導(dǎo)語：剖析農(nóng)民工子女的法律機制一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：韓世強工作單位：浙江紡織服裝學(xué)院

一、農(nóng)民工子女市民化及其市民權(quán)的實現(xiàn)

1.農(nóng)民工子女市民化的內(nèi)在本質(zhì)農(nóng)民工子女①的市民化，本質(zhì)而言就是指獲得流入地戶籍兒童完整的市民權(quán)，進而實現(xiàn)“同城化”待遇的身份轉(zhuǎn)換。②通常認為，這一過程至少需要從兩方面來積極推進:一是外界賦予農(nóng)民工子女完整的市民權(quán)進而實現(xiàn)相對公平的“同城化”待遇;二是農(nóng)民工子女內(nèi)在性地對新環(huán)境的接納與認同(對新文化的服從、同化與內(nèi)化)。對于前者，主要依賴于制度的引導(dǎo);而后一方面，則主要是主體的繼續(xù)社會化過程。相比之下，制度引導(dǎo)應(yīng)當先行一步。這是因為，有效的制度設(shè)計，往往可以給每個公民帶來穩(wěn)定的追求預(yù)期，非常有利于推動“繼續(xù)社會化”的健康環(huán)境快速生成。就此而言，即刻完善農(nóng)民工子女市民化轉(zhuǎn)換的權(quán)利保障制度，是當下政府義不容辭的一項責任。不過必須注意的是，農(nóng)民工子女群體由于受自身的年齡及成長特征決定，對市民權(quán)的實現(xiàn)內(nèi)容及制度引導(dǎo)的要求，都有相當?shù)奶厥庑浴Ｄ敲?，這種“特殊性”有何特殊內(nèi)涵?具體的表現(xiàn)形式有哪些?等等，也就成為了需要繼續(xù)深入研究的實質(zhì)性問題，當然也是本文力求重點澄清的對象。2.農(nóng)民工子女市民權(quán)的構(gòu)成體系所謂“市民權(quán)”，就是指與公民、市民的資格相關(guān)的身份及權(quán)利。在我國，“市民權(quán)”概念因流動人口的大量涌現(xiàn)而產(chǎn)生。原初意義上，“市民權(quán)”被指外來農(nóng)民工擁有居住地城市戶籍居民所享有的身份及相關(guān)權(quán)利，其內(nèi)容主要包括居住權(quán)(如提供公益性住宅、廉價商品住房、住房補貼等等)、政治權(quán)(包括選舉權(quán)和被選舉權(quán))、受教育權(quán)以及享受城市社會福利、社會保障、社會服務(wù)的權(quán)利，還有享受城市公共文化服務(wù)設(shè)施的權(quán)利等等。①從實踐層面看，農(nóng)民工子女作為農(nóng)民工群體的一個衍生類型，除政治權(quán)(包括選舉權(quán)和被選舉權(quán))因年齡條件不符而無關(guān)聯(lián)外，其他諸如居住、教育、就業(yè)、福利、社會保障(主要包括醫(yī)療衛(wèi)生和最低生活保障)及公共服務(wù)等，都是他們市民化演進中應(yīng)當涵蓋的權(quán)利內(nèi)容。其中，尤以“受教育保障權(quán)”、“最低生活保障權(quán)”和“醫(yī)療保障權(quán)”等權(quán)項，獲得市民化待遇的需要最為迫切。因為事實表明，這些權(quán)利內(nèi)容的嚴重缺損狀態(tài)，已經(jīng)直接影響到農(nóng)民工子女群體的基本生存及未來發(fā)展，不允許再以“看著辦”的態(tài)度無限拖延了。3.農(nóng)民工子女市民權(quán)的實現(xiàn)保障從權(quán)利的邏輯形態(tài)看，權(quán)利可以簡單地劃分為應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和現(xiàn)實權(quán)利。通常認為:“要認真對待權(quán)利，就應(yīng)關(guān)心應(yīng)有權(quán)利，注重法定權(quán)利，著眼于現(xiàn)實權(quán)利，使權(quán)利內(nèi)化為實現(xiàn)人的價值與尊嚴的普遍性力量?！雹谶@就意味著，權(quán)利的最終歸宿在于權(quán)利的實現(xiàn)，應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利只有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利，才能成為或再現(xiàn)生活的事實，才對人具有實際價值，才是可求和完美的。否則，權(quán)利只能是一個“虛構(gòu)的神話”，可望而不可即。問題在于，權(quán)利如何才得以付諸真實的生活世界呢?僅就表象層面看，權(quán)利實現(xiàn)總是遵循著“應(yīng)然權(quán)利———法定權(quán)利———現(xiàn)實權(quán)利———應(yīng)然權(quán)利……”這樣一種不斷滿足社會個體與社會集體發(fā)展需要而螺旋上升的遞進過程。即是說，某一具體權(quán)利的階段性實現(xiàn)一般分為兩步走，第一步是將應(yīng)然權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，第二步再將法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利。