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2020年伊始，病毒肺炎疫情在全國快速蔓延。2020年1月20日，國家衛(wèi)生健康委將病毒肺炎（簡稱“肺炎”）納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。從此將肺炎防治工作納入了適用于重大傳染病疫情防控相關(guān)法律的法治軌道。與此同時(shí)，強(qiáng)調(diào)應(yīng)對疫情要依法科學(xué)有序防控，要在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)各項(xiàng)防控工作。目前，我國在疫情防控上已取得了階段性勝利，但同時(shí)也暴露出了諸多短板，其中疫情應(yīng)對中的行政強(qiáng)制措施法律問題值得進(jìn)一步深思和商榷。

1重大傳染病疫情防治相關(guān)法律依據(jù)及概念界定

1．1重大傳染病疫情防治相關(guān)法律制度近年來，在應(yīng)對傳染病防治及突發(fā)性公共衛(wèi)生事件領(lǐng)域，我國初步建立了系列法律法規(guī)規(guī)章體系，為有效應(yīng)對各種突發(fā)公共衛(wèi)生事件提供了法律依據(jù)，見表1。1．2相關(guān)概念界定重大傳染病疫情相關(guān)概念。突發(fā)公共衛(wèi)生事件是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件。重大傳染病疫情是指某種傳染病在短時(shí)間內(nèi)發(fā)生、波及范圍廣泛，出現(xiàn)大量的病人或死亡病例，其發(fā)病率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過常年的發(fā)病率水平的情況。傳染病在人群中暴發(fā)、流行，其病原體向周圍播散時(shí)所能波及的地區(qū)稱為疫區(qū)。肺炎疫情是新中國成立以來傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件。行政強(qiáng)制措施的概念。衛(wèi)生領(lǐng)域的行政強(qiáng)制措施是指衛(wèi)生行政執(zhí)法機(jī)關(guān)為了制止正在發(fā)生的違法行為或避免緊急危險(xiǎn)而對相對人的人身、行為或財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)力方法的行為［1］。在衛(wèi)生領(lǐng)域?qū)嵤?qiáng)制的具體形態(tài)包括強(qiáng)制隔離、隔離治療，強(qiáng)制檢疫和查驗(yàn)［2］，醫(yī)學(xué)留驗(yàn)和觀察，宣布及封鎖疫區(qū)，限制或停止聚集性活動，衛(wèi)生處理等。

