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摘要制定法和判例法是當(dāng)今世界最主要的兩種法律淵源，本文將從制定法和判例法的比較分析著手，探討兩種法律淵源的長(zhǎng)短處，以及其與社會(huì)的互動(dòng)性，以期能為我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程提供一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞制定法判例法社會(huì)適應(yīng)性

制定法是大陸法系各國(guó)主要的法律淵源，是指由立法機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)按照特定的程序制定的，以規(guī)范性文件形式表現(xiàn)的法。判例法，是指由某一類法院的判決或由某一類法院法官的判決中所含有的法律原則或規(guī)則對(duì)其他法院甚至本法院以后的審判具有作為先例的約束力或說(shuō)服力。判例法的基礎(chǔ)是“遵循先例”原則，其創(chuàng)制是通過(guò)法官的司法活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，因此，在某種程度上判例法也被稱為“法官法”。

一、制定法與判例法之長(zhǎng)短分析

（一）制定法之長(zhǎng)短分析

1．具有相對(duì)穩(wěn)定性、易操作性的特點(diǎn)

制定法的立法權(quán)往往集中于幾個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)，同一立法機(jī)關(guān)對(duì)自己制定過(guò)的法無(wú)疑是樂(lè)于維護(hù)的，這樣法的穩(wěn)定性就得到了保證。而相對(duì)于法官造法的主觀性、個(gè)人性，制定法的統(tǒng)一制定能夠保證法的前后一致。同時(shí)，制定法不像判例法那樣包含復(fù)雜的適用技術(shù)，法官無(wú)需從龐雜的判例中歸納出應(yīng)該適用的法律原則，因此制定法的可操作性強(qiáng)。

2．具有僵硬性、概括不確定性的特點(diǎn)

同時(shí)，制定法的固有缺陷也是不容忽視的。制定法的制定、修改程序較嚴(yán)格，難以適應(yīng)瞬息萬(wàn)變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，其制度安排又禁錮了法官的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。大陸法系國(guó)家的法官往往將事實(shí)進(jìn)行分類，以便適用相應(yīng)的法律規(guī)則。這樣的分類顯得粗糙和簡(jiǎn)單，往往使司法活動(dòng)被限制在僵化的法律框架內(nèi)。同時(shí)制定法在創(chuàng)制時(shí)，往往會(huì)使用一些抽象性、概括性的用語(yǔ)來(lái)制定具體的法律規(guī)則，這影響了制定法的確定性。

（二）判例法之長(zhǎng)短分析

1．利于法律與實(shí)際的契合，增強(qiáng)法官的獨(dú)立性與權(quán)威性

判例法法官?gòu)纳婕跋嗤聦?shí)的案例中歸納出法律原則，并巧妙的適用于后來(lái)的案例，法律完全生長(zhǎng)于實(shí)際生活中，保證了法律與現(xiàn)實(shí)情況的最大契合。同時(shí)法官在適用法律上擁有較大的裁量權(quán)，其獨(dú)立性受到司法制度的保障。這種因素決定了法官在斷案過(guò)程中能夠公正合法地處理案件，并因此而創(chuàng)設(shè)出具有法律效力的良好司法判例。

2．易造成司法統(tǒng)一性及法律權(quán)威性的損害

判例法的固有缺陷表現(xiàn)在，判例法意味著法官造法，如果法官所造之法為惡法，將極大地?fù)p害法律的權(quán)威地位。同時(shí)一項(xiàng)判決一旦成為先例，對(duì)下級(jí)法院、對(duì)本院，都有著不可違抗的拘束力。那么如果出現(xiàn)錯(cuò)誤的判決，則極可能被反復(fù)運(yùn)用，損害法律的權(quán)威性。隨著衡平法的出現(xiàn)以及英國(guó)法官“區(qū)分先例”的做法，判例法的這一缺陷也在慢慢的弱化。

二、制定法與判例法之社會(huì)互動(dòng)性分析

（一）制定法與社會(huì)的互動(dòng)

1．利于對(duì)社會(huì)發(fā)展進(jìn)行整體性、全局性把握

制定法一般由權(quán)力位階較高的立法機(jī)關(guān)制定，它從社會(huì)整體的角度出發(fā)，依一般情況來(lái)制定法律以調(diào)控社會(huì)，追求對(duì)復(fù)雜社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制的普適性規(guī)則和原則，能更好地對(duì)各方、各地的利益進(jìn)行均衡，利于對(duì)社會(huì)發(fā)展進(jìn)行整體性、全局性的把握。

2．制定法的社會(huì)適應(yīng)性

立法者一面根據(jù)社會(huì)需要不斷的修改、廢除舊法、制定新法，如頒布一些單行法律規(guī)范或司法解釋等，并通過(guò)司法實(shí)踐中法官對(duì)習(xí)慣、權(quán)威性學(xué)說(shuō)的運(yùn)用，對(duì)制定法進(jìn)行發(fā)展與補(bǔ)充；另一面注重在法典中提高條文的概括性，諸如使用“善良風(fēng)俗”、“公共秩序”等高度抽象的概念，進(jìn)而使用“一般條款”，再發(fā)展到使用法律基本原則，使其在一定程度上成為可人為調(diào)適的規(guī)則體系。

（二）判例法與社會(huì)的互動(dòng)

1．使法律具備可預(yù)見(jiàn)性

判例法使法律主體能夠清楚預(yù)測(cè)某種行為的法律后果。人們通過(guò)組成判例法的每個(gè)具體案件的判決，便可以清楚地了解法律的內(nèi)容，明白法律所禁止與允許的，并根據(jù)這些判決，自覺(jué)約束自己的行為，以合乎法律的規(guī)定。公務(wù)員之家

2．判例法的社會(huì)適應(yīng)性

判例法是法官司法經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，有著獨(dú)特的柔韌性。一方面，每遇到新情況，法官有權(quán)“發(fā)現(xiàn)”和“宣布”新的法律原則，可以機(jī)智靈活地處理許多在法律規(guī)定之外的案件；另一方面，由于不存在預(yù)見(jiàn)未來(lái)一切可能發(fā)生情況并預(yù)先為之設(shè)定規(guī)則的宗旨，法律的不周延性得到承認(rèn)，客觀上把補(bǔ)救法律的不周延性、使法律適應(yīng)不斷變化的社會(huì)生活的職能留給了法官；再者，判例法中衡平法對(duì)普通法的特殊補(bǔ)充機(jī)制，以人的因素補(bǔ)充了規(guī)則因素的不足，大大增強(qiáng)了判例法的社會(huì)適應(yīng)能力。

三、結(jié)論

通過(guò)對(duì)制定法與判例法差異的比較分析，我們清晰地發(fā)現(xiàn)了兩者的優(yōu)缺點(diǎn)，但我們不能得出判例法優(yōu)于制定法，或制定法比判例法好的結(jié)論。兩種法律形式都是自己特定歷史條件的產(chǎn)物，但在法律的原則上并沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。雖然各自都存在一些問(wèn)題，但兩大法系下的立法者和法官各自發(fā)揮自己的智慧，用不同的方式來(lái)解決，使自己的法律在變化的社會(huì)中常青。筆者認(rèn)為，在當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)中，在堅(jiān)持以制定法為主的同時(shí)，批判地借鑒國(guó)外判例法制度，構(gòu)建判例制度，克服因制定法過(guò)于原則、抽象、封閉所造成的僵死或者滯后，是必要且可行的。

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