導(dǎo)語：我國董事責任保險分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、序言

董事責任保險（DirectorsandOfficers''''Liabilityinsurance），是指以董事、經(jīng)理向公司或第三者（股東、債權(quán)人等）承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。董事責任保險制度是基于不斷強化的董事賠償責任而建立的。在歐美國家，早在20世紀30年代就已經(jīng)開始了這樣一種嘗試，即將董事責任保險作為主要的董事和高級職員利益保護機制。時至今日，“財富500強”中有95%的公司為其董事和高級職員投保責任保險。據(jù)美國Tillinghast-TowerPerrin公司2000年的一份報告顯示，在接受調(diào)查的美國和加拿大公司中，96%的美國公司和88%的加拿大公司購買了董事責任保險，其中，科技、生物類和銀行類公司的購買率更是高達100%.我國于2002年1月引入董事責任保險，由平安保險公司與美國丘博保險集團聯(lián)合推出國內(nèi)第一個董事責任保險，但從兩年來的銷售情況看卻是雷聲大雨點小，市場反響熱烈，但真正投保者寥寥。

國內(nèi)外市場的巨大反差，預(yù)示著董事責任保險的發(fā)展在我國現(xiàn)行市場環(huán)境下存在很多問題，對此國內(nèi)諸多專家、學(xué)者進行了相關(guān)的研究。本文擬在此基礎(chǔ)上對董事責任保險的現(xiàn)狀及問題的根源做一番梳理，并嘗試性地對其發(fā)展前景做出預(yù)測。

二、理論描述

本段的內(nèi)容旨在對董事責任保險做全面的描述，并重點闡述其作用和對我國市場發(fā)展的意義。

在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)下，各國的法律一般都規(guī)定董事級高級職員具有維護股東權(quán)益的法律義務(wù)，如果他們違反了這一義務(wù)，就可能以個人名義對股東遭受的損失承擔賠償責任。從總體上看，強化董事、經(jīng)理的義務(wù)與責任是市場經(jīng)濟國家的一種普遍趨勢。在歐美公司法中，董事的義務(wù)主要有：

1、注意義務(wù)

董事的注意義務(wù)是指董事在管理公司事務(wù)的過程中負有應(yīng)用自己的知識、經(jīng)驗，勤勉和技能并且達到法律所要求的程度的義務(wù)。它包括勤勉，注意及技能三個方面，即董事須以合理的注意和技能、勤勉去履行管理公司事務(wù)的職責。

2、忠實義務(wù)

忠實義務(wù)是指董事在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時所承擔的以公司利益作為自己行為和行動的最高準則，不得追求自己和他人利益的義務(wù)。主要內(nèi)容為以下幾個方面：（1）董事不得因自己的身份而受益；（2）董事不得收受賄賂、某種秘密利益或他人所允諾的其它好處；（3）董事不得與公司開展非法競爭；（4）董事不得與公司從事自我交易；（5）董事不得泄露公司秘密；（6）董事不得利用公司的財產(chǎn)、信息和商業(yè)機會。

3、董事承擔的制定法上的義務(wù)

在英美法系國家中，董事在制定法上的義務(wù)都屬于強制或禁止性的義務(wù)，是董事須嚴格遵守的，不允許公司以章程或其他方式加以免除。其義務(wù)主要有：（1）董事負有按公司制定法的規(guī)定分配股利或紅利的義務(wù)；（2）董事不得違反法律規(guī)定做出公司收購公司自己股份的決定；（3）董事在公司最低法定注冊資本交付前負有不得以公司名義從事商事活動的義務(wù)；（4）董事在有關(guān)公司招股章程方面所承擔的義務(wù)；（5）董事在公司清算期間所承擔的義務(wù)。