對于這“兩步走”的技術(shù)操作問題，近年來已經(jīng)形成了比較成熟的看法，“應(yīng)然權(quán)利”向“法定權(quán)利”的演進，“法律認定”發(fā)揮主導(dǎo)作用，是權(quán)利實現(xiàn)的奠基石;而“法定權(quán)利”向“現(xiàn)實權(quán)利”的演進，則“法律救濟”必不可少，這是權(quán)利實現(xiàn)的核心。③該觀點，筆者同樣持支持態(tài)度，這是因為，真正意義上的法律，作為一種權(quán)威性社會規(guī)范，具有普遍實用性、穩(wěn)定持續(xù)性和明確規(guī)定性特征?！胺烧J定”如何實現(xiàn)權(quán)利?法律對權(quán)利的認定通常表現(xiàn)為兩種方式:一是最大化地將公民的權(quán)利納入立法規(guī)制范圍，二是最大限度地規(guī)范國家權(quán)力的運行?？梢钥隙ǖ氖?，無論基于前者或后者，凡立法義務(wù)，均為當今政治國家必須積極履行之責。這是因為，立法承負了現(xiàn)代社會的資源配置、沖突協(xié)調(diào)等關(guān)系人們生活方方面面的特殊功能。正如有學(xué)者所言，要求國家提供立法給付，“是期望國家能讓人民的生活更加幸福和滿足……體現(xiàn)人們……‘從安全到完美’的變遷”④。如此“期望”與“要求”的真實動因在于，“國家對財政、經(jīng)濟的投入有賴于立法機關(guān)參與外，利益分配和利益沖突的調(diào)和，這也都屬于國家政治決策的內(nèi)容，行政機關(guān)受權(quán)限制約根本無能力作出這種判斷，立法機關(guān)無疑是天然的主導(dǎo)者”⑤。就此而言，致力于農(nóng)民工子女的權(quán)利保障立法，通過“制度賦權(quán)”的外力推動模式促進農(nóng)民工子女的市民化身份轉(zhuǎn)換，并非一種恩賜，實為各類國家和地方立法機關(guān)的分內(nèi)職責?！?a href="http://www.yuanjingfilm.com/lunwen/faxuelunwen/flbzjzlw/201210/542615.html" target="_blank">法律救濟”如何實現(xiàn)權(quán)利?“有權(quán)利就必須有救濟，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利?！边@就意味著，建立足夠完美的救濟機制，是權(quán)利從“應(yīng)然”走向“實然”的必備性載體條件。通常認為，在現(xiàn)代法治社會里，權(quán)利救濟的主要方式就是法律救濟，“法律救濟總是站在權(quán)利救濟的第一線”⑥。從客觀上看，法律救濟大致表現(xiàn)為三種形態(tài):一是恢復(fù)性救濟，即通過法律強制力的救濟干預(yù)，排除違法侵害行為，約束沖突主體繼續(xù)履行義務(wù)，促使原有權(quán)利得到恢復(fù)或者實現(xiàn);二是替代性救濟，即在“恢復(fù)原狀”不能之情形下，通過補償或者賠償?shù)染葷深A(yù)，保障法定權(quán)利或應(yīng)有權(quán)利的替代性實現(xiàn);三是具體化救濟，即在法律對于權(quán)利的規(guī)定過于抽象或過于原則而處于“難以操作”之情景下，以“權(quán)利具體化”的救濟路徑，讓一些必需的社會性權(quán)利走向人們現(xiàn)實生活中，如“平等受教育權(quán)”等。三種法律救濟中，前兩種已是通用的執(zhí)法或司法行為，而第三種的“權(quán)利具體化救濟”，則還是我國現(xiàn)行法律實踐與法學(xué)理論研究的薄弱環(huán)節(jié)。需要高度重視的是，對于農(nóng)民工子女的市民權(quán)實現(xiàn)而言，“權(quán)利具體化救濟”的重要價值將日漸凸顯出來，因為他們大量保障性權(quán)利的實現(xiàn)，正期待著依賴這種救濟方式來完成。

二、農(nóng)民工子女法律保障機制的構(gòu)建原則

必須明確，之所以主張即刻完善農(nóng)民工子女市民權(quán)實現(xiàn)的法律制度機制，其基本要義在于，以期通過“法律力量”的外在推動，逐步消除農(nóng)民工子女的過度弱勢處境，促進農(nóng)民工子女的市民化轉(zhuǎn)換。所以，農(nóng)民工子女市民權(quán)實現(xiàn)的法律保障機制構(gòu)建，有著特殊的原則要求。1.完善立法與杜絕限權(quán)相統(tǒng)一受教育保障、最低生活保障、醫(yī)療保障等，都是農(nóng)民工子女迫切需要市民化待遇的權(quán)利內(nèi)容。這些權(quán)利應(yīng)當有法律條文做逐一規(guī)定。從實踐運行層面看，我國政府十分重視農(nóng)民工子女的生存與發(fā)展保障，近年來相繼出臺了一系列關(guān)于農(nóng)民工子女的國家立法及支持政策。