導語：民間習慣在法院調(diào)解的作用透析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：民間習慣是與國家法（或者說國家制定法）相對的概念。它是某一特定社區(qū)內(nèi)在人們長期生產(chǎn)、生活過程中約定俗成的，用以劃分人們的權(quán)利義務(wù)和調(diào)解各類糾紛并且具有一定約束力的行為規(guī)范。它包括在特定人群中長期生產(chǎn)、生活中所形成的習慣、習俗，禮節(jié)、儀式，輿論、禁忌，鄉(xiāng)規(guī)民約，家法族規(guī)以及大至民族規(guī)約，宗教戒律，行業(yè)規(guī)程等。地域性和非正式性是民間習慣最突出的兩個特征。民間習慣有著自己賴以存在和發(fā)展的前提：小農(nóng)經(jīng)濟和由此造成的熟人社會為其提供了土壤；君主專制下的民間自治為其預留了空間；國家法條文的簡約以及昂貴的司法成本為其準備了條件。

通國家法的目的是鞏固政權(quán)、道德教化和必要的行政管理，民間習慣則側(cè)重于調(diào)解“戶婚田土”等薄物細故，當民間習慣超出自己的勢力范圍越權(quán)行事時，便會與國家法產(chǎn)生尖銳的對立，但是二者的互動關(guān)系及不同的特質(zhì)使得它們能相互契合。特別是在法院調(diào)解過程中，在民間習慣潛在的壓力下，制定法的局限性就暴露出來，這個問題在基層法院調(diào)解尤其明顯。所謂法院調(diào)解是指民事訴訟過程中，在法官的主持下雙方當事人自愿依法協(xié)商，解決實體權(quán)益爭議而進行的一種訴訟活動，是人民法院行使審判權(quán)審理民事案件的一種方法和形式。法院調(diào)解有利于加強人民內(nèi)部的團結(jié)，及時審結(jié)案件，徹底解決糾紛，減少當事人訟累，提高法院辦案效率。而被廣大人民群眾認可的民間習慣在法院調(diào)解過程中合理的運用，則對于糾紛的徹底解決，對于糾紛處理結(jié)果的執(zhí)行，發(fā)揮著極其重要的作用。一方面，習慣與制定法充分的互動，互相影響對方，在一定程度上，起到了形成法治觀念的作用；另一方面，研究民間習慣在基層法院調(diào)解中的作用，對于完善審判制度，推動我國的司法制度改革，進而對推動我國社會主義法治建設(shè)，有著極大的作用和深遠的意義。

關(guān)鍵詞：民間習慣，國家制定法，基層法院調(diào)解，法治建設(shè)

引言

實踐證明，作為我國審判制度獨具特色的，同時在法院尤其是基層法院作為“東方經(jīng)驗”的調(diào)解制度，對于定紛止爭、穩(wěn)定社會制度和加強法制宣傳教育，進而推進我國的法治建設(shè)，發(fā)揮著不可替代的作用?；鶎臃ㄔ旱恼{(diào)解，當然要依據(jù)國家的法律和政策，但是在基層法院調(diào)解的現(xiàn)實運行過程中，特別是針對廣大農(nóng)村地區(qū)戶婚土田等民商事案件的調(diào)解，在不違反國家法律和政策的前提下，經(jīng)常以民間習慣作為附屬的或補充的依據(jù)，而據(jù)此調(diào)解的案件，執(zhí)行容易，百姓樂于接受，對穩(wěn)定社會有極大的作用。但長期以來，我國學界對此問題在理論上研究不夠，研究成果更屬鳳毛麟角。本文擬就民間習慣和基層法院調(diào)解的概念內(nèi)涵、基本特征，特別是民間習慣在基層法院調(diào)解中的作用，做一初步的分析和探討，旨在為我國這一極具特色的審判制度提供一學理的論證，以便更好地指導實踐，由于研究此問題的前期成果較少，罕有依傍，本論文難免有掛一漏萬和不能自圓其說的缺點，希望以此就正學界和實務(wù)界的方家通人。

一、民間習慣與法院調(diào)解

（一）民間習慣的內(nèi)涵、分類及意義

1、民間習慣的內(nèi)涵

“民間習慣”是一個由于內(nèi)涵不確定而導致外延不確定的模糊概念。首先，民間習慣確實屬于行為規(guī)范無疑，這不僅是由于其在邏輯結(jié)構(gòu)上符合規(guī)則的內(nèi)涵，更由于在實際生活中，民間習慣又的的確確能對民眾的日常行為起到引導、評價、預測甚至規(guī)范的作用。但是，其次，民間習慣又不同于由國家制定或承認的具有正式效力的法律規(guī)范。大多數(shù)教科書中都將法律定義為“由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的，以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機制，以人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對象，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級或人民的意志，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級期望的社會關(guān)系和價值目標為目的的行為規(guī)范”[1].民間習慣與法律規(guī)范的相似與不同之間的張力使人們對民間習慣產(chǎn)生了不同的理解，關(guān)于此方面的論述亦是仁智互見[2].

一般說來，習慣指的是“由于重復或多次練習而鞏固下來的并且變成需要的行為方式，如良好習慣、不良習慣等。”[3]著名作家馮驥才對習慣有著很通俗的詮釋：“這是習慣嗎？嘿，你可別小看了習慣，世界萬事萬物中，它無所不在。別看它不是必須恪守的法定規(guī)矩，惹上它照舊叫你麻煩和倒霉。不過，你也別埋怨給它死死地捆著，有時你也會不知不覺地遵從它的規(guī)范。”[4]

若是從文化學的角度來考察，習慣指的是由于長期重復而逐漸養(yǎng)成并變成需要的行為方式，在文化學里，指一種具有功能意義的文化模式，即人民在日常生活中有意義的，經(jīng)常進行的活動，它在人們的日常生活中往往是有效的，故表現(xiàn)為自然而然產(chǎn)生，且較難改變。在一個文化系統(tǒng)里采取習慣性行為，能夠使人們得到某種自我滿足，并對行為的意義作出肯定性評價。習慣與風俗一樣，都是以傳統(tǒng)為先決條件的，但是習慣往往指動機不受社會期待所影響的個人行為模式，故與風俗之間存在著界限。

從法學的角度來考察，習慣指在社會生活中經(jīng)過長期實踐而形成的為人們共同信守的行為規(guī)則，在國家產(chǎn)生前的原始階段并不具有法的性質(zhì)，它是氏族社會全體成員互相幫助共同防御一切危險和侵襲以及血族復仇等，都是為了維護其生存而自然形成的共同規(guī)則，它是依靠傳統(tǒng)的力量、人們的內(nèi)心信念和氏族長老的威信來維持的。在階級社會中存在的習慣，也不都具有法的意義，很多屬于道德規(guī)范。正如美國法學家龐德所言：“在法律發(fā)展的始期-我們稱之為前法律階段或原始法階段-宗教、法律和道德不分彼此地混雜在一種簡單的社會控制之中……在此狀態(tài)下，我們今日所謂的法律，確切地說，藉由組織化政治團體的力量所進行的社會控制，就三者而言，適用范圍最窄，功效甚微?！?隨著社會的發(fā)展，法律取代了其他的方式成為最主要的社會控制手段，但是“我們最好記住，如果法律作為社會控制的一種方式，具有強力的全部力量，那么它也具有依賴強力的一切弱點。而且從十七世紀到上次世界大戰(zhàn)時期國際法的成就說明，某種很像法律的東西，雖沒有任何強大的支持，也能夠存在并證明是有效的?！?無庸置疑，龐德所提及的“某種很像法律的東西”與我們將要討論的民間習慣有著極為密切的關(guān)系。那么究竟什么是民間習慣呢？

