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一、對問題的分析以及法律適用

處理民事案件，最重要的就是尋找當事人請求權的基礎，即判斷當事人的請求權是否符合法律規(guī)定的構成要件，從而確定其主張能否成立。

法律服務應屬于一種委托合同，因此確定當事人之間的權利義務可以依據(jù)合同法的相關規(guī)定，如果一方不履行或履行不符合約定，依據(jù)合同法第107條，應當承擔違約責任。此外，在提供法律服務過程中，如果因一方的過失導致另一方的人身、財產(chǎn)受到損失，符合民法通則第106條第2款規(guī)定，則應承擔侵權責任，這時發(fā)生違約責任與侵權責任的競合，受損失者可以選擇其一主張。此外，對于律師和律師事務所提供的法律服務，還應當適用律師法的相關規(guī)定。

（一）費的收取標準

法律服務既然屬于委托合同，那么對于費的數(shù)額原則上就應當以當事人的約定為準?？紤]到有許多當事人并不真正了解各種法律服務的實際工作量，所以如果約定的費與所提供的法律服務明顯不對等時，依據(jù)合同法第54條應當允許當事人請求撤銷或變更合同。對約定的費與所提供的法律服務是否顯示公平的判斷，應當依據(jù)當?shù)氐乃痉ㄐ姓C關或律師協(xié)會確定的收費標準，但要注意，只要約定的費不“明顯”高于標準，就仍應當按約定，因為法律服務的工作量就個案是有差別的，而且每個人提供的法律服務的質量也是不一樣的，所以應當允許人們在充分磋商的基礎上自由的決定價格，這樣才能充分發(fā)揮市場的作用，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，才有利于提高法律服務者的積極性，從而保證全社會的法律服務質量不斷提高。還有，如果當?shù)氐乃痉ㄐ姓C關或律師協(xié)會沒有確定收費標準，則可以參照當?shù)芈蓭熓聞账鶎ν惏讣钠骄召M來確定；如果當?shù)芈蓭熓聞账钠骄召M仍難以準確的統(tǒng)計，則可以依據(jù)最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第5條的規(guī)定，由主張變更、撤銷合同的一方負責舉證證明雙方約定的收費標準顯示公平，否則應由其承擔不利后果。

如果當事人和律師事務所對費約定不明或沒有約定，則屬于合同內容不明確，依據(jù)合同法第61、62條，可以協(xié)議補充；如果不能達成補充協(xié)議，應按照委托合同的有關條款和交易習慣加以確定；如果還不能確定，則應按當?shù)氐牡乃痉ㄐ姓C關或律師協(xié)會確定的收費標準來確定，當?shù)貨]有收費標準的，可以參照當?shù)芈蓭熓聞账鶎ν惏讣钠骄召M來確定。

（二）風險問題

所謂風險，是指當事人不必事先支付律師服務費用，待事務成功后，當事人從所得財物或利益中提取協(xié)議所規(guī)定的比例支付酬金，如果敗訴則無需支付。目前在實踐中，尤其在金額較大的人身損害賠償、拖欠多年的債務追討案件中，風險已經(jīng)比較普遍。

風險是一種新生事物，其引起爭論也就在所難免。贊成者多認為：①風險是一種共擔風險、共享收益的雙贏模式，能增強律師的責任心和激發(fā)律師的主觀能動性，從而能夠更好的維護當事人的權益；②實行風險，有利于拓展律師新的業(yè)務市場，促進律師行業(yè)的市場競爭，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰；③風險可以作為我國法律援助制度的補充，在一定程度上實現(xiàn)“民間救助”，從而緩解國家法律援助的壓力；④實行風險，可以避免當事人由于風險的影響而不敢或不愿起訴的無奈窘?jīng)r，引導當事人敢于通過訴訟來維護自己的合法權益，從而能夠增強民眾的法律意識，推進社會法制建設，促進社會正義的實現(xiàn)。反對者則認為：①律師訴訟行為是司法的組成部分，其執(zhí)業(yè)行為很大程度涉及公眾利益，相當于醫(yī)生的“救死扶傷”，與以完全追求盈利為目標的企業(yè)有很大差別，因此不能將市場經(jīng)濟中的經(jīng)營風險與利潤相當?shù)挠^念生硬地套到律師的法律服務領域；②如果引入風險，勢必會導致一些高風險的訴訟無人問津，使一些當事人無法得到律師提供的法律服務；③司法公正的真實含意應是讓應當獲得勝訴的當事人勝訴，讓不應當獲得勝訴的當事人敗訴，律師不能只獲得勝訴一方的當事人，而使事實、證據(jù)和理由處于劣勢的一方得不到律師服務，得不到法律幫助，這樣無疑會背離律師的職業(yè)道德，其客觀效果必然會妨礙司法公正。

上述觀點可說是各執(zhí)一詞，但究其本質都屬于立法方面的探討，而不是對目前已經(jīng)存在的風險如何適用法律進行探討。由于目前我國的法律法規(guī)對風險并沒有專門、明確的規(guī)定，所以在司法實踐中如何認定風險的效力，就成為一個棘手的問題。