但是，這些立法及政策意見，或涉及范圍十分有限，難以全面保障農(nóng)民工子女的基本權(quán)利，如2006年《義務(wù)教育法》，僅僅明確了平等接受義務(wù)教育機會權(quán)，無法解決他們的學(xué)前教育、義務(wù)教育后升學(xué)等困難;或過于原則、效力不高，難以付諸具體操作，如2006年《國務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》，盡管范圍甚廣，但沒有上升到法律強制力層面，從而給“上有政策、下有對策”的僥幸行為提供了寄生溫床，農(nóng)民工子女不能真正受益。客觀而言，除“義務(wù)教育機會權(quán)”外，農(nóng)民工子女接受學(xué)前教育、義務(wù)教育補償、義務(wù)教育后公平升學(xué)、醫(yī)療及最低生活保障等市民化過程中不可或缺的權(quán)利內(nèi)容，至今為止大都還處于“立法真空”狀態(tài)。不言而喻，在國家立法嚴重滯后的前提下，農(nóng)民工子女的市民化及其市民權(quán)實現(xiàn)進程，如果僅僅寄希望于地方立法或地方政策來做應(yīng)對性干預(yù)，難有所建樹。因為，地方立法特別是地方政策，出于財政支出、資源供給及管理成本等因素考慮，“限權(quán)”沖動往往是無法得到有效克制的。從上述簡略的背景分析可看出，著眼于農(nóng)民工子女市民權(quán)實現(xiàn)的立法完善進程，最起碼應(yīng)當踐行“兩步走”戰(zhàn)略:一是要積極完善國家立法，即國務(wù)院行政法規(guī)以上效力等級的立法，應(yīng)當逐步將農(nóng)民工子女的受教育保障、最低生活保障、醫(yī)療保障等納入規(guī)劃范疇;二是要全面杜絕“限權(quán)”立法，即地方法規(guī)和部門規(guī)章以下效力等級的立法及規(guī)范性文件(即所謂的“政府紅頭文件”)，在“補缺”國家立法或具體化上位法的過程中，不僅有及時作為的義務(wù)，而且萬萬不能因顧及局部利益而限制甚至架空憲法原則乃至上位法賦予的權(quán)利范圍。2.積極執(zhí)法與自主行權(quán)相統(tǒng)一從理論上講，在農(nóng)民工子女的市民化演進中，必須盡快妥善解決的受教育保障權(quán)、最低生活保障權(quán)和醫(yī)療保障權(quán)，都屬于典型的行政受益權(quán)。①而行政受益權(quán)的實現(xiàn)，實踐中大都以政府提供必要的給付條件為基礎(chǔ)。并且，行政受益權(quán)對于受益人而言，主要意味著權(quán)利，對于行政主體而言，主要意味著義務(wù)。由此，促進農(nóng)民工子女市民化的行政執(zhí)法機制構(gòu)建，并非以傳統(tǒng)意義上的“管理型”執(zhí)法為主導(dǎo)，而應(yīng)當以履行給付義務(wù)為基本方向的“服務(wù)型”執(zhí)法占據(jù)中心地位。筆者認為，“服務(wù)型”執(zhí)法的良好踐行，并非行政主體的單向壟斷行為可以包攬，必須有賴于“積極執(zhí)法”與“自主行權(quán)”的高度統(tǒng)一。首先，行政主體要積極履行各類給付義務(wù)。政府的作為義務(wù)大致分為兩類:一類是不直接為給付請求對象，但應(yīng)當積極進行相關(guān)制度建設(shè)，這類主體的義務(wù)在于根據(jù)憲法、法律及上位法的規(guī)定制定并解釋相關(guān)政策法規(guī)、轉(zhuǎn)移財政資金、提供信息和指導(dǎo)性建議等;另一類則是具體實施主體，直接為各種給付條件。這兩類主體中，前者兼有執(zhí)法和立法的雙重義務(wù)，后者僅負有執(zhí)法義務(wù)。目前看來，無論基于哪一類行政主體，其履行義務(wù)的情況，均與農(nóng)民工子女的權(quán)利實現(xiàn)需要差距甚遠。其次，行政相對人要充分行使自主權(quán)利。行政受益權(quán)的實現(xiàn)，通常表現(xiàn)為依申請進行特定行為和依政府職權(quán)主動進行特定行為兩種?？陀^上，農(nóng)民工子女公平接受教育、醫(yī)療及最低生活保障等市民權(quán)的實現(xiàn)，顯然大都依賴于“依申請進行特定行為”的充分行使。這是因為，各項權(quán)利條件之滿足，往往會因為流入地公共財政、行政成本等方面的付出而加大行政給付啟動難度。因而，適當賦予農(nóng)民工子女自主權(quán)行使空間，強化他們的程序發(fā)動權(quán)，不僅可以借此提升他們的法律地位，而且還能充分發(fā)揮他們有效監(jiān)督行政主體的作用。①目前而言，此類自主權(quán)啟動程序的制度規(guī)范還表現(xiàn)得極端貧乏。3.便捷司法與救濟創(chuàng)新相統(tǒng)一如前所述，法律救濟是現(xiàn)代社會權(quán)利實現(xiàn)最為可靠的保障方式之一。不過，對于農(nóng)民工子女群體而言，目前還至少面臨著“無力承擔高昂救濟成本”和“權(quán)利具體化救濟渠道不暢通”兩大現(xiàn)實難題。因此，完善農(nóng)民工子女市民權(quán)實現(xiàn)的法律救濟機制，應(yīng)當以“便捷司法”與“救濟創(chuàng)新”并重雙向推進。首先，應(yīng)快速建立低成本高效率的救濟分攤機制。眾所周知，農(nóng)民工子女群體無論在經(jīng)濟能力還是其他社會資源擁有上，都處于絕對弱勢地位。因而，當他們的權(quán)益受損時，若按照傳統(tǒng)的救濟方式對待，往往都會因為“經(jīng)濟負擔不起”或“時間消耗不起”而絕望放棄，進而最終會導(dǎo)致他們的權(quán)利實現(xiàn)陷入遙遙無期。