參酌學界前輩時賢對民間習慣所進行的描述，結(jié)合筆者自己近年來對民間習慣相關(guān)問題的思考，并根據(jù)對事物概念下定義的一般方法，即“屬的概念加種差概念”，筆者對民間習慣作如下的界定：

民間習慣是與國家法（或曰國家制定法）相對應的概念。它是某一特定社區(qū)內(nèi)在人們長期生產(chǎn)、生活過程中約定俗成的，用以劃分人們的權(quán)利義務(wù)和調(diào)解各類糾紛的，并且具有一定的約束力的行為規(guī)范。它包括在特定人群中長期生產(chǎn)、生活中所形成的習慣、習俗，禮節(jié)、儀式，輿論、禁忌，鄉(xiāng)規(guī)民約，家法族規(guī)以及大至民族規(guī)約、宗教戒律、行業(yè)規(guī)程等。

民間習慣作為一種特定的社會秩序，有其顯著的特質(zhì)，尤其相對于國家法而言，更是如此。我們認為民間習慣最突出的特點有兩個方面。一是其地域性。民間習慣是一個特定的社區(qū)內(nèi)的人們在長期生活和勞作過程中積淀而成的規(guī)則，相對于國家法的統(tǒng)一的、普遍的特征而言，它

是分散的，不同的地域不同的人群有著不同的民間習慣。即所謂“十里不同風，百里不同俗”，又所謂“殺豬殺尾巴，一個地方一種做法”。二是非正式性。民間習慣是自然長成的，它不像國家法，有立法程序、成文形式和嚴密的體系。它“以樸實、簡潔、方便、合理、易操作的行為模式規(guī)范人們做什么、如何做，實體內(nèi)容和程序內(nèi)容混雜，與制定法相比缺少理性、嚴謹、周密的科學色彩。”“它的產(chǎn)生源于人們的社會需要，是人們適應自然環(huán)境、維持生存的文化模式。欠缺成文法規(guī)，無完整明確的條文體系。其產(chǎn)生后，主要通過口頭、行為、心理進行傳播和繼承，不像國家法那樣有嚴格的制定程序和文字表現(xiàn)形式。”7

2、與民間習慣相關(guān)概念的界定及與民間習慣關(guān)系的辨析

國家法（國家制定法）。國家法是國家專門機關(guān)制定并由國家保障實施的行為規(guī)范。梁治平先生認為，所謂國家法“可以被一般的理解為由特定國家機構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實施的法律”。8它是在國家產(chǎn)生之后或至少是與國家相伴而生的產(chǎn)物。惟其如此，相對于民間習慣而言，國家法有如下幾個特點：一是國家法具有國家性。這是因為：第一，國家法是以國家的名義創(chuàng)制的。盡管它是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，但它不能只是以統(tǒng)治階級的名義，它是“一種表面上凌駕于社會之上的力量”，法律需要在全國范圍內(nèi)實施，就要求以國家名義來制定和頒布。第二，法律的適用范圍是以國家主權(quán)為界域的。第三，法律是由國家強制力為保障的。二是國家法具有普遍性。國家法律是國家制定或認可的，所以它派生出普遍性的特點。一般來說，法律在一國全部地域范圍內(nèi)對一切人和組織發(fā)生效力。三是國家法具有強制性。國家法律的實施由國家強制力保證，如果沒有國家強制力作后盾，那么國家法律在許多方面就變得毫無意義，違反法律的行為得不到懲罰，法律所體現(xiàn)的意志也就得不到貫徹和保障。國家強制力是指國家的軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等有組織的國家暴力。9由于國家法具有上述特征，所以它和民間習慣嚴格地區(qū)分開來。我們一般所謂的民間習慣，是和國家法相對而言的。它們二者之間的關(guān)系如何，下文將有詳細的闡釋。

習慣法。目前學界大多數(shù)學者認為“習慣法，指國家認可和國家強制力保證實施的習慣，是法的淵源之一?！?0張文顯等先生也認為：“習慣法是由習慣發(fā)展而來的一種法的淵源，而習慣則是經(jīng)過長期的歷史積淀而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，這種行為模式經(jīng)國家的認可，成為習慣法，便具有了法律的約束力，因而便具有了法的效力，成為法的淵源之一?！?1其依據(jù)是法是統(tǒng)治階級意志和利益的體現(xiàn)，是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范。習慣法既然稱之為法，自然出于國家。上述定義強調(diào)習慣法的強制力來自國家，否認了存在有未被國家認可的習慣法。而事實上，在中國古代，習慣法和國家制定法一直作為調(diào)整鄉(xiāng)土社會鄉(xiāng)民行為規(guī)范的多元而存在，對此，梁治平先生有較系統(tǒng)地論述。12民間習慣和習慣法都是拋開‘法條主義’的狹隘視角，不以國家法為觀察視角的，它們更多的是從法社會學和法人類學的層面進行審視，因此，二者之間有更多的相通之處。但是它們之間也有很大的區(qū)別。

這主要表現(xiàn)在：第一，他們的參照對象不同。習慣法參照的對象主要是制定法或者成文法，它強調(diào)的是習慣法在生成機制上與制定法或者成文法的不同，即習慣法是社會經(jīng)驗化的產(chǎn)物，而非依據(jù)特定的立法程序創(chuàng)制的結(jié)果；民間習慣參照的對象是國家法或官方法，它強調(diào)的是其在創(chuàng)制主體上與國家法或著官方法不同，即民間習慣是民間的創(chuàng)造物，而非國家或者官僚統(tǒng)治機構(gòu)的創(chuàng)造物。因此，與習慣法相類似的概念是‘活法’、‘行動中的法’、‘慣例法’、‘地方性法’、‘不成文法’等等。

第二，民間習慣在外延上遠比習慣法廣泛。由于民間社會的無限復雜性，民間習慣也就具有了極其多樣的形態(tài)。從創(chuàng)制機制上說，它既包括民眾在長期的生產(chǎn)、生活中逐漸形成的不成文法，如習慣法，又包括民間準官方組織及社會組織依據(jù)特定的立法程序所創(chuàng)制的成文法，如一些村落法、行會法、宗教法、社團法等等。

第三，在具體的形式特點上也有差別。民間習慣是被賦予了法律效用的一切社會規(guī)范，因而在實際保障上，民間習慣既有主要依靠物質(zhì)強制手段來保證實施的部分，也有主要靠道德約束、自律手段來保證運行的部分。在確定性方面，民間習慣既有規(guī)范性強，易于辨識的內(nèi)容，也有系統(tǒng)性低、規(guī)范性差、不易辨識的內(nèi)容；在適用范圍方面，民間習慣既可能局限于特定的有限地域，又可能掙脫特定地域的限制，在廣泛的民眾中間產(chǎn)生規(guī)范作用。與之相比，習慣法則要簡單一些，它更多的是在本地區(qū)有效，依靠心理強制手段保障實施，具有系統(tǒng)性低、規(guī)范性相對差等特點。正因為如此，從某種意義上講，民間習慣包含了習慣法。

