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論文摘要

責任競合現(xiàn)象是伴隨著合同法和侵權法的獨立就已產(chǎn)生的現(xiàn)象。即體現(xiàn)違法行為的復雜性與多樣性，又反映了合同法和侵權法即獨立又相滲透的現(xiàn)象。通過分析侵權責任與違約責任的概念及構成要件，論述責任競合的概念及表現(xiàn)出來的特征。對責任競合這一法律現(xiàn)象，簡述三種理論：法條競合說、請求權競合說、請求權規(guī)范競合說。侵權責任與違約責任在許多方面對當事人的影響不同。首先，歸責原則不同。其次，責任構成要件不同。其次，責任形式也不同，違約主要為違約金，雙方約定。而侵害以損害賠償為主，且以實際發(fā)生的。其次，承擔責任的主體。再次，責任范圍的不同，違約以財產(chǎn)，侵權以財產(chǎn)人身精神。再次，證明責任方面和訴訟管轄方面。。最后，訴訟管轄方面也不同。這些不同，對權利人行使權利時很重要。責任競合時，采取何種法律制度，簡述有三種：首先以法國為代表的禁止競合制度。其次以德國為代表的允許競合和選擇請求權制度。再次，以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。我國的法律制度，1999年的《合同法》第122條和最高法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》第30條。允許競合和選擇請求權。通過對兩個事例的分析，對責任競合的范圍，不足進行一下討論。

關鍵詞：侵權責任、違約責任、責任競合

一、侵權責任與違約責任的概念及競合理論

1．侵權責任的概念及構成要件

侵權責任是指當事人的行為違反了我國法律及行政法法規(guī)的規(guī)定，損害了國家集體和他人的合法權益時應當承擔的法律責任。該責任以財產(chǎn)責任為核心內容，一般以金錢為對價補償受害方損失的利益。①

侵權責任的構成要件，即民事主體承擔侵權責任的條件，也就是行為人是否應負侵權責任的判斷標準有四條。第一條，違法行為。第二條，損害事實。第三條，行為人的主觀上有過錯。我國規(guī)定多數(shù)的侵權責任以當事人在行為時有無主觀過錯為前提條件，但是隨著經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，國家對某些特殊的產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品實行無過錯責任追究制度。第四條，損害事實與行為人的違法行為之間有因果關系。

2．違約責任的概念及構成要件

違約責任，依民法通則又稱為違反合同的民事責任，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時所承擔的法律責任。②

違約責任的構成要件。第一條，主體條件。違約責任的主體必須是有效合同的當事人，是有權獨立主張自己利益和獨立參加仲裁或訴訟活動的主體。如果主體資格不合格或者有缺陷，就不能構成有效的合同。第二條，違約行為，包括作為的違約和不作為的違約。

3．責任競合的概念及學說

競者，爭也；合者，符合。競合是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導致兩種或兩種以上的權利的產(chǎn)生，并使這些權利之間產(chǎn)生沖突的現(xiàn)象。責任競合作為法律上競合的一種類型，它即可能發(fā)生在同一法律部門內部，亦可能發(fā)生在不同的法律部門之間。侵權責任與違約責任的競合，是指行為人所實施的某一違法行為，具有侵權行為和違約行為的雙重特性，從而在法律上導致了侵權責任與違約責任的同時產(chǎn)生。③

違約責任與侵權責任的競合是伴隨著合同法和侵權法的獨立而產(chǎn)生的，它的存在既體現(xiàn)了違法行為的復雜性和多重性，又反映了合同法與侵權法既相互獨立又相互滲透的狀況。違約責任和侵權責任的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關系，此合同關系也即是違約責任與侵權責任競合產(chǎn)生的基礎法律關系。當事人雙方簽訂合同后，一方當事人實施了侵權行為，而同時該侵權行為又違反了合同義務，造成違約，這就必然產(chǎn)生違約責任與侵權責任的競合。在侵權行為發(fā)生之前，當事人之間存在一種合同關系，這是違約責任與侵權責任競合發(fā)生的主要原因。

