導(dǎo)語：探索西方現(xiàn)代法治在我國的可行性一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：由于中、西方在法律文化思想的巨大差異，中國傳統(tǒng)法律文化一定程度上阻礙了西方現(xiàn)代法治理念推行。本文指出“全盤西化”法治理念在當(dāng)代中國不可取，必須要堅(jiān)持中西合璧，取長補(bǔ)短，充分利用中國本土法律資源，發(fā)揮傳統(tǒng)法律文化的積極作用，克服其消極影響，建立起符合中國國情的法律制度和中國社會(huì)主義法治。

關(guān)鍵詞：法律文化法治理念法律資源

法治代表人類文明現(xiàn)代化的趨勢，是一種不可阻擋的歷史潮流。當(dāng)代中國是必然要實(shí)行法治的，這是中華民族興起所必經(jīng)的歷史過程。中國試圖建設(shè)法治國家的努力已有百余年，但是回顧這百余年的滄桑歷程，中國并沒有實(shí)現(xiàn)西方現(xiàn)代意義上的法治。由于中國與西方在政治體制、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化思想等方面的巨大差異，實(shí)現(xiàn)西方現(xiàn)代意義的法治難度太大。如果強(qiáng)行推行，將適得其反，“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，不但達(dá)不到法治的目的，而且將破壞中國現(xiàn)行社會(huì)秩序和行為規(guī)則及其法律本土資源，必將付出沉重代價(jià)。

一、西方法治思想的演進(jìn)及西方法治思想的精神實(shí)質(zhì)

1．法治思想的起源——古希臘和古羅馬時(shí)期。法治觀念歷史上最早始于盧梭變法，到了亞里士多德時(shí)已經(jīng)理論化。公元前353年古希臘哲學(xué)大師柏拉圖晚年在其《法律國》中明確提出了以法治國，作為一種未來國家理想方案之一。柏拉圖的學(xué)生亞里士多德在其著述《政治學(xué)》中明確主張法治，并對(duì)法治的內(nèi)容進(jìn)行了較為系統(tǒng)的論述，論述了法治應(yīng)當(dāng)包含兩層意思：已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是制訂良好的法律。既社會(huì)全體普遍遵從良法。亞里士多德認(rèn)為法治的好處在于，它代表理性統(tǒng)治，能夠避免人治的獸性因素，避免人的獸欲、熱忱和私人情感在執(zhí)政時(shí)引起的偏見和腐敗，法治內(nèi)含著平等、正義、自由、善德等社會(huì)價(jià)值，推行法治就是在促進(jìn)這些社會(huì)價(jià)值。

2．現(xiàn)代以來的法治思想?，F(xiàn)代西方法治思想繼承了古希臘古羅馬的法治思想，又有進(jìn)一步的發(fā)展?，F(xiàn)代英國著名法學(xué)家威廉韋德從法治的核心是依法行政角度，闡述了現(xiàn)代意義上法治的多層含義：法治的基本或第一層含義：任何事件必須依法進(jìn)行，將此原則適用于政府時(shí)，要求政府當(dāng)局必須能夠證實(shí)自己所做的事情是有法律授權(quán)的，幾乎在一切場合都必須有議會(huì)的授權(quán)，否則，就是侵權(quán)行為，或侵犯了他人的自由。第二層含義：政府必須根據(jù)公認(rèn)的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事。第三層含義：對(duì)政府行為是否合法的爭議應(yīng)當(dāng)由完全獨(dú)立于政府之外的法官裁決。第四層含義：法律必須平等的對(duì)待政府和公民，政府不應(yīng)當(dāng)在普通法律上享有不必要的特權(quán)和豁免權(quán)。

3．西方法治思想的精神實(shí)質(zhì)。縱觀歷史至今，西方有關(guān)法治的概念和學(xué)說，從多個(gè)角度描述了法治的含義。始終如一的法治精神實(shí)質(zhì)是：在一個(gè)政府與個(gè)人平等的社會(huì)或者國家中，法律具有至高無上的權(quán)威，任何人或者政府、組織都在法律之下遵照法律行事，而這個(gè)法律是全體民眾的意思，是全體民眾自由意志相互妥協(xié)的結(jié)果，代表人類的正義、良知和文明。

二、中國百余年的法治歷程

從1842年到1901年這半個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間里，中國在堅(jiān)持根本的政治制度、倫理綱常不變的前提下進(jìn)行了一些與西方法律接近的改良和補(bǔ)充，這是一條過于保守的道路。1905年開始的清末修律到1949年國民政府垮臺(tái)，這一時(shí)期法律現(xiàn)代化的進(jìn)程實(shí)際上是貫穿了“全盤西化”的原則；而自中國共產(chǎn)黨及其政權(quán)建立到1978年的法律現(xiàn)代化進(jìn)程則以“全盤蘇聯(lián)化”為原則，這兩個(gè)階段的法律現(xiàn)代化都是照抄照搬他國的東西，無視本國實(shí)際，以強(qiáng)制推進(jìn)方式急功近利的迫使中國法律實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，事實(shí)已經(jīng)證明是不可行的。這百余年并不成功的經(jīng)歷，正是由于中西方在政治體制、經(jīng)濟(jì)基層、文化思想等方面的巨大差異造成的，特別是法律文化思想方面，與延續(xù)了兩千多年的“以禮入法，禮法結(jié)合”，“刑民不分，以刑為主”等法律文化傳統(tǒng)思想相比，西方法治思想的根基尚不夠牢靠。