“活法”?！盎罘ā笔俏鞣焦诺渖鐣W法學派重要代表人物之一、奧地利法學家埃利希（1862-1922）提出的。他曾在其名著《法社會學的基本原理》的序言中說道：“無論是現(xiàn)在或者是其他任何時候，法發(fā)展的重心不在立法，不在法學，也不在司法判決，而在社會本身?！睆倪@個思想出發(fā)，埃利希提出，法并不都是由國家制定，許多保證社會秩序化的社會規(guī)則都是法。他稱非國家制定的法為“活法”（Livinglaw）。他說：“法律是社會秩序本身，就是聯(lián)合的內(nèi)在秩序。這種法律稱為‘活法’，它不同于國家制定的或由法院強制執(zhí)行的法律?！罘ā皇亲鳛榉ㄒ?guī)被規(guī)定下來的法，而是支配實際生活的法，為認識這種法奠定基礎(chǔ)的，首先是現(xiàn)代法律契據(jù)文書，其次就是對實際生活包括商業(yè)交易，習慣、慣例以及所有團體進行的直接觀察，不僅包括了對由法認可的團體，而且還包括了對那些沒有受到法律重視，甚至為法律所禁止的團體的直接觀察。”13埃氏批判實證主義法學派由于過分重視成文法規(guī)則，因此，大量習慣法，尤其是商業(yè)慣例被法學家們撇在一邊，無人問津?！盎罘ā闭摰膶嵸|(zhì)是否認國家制定法在整個法體系中的主要地位。14埃氏提出的“活法”概念與我們所謂的民間習慣概念聯(lián)系密切。

“非官方法”。日本學者千葉正士提出“非官方法”的概念，與我們所謂民間習慣有一定的關(guān)聯(lián)。他把法律分為三個層次，即官方法、非官方法和法律基本原理。所謂官方法，即由一個國家的合法權(quán)威認可的法律制度，國家法是標準的官方法。所謂非官方法“是指非由官方權(quán)威正式認可的，而是由某個圈子的人們在實踐通過普通的一致同意所認可的法律體系。”或者說在沒有被國家法直接或間接認可時，都歸之于非官方法和與非官方法有關(guān)的價值和觀念體系內(nèi)。非官方法對官方法的效果有某些特別影響，如補充、反對、修改、削弱官方法。15

禮。禮作為我國獨特的、傳統(tǒng)的社會規(guī)范，和民間習慣有著千絲萬縷的聯(lián)系。費孝通先生有言：“在鄉(xiāng)村社會中，規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是‘習’出來的禮俗?！?6梁漱溟先生認為：“中國社會如吾人所見，卻是以道德代宗教，以禮俗代法律。這既是說：在文化的比較上，西洋走宗教法律之路，中國走道德禮俗之路?！Y俗之異乎法律者，亦在其慢慢由社會自然演成，而非強加制定于國家。”17禮是我國獨有的一種行為規(guī)范，不僅起源早，而且貫穿于整個中國社會。它滲透到社會生活的各個領(lǐng)域，調(diào)整著天人家國的關(guān)系

。對于禮的起源，國內(nèi)學界尚有爭論，但其中占主導地位的觀點是祭祀儀式說，即認為禮最初是原始社會祭神祈福的一種宗教儀式。初民社會的人們對自然界的各種現(xiàn)象和生老病死都充滿了敬畏與神秘感，因此最早的禮與天地鬼神相通是很自然的。特別是它具有迫使人人遵奉的普遍強制性。這就為進入階級社會后逐漸被改造成為人們普遍遵守的確認等級秩序的行為規(guī)范，提供了思想和歷史的基礎(chǔ)。由于禮具有因俗制宜的功能和精神威懾力量，因此在進入階級社會以后便受到統(tǒng)治者的重視。以順從天命自詡的夏商統(tǒng)治者，通過對祭祀的極力推崇，把禮改造成為符合國家政治需要的行為規(guī)范，于是禮由祭祀進而引伸到禮儀；并把對天地祖宗鬼神的祭祀與對外征掠的戰(zhàn)爭，看作是國家最重要的活動，所謂“國之大事，惟祀與戎”。不僅如此，殷人還創(chuàng)造了天神與祖宗合二為一的宗教政治觀和相應的神權(quán)政治，從而將天上與地下、現(xiàn)在與未來、國王與上帝溝通起來，使禮與神權(quán)緊密結(jié)合。祭神禮儀作為神權(quán)政治的一部分，不僅被宗教化，而且被政治化。

不同社會地位的人在祭祀活動中有不同的祭禮資格，并由此產(chǎn)生帶有濃厚政治色彩的等級秩序及相應的行為規(guī)范。這樣禮就不僅僅是一種日常生活禮儀、禮節(jié)，抑或說調(diào)整氏族部落的習慣，而成為王權(quán)與貴族政治服務(wù)的工具，成為一種維護神權(quán)的政治手段。由此，禮走向質(zhì)變，開始由單純的習俗儀式，發(fā)展成規(guī)范婚姻、血統(tǒng)、親緣、君臣的行為規(guī)則，并逐漸制度化、強制化。禮的系統(tǒng)化、規(guī)范化，始于西周的周公制禮。周公制禮最大特征是將道德觀念注入到禮的范疇中去，從而為禮構(gòu)建了世界觀基礎(chǔ)，由此完成了第一次飛躍。后來孔子將仁的思想加諸禮中，再后來荀子又將法的規(guī)范和禮并列在一起，從而完成了禮的發(fā)展過程中的第二次、第三次飛躍。18一般而言，禮分為禮制、禮俗兩部分。禮制在“為國以禮”的傳統(tǒng)社會里，是國家根本的政治制度，是“國之干也”、“國之常也”、“王之大經(jīng)也”，它起了“經(jīng)國家，定社稷”的巨大作用。由于統(tǒng)治者的不遺余力地推行，加之幾千年“隆禮重法”、“禮法結(jié)合”的傳統(tǒng)，禮早已深入人心，百姓耳熟能詳，約束著人們的行為，即為禮俗。禮俗不僅是歷代官員判案斷獄、調(diào)解糾紛的根據(jù)，而且成為鄉(xiāng)土社會百姓自覺遵守的準則。作為維護專制統(tǒng)治的禮制隨著封建王朝的的覆滅而失去了作用，但“禮失求諸野”，禮俗并未因時代的改變而消亡，流風所致，于今尤存。由此我們不能不承認，禮（特別是禮俗）不僅是我國民間習慣的重要淵源，而且是我國民間習慣的重要表現(xiàn)形式。

村民自治章程和村規(guī)民約。我國現(xiàn)行《憲法》第24條規(guī)定：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律教育和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強社會主義精神文明建設(shè)?！边@里所謂的守則和公約，在農(nóng)村中即表現(xiàn)為村民自治章程和村規(guī)民約。我國《村民委員會組織法》第20條規(guī)定：“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府備案?！贝迕褡灾握鲁淌谴迕駮h根據(jù)國家法律、法規(guī)和政策，結(jié)合本地實際情況，制定的有關(guān)村民自治的綜合性法規(guī)，也可以稱為村民自治中本村的小憲法。村規(guī)民約是村民會議根據(jù)國家法律、法規(guī)和政策，結(jié)合本村的實際情況，討論制定的某一方面的行為規(guī)范。19關(guān)于這方面的規(guī)范，我國古已有之。我們認為自治章程和村規(guī)民約是我國民間習慣的表現(xiàn)形式之一。具體而言，它是鄉(xiāng)土社會中“眾人合議”，且具有一定的權(quán)威性和約束力的規(guī)范，它應是民間習慣中的“公法”。

家法族規(guī)。析言之，家法族規(guī)可分為家法和族規(guī)兩部分，因它們之間有著幾乎相同的性質(zhì)，因此一般連稱?！凹曳ā保醇乙?guī)，它是在家庭范圍內(nèi)約束家人及家庭依附者的日常行為的規(guī)范。家法基本上都是綜合性規(guī)范?！白逡?guī)”是指在本宗族范圍內(nèi)約束族內(nèi)各個成員及各個家庭的日常行為的準則，也規(guī)范合族的各種公共事務(wù)。它們之中有綜合性的規(guī)范，也有各種單一性規(guī)范。20費成康等先生認為，家法族規(guī)是類法的規(guī)范，它“是由家庭或宗族的代表人物甚至在名義上是由全體族人所訂立的民間自治規(guī)范?！?1“家法族規(guī)雖非法律，但基本具備法律的各種特征。稱這些規(guī)范為準法律，當是恰如其分的。”22