違約責任與侵權責任競合現(xiàn)象在民法上性質如何，在法律上承擔何種責任。為解決這些問題，先后產(chǎn)生三種學說：法條競合說，請求權競合說，請求權規(guī)范競合說。

第一，法條競合說：19世紀末期及20世紀初期，德國學者如Endemamn、VonTuhr等人借鑒刑法的理論而創(chuàng)設了民法中的法條競合理論。該理論認為，違約行為與侵權行為都為侵害他人權利的不法行為，兩者在性質上是相同的。如果一種違法行為違反了債務不履行和侵權行為的規(guī)定，則應當將債務不履行作為侵權行為的特別形態(tài)來對待。因為侵權行為乃是違反了不得侵害他人權利的一般義務，而債務不履行則是違反了根據(jù)合同產(chǎn)生的特殊義務。因此，當同一事實具備侵權行為與違約行為的構成要件時，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，僅發(fā)生合同上的請求權，權利人只能享有合同上的請求權，而不能享有侵權行為的請求權。

第二，請求權競合說：請求權競合說認為，一個具體的事實如果同時具備了侵權行為和債務不履行的要件，由此應產(chǎn)生侵權行為的損害賠償請求權與債務不履行的請求權，二種請求權可以獨立并存，權利人可以選擇其中一項請求權，也可以同時行使兩種請求權。

第三，請求權規(guī)范競合說：這一學說為德國學者拉倫茲所倡導。拉倫茲認為，請求權競合說主張不得侵害他人權益的一般義務與契約上的特別義務屬于兩個獨立的法律義務的觀點是不能成立的。在許多情況下，這兩項義務具有共同的內容。不得侵害他人權利的一般義務，因當事人在合同中設立特別義務而得以強化和具體化，但當事人設立的義務并非導致兩項義務產(chǎn)生，所以債務人基于違約或不法行為所侵害者，不是兩個義務，而只是一個義務，因而產(chǎn)生一項請求權；對于請求權人來說，他只能作出一次起訴、一次讓與。拉倫茲認為，請求權競合說主張債權人可以保留一項請求權而轉讓另一項請求權，則必然會認為債權人與請求權的受讓人均為連帶債權人，都可以對債務人起訴，這對債務人來說顯然是不合理的。正是在批評請求權競合的基礎上，拉倫茲提出了請求權規(guī)范競合說。

二、侵權責任與違約責任的區(qū)別及競合法律制度

1．侵權責任與違約責任的區(qū)別

由于侵權責任與違約責任兩者存在重大差異，因此當事人依合同法提起違約之訴，還是依侵權行為法提起侵權之訴將產(chǎn)生不同的法律后果。關于如何區(qū)分侵權責任與違約責任，有從歸責原則、舉證責任、受保護的權益、賠償范圍、抵消、時效等6個方面加以闡述。也有從歸責原則、舉證責任、義務內容、時效、責任構成和免責條件、責任形式、責任范圍、對第三人的責任、訴訟管轄等9個方面加以闡述。④我認為，違約責任和侵權責任的差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，歸責原則方面。我國的法律規(guī)定，違約責任適用嚴格責任原則。侵權責任在各國法律中通常以過錯責任為基本原則，而對某些特殊侵權行為實行嚴格責任原則。根據(jù)我國侵權行為法的規(guī)定，對侵權責任采用過錯責任、嚴格責任、公平責任原則，實際上是采用了多重歸責原則。在侵權之訴中，只有在受害人具有重大過失時，侵權人的賠償責任才可以減輕。而在違約之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當事人的賠償責任就可以減輕。

第二，責任構成要件和免責條件方面。在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由，就應當承擔違約責任。但在侵權責任中，損害事實是侵權損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實，便無侵權責任的產(chǎn)生。在違約責任中，除了法定的免責條件以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況。在侵權責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

第三，責任范圍方面。違約的損害賠償責任主要是財產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責任，且法律常采取“可預見性”標準來限定賠償?shù)姆秶?。對于侵權責任而言，損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應包括直接損失，還應包括間接損失。