2重大傳染病疫情防治中強(qiáng)制措施法律適用困境分析

2．1立法層面2．1．1法律法規(guī)合法性及合理性欠缺合法性存疑。《應(yīng)急條例》是國務(wù)院于2003年頒布實(shí)施的行政法規(guī)，建立了應(yīng)對重大傳染病疫情時(shí)應(yīng)采取的包括隔離等強(qiáng)制措施的應(yīng)急機(jī)制?！读⒎ǚā返诎藯l規(guī)定，對公民限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律，不能以行政法規(guī)設(shè)定。因此，直接由國務(wù)院制定行政法規(guī)來限制人身自由的衛(wèi)生強(qiáng)制措施的做法違背了《立法法》的規(guī)定，《應(yīng)急條例》該規(guī)定的合法性有待商榷。合理性存疑。部分法條存在表述模糊的問題，如《傳染病防治法》第42條規(guī)定，“傳染病暴發(fā)、流行時(shí)，…必要時(shí)，報(bào)經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：…”；第43條對宣布疫區(qū)及采取應(yīng)急措施的規(guī)定均用“可以”進(jìn)行表述?！翱梢浴币辉~似乎具有可選擇性，并非必須，有很大的自由裁量空間，稍顯模糊輕忽，其合理性值得考量［3］。2．1．2法律規(guī)定不統(tǒng)一從應(yīng)對重大傳染病疫情的法律體系來看，應(yīng)急措施具體分散在上述的諸多法律法規(guī)或部門規(guī)章之中，這些專業(yè)的法律法規(guī)及規(guī)章多屬于部門立法，缺乏相互之間的協(xié)調(diào)性與統(tǒng)一性。其中，關(guān)于對應(yīng)急措施中行政強(qiáng)制行為的規(guī)定就存在不統(tǒng)一的現(xiàn)象。1）在實(shí)施主體權(quán)限方面。目前，國家法律就強(qiáng)制措施實(shí)施主體和權(quán)限的設(shè)定不明確。如《傳染病防治法》規(guī)定，“疫區(qū)人民政府”可以對甲類傳染病疫區(qū)進(jìn)行封鎖；“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”有權(quán)對傳染病患者和疑似病人進(jìn)行隔離治療，對密切接觸者進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察，公安機(jī)關(guān)予以協(xié)助；“疾控機(jī)構(gòu)”有權(quán)根據(jù)調(diào)查情況提出劃定疫點(diǎn)、疫區(qū)的建議，對密切接觸者進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察，提出疫情控制方案?！稇?yīng)急條例》規(guī)定，“應(yīng)急處理指揮部”具有對傳染病疫區(qū)進(jìn)行隔離和封鎖的權(quán)力；《國內(nèi)交通衛(wèi)生檢疫條例》規(guī)定，“縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門的衛(wèi)生主管機(jī)構(gòu)”有權(quán)采取查驗(yàn)、檢疫、隔離等措施?？梢?，針對隔離這一措施的實(shí)施主體涉及了政府、疾控機(jī)構(gòu)、應(yīng)急處理指揮部、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、公安機(jī)關(guān)、鐵路交通等多個部門，體現(xiàn)出執(zhí)法主體不一，職責(zé)權(quán)限不明。2）在強(qiáng)制手段及適用對象方面。在強(qiáng)制手段上?！秱魅静》乐畏ā芳啊稇?yīng)急條例》中使用“隔離治療”“醫(yī)學(xué)觀察”等概念；《國境衛(wèi)生檢疫法》中采用“隔離”“留驗(yàn)”的表述，字面雖有差異，但含義基本相同。在適用對象上。一是適用對象的界定：《傳染病防治法》中將其劃分為“病人”“病原攜帶者”“疑似病人”“密切接觸者”；《國境衛(wèi)生檢疫法》則使用“染疫人”“染疫嫌疑人”“與監(jiān)測傳染病病人密切接觸的人”的概念。二是適用對象的范圍：《傳染病防治法》中執(zhí)行強(qiáng)制手段的對象為甲類傳染病，乙類傳染病中的病毒肺炎、傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者；《應(yīng)急條例》中則為傳染病爆發(fā)、流行時(shí)，需要接受隔離、醫(yī)學(xué)觀察的病人、疑似病人?？梢?，《應(yīng)急條例》中規(guī)定的采取應(yīng)急措施的適用對象更為寬泛。2．1．3正當(dāng)程序缺失1）依法宣布疫區(qū)的程序?！耙邊^(qū)”是啟動應(yīng)急措施的基礎(chǔ)和前提。