強化董事、經(jīng)理責任的積極意義在于可以促使他們更加謹慎的經(jīng)營管理，防止其濫用權(quán)力，損害股東或社會公眾的利益。但過重的責任造成了巨大的經(jīng)營風險，從而導(dǎo)致董事、經(jīng)理在管理過程中采取“鴕鳥政策”，不求有功但求無過，或干脆拒絕接受董事、經(jīng)理的職務(wù)?；谝陨系目紤]。西方國家大多建立了比較完善的公司補償制度，以激勵公司管理者以積極的態(tài)度從事經(jīng)營活動，但，仍有很多風險是單個公司無法承受的，于是董事責任保險應(yīng)運而生，并與公司補償制度一起構(gòu)成了公司高級管理人員的保護機制。

就我國而言，發(fā)展董事責任保險業(yè)有著非常重要的意義，從已有的研究來看主要集中于以下幾點：

首先，董事責任保險的基本功能對我國同樣具有重大的意義。從以上分析可見，董事責任保險制度可以看作董事、經(jīng)理的激勵機制，為經(jīng)營者分擔職業(yè)風險，鼓勵其創(chuàng)新精神，從而充分發(fā)揮其經(jīng)營潛能。并由此派生出其它方面的作用，如：有助于公司招募獨立董事，從而促進我國獨立董事制度的建立；有利于公司高級管理層始終保持著對社會優(yōu)秀人才的強大吸引力，也有利于形成職業(yè)的經(jīng)營者隊伍。

其次，董事責任保險有助于加強對董事的監(jiān)督。施建祥認為這體現(xiàn)在三個方面：首先，保險人在出售保險單前，通常有對被保險人進行詳細調(diào)查的程序，這個過程實際上給了股東識別不合適董事的機會，對于不合格的董事，股東大會可以及早解聘。其次，當被保險人向保險人索賠時，保險人的監(jiān)督還會繼續(xù)，保險人會對引起索賠的董事行為的具體方面進行更廣泛的調(diào)查。如果不符合保單規(guī)定的要求，保險人可以拒賠，這就迫使董事及高級職員謹慎行事。最后。可以促使董事之間的相互監(jiān)督，因為一份董事責任保單是保障董事會全體人員，個別董事的民事責任可能會影響到整個董事會的聲譽，這就會激勵董事相互之間更嚴密的監(jiān)督。但本文認為，其后兩種作用比較牽強，董事及高級管理人員的謹慎行為和互相監(jiān)督行為是董事責任賠償制度本身所實現(xiàn)的。因此，本文認為董事責任保險對董事的監(jiān)督作用主要體現(xiàn)在保險公司對被保險人的事前審查上。

最后，董事責任保險有助于推動我國董事責任賠償制度的完善。完善的董事賠償制度對市場經(jīng)濟的發(fā)展是十分必要的，這也是董事責任保險運行的基礎(chǔ)。在現(xiàn)行的立法條件下，我國董事賠償制度的建立是一個漫長的過程，它在使得董事職業(yè)風險不斷加重的同時必然會遭遇更多的阻力，而董事責任保險在分散董事經(jīng)營風險的同時，必將減少對董事責任賠償制度的抵觸，從而加快制度完善的進程。

三、現(xiàn)狀分析

自我國推出董事責任保險以來，其市場推廣步履艱難。據(jù)平安保險公司財產(chǎn)險部特殊風險室主任冉曉夢介紹，包括已達成意向性協(xié)議的公司在內(nèi)，全國已有70余家公司（主要是上市公司）投保這一險種。但據(jù)公開資料統(tǒng)計，目前只有萬科A、北大高科等少數(shù)幾家上市公司簽下董事責任險保單。董事責任保險之所以陷入困境，原因主要在以下幾個方面：

（一）市場環(huán)境不完善

和其他責任保險產(chǎn)品一樣，董事責任保險對法律的依附性很強。從保險的標的來看，其需求程度取決于法律對董事責任賠償責任的規(guī)定，可以說法律的完善程度決定了董事責任保險運行的市場環(huán)境。而從目前我國的法律來看，在這方面還存在許多缺陷。