第四，承擔責任的主體。因為違約人和侵權人有時并不一致，也就是說侵權人并不一定是違約人，違約人也不一定是侵權人，侵權訴訟只能對侵權人提出，違約訴訟只能向違約人提出。不同的承擔責任對象，其履行能力也就不同，必然就牽涉到法院判決后能否履行的問題，也就是受害人的利益能否得到切切實實的補償、

第五，證明責任方面。我國的法律規(guī)定，違約責任適用嚴格責任原則。既以違約方的違約行為與違約后果之間的因果關系為要件。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負證明責任，受害人必須就其主張舉證。在某些特殊侵權行為中，也實行證明責任倒置。根據(jù)我國民法規(guī)定，在一般侵權行為中，受害人有義務就加害人的過錯問題舉證，而在特殊侵權責任中，應由加害人反證證明自己沒有過錯。在違約責任中，違約方應當證明自己沒有過錯，否則應承擔違約責任。

第六，訴訟管轄方面。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄；而因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或被告住所地人民法院管轄。

第七，訴訟時效方面。因侵權行為所產(chǎn)生的損害賠償請求適用2年時效規(guī)定，但因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求權，其訴訟時效期間為1年；因違約行為產(chǎn)生的損害賠償請求權，訴訟時效一般為2年，但在出售質量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用1年的時效規(guī)定；貨物買賣合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為4年。

2．外國侵權責任與違約責任競合的法律制度

從各國立法和判例來看，在處理違約責任和侵權責任的競合方面，可以分為三種：

第一，以法國為代表的禁止競合制度。法國法認為，合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系存在時才產(chǎn)生侵權責任，因此兩類責任是不相容的，不存在競合問題。主張侵權行為法條款不適用合同履行中的過錯。即合同的當事人不得將對方當事人的違約行為視為侵權行為，只有在沒有合同關系時才產(chǎn)生侵權責任。有無合同關系是判斷侵權責任與違約責任的分水嶺。其采取禁止競合制度的主要原因在于，《法國民法典》關于侵權行為法的規(guī)定比較籠統(tǒng)和概括，如果允許當事人可以選擇請求權，則許多違約行為均可以作為侵權行為處理。

第二，以德國為代表的允許競合和選擇請求權制度。德國法認為，合同法于侵權法不僅適用于典型的違約行為與侵權行為，而且共同適用于雙重違法行為。受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生兩個請求權，受害人可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴。如果一項請求權因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項請求權。但是，受害人的雙重請求權因其中一項請求權的實現(xiàn)而消滅，無論如何不能使兩項請求權實現(xiàn)。

第三，以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。根據(jù)英國法，如果原告屬于雙重違法行為的受害人，則他既可以獲得侵權之訴中的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。并且英國法認為，解決責任競合的制度只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權，而不涉及實體法請求權的競合問題，不僅如此，英國法對于上述選擇之訴原則還規(guī)定了嚴格的適用限制。有限選擇制度，即受害人有權選擇請求權，但一經(jīng)行使其中之一，另一個請求權即歸于消滅。即使先行使的請求權敗訴也不例外。在一些特別情況下，英國法律還明確規(guī)定具體的請求權類型，如人身侵權只能提起侵權之訴。

3．我國侵權責任與違約責任競合的法律制度

1989年6月，最高人民法院在下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》中，提出了責任競合問題及處理的相關原則，指出“被告的行為同時構成破壞合同和民事侵權”，“原告可以選擇二者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟”。我國《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受侵害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》第30條，“債權人依照《合同法》第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提出管轄權異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴?！睂Ξ斒氯说恼埱髾噙x擇限定必須在一審開庭前提出。

我國《合同法》第122條在合同法中正式確認責任競合制度。⑤分析其主要內容，確認了責任競合的構成要件，即必須是一種違約行為同時侵害了非違約方的人身權和其他財產(chǎn)權益的，或者當事人一方的違約行為并沒有侵害對方人身和財產(chǎn)權益的，不構成責任競合。允許受害人就違約責任和侵權責任中的一種做出選擇，應當相信受害人能夠選擇對其最為有利的責任方式，如果受害人選擇不適當也應當由受害人自己負擔不利的后果。允許受害人選擇，正是市場經(jīng)濟要求私法自治和合同自由的固有內容。受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基于兩種責任提出請求。

