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本文作者：吳平魁王曉韌工作單位：西安交通大學(xué)

1993年,我國某市十多家磚廠經(jīng)協(xié)商成立了磚瓦協(xié)會,將全市各家磚瓦廠生產(chǎn)的紅磚產(chǎn)量一律按上年實際產(chǎn)量削減30%,并共同確定一個最低售價,各磚瓦廠不得提高產(chǎn)量、壓價銷售。1998年,一批行業(yè)自律價紛紛出臺,這其中不乏行業(yè)協(xié)會的身影。2001年,杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會十大名牌甲魚及推薦產(chǎn)品的評選活動,被該市余杭區(qū)82家養(yǎng)鱉戶告上法庭,稱這種評選誤導(dǎo)了消費者,使他們的甲魚銷量大跌。經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)•斯密認為:商人雖然很少聚到一起,但聚會時的談話內(nèi)容,不是陰謀對付公眾就是籌劃抬高價格。行業(yè)協(xié)會是企業(yè)為了自身利益聯(lián)合在一起的自律性組織,存在的前提是為其成員利益服務(wù)。否則,行業(yè)協(xié)會就沒有存在的必要。行業(yè)協(xié)會必然會與公共利益發(fā)生沖突。美國學(xué)者Fell-man說:社會團體在先天上即具有反托拉斯的爆發(fā)力。所以用反壟斷法律來規(guī)制行業(yè)協(xié)會的行為顯得十分必要。

一、行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)

目前,我國還沒有關(guān)于行業(yè)協(xié)會的專門法律。1999年,原國家經(jīng)貿(mào)委頒布了《關(guān)于加強培育和發(fā)展工商領(lǐng)域協(xié)會的若干意見》。其中,規(guī)定工商領(lǐng)域協(xié)會是以有關(guān)企事業(yè)單位和行業(yè)協(xié)會為主要會員,依照國家有關(guān)法律法規(guī)自愿成立的自律性、非營利性的經(jīng)濟類社團法人;是企業(yè)與政府之間的橋梁和紐帶,通過協(xié)助政府實施行業(yè)管理和維護企業(yè)合法利益,推動行業(yè)和企業(yè)的健康發(fā)展。其宗旨是服務(wù)。為企業(yè)和行業(yè)服務(wù),為政府部門和社會服務(wù),以促進社會和經(jīng)濟的發(fā)展。在我國地方性法規(guī)和規(guī)章中,行業(yè)協(xié)會是指由同一行業(yè)的企業(yè)、個體商業(yè)者及相關(guān)企事業(yè)單位自愿組織的民間性、自律性、非營利性社會團體法人。也有定義為:由本市行業(yè)組織以及相關(guān)單位自愿組成的非營利性的、以經(jīng)濟類為主的社團法人。在民營經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū),其性質(zhì)具有更多的自治性和民間性,而在國有經(jīng)濟主導(dǎo)的地區(qū)則不太強調(diào)這些。無論是理論上還是現(xiàn)有立法中行業(yè)協(xié)會的性質(zhì),都與我國實踐中的行業(yè)協(xié)會具有一定的差距。熟悉我國行業(yè)協(xié)會發(fā)展史的人都知道,我國行業(yè)協(xié)會大部分脫胎于原來的政府機關(guān),其成立的目的有兩個:(1)延伸政府對擴大了的民營經(jīng)濟的管理,轉(zhuǎn)變原有公有制經(jīng)濟的管理模式。(2)分流政府機構(gòu)改革的冗員。并不像理論和立法所說的那樣,為了經(jīng)濟主體的共同利益并自愿組織。在我國的反壟斷法律中行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)應(yīng)該盡量與上述理論和立法保持一致。反壟斷法律規(guī)制的行業(yè)協(xié)會應(yīng)該是競爭關(guān)系中的行業(yè)協(xié)會。這就要求行業(yè)協(xié)會必須與政府保持一定的距離,其目標(biāo)是規(guī)范市場競爭中有可能會觸犯競爭秩序的行為。由此可見,反壟斷法律中的行業(yè)協(xié)會應(yīng)該指成員企業(yè)為了共同利益(減少市場競爭中的交易成本)而組織的非營利性的社會團體法人。這與理論上和行業(yè)協(xié)會團體法立法中的定義達到了吻合。從我國行業(yè)協(xié)會的發(fā)展方向來看,行業(yè)協(xié)會最終要脫離行政機關(guān)的控制,走向市場。從法律應(yīng)該具有前瞻性的角度考慮,這樣定性行業(yè)協(xié)會是合理合法的。