盡管我國1994年頒布的《公司法》第59條概括式地規(guī)定了董事的忠實義務(wù)，但無論在規(guī)范的外延還是規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)上都不理想，而沒有規(guī)定董事的注意義務(wù)則更是一大立法疏漏。另外《公司法》第63條和第118條規(guī)定了董事對公司的責任?！豆痉ā返?3條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！钡?18條規(guī)定：“董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的。參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)表明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任?！比欢瑢Χ逻`反法律。行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定造成公司以外的第三人如股東、債權(quán)人的損失時，董事是否應(yīng)承擔責任末作規(guī)定。根據(jù)《公司法》第212條的規(guī)定：“公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實和財務(wù)會計報告的，對直接負責的主管人員和其他責任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪依法追究刑事責任?！倍碌呢熑我矁H有刑事責任和行政責任，而沒有當股東和債權(quán)人因此遭受損失時，有權(quán)請求董事賠償?shù)囊?guī)定。《公司法》第111條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵權(quán)行為的訴訟。”該條規(guī)定并沒有明確董事應(yīng)向股東承擔責任問題，且股東的權(quán)利也僅是要求停止違法行為和侵害行為，并未規(guī)定股東有權(quán)要求賠償，因此不能不說是公司立法的缺漏。

法律的缺位使得公司董事在經(jīng)營過程中實際承擔的責任相對較小，尤其是對第三者的責任，至于民事賠償責任的風險更是微不足道。盡管1998年12月29日公布的《中華人民共和國證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、年度報告、中期報告、臨時報告存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人。承銷的證券公司應(yīng)當承擔賠償責任，發(fā)行人。承銷的證券公司負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當承擔連帶賠償責任?！痹摋l規(guī)定意味著發(fā)行人、證券公司的董事在該情形下對第三人承擔連帶賠償責任，是我國立法規(guī)定董事對第三人承擔責任的首次突破。2002年1月，中國證監(jiān)會出臺了《上市公司治理規(guī)則》，明確規(guī)定：上市公司董事及高級管理人員給公司及股東造成損失的，要承擔民事賠償責任。即便如此在實際執(zhí)行過程中仍存在諸多問題。主要是民事司法保護不足，證券市場投資者權(quán)益受到侵害提起民事賠償時，雖然可以依據(jù)《證券法》、《公司法》、《民法通則》等法律法規(guī)中的某些規(guī)定主張權(quán)利和行使權(quán)利，但是由于相關(guān)規(guī)定和條款的零散性，不系統(tǒng)性、缺乏可操作性的緣故及其他諸多因素的制約，使得以股東代表訴訟、投資者集團訴訟為核心內(nèi)容的投資者權(quán)益訴訟制度無法真正建立，相應(yīng)的民事賠償制度難以落到實處。由此可見，董事在實際過程中承擔民事賠償責任的風險與歐美國家相比有相當大的差距。

和普通產(chǎn)品一樣，董事責任保險的購買者考慮的是成本與收益的權(quán)衡，由于法律的缺位使得董事實際承擔的責任有限，從而風險意識淡薄，即使發(fā)生應(yīng)承擔的責任，由于民事賠償制度不到位，實際賠償?shù)目赡苄詣t更微不足道，這就大大降低了他們對風險分散的需求，從而董事責任保險在我國的冷遇也就在情理之中了。

（二）市場主體的特殊性

眾所周知，我國上市公司普遍存在的問題是一股獨大和嚴重的內(nèi)部人控制現(xiàn)象。據(jù)調(diào)查顯示，上市公司對董事責任保險興趣不大的焦點主要集中在以下幾個方面：

其一，故意行為如何認定。保險條款中規(guī)定：如果被保險人在故意違規(guī)操作的情況下，引起民事賠償，保險公司不負賠償責任。但對過錯、過失行為的界定、保險責任的明確還缺乏統(tǒng)一的規(guī)范和標準，那么何為故意，其具體標準是什么？這一點是上市公司相關(guān)人員最關(guān)注的問題之一。由于保險公司沒有列示故意的具體標準，因此，被保險人與保險公司一旦發(fā)生爭議，難免對簿公堂。

其二，罰款或懲罰性賠償，保險公司不負賠償責任。從上市公司相關(guān)責任人的情況看，目前的主要風險之一即是被罰款，而保險公司對此不負賠償責任，因此，在一定程度上降低了該險種的吸引力。