禁忌。禁忌（taboo）源自南太平洋波利尼西亞湯加島人的土語，意思為避免遭到懲罰，禁止用“神圣”的東西，禁止觸犯和接觸“不潔的”人和事。從理論上講，原始人為了避免災難、保護自己、控制自然，便由對超自然力神秘力量的篤信和敬畏而給它加上若干禁制。祈求通過將自我的約束控制鬼神的神秘力量轉(zhuǎn)化為“護己”、“順己”的武器，從而避免可能遭至的厄運和懲罰。原始的禁忌由于具有法律上的行為模式的引導、警示、扼制、保護功能，具有法律的威懾、制裁和懲罰功能，具有法律的社會協(xié)調(diào)、整合功能，所以它是一種最早、最特殊的規(guī)范形式，它扮演著法律的角色，事實上發(fā)揮著法律的作用，是階級社會法律的萌芽。23

3、民間習慣的分類

由于民間習慣具有地域性、非正式性的特，加之調(diào)整的群體多種多樣，很難對其進行整齊劃一并被大家所公認的分類。高奇才先生對習慣法的分類有助于我們參考，他將習慣法分為宗族習慣法、村落習慣法、行會習慣法、行業(yè)習慣法、宗教寺廟習慣法、秘密社會習慣法和少數(shù)民族習慣法等。24我們從民間習慣適用范圍不同，可將其粗略地分為民族法、鄉(xiāng)村習慣、行會法、幫會法、宗教法和各種習慣法（包括禁忌、習慣、慣習、禮俗等。）25

民族法是民間習慣的一個重要類別，許多民族都有自己的習慣法，有些還制定了自己的成文法。梁治平先生認為：“在歷史地形成的中華帝國版圖之內(nèi)，一直生活著諸多民族，他們各有其歷史、文化、風俗習慣、社會制度，而且，盡管有統(tǒng)一的帝國背景以及民族之間的長期交往和相互影響，這種社會生活的多樣性始終存在著。”26我國傳統(tǒng)社會歷朝歷代都有民族法的制定或沿用本民族的法律，而民族法的制定（特別是民族成文法）在清代達到了高潮。以清政府的名義頒布的民族成文法律、法規(guī)有如下幾部?！睹晒怕衫?、《西藏通制》、《番例》（或稱《西寧青海番夷成例》、《西寧番子治罪條例》、《番例條款》）、《回疆則例》、《苗例》等。這些法律雖以中央政府的名義頒行，但其內(nèi)容主要是少數(shù)民族世代相傳、年久而成的習慣、禁忌和案例等。

行會法是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的。早期的商人、手工業(yè)者為了互相幫助，維護同行業(yè)的利益而建立同業(yè)性的組織，在組織內(nèi)部調(diào)整內(nèi)部關(guān)系的規(guī)則即是行會法。我國行會性的組織淵源甚早，有悠久的歷史。公元6世紀末葉起的隋、唐、宋朝的市肆中，已經(jīng)有了“行”，行業(yè)組織為首者有“行頭”、“行首”、“行老”之稱。他們也即為行會法的實施者。1918年，北洋政府農(nóng)商部曾公布《工商同業(yè)公會規(guī)則》，至此將行會法納入國家法體系，但人們在調(diào)整行業(yè)內(nèi)部關(guān)系時，仍常用已有的習慣、慣例。最近法學界、經(jīng)濟學界和一些人大代表和政協(xié)委員呼吁我國要制定《行會法》。

幫會法。在古代、近代我國存在著各種各樣的幫派或會社，其中有許多制定了內(nèi)部規(guī)范。如在清代、民國的青紅幫，對入幫儀式、幫內(nèi)分工、幫眾禁忌、幫眾守則等均有明確的規(guī)定?！扒鄮汀庇兴^的“三祖訓誡”、“十大幫規(guī)”、“十禁”

、“十戒”、“十要”、“家法十條”及相應制度；洪門法規(guī)有所謂“十條三要”、“五倫”、“六條”、“八德”、“九章”、“十禁、”十款“、”十要“以及刑法律書等。在民間有”老人會“、”老年會“等互助養(yǎng)老形式，有一些相應的入會、利用會中金錢以及開除出會的規(guī)則。27

宗教法在中國的規(guī)模遠不如西方。西方教會勢力曾輝煌一時，因而宗教法也體系完整。由于我國傳統(tǒng)社會專制主義中央集權(quán)制度發(fā)展完善，宗教在政治上的勢力微弱，大部分情況下僅限于在教徒內(nèi)部適用，如唐代懷海和尚的《百丈清規(guī)》，宋代的《禪院清規(guī)》，元代的《敕修百丈清規(guī)》等。清規(guī)對寺院組織、職分、儀規(guī)、法器以及僧眾的日?；顒佣加性敱M的規(guī)定，違反清規(guī)者要受到輕重不等的處分。28在地方上宗教法有所體現(xiàn)，如回族地區(qū)的“伊斯蘭法”和藏族地區(qū)的活佛裁判制度等，均是宗教法的體現(xiàn)。還體現(xiàn)在少數(shù)民族地區(qū)有對觸犯宗教（或者圖騰）、沖撞神靈的懲罰。上面所述的例子是民族法與宗教法的結(jié)合，此外還有部分民間教派對叛教者的處罰。

還有習慣法，是人們在長期共同生產(chǎn)、生活中形成的習俗、慣例、禁忌、禮俗等規(guī)則，當人們不遵守時，便會受到懲罰，是以成為習慣法。

除上述對民間習慣因其適用范圍不同而做的分類外，我們還可以從民間習慣的不同載體將其分為地方志、碑文、家譜、行規(guī)、契約、傳言、禁忌、民間調(diào)解等不同表現(xiàn)形式的民間習慣。

4、研究民間習慣的理論與現(xiàn)實意義

任何一門學科的研究領(lǐng)域的拓寬，乃至于一門新興學科的建立，不僅對該門類學術(shù)研究的基礎(chǔ)理論的創(chuàng)新和研究方法的更換有積極意義，而且對于社會現(xiàn)實也會有著較為深刻的影響，近年來法學界關(guān)于民間習慣的研究即是明顯的例證。

（1）民間習慣研究的理論意義

對我國民間習慣進行歷史和現(xiàn)實的研究，既可以從理論上促進法學學科的完善和發(fā)展，從而彌補理論法學研究中往往流于空泛和言不及物的缺失，又可以破除長期以來我國學者對“正統(tǒng)法學”的迷信，糾正前蘇聯(lián)法學理論對我國法學研究的消極影響，同時對于驅(qū)趕徘徊在法學研究領(lǐng)域中極“左”思想的幽靈，都是大有裨益。20世紀以來，西方學界用社會學方法、人類學方法和行為主義的方法研究法律，可謂碩果累累，成績斐然，并且對法學研究單純追求定性到定性、定量的結(jié)合，也有積極作用。新時期以來，我國法學界有西方學術(shù)背景的一些學者，也陸續(xù)將這種法學研究的理念及方法介紹到國內(nèi)，引起人們的普遍關(guān)注，民間習慣研究熱實際上也是對西方法學上述研究范式的一種回應。學術(shù)研究的價值取向是創(chuàng)新，這里所謂創(chuàng)新，包括研究領(lǐng)域的拓殖，研究方法的更新，研究范式的轉(zhuǎn)換，研究理念的深化。只要我們對西方的注釋法學派（包括前注釋法學派、后注釋法學派）、古典自然法法學派、哲理法學派、歷史法學派、分析實證法學派、社會學法學派和新自然法法學派的歷史和成就稍有了解，我們就會對上述觀點深信不疑。