縱觀我國重大傳染病疫情防治的法律體系，并未發(fā)現(xiàn)宣布疫區(qū)的具體程序?！秱魅静》乐畏ā泛汀锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病疫情監(jiān)測信息報(bào)告管理辦法》中提到要根據(jù)調(diào)查情況提出劃定疫點(diǎn)、疫區(qū)的建議，指出縣級以上地方人民政府報(bào)經(jīng)上一級人民政府決定，可以宣布本行政區(qū)域部分或者全部為疫區(qū)等。然而，如何提出，以怎樣的形式和流程提出，提出后本級衛(wèi)生行政部門或者政府應(yīng)如何應(yīng)答，都欠缺詳實(shí)的規(guī)范。2）實(shí)施行政強(qiáng)制措施的程序。面對重大傳染病疫情采取的強(qiáng)制措施，是非正常狀態(tài)下采取的強(qiáng)制行為，由于突發(fā)狀況的緊迫性，往往賦予行政主體較高的自由裁量權(quán)，若缺少有效的程序規(guī)范，很可能造成權(quán)力濫用的后果。然而，在我國法律體系中，強(qiáng)制措施的規(guī)定在內(nèi)容上多為抽象和原則性要求，缺乏可操作性。特別強(qiáng)調(diào)的是“隔離”這一侵害公民人身自由權(quán)利的強(qiáng)制措施，《傳染病防治法》中第39條、42條、43條等條款強(qiáng)調(diào)了對疫情控制的強(qiáng)制手段；第56條相關(guān)規(guī)定作為執(zhí)法程序的體現(xiàn)，提到了執(zhí)法部門應(yīng)出示執(zhí)法證件、雙人執(zhí)法和簽字等程序，但對隔離中的其他重要程序，如實(shí)施隔離強(qiáng)制措施的說明理由、告知義務(wù)、隔離決定的送達(dá)，當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，隔離場所及隔離時(shí)限要求等均缺乏詳細(xì)的程序要件。2．2執(zhí)法層面2．2．1執(zhí)法主體繁雜，行政責(zé)任不清由于立法本身存在諸多不明確與不完善之處，為執(zhí)法層面也帶來了巨大挑戰(zhàn)。從應(yīng)對本次疫情的實(shí)踐來看，行政強(qiáng)制的實(shí)施主體不統(tǒng)一、不集中的現(xiàn)象普遍存在，甚至有些實(shí)施主體根本不具備實(shí)施強(qiáng)制措施的資格。如為了能夠快速解決疫情危機(jī)，全國多地嚴(yán)格落實(shí)聯(lián)防聯(lián)控、群防群控舉措，也出現(xiàn)了一些基層群眾自治組織、企事業(yè)團(tuán)體等非有權(quán)部門隨意決定和實(shí)行強(qiáng)制隔離的情形；同時(shí)也沒有明確的法律依據(jù)和規(guī)范的實(shí)施程序，不能被群眾所配合，繼而對疫情防控產(chǎn)生了負(fù)面效果。這不僅影響了采取應(yīng)急措施的效率，也削弱了應(yīng)對疫情的靈敏度，而且在最終出現(xiàn)問題時(shí)，給責(zé)任的追究和認(rèn)定也帶來了難題。當(dāng)然，在肺炎疫情防控中，基層組織發(fā)揮了重要作用，但進(jìn)一步明確其屬地責(zé)任，規(guī)制其不當(dāng)行為尤為重要。2．2．2執(zhí)法范圍不當(dāng)，執(zhí)法行為過度根據(jù)《傳染病防治法》第43條規(guī)定，只有依法宣布進(jìn)入疫區(qū)后，疫區(qū)的人民政府才能采取42條規(guī)定的五項(xiàng)應(yīng)急措施，限制公民的基本權(quán)利。因此，從嚴(yán)格的法治原則出發(fā)，未宣布進(jìn)入疫區(qū)是不能適用《傳染病防治法》中有關(guān)部門采取緊急措施的規(guī)定。在本次疫情應(yīng)對中，為遏制疫情進(jìn)一步擴(kuò)散，除湖北各地采取“封城”等緊急措施外，其他省市也實(shí)行了嚴(yán)格的管控措施，但不乏存在執(zhí)法范圍不當(dāng)、執(zhí)法行為過度等現(xiàn)象。在未宣布疫區(qū)的地方，未經(jīng)政府授權(quán)，基層組織擅自封閉限行、攔路設(shè)卡；部分防疫人員曲解政令，層層加碼，粗暴執(zhí)法，如對聚眾賭博之人做出言語辱罵、扇耳光以及打砸麻將機(jī)等過激行為；部分公安民警將不戴口罩之人用手銬帶到派出所等等。這種種極端和偏頗的行為已經(jīng)突破法律底線，屢受質(zhì)疑，廣受詬病。正如沈巋［4］教授指出，在沒有被依法宣布為疫區(qū)的地區(qū)，沒有證據(jù)證明可能造成傳染病擴(kuò)散的情形下，采取封村封路限行，實(shí)施小區(qū)封閉管理等措施限制公民人身自由是沒有依據(jù)的。在處于疫情的特殊時(shí)期，各地應(yīng)按照疫情的嚴(yán)重程度采取相應(yīng)的防控措施，用法治思維和法治方式去解決問題，依法防疫，切莫“一刀切”和“走極端”。