在本質上，風險是當事人和律師事務所之間協(xié)商約定的一種收費標準，仍屬于合同范疇，應適用合同法。因此，判斷風險的效力，就應當依據(jù)合同法第三章中關于合同效力的規(guī)定，根據(jù)具體情形加以分析確定之。就風險這種收費標準本身而言，由于目前我國法律法規(guī)并沒有對之作禁止性的規(guī)定，所以當事人和律師事務所之間采用風險作為收費標準這一約定本身，并不絕對的違法無效。也就是說，不能認為：只要采用風險收費的，就屬于無效約定，而應當著重于看當事人和律師事務所達成風險約定的過程是否違法（例如有無欺詐、脅迫、意思表示錯誤、當事人無行為能力等情形），以及風險約定的內容是否違法（例如有無侵害他人權益、顯失公平等情形），以確定其效力。

（三）非律師的問題：

當事人與律師事務所簽訂委托協(xié)議，即使沒有明確約定必須指派律師進行，也應當認為按照協(xié)議律師事務所應當指派律師為當事人進行，因為這正是雙方合同目的所在。除非雙方在協(xié)議中明確約定可以指派非律師進行，如果律師事務所指派非律師為當事人進行，則屬于違約，依據(jù)合同法第107條當事人有權要求律師事務所承擔違約責任。當然，如果律師事務所雖然指派非律師進行

，但并沒有給當事人造成損失，依據(jù)“無損害無賠償”之法理，可以不負賠償責任。

依據(jù)律師法第14條的規(guī)定，“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟利益從事訴訟或者辯護業(yè)務”，因此如果律師事務所指派非律師為當事人進行，則不得收取費用；同時，因委托合同具有對特定受托人的人格信任性質，而由于律師事務所擅自指派非律師進行，就不能實現(xiàn)當事人對律師的這種信任，所以律師事務所這種違約行為導致委托合同目的不能實現(xiàn)，依據(jù)合同法94條當事人有權解除合同，并可依據(jù)合同法第97條要求返還已支付的費用。

（四）對委托事項的爭議：

在司法實踐中，對委托事項的認定，應當依據(jù)委托協(xié)議的約定；即使當事人主張的委托事項與委托協(xié)議的約定不一致時，除非有充足的反證，否則仍應當以委托協(xié)議為準，因為委托協(xié)議是不能被隨意推翻的。依據(jù)合同法第397條，委托事項的方式有兩種，即可以特別委托一項或數(shù)項事務；也可以概括委托一切事務。由于委托事務時委托合同成立的主要標的，所以如果對委托事項沒有約定或約定不明確時，應當認為委托合同沒有成立，而不能適用合同法第61、62條。

考慮到當事人對法律的認知程度不高，對法律用語的理解也通常不夠準確，因此，作為提供法律服務一方的律師事務所，在訂立委托協(xié)議時，應當盡到告知義務，維護當事人的知情權，最好是將約定委托事項時所使用的法律用語，在協(xié)議中單列一款作專門解釋，這樣會使委托更加清楚、準確，避免糾紛，即能保護當事人的權益，同樣也能方便律師事務所的工作。

（五）丟失證據(jù)

1、證據(jù)的返還

證據(jù)材料可以被認為是一種財產(chǎn)，其所有權屬于當事人，當事人將證據(jù)材料交給人進行訴訟，其目的在于方便進行訴訟，而并非移轉證據(jù)材料的所有權。因此，在訴訟完成后，人應當將證據(jù)交還給當事人，除非證據(jù)被司法機關收取保存。如果人在訴訟完成后沒有將證據(jù)交還給當事人，屬于侵占他人財產(chǎn)，依據(jù)民法通則第117條規(guī)定，當事人有權要求返還；如果不能返還，應當折價賠償；如果因此導致當事人遭受重大損失，還應當賠償。

2、損失賠償

證據(jù)對于案件的審判可以說起著舉足輕重的作用，人接受委托進行訴訟，對委托人所交的證據(jù)，應當妥善保管，即使在委托協(xié)議中沒有明確約定人應當妥善保管證據(jù)，根據(jù)誠實信用原則和委托合同目的，依據(jù)合同法第60條，也足以認定妥善保管證據(jù)是委托協(xié)議的附隨義務，人應當遵守。如果因人丟失證據(jù)，導致敗訴，使當事人受到損失，此時成立侵權與違約的競合，當事人可以選擇其一主張。從委托合同來看，依據(jù)合同法第406條，在有償?shù)奈泻贤?，人有過錯就應賠償損失；但在無償?shù)奈泻贤?，只有人存在故意或重大過失，當事人才能要求賠償損失。而從侵權來看，依據(jù)民法通則第106條第2款的規(guī)定，只要人有過錯，就應當承擔賠償責任。至于賠償范圍，在違約責任中，依據(jù)合同法第114條，損失賠償額是因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但是要受“可預見規(guī)則”的限制；在侵權責任中，依據(jù)民法通則第117條第2、3款的規(guī)定，應當是所受的全部損失。由此可見，在此種情形下，當事人主張侵權責任更為有利一些。

2、結語

法律是實現(xiàn)正義的藝術，是一門專業(yè)性很強的行業(yè)，普通人是很難真正了解的。因此，如果說司法是社會正義的最后守衛(wèi)者，那么法律服務就是幫助人們實現(xiàn)社會正義的向導。

法律服務和司法一樣，其生存和發(fā)展要依賴人們的信任，不正確地面對并解決這些問題，就會降低人們對法律服務行業(yè)的信任，而如果失去了人們信任，那不僅會影響到法律服務行業(yè)本身的發(fā)展，同樣會影響到我國法制建設的進程。

本文從現(xiàn)實的案例出發(fā)，對目前法律服務中存在的一些問題進行了總結和分析，并對處理法律服務糾紛案件如何適用法律發(fā)表了一些粗淺的見解，或有不當之處，希望能得到大家的指教。