梁治平先生在談到他研究習慣法（民間習慣）的原因時說到：“我采取了一種主要來自社會學和人類學的立場，即不是把法同今人所熟悉的各種國家法律設(shè)施聯(lián)系在一起，而是把它同秩序、團體和行動者相聯(lián)系。我這樣做的原因，固然是因為，在傳統(tǒng)中國社會，所謂國家法律所及的范圍及其有限，更不用說在我所討論的這個領(lǐng)域，律例上的規(guī)定極為疏略，以至民間自生秩序事實上擁有廣大的發(fā)展空間；同時也是因為，受正統(tǒng)法律觀影響，這里流行的做法是突出國家意志（統(tǒng)治階級意志），所謂習慣法也只能是在國家（意志）認可的基礎(chǔ)上來加以定義。其結(jié)果，中國法制史研究往往局限于國家典章一類‘正式制度’，而對民間自生秩序方面的問題極少涉及，偶有涉獵，也很難提供完整和有說服力的解釋。后面這種情形，在我看來，根本是一種意識形態(tài)上的武斷，也是一種‘現(xiàn)代中心主義’的傲慢。”29誠哉斯言！

在此我還想舉一個并非法學的例子，以此證明學術(shù)研究領(lǐng)域的拓殖對學術(shù)研究本身的影響。我國當代著名學者鄭振鐸先生曾于1938年在商務(wù)印書館出版一部《中國俗文學史》，由于著者突破傳統(tǒng)的正統(tǒng)文學觀念，用力甚勤，功底深厚，探幽索微，發(fā)凡起例，開辟了我國文學史研究的一條蹊徑。其成就之高，獨步千古，至今從事這方面研究的后人不敢望其項背。何謂“俗文學”，鄭先生自謂：“‘俗文學’就是通俗的文學，就是民間的文學，也就是大眾的文學。換句話說，所謂俗文學就是不登大雅之堂，不為學士大夫所重視，而流行于民間，成為大眾所嗜好，所喜悅的東西。”30鄭振鐸先生正是不避俗文學之俗，才在學術(shù)研究上取得不俗的成就。我們今天所做的民間習慣研究，其實就是“俗法學”，只要我們脫掉學者的大褂，摘掉“正統(tǒng)法學”的有色眼鏡，深入民間，深入到田間地頭，深入到老百姓的炕頭上，就會滿載而歸。于此，我們就會大俗大雅，為我國的法學研究尋找到一條源頭活水。

（2）民間習慣研究的現(xiàn)實意義

首先，研究民間習慣對于提高人們的法律意識、樹立人們的法制觀念，進而使人們更充分、準確地了解國家法，均有重要作用。在我們調(diào)查過的農(nóng)村，農(nóng)民們基本上對國家法不甚了解（個別人除外），但他們都能清楚地了解本地的習慣、慣例、做事的方法和違背了這些民間規(guī)則而應受到的制裁。因為他們就生活在民間習慣之中，這些所謂的民間習慣已經(jīng)內(nèi)化為一種地方知識。百姓長期耳濡目染，長輩人對小輩人言傳身教，使百姓對此心知肚明，了然于胸。新中國建立以來，尤其改革開放以來，國家加大了普法宣傳的力度，至今已進入“四五”普法的第四個年頭，但普法的效果還是有不盡如人意之處。我們認真地研究民間習慣，了解民間習慣這一地方性知識的特性，盡量做到民間習慣和國家法相契合，以民間習慣為載體宣傳國家法，我想會收到事半功倍的效果。對此，先賢哲人對地方性知識對百姓法律意識、法律觀念、法律素質(zhì)的影響，早已有所論及。盧梭認為，非正式制度“既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的心坎上，它形成了國家的真正憲法?！?1薩維尼也曾說過：“一切法律本來是從風俗與輿論，而不是從法理學而形成的；也就是說，從不知不覺的活動力量而不是從立法者的武斷意志形成?！?2公務(wù)員之家

其次，對建立健全我國的法律體制，民間習慣在“移植”外國法中的作用是不容忽視。我國法治建設(shè)的目的就是適應我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展，促進社會的穩(wěn)定與繁榮。在我國業(yè)已加入WTO組織，國際交流日益廣泛的今天，僅僅談“本土化”是明顯行不通的。我們必須對外國的法律觀念、法律制度加以引進、嫁接、移植。但法律制度也好，法律觀念也罷，都是一定民族和國家在不同的社會基礎(chǔ)、社會條件下創(chuàng)設(shè)出來的，因此各自有其特質(zhì)。在我們引進、嫁接、移植外國法律的時候，如何避免它來到我國后的“水土不服”，如何使其與我國的“本土法律資源”相密合，這是目前一個十分棘手的理論和現(xiàn)實問題，也是我國法治現(xiàn)代化建設(shè)的“瓶頸”之一。我們認為我國民間習慣它出自民間，源于傳統(tǒng)，沒有偽飾，天然去雕琢，在它的身上體現(xiàn)著法律文化的深層次的民族性。我們深入地研究它，從中分析概括出它所承載的中華民族法律的特質(zhì)與傳統(tǒng)，進而找出它與外來法之間的契合點，這對于吸收外來優(yōu)秀法

律文化，并豐富我國自己的法律文化，建立健全適合社會主義市場經(jīng)濟要求、符合我國國情的新的法律體系，應該是大有益處的。

最后，對于緩解社會矛盾、穩(wěn)定社會秩序和節(jié)約司法成本是有積極意義的。穩(wěn)定是社會發(fā)展的前提條件。但社會上不同的人有著不同的利益，有不同的利益必然有著矛盾和糾紛，特別是目前我國改革開放進入新舊轉(zhuǎn)軌的時候，矛盾和糾紛尤其激烈，如果對此不積極、及時和穩(wěn)妥地解決，必然危及社會安定。解決矛盾和糾紛的最便捷和有效的方法，無疑是法律手段。但司法解決爭端是需要成本的，特別是我國目前的司法體制尚待改革的階段。我們不能將全社會的所有矛盾和糾紛全部推到司法解決的一條路上，這樣國家司法的成本會成倍地加大。如何既節(jié)約司法成本，又簡單快捷地解決社會矛盾呢？我們認為用民間習慣來解決一些民間大量出現(xiàn)的，不涉及國家安全和重大刑事犯罪的民商事案件，是一種目前來看比較妥善可行的途徑。用民間習慣來解決基層社區(qū)內(nèi)的矛盾和沖突，有成本小、簡便快捷、救濟及時等特點。其實在我們的調(diào)查中，一些農(nóng)村地區(qū)百分之九十以上的案件，均是通過民間習慣來解決的。如果我們對民間習慣進行分析研究，使之更規(guī)范化，使之與國家的法律和政策更一致化，這對于及時處理一些輕微案件，對于穩(wěn)定基層社會，都是非常有效和經(jīng)濟的。

（二）法院調(diào)解機制的產(chǎn)生與發(fā)展

在我國，法院調(diào)解既是一種司法制度，也是一項司法活動。關(guān)于法院調(diào)解的創(chuàng)制，最早可追朔到第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期的工農(nóng)運動中，在第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期的革命根據(jù)地里，調(diào)解制度以法律的形式被規(guī)定在條例中，抗日戰(zhàn)爭時期得到普遍發(fā)展。期間，最典型的例子就是馬錫五審判方式。馬錫五審判方式的特點之一就是實行審判與調(diào)解相結(jié)合，這種辦案模式開啟了許多基層法院的法官到田間炕頭作調(diào)解工作的先河。這一時期，法院調(diào)解不僅化解了大量矛盾和糾紛，穩(wěn)定了邊區(qū)的政治、經(jīng)濟、文化秩序，加強了邊區(qū)人民的團結(jié)，為最終取得全國解放建立了牢固的司法陣地，同時也為建國后法院調(diào)解制度的確立奠定了實踐基礎(chǔ)。