三、對責任競合的一些思考

1．競合選擇后，如何充分補償受害人權益

郭某曾在他處進行人工骨粉額顳部凹陷填充術，后在廣州進行局部骨粉刮除術及捷爾凝膠填充術，因對其形態(tài)不滿意，便到某醫(yī)院做修改手術。1999年9月25日，在某醫(yī)院的醫(yī)療美容科接受了額、顳、眉弓骨粉、凝膠部分取出術，部分再次人工骨粉填充術。為此，郭某支付給某醫(yī)院手術費3050元。發(fā)生糾紛后，根據(jù)郭某的申請，北京市法庭科學技術鑒定研究所對郭某手術部位及傷殘程度進行評定。該所經(jīng)檢查對郭某目前狀況予以確認、分析及鑒定意見為：被鑒定人目前頭面部大體外觀與常人相比顯然沒有顯著的異常，但此次手術部位處存有填充物欠平整、不對稱的情況，且自覺局部遺留較著不適感。從其左眉運動、及左額頂感覺障礙的出現(xiàn)及恢復過程來看，提示有神經(jīng)損傷存在；鑒于目前沒有與美容糾紛相應的傷殘評定標準，現(xiàn)就郭某的傷殘情況無法做出評定。

原告訴稱，某醫(yī)院的行為既構成違約又侵犯其生命健康權，根據(jù)合同法的規(guī)定特提起侵權賠償之訴。要求1、某醫(yī)院退還手術費3050元；2、某醫(yī)院是一級甲等醫(yī)院，不具備設立整形外科的條件，其執(zhí)業(yè)許可證上也無“整形外科”的診療科目，不給《手術協(xié)議書》和《術前須知》，并偽造協(xié)議內容，涂改術前照片，術后又不拍效果照片，其行為已構成欺詐，要求雙倍返還手術費3050元；3、要求賠償醫(yī)療費870元，交通費600元，誤工費30000元；4、要求按九級傷殘給付傷殘補助費50191.20元；5、要求給付精神損失補償費50000元；6、要求續(xù)醫(yī)費20000元；7、關于今后誤工費、護理費、營養(yǎng)費、藥物治療費也要求補償，但具體數(shù)額待定，故不在此次訴訟中主張。

一審法院判決：一、被告某醫(yī)院于判決生效后十日內向原告郭某返還手術醫(yī)療費三千零五十元；二、被告某醫(yī)院于判決生效后十日內賠償原告郭某醫(yī)療費八百六十七元七角、交通費六百元、誤工費二千元、精神撫慰金三千元。判決后，郭某不服，仍堅持原訴意見上訴，某醫(yī)院同意原判

二審法院經(jīng)審理后認為，雖原審法院所做判決在陳述文中確認對郭某要求賠償今后治療費的訴訟請求不予支持欠妥，但判決主文確定的退還手術費及賠償醫(yī)療費、交通費、誤工損失、精神撫慰金的數(shù)額并無不當，故對判決主文予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

本案是一起由醫(yī)療美容手術而引發(fā)的糾紛，原被告之間達成了美容整形手術協(xié)議，形成了一個合同關系，被告的行為沒有實現(xiàn)合同目的，應當承擔違約責任；同時其行為侵犯了原告的生命健康權，應當承擔侵權責任。因此本案就涉及到違約責任和侵權責任的競合問題。原告郭某的七項訴訟請求是原告根據(jù)違約行為和侵權行為同時提出的。其中根據(jù)違約行為提出的訴訟請求有第1、2項，其余的訴訟請求是根據(jù)侵權責任提出的。因此，原告申明提起的侵權賠償之訴中不應該包含第1、2項訴訟請求。原審法院和二審法院對于原告名為侵權賠償訴訟，實為基于被告一個違約行為而提起的違約之訴和侵權之訴同時進行了實體裁判是欠妥的。