二、行業(yè)協(xié)會的范圍

行業(yè)協(xié)會是否包括自上而下的政府主辦行業(yè)協(xié)會、是否包括行業(yè)協(xié)會的協(xié)會、是否包括跨行業(yè)的商會;職業(yè)協(xié)會是否是反壟斷法律調(diào)整的對象;壟斷行業(yè)的行業(yè)協(xié)會是否是反壟斷法律的調(diào)整對象;農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會是否是反壟斷法律的調(diào)整對象。這幾個問題是《反壟斷法(草案)》沒有解決的,而上述的行業(yè)協(xié)會又在我國大量存在,其中不乏限制競爭的違法行為。這些行業(yè)協(xié)會是否包括在反壟斷法律中行業(yè)協(xié)會的范圍之內(nèi),是否受反壟斷法律的規(guī)制,是需要明確的問題。

(一)行業(yè)協(xié)會是否包括自上而下由政府主辦的行業(yè)協(xié)會、以行業(yè)協(xié)會為會員的組織、商會1.自上而下由政府主辦的行業(yè)協(xié)會。按照國內(nèi)學(xué)者的考察,一般將我國行業(yè)協(xié)會分為三類:(1)由政府組織的自上而下的行業(yè)協(xié)會:其產(chǎn)生的背景是政府機構(gòu)改革,目的是延伸政府對擴大的民營經(jīng)濟的管理,轉(zhuǎn)變原有公有制經(jīng)濟的管理模式以及分流政府機構(gòu)改革的冗員。這類組織的內(nèi)部成員多為政府指派,其職能是代替政府管理行業(yè),具有準(zhǔn)行政權(quán)力。(2)市場內(nèi)生的行業(yè)協(xié)會:市場內(nèi)生的行業(yè)協(xié)會是企業(yè)或其他組織為了共同利益自愿組織的非營利性組織。這類行業(yè)協(xié)會對內(nèi)服務(wù)成員,對外代替成員與政府博弈以爭取權(quán)利。(3)中間性行業(yè)協(xié)會:這類行業(yè)協(xié)會界于上述兩種行業(yè)協(xié)會之間,其目的是上述兩種行業(yè)協(xié)會兩種目的妥協(xié)的過程和結(jié)果,其成員既有政府委派,也有企業(yè)選舉。但是,在我國由于行政權(quán)力強大,這類行業(yè)協(xié)會多受制于行政機關(guān)的意志。筆者認為,這三種行業(yè)協(xié)會都應(yīng)納入反壟斷法律的調(diào)整范圍。自上而下型和中間型的行業(yè)協(xié)會發(fā)展方向是最終成為獨立于政府的企業(yè)聯(lián)合組織,也就是逐漸靠近自然狀態(tài)的行業(yè)協(xié)會。作為反壟斷法律應(yīng)該具有一定的前瞻性,把自上而下型和中間型的行業(yè)協(xié)會納入調(diào)整范圍。即使這兩類行業(yè)協(xié)會的行為實質(zhì)上可能是一種行政壟斷,而非經(jīng)濟壟斷,也可以由司法在具體實踐中分配責(zé)任,但是不將自上而下型和中間型的行業(yè)協(xié)會納入行業(yè)協(xié)會的范圍,則有可能由于行政訴訟的局限性,使現(xiàn)實中限制競爭的行為無法受到追訴,落入立法的空隙中。2.以行業(yè)協(xié)會為會員的組織。我國也有相當(dāng)一部分自上而下設(shè)立的行業(yè)協(xié)會沒有直接與企業(yè)連接,其成員主要是各種類型的行業(yè)協(xié)會。這種以行業(yè)協(xié)會為會員的組織也應(yīng)該納入行業(yè)協(xié)會的范疇。從很多地方的立法實踐來看,行業(yè)協(xié)會的團體法已經(jīng)將其包括在內(nèi)。這類組織有時也有權(quán)力確定行業(yè)自律價,其行為也會違反反壟斷法律。而且很多自上而下的行業(yè)協(xié)會就是這種組織,所以也必須納入反壟斷法律的調(diào)整范圍。3.商會。我國對于行業(yè)協(xié)會和商會的區(qū)別一直比較模糊。一方面,理論上講,行業(yè)協(xié)會在產(chǎn)生依據(jù)、職能、經(jīng)費來源等方面更具有民間性,而商會更具有公法性質(zhì)。在我國行業(yè)協(xié)會和商會都有很濃的政治色彩,如貿(mào)促會系統(tǒng)的國際商會、進出口商會。可以說,在我國某種程度上商會更具有行業(yè)協(xié)會的特征。另一方面,行業(yè)協(xié)會也存在類似的特征。比如在溫州的很多民間性自律組織都稱商會。所以從組織的實質(zhì)特征看,反壟斷法律規(guī)制中的行業(yè)協(xié)會應(yīng)該包括商會。由于我國行業(yè)協(xié)會的發(fā)展尚未成熟,從體系上講,存在很多混亂之處。反壟斷法律應(yīng)該從組織的實質(zhì)特征和發(fā)展方向來判斷其是否符合行業(yè)協(xié)會的性質(zhì),考察該組織的行為是否可能違法,對于實質(zhì)特征暫不完全符合定性,但發(fā)展方向符合,并可能從事反競爭行為的,立法應(yīng)具有一定的前瞻性,將其包括進來。對于名稱混亂造成的概念模糊,應(yīng)該從性質(zhì)上判斷是否符合行業(yè)協(xié)會的概念,并結(jié)合上述標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。