三、中西法律文化思想的差異

中國傳統(tǒng)的法律文化是建立在農(nóng)耕社會(huì)自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的，而西方的法律文化是建立在工業(yè)社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的。兩者之間存在的差異從清末西方法律文化傳入中國后，中西法律文化開始了最為劇烈的沖突。這場法律文化沖突，折射出中西方不同的政治制度、法律觀念、社會(huì)價(jià)值、倫理道德，人治與法治、權(quán)利義務(wù)等一系列法律文化之間的具大差異。首先，中西方對(duì)“法”的理解存在差異。中國古代，刑、法、律常不分，“刑，法也，律，法也”。而西方則具有悠久的權(quán)利文化傳統(tǒng)，他們崇尚法律，認(rèn)為法律是保護(hù)人的權(quán)利的工具。其次是人治與法治的區(qū)別。中國的傳統(tǒng)是人治國，古代中國是一個(gè)典型的人治社會(huì)，其法律文化是以宗法家長制和君主專制為核心的，其社會(huì)是建立在宗法制基礎(chǔ)上的，其國家立法的原則和司法實(shí)踐中定罪量刑的尺度是“三綱”。而西方各國，早在古希臘亞里士多德就比較系統(tǒng)的提出了法治理論，并認(rèn)為最好的國家是法治國家，法律是人民控制并限制公權(quán)力的工具。再次是公法與私法的差異。中國古代的法律一開始就是權(quán)力而沒有權(quán)利，是刑、是律、是治人而不是保護(hù)人的。因而被統(tǒng)治者只有義務(wù)而沒有權(quán)利，是治人者食人的工具。而在西方，法律一開始就被區(qū)分為公法與私法，分別調(diào)整不同的社會(huì)生活領(lǐng)域。第四是等級(jí)名分與正義、平等的差異。中國二千年多年的法律都遵循法有等差的立法原則。在國內(nèi)，封建君主賦予封建貴族、官吏和家長以特殊的法律地位，享受各種法定的特權(quán)，即所謂“刑不上大夫，禮不下庶人”。相反，在西方國家，法律面前人人平等的觀念則早已深入人心，早已成為西方各國法律的一項(xiàng)基本原則。西方法律以平等、民主、公正為原則，因此法律內(nèi)容不會(huì)以特權(quán)、專制和不公為主要特征，這與中華法系中“以禮入法，禮法結(jié)合”的內(nèi)容有明顯的區(qū)別。

四、中國傳統(tǒng)法律文化阻礙現(xiàn)代法治理念推行

1．中國傳統(tǒng)的等級(jí)制、等級(jí)特權(quán)思想根深蒂固，使人治在一定范圍存在，甚至泛濫?？v觀我國傳統(tǒng)法律文化中，雖然有“王子犯法，與庶民同罪”一說，但是事實(shí)上在漫長的封建傳統(tǒng)中貫徹的卻是“刑不上大夫，禮不下庶人”、“八辟”、“八議”和“準(zhǔn)五服以制禮”等等級(jí)制度，嚴(yán)格區(qū)分嫡庶、房份、輩份、年齡、地位的不同。封建等級(jí)制，上下尊卑、界限森嚴(yán)，象金字塔似的層層排列。封建等級(jí)特權(quán)表現(xiàn)在：專制制度的唯一原則就是輕視人類，使人不成其為人；封建社會(huì)中權(quán)利、自由和社會(huì)存在的每種形式都表現(xiàn)為一種特權(quán)，貴族等級(jí)為維護(hù)特權(quán)而斥責(zé)人的自由，剝奪人民的基本權(quán)利；封建統(tǒng)治階級(jí)為維護(hù)其統(tǒng)治，會(huì)用普遍投票的民主原則作為裝飾品，甚至也會(huì)作某種讓步，但不會(huì)給予人民以自由和民主。這種封建等級(jí)制和等級(jí)特權(quán)思想與法治國家所要求的平等、民主、權(quán)利、自由原則背道而馳，格格不入。