我國《合同法》第122條確認了責任競合制度，充分尊重了當事人的處分權，在絕大多數(shù)情況下，因受害人會選擇對其最為有利的方式提起訴訟，從而能夠使損失得到充分的補救。然而這一制度只允許受害人就違約責任和侵權責任擇一提出請求，而不能就兩種責任同時提出請求，一旦發(fā)生了并用的情況，就否定了競合的存在。因此，責任競合制度也有其固有的缺陷，即在某些情況下，受害人只能提出一種而不能提出兩種請求，將不能使受害人遭受的損失得到完全補償。以本案為例，原告提起侵權之訴，就不能提出第一、二項訴訟請求。因為第一、二項訴訟請求只能基于違約才能提出。很明顯，原告提出的侵權賠償之訴中的第一、二項訴訟請求不會得到法院的支持，原告的損失也不能得到完全的補救。有人認為人民法院可以在受害人提起的基于某種責任如違約責任或侵權責任做出賠償時，適當?shù)卦黾淤r償?shù)臄?shù)額。我認為法為各方利益平衡的產(chǎn)物。本案中原告的完全的補救，對被告就是額外負擔。

2．對責任競合是否加以限制

一買賣合同糾紛案例：原告車架廠與被告經(jīng)銷部于1995年5月簽訂一價款為19萬多元的電動天車購銷合同，在經(jīng)銷部如期交貨后又與之簽訂了11萬余元的安裝調試合同。1996年11月，車架廠以天車質量不合格為由訴之法院，要求退貨和賠償損失。一、二審法院均以車架廠未在法定期間內提出質量異議，應視所交產(chǎn)品符合合同規(guī)定而駁回其訴訟請求。有觀點認為：當合同一方違約行為同時對合同另一方構成違約責任時，受損一方可根據(jù)具體情況按照自己的意愿進行選擇，要求對方承擔合同違約責任或要求對方承擔侵權責任。若法院將此案定為侵權糾紛，并依《產(chǎn)品質量法》處理，本案結果則會截然不同。

我國《合同法》第122條正式確認了責任競合的法律制度，但該條的規(guī)定過于原則。受害人的選擇權是否有限制，爭議較多。我認為對先存在合同關系的，且損害后果表現(xiàn)為違約一方僅造成對方合同財產(chǎn)損失的，應按合同糾紛處理。如果按侵權處理。則講等價有償?shù)暮贤畟?，均可以作為侵權之債處理。模糊了合同法同侵權法的相對性。可能導致當事人間的利益失衡以及加大當事人和法院的訴訟投入。并且產(chǎn)品侵權的責任競合與加害給付的責任競合基本一致，或者說，“產(chǎn)品侵權責任是加害給付的一種形態(tài)”。用加害給付理論來分析產(chǎn)品侵權責任的構成亦能說明合同產(chǎn)品質量違約即瑕疵給付責任同產(chǎn)品侵權即加害給付責任的區(qū)別。加害給付是指因債務人的不適當履行造成債權人的履行利益以外的其它損失的一種侵權狀態(tài)。造成“履行利益以外”的損失是加害給付的重要特征。據(jù)此反而推之：如果債務人的不適當履行的損害后果僅僅是“履行利益以內”的損失，如瑕疵產(chǎn)品自身價值的貶損等，則不屬于加害給付的范疇或者說不屬于產(chǎn)品侵權的范圍。在司法實踐上，堅持了一條基本原則——即以產(chǎn)品缺陷是否造成了人身損害或合同標的物外的其它財產(chǎn)損失為區(qū)分標準。如果僅僅是合同產(chǎn)品不合格即瑕疵造成自身損失的，按合同糾紛處理；如果合同標的物另外造成了其他人身或財產(chǎn)的直接損失，則按產(chǎn)品侵權糾紛處理。

參考文獻

1．李由義主編《民法學》北京大學出版社1988年版第648頁。

2．趙旭東主編《合同法學》中央廣播電視大學出版社2000年版第176頁。

3．際小君主編《合同法學》中國政法大學出版社1999年版第251頁。

4．王澤鑒《侵權行為法》中國政法大學出版社2001年版第77—79頁。

5．趙相林主編《國際私法》中國政法大學出版社2002年版第256頁。