所以，對農(nóng)民工子女的權(quán)利救濟，需要探索費用減免、政府擔保、法律援助等多元整合的救濟分攤機制。目前，由于相應(yīng)的配套制度不完善，這種救濟分攤的整合機制基本還沒有建立起來。“救濟分攤機制”應(yīng)當如何建立?顯然，這無疑是構(gòu)建農(nóng)民工子女權(quán)利救濟制度急需解決的一道現(xiàn)實難題，本文將盡力作進一步闡述。其次，應(yīng)創(chuàng)造性拓展權(quán)利具體化救濟的實現(xiàn)渠道。農(nóng)民工子女市民化的本質(zhì)就是實現(xiàn)“市民待遇”，而“市民待遇”的實現(xiàn)又必須以政府積極履行給付義務(wù)為前提。所以，對于政府的不作為侵權(quán)，必須得到有效的救濟防范。政府不作為，一般分為具體的行政不作為和抽象的行政不作為兩類，前者如不履行法定職責，后者如不履行上位法授權(quán)的立法義務(wù)。目前而言，對于抽象的行政不作為特別是“立法不作為”，在我國還是一個法律救濟的難題。恰恰因為“立法不作為”的普遍存在，致使農(nóng)民工子女的大量應(yīng)有市民權(quán)只能停留在“方針條款”層面，沒有獲得具體法律條文的明確規(guī)定。按我國現(xiàn)行的司法慣例，嚴格遵循法律條文是行使司法裁決權(quán)的必要條件。由此，農(nóng)民工子女的應(yīng)有市民權(quán)即便遭遇實現(xiàn)不能時，也因缺乏法律依據(jù)支持而根本無從得到有效救濟。這樣一來，可供選擇的破冰之策并不多，最為直接的辦法就是創(chuàng)造性地拓展傳統(tǒng)司法的實現(xiàn)方式，即在借鑒國外成功法制經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，深度結(jié)合國情實際，探索既可行又有效的權(quán)利具體化法律救濟機制，確保農(nóng)民工子女市民化進程中必須擁有的市民權(quán)最終能走向真實生活。那么，“權(quán)利具體化救濟”應(yīng)當如何開展?這在我國還是一個十分艱難的研究課題，盡管如此，本文也將做一些嘗試性探索。

三、農(nóng)民工子女法律保障機制的框架體系

1.立法保障機制在權(quán)利實現(xiàn)的整個促進體系中，立法確認一般具有奠基石的作用，倘若立法滯后或立法偏差，無疑都將給公民的利益追求帶來致命阻礙。足見，為農(nóng)民工子女積極立法，是推動他們實現(xiàn)市民化身份轉(zhuǎn)換的前提性工作。對于農(nóng)民工子女而言，“基本生存保障”和“學(xué)習(xí)條件保障”無疑都是立法應(yīng)當積極努力的方向。不過，本著“循序漸漸、突出重點、化解焦點”的常規(guī)性解決策略以及為了行文方便，這里主要就“教育保障立法”和“社會保障立法”兩大內(nèi)容略做系統(tǒng)論述。(1)教育保障立法目前，在農(nóng)民工子女的受教育權(quán)保障立法范疇，急需盡快有所作為并邁出實質(zhì)性步伐的內(nèi)容至少包括三方面，即“幼年”農(nóng)民工子女的學(xué)前教育立法、“弱勢”農(nóng)民工子女的義務(wù)教育補償立法及“大齡”農(nóng)民工子女的升學(xué)保障立法。首先，農(nóng)民工子女的學(xué)前教育立法?？陀^上，農(nóng)民工子女接受學(xué)前教育的主要困難，就是不能平等享有收費低廉、辦園規(guī)范的優(yōu)質(zhì)學(xué)前教育資源。大量的幼年農(nóng)民工子女，只能被迫選擇一些師資水平、硬件設(shè)施和衛(wèi)生保健均不佳的劣質(zhì)幼兒園，嚴重威脅著他們的生命權(quán)與健康權(quán)。產(chǎn)生的原因大致有三方面:一是公辦的優(yōu)質(zhì)學(xué)前教育資源供給不足;二是農(nóng)民工子女接受學(xué)前教育的制度保障缺失;三是政府的財政投入及服務(wù)管理不到位。顯然，這些障礙因素的排除，必須有明確的立法規(guī)制方能得到根本性解決。所以，我國應(yīng)當即刻啟動農(nóng)民工子女公平接受學(xué)前教育的立法進程，盡早將他們納入制度的有序保障范疇。立法的重點，關(guān)鍵在于明確“政府責任”和“自主行權(quán)”兩大核心內(nèi)容。前者主要包括政府的財政投入責任、服務(wù)管理責任和公平保障責任等，后者主要包括就學(xué)機會申請、就學(xué)條件提供、自主權(quán)行使程序等。限于篇幅，詳細論述請參見愚作《農(nóng)民工子女學(xué)前教育制度的完善》、《農(nóng)民工子女學(xué)前教育公平的立法完善———以英國、美國、印度為例》。①其次，農(nóng)民工子女的義務(wù)教育補償立法。義務(wù)教育是典型的公共產(chǎn)品，必須堅守“人人平等享有”的底線原則。而義務(wù)教育“平等”，不僅要求人人“有書讀”，而且同樣要求人人能“讀好書”。前者是指有免費接受義務(wù)教育的機會，后者則是指無差別、無歧視、無缺陷地完成完整的義務(wù)教育學(xué)業(yè)，強調(diào)整體上的學(xué)習(xí)過程平等。