建國后，司法制度經(jīng)歷了長時期的變革階段，法院調(diào)解也不可能得到長足的發(fā)展。直到改革開放，各項法律、法規(guī)逐步建立和完善，司法機關(guān)的職能得以恢復，且越來越凸顯，法院調(diào)解也迎來了自己發(fā)展的春天。在近20年的發(fā)展過程中，法院調(diào)解的發(fā)展大致經(jīng)歷了三個階段：

第一階段即有法可依的階段。上世紀八九十年代是我國立法活動的頻繁期，許多民事、刑事、行政等方面的法律法規(guī)相繼制定出臺，并逐步修改完善。其中，涉及法院調(diào)解的民事訴訟法也是在這一時期頒布的，并在1991年修改后將法院調(diào)解作為單獨一節(jié)，共計七條。這一時期法院調(diào)解在基層法院的審判工作中發(fā)揮了極其重要的作用，不僅解決了大量訴訟糾紛，還為法律制度的宣傳和普及作出了積極的貢獻。特別是在民事訴訟法頒布前后的幾年中，調(diào)解幾乎是作為審判過程中的一個必經(jīng)“程序”被要求實施的，翻閱當時的民事案件卷宗，無一例外。有的案件給雙方當事人作調(diào)解多達十余次。同時，調(diào)解結(jié)案率也是作為一項工作指標被規(guī)定在法院年度考核內(nèi)容之列。這是法院調(diào)解急速膨脹發(fā)展的輝煌時期。

第二階段是緩步運行階段。雖然法院調(diào)解活動化解了大量的矛盾，但由于其被夸大的做法耗時費力，與市場經(jīng)濟所需的效率原則產(chǎn)生明顯沖突，審限過長，訴訟成本高昂，甚至有些案件久調(diào)不決。這些問題首先引起了理論界的廣泛關(guān)注，并引發(fā)爭論，爭論的結(jié)果導致了法院調(diào)解制度的立法變革。最高人民法院作出司法解釋，在自愿合法前提下，進行法院調(diào)解，但決不能久調(diào)不決，雙方不能達成調(diào)解協(xié)議的應當及時下判。同時制定了嚴格辦案期限的規(guī)定。調(diào)解結(jié)案率也在法院考核中悄然消失，調(diào)解結(jié)案比例明顯下降，特別是“公正與效率”司法工作主題的提出，法院調(diào)解開始了緩步發(fā)展時期。

第三階段是理性發(fā)展階段。導致這一階段確立的前提有兩個，一是，目前世界上通常的各種非訴訟糾紛解決方式ADR（Alternative.Dispute.Resolution）的利用已經(jīng)成為一種時代潮流。到底何為ADR，人們的理解不盡相同，但與法院訴訟相比，一致認為ADR具有高度的自主性、較大的靈活性、快捷且費用低的特點，不具有法律約束力?，F(xiàn)代ADR的興起與發(fā)展，逐步改變了傳統(tǒng)的糾紛解決方式的結(jié)構(gòu)，促使人們對司法理念即某些法律觀念進行重新思考，特別是對法院調(diào)解的科學定位。二是當事人對判決的認可程度明顯低于調(diào)解，上訴率明顯上升，且由于法官素質(zhì)的參差，發(fā)回重審率也是逐年增加。這一切再次引發(fā)了人們對調(diào)解制度的冷靜思考。最近最高人民法院下發(fā)了關(guān)于民調(diào)工作的會議通知，要求各級人民法院加強對調(diào)解工作的研究和探索，法院調(diào)解重視程度明顯回升。

法院調(diào)解，即司法調(diào)解，也叫訴訟中調(diào)解，是在法官主持下，由雙方當事人依法自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決紛爭的一種訴訟活動和結(jié)案方式。法院調(diào)解根據(jù)訴訟程序的不同可分為民事調(diào)解和刑事調(diào)解（行政訴訟法規(guī)定行政案件不適用調(diào)解），民事調(diào)解可分為審判程序中的調(diào)解和執(zhí)行中的和解，審判程序中的調(diào)解即在合法自愿的前提下進行的調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議的記入筆錄或制作民事調(diào)解書；還有執(zhí)行程序中的執(zhí)行和解，對于執(zhí)行和解有人認為不屬于法院調(diào)解，理由是執(zhí)行和解完全是當事人自愿對執(zhí)行標的、履行期限、履行方式的自由協(xié)商，與法院無關(guān)，且認為如將執(zhí)行和解作為法院調(diào)解活動之一無疑會降低司法權(quán)威。我認為這種看法是理想和狹隘的，事實上，很多執(zhí)行和解是在法官主持下，雙當事人經(jīng)過協(xié)商“互相讓步”對原法律文書執(zhí)行內(nèi)容進行的變更，這與法院的調(diào)解內(nèi)容是一致的。刑事調(diào)解即刑事附帶民事的調(diào)解，是指雙方當事人在法官主持下就犯罪行為造成的民事?lián)p害賠償進行協(xié)商，雙方達成協(xié)議的記入筆錄或制作刑事附帶民事調(diào)解書。

根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法第八十六條的規(guī)定，人民法院進行調(diào)解可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持，并盡可能就地進行。人民法院進行調(diào)解可以用簡便方式通知當事人、證人到庭。根據(jù)案情的需要，第八十七條還規(guī)定，人民法院進行調(diào)解，可以邀請有關(guān)單位或個人協(xié)助。被邀請的單位和個人應協(xié)助法院進行調(diào)解工作。根據(jù)民事訴訟法第八十九條規(guī)定：調(diào)解達成協(xié)議，人民法院應當制作調(diào)解書。根據(jù)民事訴訟法第九十條的規(guī)定，下列案件調(diào)解達成協(xié)議，法院可以不制作調(diào)解書：（1）調(diào)解和好的離婚案件。（2）能夠及時履行的案件（3）調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件。（4）其他不需要制作調(diào)解書的案件。調(diào)解成立，制作調(diào)解筆錄，雙方當事人和主持調(diào)解的審判人員以及有關(guān)人員都在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章，即發(fā)生法律效力，結(jié)束調(diào)解，終了訴訟。民事訴訟法第八十五條規(guī)定，人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿原則進行調(diào)解。第八十八條規(guī)定，調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。這就確立了法院調(diào)解的自愿原則及其內(nèi)容程序。調(diào)解不成的案件，根據(jù)民事訴訟法第九十一條的規(guī)定，人民法院應當及時判決，以判決的形式結(jié)束法院調(diào)解。

民事訴訟法八十五條規(guī)定，法院審理民事案件根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解，這就是法院調(diào)解查明事實、分清是非原則的法律依據(jù)。民事訴訟法第八十

八條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。這只是法院調(diào)解的合法原則的法律依據(jù)之一。為了保障調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實體法律規(guī)定，自然要求法院調(diào)解在程序上也不得違反程序法，法院調(diào)解的組織、步驟、方法等也必須符合民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，程序上的合法，是實體上合法的保障。如果法院調(diào)解違反法定程序，例如，違背當事人自愿原則，強迫達成調(diào)解協(xié)議的，當事人有權(quán)申請再審。經(jīng)審查屬實的，法院應當再審。法院調(diào)解的三個原則，各有其不同的內(nèi)容，三者相互聯(lián)系，不可分離。