其三，要求投保人列示有可能引致所投保保險責任項下索賠的事實或情況，如果投保人有意欺騙保險公司或有意誤導(dǎo)而隱瞞關(guān)于事實的信息，則導(dǎo)致保險權(quán)益喪失。對此，上市公司表示，什么是有意欺騙、有意誤導(dǎo)，標準又是什么？對此概念很難理解。如遇索賠事件，在這方面，很可能存在爭議。

由此可見，真實的問題是上市公司試圖規(guī)避的風險與董事責任保險所涉及的范疇存在較大的差異。董事責任保險所承保的是董事、經(jīng)理在經(jīng)營過程中產(chǎn)生的錯誤、疏忽行為，是過失性風險，而從上市公司目前的情況來看，其風險主要集中在過失性風險?，F(xiàn)有的訴訟案例表明，大多數(shù)情況是上市公司相關(guān)人員的故意。蓄意的行為，保險公司對此類行為在產(chǎn)品免責條款里做了明確的規(guī)定。因此，董事責任保險作為一個相對市場化的產(chǎn)物，他所要求的市場主體與目前上市公司的實際情況存在一定的差距。

（三）產(chǎn)品不完善

由于董事責任保險在我國推出的時間很短，保險公司還處于探索階段，出于對風險的防范和對成本的控制，產(chǎn)品對所承保的責任范圍作了非常嚴格的限制，如平安保險對其產(chǎn)品規(guī)定了九條除外責任：1、由被保險人或以被保險人名義提出的索賠；2、內(nèi)幕交易行為；3、對政府、客戶、債權(quán)人，債務(wù)人等利益關(guān)系人的賄賂行為；4、保證或?qū)ν鈸＃?、罰款或懲罰性賠償；6、欺詐、犯罪、惡意或故意行為；7、被保險個人在保單生效日之前已經(jīng)知悉的索賠或過錯行為；8、保單列明的主要股東（一般為持股5%以上）向被保險人提出的任何索賠；9、針對被保險公司提出的索賠；可見其承保的范圍非常狹窄。并且，保險公司對許多條款的理解都未作詳細的說明，如前文所提及的故意行為如何認定，是否遵循西方國家普遍采取的“商業(yè)判斷原則”？如何區(qū)分董事行為和股東行為？因為大部分董事都是股東的代表，那么很多時候他們執(zhí)行的都是股東意志，而股東行為不在產(chǎn)品的承保范圍之內(nèi)，因此對董事行為和股東行為的區(qū)分就顯得尤為重要。

四、結(jié)束語

我國董事責任保險有著十分廣闊的市場，目前國內(nèi)上市公司約有1100多家，假設(shè)10%的公司購買董事及高級職員責任保險，市場規(guī)模就可超過3億元。但由上文分析可以看出，我國發(fā)展董事責任保險的最佳時機還未來臨，至少在股東訴訟初具規(guī)模之前，董事責任保險在我國很難有較大的市場。單就目前而言，發(fā)展董事責任保險仍有非常重要的意義，從現(xiàn)有的索賠案例來看，盡管法院的最終判決結(jié)果還未出臺，但無論結(jié)果如何，有關(guān)的抗辯費用的承擔已足夠形成一定的需求。

隨著2004年2月11日《國務(wù)院關(guān)于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》的出臺，如何保護投資者的利益將成為立法關(guān)注的焦點，這必將帶來董事責任的落實和民事賠償制度的完善，并由此為董事責任保險的發(fā)展構(gòu)建良好的市場環(huán)境。因此可以預(yù)見，隨著一系列改革的深入，我國的董事責任保險將會擁有一個完善的運行平臺，從而進入一個新的發(fā)展階段。值得注意的是法制環(huán)境的完善過程也正是法律法規(guī)變動的過程，作為對法律依附性很強的產(chǎn)品，保險公司要注意及時研究有關(guān)的情況，對產(chǎn)品本身作出相應(yīng)的調(diào)整，以適應(yīng)市場需求的變化，這樣才能把握住時機，最大限度地贏得市場。