在我國，由于農(nóng)民工家庭承擔子女教育的能力普遍不足，以他們自身實力很難彌合與戶籍學(xué)生受教育條件之間的巨大落差。其中，頻繁流動引發(fā)的中途學(xué)業(yè)耽誤、父母文化欠缺無法提供基本的課余輔導(dǎo)、經(jīng)濟貧困不足以承擔起碼的學(xué)習(xí)及生活費用等等，客觀上都造成了農(nóng)民工子女接受義務(wù)教育過程的實質(zhì)不平等。所以，針對農(nóng)民工子女的義務(wù)教育補償已經(jīng)成為必須。至于立法的具體運作，筆者以為，從降低立法成本和增強立法統(tǒng)一性的角度考慮，適宜在繼續(xù)修改《義務(wù)教育法》的基礎(chǔ)上，增設(shè)“接受義務(wù)教育的弱勢補償”專門條款，主要就補償?shù)幕驹瓌t、基本范圍、基本程序、基本標準等一一附帶作出規(guī)定，并同時授權(quán)制定和完善義務(wù)教育補償?shù)膯涡行姓ㄒ?guī)或規(guī)章，進一步細化區(qū)域性義務(wù)教育補償?shù)木唧w實施。限于篇幅，詳細論述請參見愚作《流動兒童義務(wù)教育補償?shù)膬r值及法律性質(zhì)界定》、《流動兒童:“課桌”外的義務(wù)教育補償及立法展望》。②再次，農(nóng)民工子女義務(wù)教育后的升學(xué)保障立法。農(nóng)民工子女的升學(xué)保障由于涉及眾多利益沖突，解決起來十分棘手。筆者認為，在充分顧及農(nóng)民工子女“多元”升學(xué)需要和戶籍地就讀學(xué)生利益平衡的價值前提下，可以考慮整合構(gòu)建“二路線、三延伸、三配套”(簡稱“二三三”)的立法體系。所謂“二路線”，即向農(nóng)民工子女合理開放全日制中職教育和普通高中教育兩大就學(xué)路線。所謂“三延伸”，即農(nóng)民工子女接受中職及普高教育后向高等職業(yè)教育、成人高等教育和普通高等教育延伸。所謂“三配套”，即為農(nóng)民工子女提供“教育補償”、“特殊落戶”和“招生配額”三大配套制度，保障他們的升學(xué)需要得以全面實現(xiàn)?！岸绷⒎w系的構(gòu)建，其實際運作是一項非常復(fù)雜的宏大工程。比較理想的做法是，國家統(tǒng)一出臺《農(nóng)民工子女義務(wù)教育后升學(xué)保障的實施辦法》，對農(nóng)民工子女的升學(xué)保障制度進行整體性、綜合性和全局性規(guī)定。其中，對確定性事項，應(yīng)當以具體規(guī)范明確下來;而對某些變化性事項，則《實施辦法》只規(guī)定指導(dǎo)原則，然后再通過地方政府及相關(guān)職能部門逐年的“工作意見”動態(tài)完善，形成《實施辦法》+X《工作意見》的制度規(guī)范體系。限于篇幅，詳細論述請參見愚作《農(nóng)民工子女義務(wù)教育后的升學(xué)保障及制度完善———以寧波調(diào)查為例》。①(2)社會保障立法應(yīng)當承認，我國農(nóng)民工子女的社會保障權(quán)，幾乎還要從基本生存條件的滿足做起，政府的責任感和緊迫感有多大是完全可以想象的。現(xiàn)階段，尤其要盡快完善醫(yī)療保障立法和最低生活保障立法，將他們平等納入法律強制保障范疇。首先，農(nóng)民工子女的醫(yī)療保障立法。從我國實踐看，農(nóng)民工子女由于受戶籍限制，還無法享受城市居民醫(yī)療保險。另外，若回原戶籍地辦理農(nóng)村醫(yī)療保險，看病報銷也面臨著許多困難。事實上，在全國范圍內(nèi)尚未完成醫(yī)療保險“一卡通”的背景下，農(nóng)民工子女已經(jīng)成為了醫(yī)療保障的一大盲區(qū)。必須注意，醫(yī)療救濟是時時都可能發(fā)生的生活事件，國家應(yīng)盡快推動“全民醫(yī)保立法”的實施進程。筆者認為，在國家推行“全民醫(yī)?！钡拇蟊尘跋?，應(yīng)建立“學(xué)生基本醫(yī)療保險全納模式”的立法體系。其中，國家層面的醫(yī)保立法，需要就全國范圍內(nèi)各類全日制高等院校、中等專業(yè)學(xué)校、技工學(xué)校、普通中學(xué)(含職業(yè)高中)、普通小學(xué)、特殊教育學(xué)校等所有在冊就讀的學(xué)生(以下簡稱學(xué)生)，作出“一律強制參?！钡拿鞔_規(guī)定。同時，為了破解農(nóng)民工子女“人戶分離”與“頻繁流動”的客觀困難，還需授權(quán)地方立法進一步細化學(xué)前教育、中小學(xué)學(xué)生醫(yī)療保險費的繳納辦法、醫(yī)療保險的辦理程序等內(nèi)容，強化以“學(xué)籍為中心”、“政府提供專項資金”、“學(xué)校承擔統(tǒng)一辦理責任”的模式。其次，農(nóng)民工子女的最低生活保障立法。各級政府應(yīng)當積極立法，最大化地實施人權(quán)保障原則，把農(nóng)民工子女納入最低生活保障范疇，不能以種種借口推諉、擱置或消極不作為。目前，無論基于國家立法還是地方立法，最低生活保障對象僅涵蓋戶籍城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民，農(nóng)民工子女則事實上仍處于被遺忘的角落。筆者以為，對農(nóng)民工子女的最低生活保障，可以類同于“學(xué)生醫(yī)療保險”，選擇以在冊就讀學(xué)生為主要救助對象，建立“學(xué)生最低生活保障全納模式”的立法體系。