3完善我國重大傳染病疫情應(yīng)對的法治建設(shè)

3．1健全重大傳染病疫情防治法律體系建立健全重大傳染病疫情防控法律體系，進(jìn)一步優(yōu)化立法規(guī)劃。推動修訂《突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《傳染病防治法》等相關(guān)法律法規(guī)。在修訂的方法上，為避免立法領(lǐng)域中各自為政，各管一攤［5］，建議“打包式”一并修訂，不宜零散進(jìn)行；在修訂的程序上，先對《突發(fā)事件應(yīng)對法》予以完善，并以全國人大的基本法律位階，以起到統(tǒng)領(lǐng)作用；對《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》進(jìn)行修訂，由全國人大常委會制定的法律予以頒布，在此基礎(chǔ)上，修訂完善專業(yè)性的《傳染病防治法》及其配套規(guī)范；在修訂內(nèi)容上，建議從立法上明確采取強(qiáng)制措施的條件，行政機(jī)關(guān)可采取的強(qiáng)制手段、各執(zhí)法主體的權(quán)限、實(shí)施手段、執(zhí)行程序等問題，形成詳細(xì)實(shí)用、操作性強(qiáng)的運(yùn)行規(guī)范，保障疫情防控工作有法可依，有章可循。3．2界定實(shí)行強(qiáng)制措施的條件發(fā)生重大傳染病疫情時(shí)，政府宣布的“疫區(qū)”是采取強(qiáng)制措施的條件和前提。建議明確疫區(qū)的定義及劃分標(biāo)準(zhǔn)，將疫區(qū)進(jìn)行合理的劃定，設(shè)定法定程序，進(jìn)一步明確在疫區(qū)內(nèi)應(yīng)該實(shí)施的強(qiáng)制措施，以及在非疫區(qū)內(nèi)可以及禁止采取的強(qiáng)制手段，保證非疫區(qū)內(nèi)人們的生活生產(chǎn)有序進(jìn)行，免于受疫區(qū)模糊不定的影響。3．3明確執(zhí)法主體職責(zé)及權(quán)限目前，對行政強(qiáng)制措施實(shí)施主體及管轄范圍進(jìn)行細(xì)化確定至關(guān)重要。當(dāng)發(fā)生重大傳染病疫情時(shí)，涉及疫區(qū)的緊急強(qiáng)制，明確國務(wù)院及人民政府為宣布疫區(qū)及封鎖疫區(qū)的執(zhí)行主體。涉及限制人身自由的行政強(qiáng)制，如強(qiáng)制隔離，應(yīng)明確公安機(jī)關(guān)予以執(zhí)行，居委會及村委會予以協(xié)助。涉及傳染病病人、疑似病人的強(qiáng)制，明確衛(wèi)生行政部門為隔離醫(yī)療及檢疫的執(zhí)行主體，疾控機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)予以協(xié)助。涉及飲食娛樂等經(jīng)營場所的強(qiáng)制，如關(guān)閉查封等，應(yīng)明確地方工商部門、食藥監(jiān)局等部門聯(lián)合進(jìn)行監(jiān)督執(zhí)法［6］。同時(shí)，在疫情的應(yīng)對中，除相應(yīng)的執(zhí)法部門外，還有一些社會力量如基層群眾自治組織、志愿者及小區(qū)物業(yè)等聯(lián)合進(jìn)行管理，但事實(shí)上并未對其進(jìn)行法律授權(quán)，也沒有實(shí)施強(qiáng)制措施的資格及程序，其合法性及合理性引人質(zhì)疑。因而，建議進(jìn)一步明確社會組織在疫情防控中的作用及權(quán)限，防止相關(guān)人員濫用權(quán)力，給公民的人身健康，人格尊嚴(yán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成損害。3．4設(shè)定行政強(qiáng)制措施嚴(yán)格程序步驟、方式、順序、時(shí)限是強(qiáng)制措施的程序要件。由于衛(wèi)生強(qiáng)制措施具有其特殊性，因而對其進(jìn)行程序性規(guī)定具有一定難度。但為防止行政主體濫用職權(quán)，有必要進(jìn)一步細(xì)化明確強(qiáng)制措施的步驟及標(biāo)準(zhǔn)。一是表明身份。表明身份可以使行政主體在采取強(qiáng)制手段時(shí)被相對人了解并取得信任。二是說明理由。行政主體在對相對人實(shí)施強(qiáng)制措施時(shí)，需確保相對人知情權(quán)，以書面的形式闡述相應(yīng)的法律依據(jù)和事實(shí)根據(jù)，清楚地告知患者被認(rèn)為可能會感染的理由、實(shí)施隔離的理由。三是決定告知。在相關(guān)法律中應(yīng)對實(shí)施隔離的條件、隔離的方式及隔離的期限等作出細(xì)化規(guī)定，力求使之細(xì)化、具體，更加具有科學(xué)性和可操作性。四是時(shí)限制度。在對相對人采取強(qiáng)制隔離、隔離治療、留驗(yàn)觀察等強(qiáng)制措施時(shí)，要設(shè)定相應(yīng)的時(shí)限及標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定最長時(shí)限，及時(shí)恢復(fù)人身自由，保護(hù)公民權(quán)益。

作者:胡曉翔 于翠婷 單位:1.南京市衛(wèi)生健康委員會 2.南京市口腔醫(yī)院