上述法律規(guī)定及原則是人民法院調(diào)解的依據(jù)，并且由于其與民間習慣有許多相通或相近的內(nèi)容，普遍得到了人民群眾特別是農(nóng)村老百姓的廣泛認可，正是這種認可，促使民間習慣與法院調(diào)解產(chǎn)生了密不可分的聯(lián)系。

（三）民間習慣是基層法院民商事案件調(diào)解的重要依據(jù)之一

作為長期在基層法院從事民商事案件審判的司法工作者，對此感觸頗深，特別是經(jīng)歷了法院調(diào)解發(fā)展歷程的司法人員更是如此。因為習慣歷來是法律的重要淵源之一，一直受到無論是激進抑或是保守的法學家的高度重視。有的國家的民法典甚至明確規(guī)定“制定法無規(guī)定時，從習慣”，而英美的普通法傳統(tǒng)由于其判例法制度更強調(diào)對各種習慣的遵從。在我國的法律中，習慣的角色卻比較曖昧，在我國2500件制定法中，由24件文件中提及“風俗習慣”，還由73件提及了“習慣”，又有39件提及了“慣例”。但仔細閱讀所有文件后，我得到的一個一般印象是，在這些制定法中，那些最具有法律意義的習慣往往涉及我國少數(shù)民族或外國人的習慣，并且是風俗習慣。用現(xiàn)在流行的說法可以解釋為“在當代中國，只有法律承認其有效的習慣，才能作為補充制定法的淵源。”我認為更合理的解釋應為我國傳統(tǒng)習慣大多是建立在“小農(nóng)經(jīng)濟”的經(jīng)濟基礎(chǔ)和以“儒家文化”為核心的文化基礎(chǔ)上的，這與我們今天的市場經(jīng)濟體制和民主、文明的法制思想存在較大差距?？傊谖覈敶闹贫ǚㄖ辛晳T一般是被輕視的。既然如此，我們將民間習慣作為法院調(diào)解的依據(jù)進行研究是不是毫無意義呢？答案是否定的。先看兩個案例∶

第一個案例是法院受理的案件，案情大致如下：某村村民劉某的丈夫康某于2001年10月因車禍去世。康某生前和劉某共同擁有一定的財產(chǎn)，并由一子和一女。劉某與康父康母（也即劉某的公婆）商量回娘家居住，兩位老人同意了劉某的要求，并同意劉某將所有的財產(chǎn)帶回娘家。后雙方發(fā)生爭議，兩位老人向法院起訴要求法定繼承。法官按照現(xiàn)行法律對遺產(chǎn)進行認定分割，主要事實清楚，沒有出現(xiàn)爭議。在遺產(chǎn)中有一部分為死者生前為女兒辦理的保單，保費合計兩萬，投保人和受益人記載為劉某。對這部分遺產(chǎn)，原告主張：投保所使用的錢是夫妻共有財產(chǎn)，應分割后再繼承。但如果提前兌現(xiàn)保單，只能返還“現(xiàn)金價值”，雙方的利益都會受損。

法官在本案中采用了調(diào)解而不是裁決的處理方式。整個調(diào)解過程經(jīng)歷正式調(diào)解兩次，法官與雙方單獨談話十余次，法官登門說服各一次。其中法官始終對雙方強調(diào)，雙方都是受害者，分別失去了兒子和丈夫，另外兩個孩子始終是康家的血脈。法官對原告講：孩子都小，需要撫養(yǎng)費，現(xiàn)在是“死要面子活受罪”，不如大度一點，把面子找回來。因為被告覺得丈夫剛剛過世公婆即起訴她，自己很沒面子，沒有明確的表態(tài)。法官無法與她交流，大多同被告父母交流。后被告父親提出可以出錢為死者“結(jié)陰親”這一方案得到了雙方的認可。最終雙方口頭協(xié)議，被告給付原告4200元，原告用其中3000元給死者結(jié)“陰親”，剩余1200元由村中族長代表原告贈與孫子孫女，作為他們的生活費。之后原告撤訴，雙方主動履行了協(xié)議。

從法律上看這個案例是非常奇怪的一個案件。但本案的處理結(jié)果在絕大多數(shù)中國人看來都頗為圓滿，皆大歡喜。而事實上本案當事人也確實十分滿意。這種現(xiàn)象也存在于下面的第二個案例中。

村民劉某騎摩托車將騎自行車的遲某撞傷，造成遲某脊椎骨粉碎性骨折，癱瘓在床。肇事者劉某承擔遲某在地區(qū)醫(yī)院治療時的治療及相關(guān)費用2000余元，后來遲某轉(zhuǎn)往天津某醫(yī)院治療，劉某即不再支付相關(guān)費用，并對撞人一事予以否認。遲某自己支付了治療費用27000余元。雙方家庭為此事產(chǎn)生矛盾并發(fā)生斗毆，但事情仍然沒有解決。過了一段時間劉某參軍入伍，離開了村子。遲家即追至縣武裝部即劉某所在部隊要求解決此事。在這種情況下劉家找到村里要求解決。村里先是對雙方進行調(diào)解，找到兩家的其他親屬“說和”（在農(nóng)村這是調(diào)解的必經(jīng)之路）。調(diào)解中對賠償數(shù)額雙方產(chǎn)生了分歧，遲家想借此多要錢，而劉家并不想賠償，調(diào)解一度陷入僵持。如果事情只發(fā)展到這個程度那糾紛就無法解決了。這時村里找到了本案調(diào)解的關(guān)鍵性人物，雙方家族的權(quán)威。劉某的姨父何某是村里紅白事的“總理”，有威望、也富足。村里找到他，何某考慮到以自己的身份當然要為家族事務(wù)負責，而且不這么做也會落的“沒面子”，被村里人認為是“不肯為本家出頭”。最終何某替劉某承擔了賠償費用。而在另一方，村里找到遲某的姑父王某，他是地區(qū)市委黨校的副校長，在遲家很有發(fā)言權(quán)，另外王某與村里老書記也很熟。王某表示支持調(diào)解意見，遲家認同王某的意見，最終同意了調(diào)解協(xié)議，雙方達成最終協(xié)議由劉某給付遲某相關(guān)費用17000元。

在現(xiàn)實生活中類似的糾紛即相似的處理方式還很多，民間糾紛并沒有完全按照制定法的方式解決，甚至在撞人案中并沒有制定法的介入。即是在繼承案中法官在面對復雜的案件時也采用了靈活的方式：法官在法律的框架內(nèi)采用庭外和解與當事人撤訴的方式，巧妙的使民間習慣在本案中發(fā)揮了作用。這種情況下的制定法在民間糾紛面前采取了回避和變通的方式。實踐中的這種法律在具體糾紛解決中的扭曲和背離，究竟是否有利于糾紛的解決？為什么在我們看來行之有效的標準并沒有在鄉(xiāng)土社會民間糾紛中發(fā)揮作用？這些成為我們應當關(guān)注的實際問題。

1、民間習慣是民事關(guān)系建立的重要依據(jù)之一

20多年來，雖然我們不遺余力地自上而下的進行法制建設(shè)，并且取得了相當?shù)某删?。但是客觀的講，在5000年傳統(tǒng)文化發(fā)展的長河中，這些顯得太微不足道了，可以說我們的法制仍是欠發(fā)達的，傳統(tǒng)文化的生命力和其本身的發(fā)展慣性仍發(fā)揮著頑強的重要作用。這與我們農(nóng)村人口占較大比例的鄉(xiāng)土社會現(xiàn)狀是相吻合的。所以一味地回避民間習慣是不理智的，因為在當前的許許多多的民事關(guān)系建立的基礎(chǔ)仍是民間習慣。舉一個簡單的例子，比如過繼問題，過繼在傳統(tǒng)社會里是一件大事，它的目的是為了族姓的繁衍和宗祧繼承，也就是俗話說的“不能絕后”。一般情況是，親兄弟姐妹或同族同輩親屬之間將自己的子女送給對方撫養(yǎng)，或讓成年子女贍養(yǎng)對方形成新的父母子女關(guān)系，至為其“養(yǎng)老送終”，并且雙方多以口頭方式約定彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種民事關(guān)系從制定法角度分析分別屬于撫養(yǎng)關(guān)系和遺贈贍養(yǎng)關(guān)系，如果建立這種民事法律關(guān)系必須符合相應嚴格的法律條件和法律程序，比如辦理公證等相關(guān)手續(xù)。而民間習慣卻不受此約束。