如此主張，是基于以下幾點考慮:第一，就學(xué)農(nóng)民工子女無法靠自身勞動獲取生活來源，一旦其父母喪失支持能力就會陷入生存絕境;第二，就學(xué)農(nóng)民工子女處于學(xué)習(xí)階段，政府對其排除基本生存危機有利于他們成長成才，為未來社會減憂;第三，非就學(xué)農(nóng)民工子女應(yīng)當以提供就業(yè)機會為主，以“公共勞動”形式來解決他們的最低生活保障問題，進而節(jié)省公共財政成本。2.執(zhí)法保障機制對于農(nóng)民工子女而言，其市民權(quán)實現(xiàn)除必須依賴行政主體積極履行相應(yīng)的給付義務(wù)外，同時還要廣泛賦予相對人自主的“事前發(fā)動權(quán)”。從這個意義上講，促進農(nóng)民工子女市民化進程中的執(zhí)法機制構(gòu)建，應(yīng)當同時注意三方面的內(nèi)容，一是政府積極為給付義務(wù)，二是有效抑制行政不作為，三是充分發(fā)揮“自主權(quán)”行使空間。(1)積極為給付義務(wù)與有效抑制行政不作為國家和政府涉足社會關(guān)系的領(lǐng)域、階段性公共資源的擁有程度等，在整體上總是有限的。由此，面對無限增長的權(quán)利要求，積極為給付義務(wù)并非國家和政府“獨攬包辦”所能企及。筆者認為，在具體條件給付的途徑保障上，應(yīng)本著“高效便民原則”探索多元化形式，除政府給付外，還可借鑒國外民營化和市場化等經(jīng)驗，引入、推廣各類公共管理形式，如合同承包、社區(qū)服務(wù)等。在給付的啟動形式上，也應(yīng)當完善多樣化的實現(xiàn)渠道，尤其是增加自主行權(quán)的比重。另外，對農(nóng)民工子女實現(xiàn)各項市民權(quán)的條件給付，關(guān)鍵還要有效抑制行政不作為。行政不作為，必然會導(dǎo)致農(nóng)民工子女的諸多應(yīng)有權(quán)利陷于“虛置化”境地。抑制行政不作為可以從三方面來進行。一是完善法律法規(guī)。地方立法機關(guān)應(yīng)及時出臺上位法授權(quán)的法律、法規(guī)，使農(nóng)民工子女的各項市民權(quán)實現(xiàn)具有可操作依據(jù)。這樣，執(zhí)行機關(guān)就會因法律威懾力及司法訴訟監(jiān)督而盡力履行各種職責，至少可以大大減少頂風懈慢行為或故意瀆職行為的滋生蔓延。二是健全監(jiān)督機制。首先，在明確農(nóng)民工子女事項服務(wù)管理歸責主體的基礎(chǔ)上，積極推行上、下級機關(guān)同體間的行政問責制;其次，暢通執(zhí)行機關(guān)與其他社會組織及個體間的異體監(jiān)督機制，尤其是建立具體而明確的農(nóng)民工子女自主性救濟監(jiān)督機制。三是強化“授權(quán)”管理。農(nóng)民工子女的大量市民權(quán)實現(xiàn)，直接的條件提供者并非政府，而是其他社會組織。例如，平等受教育權(quán)的條件給付，最終得依賴就讀學(xué)校的積極實施。因此，應(yīng)當通過制度建設(shè)，將部分社會管理職能“授權(quán)”于社會，充分調(diào)動學(xué)校、社區(qū)及其他社會組織參與到服務(wù)于農(nóng)民工子女市民化的促進活動中，并以完善的監(jiān)督機制強化學(xué)校責任、社區(qū)責任或其他“第三方”組織責任。這樣，可以大大減少農(nóng)民工子女市民權(quán)實現(xiàn)的中間環(huán)節(jié)，從而免于頻頻遭受行政不作為的困擾。(2)充分行使“自主權(quán)”與科學(xué)構(gòu)建程序制度農(nóng)民工子女迫切需要市民化待遇的受教育保障權(quán)、最低生活保障權(quán)和醫(yī)療保障權(quán)等，都屬于典型的行政受益權(quán)?，F(xiàn)代公法理論普遍認為，在受益行政活動中，受益人并非全然為所有行政活動的客體，而也是大量行政活動中的主體之一。也就是說，行政受益權(quán)的實現(xiàn)，除行政主體有積極作為義務(wù)外，受益人本身也有勤于主張給付之責。那么，受益人如何能充分行使“自主權(quán)”?對此，西方行政過程理論認為:“給付行政行為是行政主體、行政相對人、行政相關(guān)人及沖突利益者協(xié)調(diào)互動之產(chǎn)物，因而，應(yīng)當承認并依法確認各方在行政行為中的身份、地位、權(quán)利義務(wù)、可作出的行為等，特別是各方在時間和空間上的存在形式、運作過程以及完成行政行為所必需的階段性行為，都需要借助一套完善的程序制度來保障其實現(xiàn)。如果沒有這樣的程序規(guī)制督促，往往會因為國家利益、行政成本、國民收入等的付出而加大行政給付啟動難度。”①從這個意義上講，為了便于受益人事前啟動權(quán)的“自主”行使，應(yīng)及時為其設(shè)定靈活而正當?shù)摹俺绦蛑贫取保⒆畲蠡瘏f(xié)調(diào)好公共利益、社會秩序維護與受益權(quán)人人格尊嚴、人權(quán)保障之間的價值平衡。目前看來，諸如農(nóng)民工子女的學(xué)前教育、義務(wù)教育補償、義務(wù)教育后升學(xué)保障、醫(yī)療保障、最低生活保障等權(quán)利內(nèi)容，國家立法層面均未涉及，進而根本談不上“自主權(quán)”程序制度。