(二)行業(yè)協(xié)會是否包括職業(yè)協(xié)會、農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會和一些自然壟斷行業(yè)的行業(yè)協(xié)會1.職業(yè)協(xié)會。理論上講,職業(yè)協(xié)會是行業(yè)協(xié)會的一種,是同一行業(yè)的職業(yè)者為了共同利益組成的非營利性組織,如律師協(xié)會、會計師協(xié)會、醫(yī)生協(xié)會等等,其原理和行業(yè)協(xié)會一致。但是,“長期以來,律師等自由職業(yè)者是不受反壟斷法律約束的。自由職業(yè)者往往根據(jù)本系統(tǒng)的職業(yè)道德法典開展服務(wù),主張道德法典是維護高標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)所必需的。不適當(dāng)?shù)母偁幈徽J為是低級的和不相稱的。”同時,由于這些行業(yè)對于信譽的需求使得競爭不僅是不需要的,而且是不允許的。因為同其他行業(yè)一樣程度的競爭在這些行業(yè)里可能會產(chǎn)生對信譽的破壞,并導(dǎo)致行業(yè)的混亂。但是,“在這種認為必須保持職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和道德的情況下,自然就可能存在著職業(yè)者的利益和公眾利益的沖突。如果競爭者是由職業(yè)內(nèi)部的自我規(guī)則控制的,又怎能使各成員的利益不高于公眾利益呢?公共政策的立場是:在某些情況下,這點已被突破,并且職業(yè)道德與標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)嚴(yán)重地影響了競爭的功能?！被谶@樣的認識,到了上個世紀(jì)70年代,職業(yè)協(xié)會也受到了美國反托拉斯當(dāng)局的有效指控。目前,我國自由職業(yè)領(lǐng)域存在一些具體的問題,諸如會計審計的會計師違規(guī)執(zhí)業(yè)、惡性競爭等等。業(yè)內(nèi)人士認為這是由于行業(yè)協(xié)會的自律和價格協(xié)調(diào)等作用沒有得到充分發(fā)揮造成的。似乎問題出在過度的競爭上,而筆者認為,這些行業(yè)主要問題在于市場尚未發(fā)展成熟,解決惡性競爭的問題不應(yīng)該僅靠限制競爭的方式,而應(yīng)該加強對違規(guī)執(zhí)業(yè)的監(jiān)管力度。故而,應(yīng)該將職業(yè)協(xié)會納入反壟斷法律的規(guī)制范圍。同時,應(yīng)該規(guī)定除外條款對特殊情況豁免。這實質(zhì)上繞過了對職業(yè)協(xié)會的主體規(guī)制,從行為樣態(tài)的角度對自由職業(yè)(行業(yè))的行為進行規(guī)制。2.農(nóng)業(yè)協(xié)會和一些自然壟斷行業(yè)。具有同樣問題的是農(nóng)業(yè)和其他特殊行業(yè),農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)的生產(chǎn)者不像其他行業(yè)可以適應(yīng)市場的變化而迅速轉(zhuǎn)產(chǎn);農(nóng)林牧產(chǎn)品的可替代性差、供求彈性小;在我國農(nóng)業(yè)是基礎(chǔ),其產(chǎn)業(yè)地位關(guān)系經(jīng)濟安全。所以,在農(nóng)業(yè)內(nèi)維持和其他行業(yè)一樣的競爭程度是不恰當(dāng)?shù)?。很多國家都對農(nóng)業(yè)進行額外的保護,并在反壟斷法律上予以豁免。在我國還有一些自然壟斷行業(yè),關(guān)系國計民生并需要規(guī)模效應(yīng),如鐵路、電信等。短時期內(nèi)要求這些行業(yè)和其他行業(yè)一樣自由競爭也是不可能的。但是,不能對這些行業(yè)實行絕對的保護,“法律也只是允許其壟斷狀態(tài)(獨占地位)的豁免,但不允許其獨占地位的濫用?！彼?這些行業(yè)的行業(yè)協(xié)會也應(yīng)納入反壟斷法律規(guī)制行業(yè)協(xié)會的范疇,僅在除外條款中對其某些行為予以豁免。