2、習慣的認同

民間習慣是一定范圍內(nèi)群體組織適用的規(guī)則，不同于外在強加的規(guī)定，是一種內(nèi)在的秩序，它更能夠使得組織秩序平衡，正如哈耶

克所說的外在的秩序“并不能適用于從內(nèi)部確立起來的或‘源于外部的’一種平衡。正如一般市場理論所努力解釋的那種均衡，這樣一種自生自發(fā)秩序，從許多方面來看都有著不同于一種人造的秩序所具有的屬性”。33而民間習慣的形成則完全是與它本身的團體性質(zhì)特征密切相關(guān)的，法作為社會性團體組織的一種內(nèi)在秩序，它內(nèi)容必須由這些團體的構(gòu)造和實施其經(jīng)濟事業(yè)的方法所決定。34由組織內(nèi)部條件決定的民間習慣作為一種內(nèi)生規(guī)則天生就適應了自身組織的需要，從一開始就與它所處的文化環(huán)境背景相適應。民間習慣的這種生成機制使得身在其中的鄉(xiāng)民對民間習慣有很大的認同感。

從制定法的角度來看，以上兩個案例并沒有依法辦案，而身處其中的當事人卻認為處理結(jié)果在總體上是可以接受的。這是因為在案件的處理中，所有當事人都在不同程度上認可了不成文的民間習慣。在繼承案中，糾紛的雙方都認同必須給對方在“面子”上的損失進行補救，遵守的是一套有關(guān)“面子”的習慣。老人在覺得“劉某及其家人不懂事，自己很沒面子”時，自然地想到了要“找回面子”。而對于案件的解決來說，正如我們所分析的，純粹的制定法解決方法不能滿足老人的要求。即使是法官也認同了這樣的規(guī)則，如何讓兩家人都更有面子，如何讓大家更融洽地相處。最后的解決方案無疑是達到了這樣的效果，對雙方當事人來說都比較滿意。而在撞人案中，雙方遵從的習慣則是對家族精英權(quán)威的認同。何某和王某分別是劉家和遲家的家族精英，對于通過他們的“說和”，兩家人都表示了認同。村委會在進行調(diào)解時也想到了這一點，通過種種辦法來找到這個合適的“中人”。無論是村委會還是爭議中的雙方當事人都認同了這個習慣規(guī)則，即家族精英的權(quán)威會得到遵守。因此當王某和何某表示支持調(diào)解協(xié)議的時候，劉家和遲家也就沒有什么反對的意見了。

我們在這里并不關(guān)注這種習慣本身是否符合法律的規(guī)定，當然“結(jié)陰親”的方法是絕對不值得提倡的，我們所關(guān)注的是在日常生活中人們對這種習慣都表現(xiàn)出了相當?shù)恼J同。并且根據(jù)這種習慣來安排相互間的關(guān)系和解決糾紛。

3、習慣的壓力

在中國，習慣的強大遠超出我們的想象，這些為人們所認同的習慣已經(jīng)深深植入人們的生活和理念之中。只要生活在這樣的環(huán)境中，就必然會受到民間習慣的壓力。我們看到在糾紛解決中，當事人都認同了自己在習慣下應當承擔某種義務(wù)。當然這種義務(wù)并不是法律上的義務(wù)，但是在當事人的心目中他們覺得自己應當遵守這種義務(wù)。所以遲某才會接受17000元的賠償，雖然這個數(shù)目和實際應當賠償?shù)臄?shù)目還有很大的差距；而康家的兩位老人也接受了所謂的遺產(chǎn)份額。

這些正是習慣自身的壓力所導致的，習慣已經(jīng)在當事人的內(nèi)心內(nèi)化了，因此他們才覺得這一調(diào)解過程是正常的。正是由于習慣的壓力，各方當事人都心悅誠服地接受了調(diào)解結(jié)果。在習慣的壓力下，法官也采取了變通的方式-由當事人撤訴，并且漠視“陰親”這種現(xiàn)代社會所反對的帶有迷信色彩的行為。法官的行為在習慣的壓力下已經(jīng)明顯偏離了制定法的要求。習慣的這種壓力是很大的，對此蘇力先生曾在其著作中援引一個通奸的案例加以證明。35出于習慣的壓力M采取了過激的行為，而第三者也接受了對自己的拘留，并表示：“拘留我也是為了我好”?？梢娏晳T的壓力足以導致人們甘愿去做或者不做某些事，身處于習慣中的每個人都會受到這種習慣的壓力，他們的行為必然要符合習慣的要求和預期。習慣的強大足以讓許多人做出了偏離制定法的選擇。

4、制定法解決糾紛時的局限

制定法在設(shè)計上就與民間習慣有如此多的偏差，必然導致制定法處理民間糾紛時帶來諸多不便。我們不妨還是從以上個案出發(fā)，用制定法解決以上的案例，在比較結(jié)果的同時來看制定法解決糾紛的局限。

在繼承案中，依照法律的規(guī)定，妻子享有夫妻共同財產(chǎn)中的一半財產(chǎn)的所有權(quán)，其他財產(chǎn)由妻子，老人，孩子同時作為第一順序繼承人進行分割。對爭議的保單也依據(jù)以上的原則，妻子共得到12000元，兩位老人共得到4000元，兩名子女也得到4000元。但前提是兌現(xiàn)保單的現(xiàn)金價值，或者有一方持有保單再補償其他各方。這樣的處理結(jié)果在法律上沒有任何的不公平，在數(shù)字上作到了絕對的公平，但顯然如此處理后就會造成原本的一家人關(guān)系的破裂，甚至會造成老人與孫子孫女血緣親情的隔斷，而不會出現(xiàn)適用民間習慣處理的“調(diào)解后雙方關(guān)系處的非常好”的局面。同樣的狀況也出現(xiàn)在撞人案中，依照法律規(guī)定劉某的行為造成了遲某的人身傷害，應賠償遲某的醫(yī)療費、誤工費、傷殘者生活補助費。36費用的數(shù)額應不只是17000元，應當是27000元及必要的遲某傷殘后的生活費。這種處理的后果可想而知，劉家本來就不想賠償，即使在原來的調(diào)解中也是劉某的姨父何某出的錢。這種判決情況下劉家就更加不愿出錢，以種種理由拒絕執(zhí)行，造成實際效果上遲某的利益無法保障。另外一方面，裁判的處理結(jié)果還會將本來就已經(jīng)存在于劉家與遲家之間的矛盾更加激化，繼續(xù)斗毆，以致出現(xiàn)以暴制暴的嚴重后果。在鄉(xiāng)土社會這樣的結(jié)果應當不是當事人所希望發(fā)生的。

制定法在鄉(xiāng)土社會中處理民間糾紛所遇到的這種無奈與不利后果導致了制定法在鄉(xiāng)土社會中的無法適用這樣一個事實。那么在民間糾紛解決中應當如何處理呢？到底依據(jù)什么規(guī)范解決民間糾紛呢？這就是我們所要關(guān)注的民間習慣的作用。