必須提醒的是，國家立法往往需要一個漫長的推進過程，而農(nóng)民工子女的現(xiàn)實處境極不樂觀，他們顯然再已無法承受這種遙遙無期的艱難等待。權(quán)宜之計，各地方政府應(yīng)當結(jié)合社會經(jīng)濟發(fā)展水平先行先試，逐步將其納入立法及政策體系的通盤規(guī)劃范疇。例如，可以通過易于靈活操作的地方立法，將條件成熟的權(quán)利事項，設(shè)計便于農(nóng)民工子女群體自行主張的申請程序、監(jiān)督程序、救濟程序等。與此同時，在促進農(nóng)民工子女“自主權(quán)”行使過程中，還要開展廣泛而深入的宣傳教育活動，讓他們充分知曉可享有那些“自主權(quán)”，行使各項“自主權(quán)”的待遇標準、基本流程和資格條件等。3.法律救濟機制有權(quán)利必須有救濟，否則，權(quán)利無法真正實現(xiàn)。如果說，立法活動、執(zhí)法活動對權(quán)利實現(xiàn)扮演了“事前確認”和“事中促進”的角色，那么，法律救濟則是一種對權(quán)利瑕疵的事后彌補過程，是維護權(quán)利實現(xiàn)的終極防線。同時，法律救濟還兼有監(jiān)督立法與執(zhí)法的特殊功能，通過“事后補正”及“責任追加”的雙向防御，可以一定程度地威懾立法者與執(zhí)法者的過度不盡職行為。對于農(nóng)民工子女的權(quán)利救濟機制構(gòu)建而言，目前有兩個最為突出的問題需要得到及時解決，一是救濟成本過高，二是權(quán)利“具體化”救濟障礙。(1)建立救濟成本的政府分攤機制所謂救濟成本的政府分攤機制，簡言之，就是政府代為承受農(nóng)民工子女的法律救濟成本、促進他們市民權(quán)充分實現(xiàn)的公共職能性保障機制。農(nóng)民工子女屬于農(nóng)民工群體的一個衍生類型，由于整個農(nóng)民工群體的經(jīng)濟水平低下、社會地位弱勢和文化知識缺乏，決定了農(nóng)民工子女對其權(quán)利救濟的能力極為有限。絕對多數(shù)農(nóng)民工子女即便在應(yīng)有權(quán)利遭遇侵犯時，也因需要履行嚴格程序、經(jīng)歷較長時間和付出大量費用而很難通過正常的法律救濟途徑來解決，高昂的救濟成本，顯然大大超過了農(nóng)民工子女群體的可承受范圍。所以，建立農(nóng)民工子女法律救濟成本的公共職能性政府分攤機制已經(jīng)刻不容緩。如何建立政府分攤機制?筆者以為，可以考慮設(shè)置“農(nóng)民工子女權(quán)益保障基金”。農(nóng)民工子女的法律救濟不完全等同于其他農(nóng)民工群體，主要是針對“學(xué)習(xí)條件”和“生活條件”給付不能的救濟。由于這些權(quán)利實現(xiàn)多依賴于政府的積極作為，政府不履行、不完全履行或遲延履行，都會對農(nóng)民工子女的基本生存與發(fā)展造成決定性影響。倘若對權(quán)利障礙因素的排除再經(jīng)過法律救濟來解決，往往會因為漫長的時間等待而錯過最佳權(quán)利受益期，如接受教育。所以，凡涉及農(nóng)民工子女受教育及社會保障等類似領(lǐng)域的權(quán)利實現(xiàn)，因法律糾紛引發(fā)經(jīng)濟支持鏈條斷裂時，就事先應(yīng)當從“農(nóng)民工子女權(quán)益保障基金”中代為墊付，然后由相應(yīng)行政機關(guān)通過執(zhí)法或司法訴訟追回后予以補償。農(nóng)民工子女權(quán)益保障基金墊付制度的實質(zhì)，在于將農(nóng)民工子女因政府行為侵權(quán)所引發(fā)的法律救濟成本轉(zhuǎn)移到公共財政負擔范疇。從總體上看，該制度不僅高度體現(xiàn)了公平正義，而且還可以便捷、有效、及時地保障農(nóng)民工子女各項市民權(quán)的實現(xiàn)，同時也能一定程度地監(jiān)督行政機關(guān)的行政不作為及其他違法行為。在具體操作上，為了體現(xiàn)便捷高效原則，防止“制度懸空”，適宜將“農(nóng)民工子女權(quán)益保障基金”劃撥到縣、區(qū)、市社會保障中心專營管理，就學(xué)農(nóng)民工子女憑學(xué)籍證明、身份證明和學(xué)校及法律援助機構(gòu)出具的侵權(quán)證明即可領(lǐng)取“保障基金”，然后由社會保障中心履行追償職責。另外，還應(yīng)當建立就學(xué)農(nóng)民工子女的“法律援助卡”全覆蓋制度，即以學(xué)籍為中心，將司法救助與法律援助的對象延伸到所有農(nóng)民工子女群體，其所在學(xué)校承擔辦卡責任，并無條件地按“人頭”發(fā)放，在“法律援助卡”的突出位置，明確告知申請法律援助的具體途徑及可享受的司法救助待遇等。顯然，“農(nóng)民工子女權(quán)益保障基金墊付制度”和“就學(xué)農(nóng)民工子女法律援助卡全納制度”，實質(zhì)上都是政府分攤救濟成本的具體表現(xiàn)。值得高度重視的是，權(quán)利救濟政府分攤制度的有效實施，不僅需要制度設(shè)計本身科學(xué)、合理，而且還必須有農(nóng)民工子女就讀學(xué)校、法律援助機構(gòu)、社會保障機關(guān)等單位及個人的通力合作，否則操作難度相當大。