2．中國傳統(tǒng)的人治理念是中國法治進(jìn)程中的極大阻力。以“仁”為核心的儒家思想滲透了整個(gè)中國古、近代史。儒家人治論的要旨在于：圣賢決定禮法；身正則令行；法先王，順人情。儒家在禮與法的關(guān)系上強(qiáng)調(diào)禮治，在德與法的關(guān)系中強(qiáng)調(diào)德治，在人與法的關(guān)系中強(qiáng)調(diào)人治。這種思想，其不僅用思維置換的方式使我們的思維定式化與較長期的固定化，如傳統(tǒng)的人治觀念、義務(wù)本位觀念、等級(jí)特權(quán)觀念、尊卑有序觀念及無訟為有德的懼法厭訟觀念等，仍然具有強(qiáng)勁的歷史慣性，它們還會(huì)以各種途徑和形式保存和延續(xù)，特別是一些經(jīng)濟(jì)文化較為落后、交通通訊極為不發(fā)達(dá)的閉塞地區(qū)，新的思想觀念很難在短時(shí)期內(nèi)得到傳播和普及。而且，其人性論與天下論的觀點(diǎn)更是壓抑了中國民主、權(quán)利、平等及個(gè)人利益意識(shí)的形成：儒家學(xué)說認(rèn)為，人之初，性本善；人應(yīng)該每日三省吾身，以修身養(yǎng)性，做到絕對(duì)利人而不利已，以合乎整體利益的要求；儒家的倫理觀則以孝為核心，所謂“百善孝為先”，其主旨在于要求個(gè)人對(duì)家族的絕對(duì)服從，而“天下”也就是一個(gè)家，家長就是皇帝，作為家庭成員的“子民”在家長面前當(dāng)然也就沒有任何人格權(quán)而言。因此，在儒家思想中，其所關(guān)注的是整體性的利益，個(gè)體追求則完全無足輕重的。儒家學(xué)者通過其掌握的政治權(quán)力，參與到立法活動(dòng)之中，將其推崇的整體主義禮治精神輸入法律之中，形成了“諸法合體、民刑不分”的高度整體主義法制秩序。在這樣一種刑法秩序下，政治、思想、法律的專制相互配合，導(dǎo)致中國形成了超穩(wěn)定的宗法制封建社會(huì)，個(gè)人被淹沒在3．中國傳統(tǒng)法律文化帶有封閉性，在立法上影響法律移植。中國傳統(tǒng)法律在與外界幾乎隔絕之下自成體系，即中華法系，它與大陸法系、英美法系不同。由于中華法系封閉性強(qiáng)，當(dāng)我們進(jìn)行法律現(xiàn)代化，移植西方法律時(shí)阻力較大。一個(gè)經(jīng)歷了幾千年形成的法律傳統(tǒng)在與西方法律文化碰撞時(shí)所產(chǎn)生的慣性不是一下能消除的。

綜上所述，西方現(xiàn)代意義上的法治在當(dāng)代中國實(shí)現(xiàn)的可能性不大。中國的法治進(jìn)程是在傳統(tǒng)法律文化背景下融入現(xiàn)代西方法律文化的過程，兩種法律文化的碰撞，并非以西方法律文化完全取代中國傳統(tǒng)法律文化，搞所謂“全盤西化”，但也決非是固守傳統(tǒng)文化不變，實(shí)行法治，必然要打破傳統(tǒng)，融入新觀念、新制度，否則，也就無法治可言。全盤移植西方法律，企圖一下子實(shí)現(xiàn)法律現(xiàn)代化，清末變法證明此路行不通。傳統(tǒng)法律文化是一國法制現(xiàn)代化的本土資源。本土資源是任何的一個(gè)國家和民族在現(xiàn)代化的過程中都不可忽視的。忽視法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的生活規(guī)則來構(gòu)建完全的理想化的法治模式是不可能的。中國政府在改革開放后推進(jìn)的移植西方法律的法治實(shí)踐，在中國的城市、農(nóng)村都受到了很大的挫折：在城市，《破產(chǎn)法》的難以執(zhí)行甚至沒有或者說不是執(zhí)行，而是政府通過行政的方式解決問題——都不是《破產(chǎn)法》意義上的執(zhí)行；在農(nóng)村，秋菊的權(quán)利通過立法程序制定的移植的法律的并不理會(huì)，農(nóng)村媳婦虐待婆婆等“芝麻小事”也在它們之外，而維護(hù)農(nóng)村這種秩序的山杠爺卻成為了悲劇，以及通過私了來解決他們糾紛的農(nóng)村青年男女本來可以達(dá)致一個(gè)共“贏”的局面，在國家法的干預(yù)下，卻成了都“輸”的局面，而政府推進(jìn)的移植法治模式卻給他們帶來了尷尬。實(shí)行法治，移植西方法律是必可不少的環(huán)節(jié)，但是，我們要堅(jiān)持中西合璧，取長補(bǔ)短，充分利用中國本土法律資源，發(fā)揮傳統(tǒng)法律文化的積極作用，克服其消極影響，以利于我們建立起符合中國國情的法律制度和中國社會(huì)主義法治。

1999年3月15日中華人民共和國第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過決議，將“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”正式寫入了《中華人民共和國憲法》。建設(shè)社會(huì)主義法治國家，已是中國最根本的治國方略。我們應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化思想精髓，注重利用中國本土的資源，從中國實(shí)際出發(fā)，與西方現(xiàn)代法治思想融合，加強(qiáng)民主監(jiān)督，孕育出中國式的現(xiàn)代法治思想，逐步建立和完善中國社會(huì)主義法治。

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