行政并非和道德無涉，不能簡約為行政技術(shù)主義。行政本身的合理性、合法性論證，不僅需要以單純技術(shù)為基礎(chǔ)的效率支撐，而且有賴于目的性價(jià)值的支撐，而道德始終是實(shí)現(xiàn)行政目的的必要條件。因此，行政必須超脫傳統(tǒng)的發(fā)展邏輯，以正義為導(dǎo)向?qū)で笙虻赖碌幕貧w。而要尋求道德的價(jià)值性辯護(hù)，毋寧是要建立起正義的行政制度以及呼喚公民的美德。

[關(guān)鍵字]:公共行政價(jià)值中立效率現(xiàn)代性正義

西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現(xiàn)代民主政治的條件下，惟有以價(jià)值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向才是公共行政的發(fā)展邏輯。他們辯護(hù)現(xiàn)代實(shí)證主義哲學(xué)的“事實(shí)和價(jià)值兩分”之單純自然科學(xué)主義思維模式是保證行政發(fā)展唯一可行的方向。換言之，只有以價(jià)值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價(jià)值觀念的糾纏，才符合行政的發(fā)展邏輯，才能實(shí)踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發(fā)展邏輯在價(jià)值新問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政和其說需要目的性價(jià)值，毋寧更是需要道德辯護(hù)。而我們所要探索的主題和此關(guān)涉密切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價(jià)值辯護(hù)?

一、溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道德

公共行政對(duì)道德的訴求是在對(duì)官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實(shí)踐中，傳統(tǒng)行政機(jī)械化的發(fā)展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運(yùn)動(dòng)”還是“新公共管理運(yùn)動(dòng)”，皆以否定官僚制為政府重構(gòu)的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對(duì)官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對(duì)道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯。在這一新問題上，麥金太爾引領(lǐng)了我們的視線。他認(rèn)為，現(xiàn)代行政發(fā)展的邏輯有一鮮明的脈絡(luò)：始于啟蒙時(shí)代的政治理想，中經(jīng)社會(huì)改良者的抱負(fù)以及管理者的合理性證實(shí)，直至技術(shù)官僚的實(shí)踐。麥金太爾所描繪的是行政發(fā)展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據(jù)現(xiàn)代公共行政和道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時(shí)代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點(diǎn)恰恰就在于政治領(lǐng)域。