由此，實踐中應(yīng)當不斷探索合作機制的協(xié)調(diào)運行流程，并逐步上升到法律強制軌道。(2)推進權(quán)利具體化救濟的司法改革所謂權(quán)利具體化救濟，簡言之，就是未曾獲得法律規(guī)范具體化明確的憲法權(quán)利，通過司法改革納入可救濟范疇，進而讓原則性的權(quán)利轉(zhuǎn)化為公民可享受的現(xiàn)實權(quán)利。眾所周知，我國是嚴格奉行成文法的大陸法系國家，無論是行政訴訟還是民事訴訟，抑或其他訴訟，都必須以“法律明文規(guī)定”為前提，這是啟動司法救濟程序的依據(jù)條件。然而，農(nóng)民工子女市民化進程中的應(yīng)有“市民權(quán)”體系，除受義務(wù)教育機會權(quán)外，其他權(quán)利內(nèi)容幾乎都沒有得到法律的明確規(guī)定。如此背景下，按傳統(tǒng)的司法路徑，很難以對農(nóng)民工子女市民權(quán)的實現(xiàn)瑕疵提供有效救濟。所以，對于“權(quán)利具體化救濟”的實現(xiàn)路徑探索，應(yīng)當盡快啟動并積極推進?！皺?quán)利具體化”的法律救濟是一項艱難而偉大的法律實踐活動，必須對我國傳統(tǒng)司法障礙有一個實質(zhì)性的跨越。關(guān)鍵在于，如何尋求這個突破口?筆者認為，原則立場上，可供選擇的路徑只能是既要正視國情傳統(tǒng)又需突破陳腐常規(guī)。相比較之下，德國的“衍生的給付請求權(quán)”理論和司法經(jīng)驗較有可取之處。在德國，理論界把要求接受教育、提供醫(yī)療保健和生活救助等基本權(quán)利稱之為“給付請求權(quán)”，即要求國家對這些基本權(quán)利的實現(xiàn)積極為一定之給付。同時，對給付請求權(quán)是否享有可司法性又區(qū)分為兩種情況。如果是基于“平等原則”而“衍生的給付請求權(quán)”，即就現(xiàn)已存在的運作的公共教育、公共醫(yī)療等設(shè)施，民眾享有平等使用的權(quán)利，在遭遇不平等對待而缺少具體法律規(guī)范保障時，可以直接根據(jù)憲法及基本法律條款訴諸司法救濟?！把苌慕o付請求權(quán)”是在現(xiàn)有的給付體系中，對于沒有受到給付或照顧的成員，與其他本質(zhì)相同的受給付者相比，如果有受到不平等待遇的情形，便可依據(jù)憲法所保障的平等原則，推導(dǎo)出的一個平等分享給付的請求權(quán)。與“衍生的給付請求權(quán)”相對的是“原始的給付請求權(quán)”，即直接依據(jù)憲法權(quán)利條款規(guī)定推導(dǎo)出的給付請求權(quán)，如國家應(yīng)提供條件保障國民能受到良好的教育和提供良好的醫(yī)療保健、生活救助條件。很顯然，盡管國家有義務(wù)為民眾提供良好的教育、醫(yī)療、生活救助等設(shè)施條件，但是，國家何時及以何種方式完成憲法設(shè)定的給付，絕非純法律問題，而與社會發(fā)展、政治狀況和經(jīng)濟基礎(chǔ)密切相關(guān)，原則上應(yīng)該委由立法者視各種因素自行立法裁量后，并且歸屬于相對獨立的行政機關(guān)付諸實施。出于權(quán)力分配與制衡需要，司法權(quán)對立法權(quán)與行政權(quán)應(yīng)該足夠地尊重，“原始的給付請求權(quán)”一般不具有司法訴訟的效力。①無疑，德國針對“權(quán)利具體化”的司法救濟理論，的確有其合理之處。如果借用這一理論來判斷我國農(nóng)民工子女的市民權(quán)實現(xiàn)保障，同樣可以顯現(xiàn)出其珍貴的借鑒價值。當農(nóng)民工子女接受教育、醫(yī)療保健、生活救助等方面的條件給付不能滿足時，要求即刻重新建造一所學(xué)校、醫(yī)院等都是不現(xiàn)實的。但是，基于人人平等原則，督促政府在現(xiàn)有可能給付的教育、醫(yī)療、生活救助體系中，提供同等接受教育、醫(yī)療保健、生活救助的條件則是必要的，并且具有很強的可操作性。即可以賦予受益人直接為司法訴訟的權(quán)力。問題的關(guān)鍵是，受益人應(yīng)當提出何種形式的訴訟?問題的解決只能基于可接受的訴訟方式。從權(quán)利具體化的實現(xiàn)邏輯看，其實現(xiàn)主要源于平等主體和行政主體兩類。如果出于前者，可通過民事訴訟來解決。若出于后者，我國現(xiàn)行的“具體行政行為”救濟模式卻只能望而興嘆。所以，變革傳統(tǒng)過于單一的行政訴訟實現(xiàn)模式方為上策。由于這里主要是針對具體權(quán)益而要求執(zhí)政機關(guān)為一定“給付”之訴訟，所以完全可以歸屬于“給付行政訴訟”的類型之中。進而，并可在無需觸動原有國家權(quán)力結(jié)構(gòu)體系的前提下，繞開傳統(tǒng)司法壁壘，實質(zhì)性賦予農(nóng)民工子女大量“權(quán)利具體化”救濟需要的有效解決路徑。在我國，“探討行政訴訟”僅僅停留在訴訟類型的學(xué)理主張上，明顯滯后于保障型社會已經(jīng)到來這一客觀需要。就這個意義而言，及時修改現(xiàn)行“行政訴訟法”，將“給付行政訴訟”明確納入其中實為當務(wù)之急。