三、結(jié)論

行業(yè)協(xié)會是我國市場中的一個新型主體,理論和實踐已經(jīng)證明行業(yè)協(xié)會應(yīng)該受到反壟斷法律的約束。但是,對于反壟斷法律中的行業(yè)協(xié)會的具體定位尚未明確,這樣在法律的制定和實施過程中會導(dǎo)致一些混亂?；诖?筆者認為:1.反壟斷法律中的行業(yè)協(xié)會應(yīng)該定性為成員為了共同利益(減少市場競爭中的交易成本)而組織的非營利性的社會團體法人,其成員可以包括個人、企業(yè)和組織。2.反壟斷法律中的行業(yè)協(xié)會應(yīng)該覆蓋最廣泛的范圍,包括自上而下的行業(yè)協(xié)會以及商會,還包括職業(yè)協(xié)會、農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會以及自然壟斷行業(yè)的行業(yè)協(xié)會。雖然其中有些行業(yè)協(xié)會從目前來看并不完全符合反壟斷法律中規(guī)制的行業(yè)協(xié)會的性質(zhì),但其發(fā)展方向是符合的,應(yīng)該將其包括在內(nèi)。某些行業(yè)協(xié)會因其行業(yè)的特殊性應(yīng)該得到一定程度的豁免,但這并不妨礙該行業(yè)協(xié)會成為反壟斷法律的規(guī)制對象。