導(dǎo)語：我國法律近代化分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

引言

在研讀日本法律史資料中，可以深深感覺到日本法律的近代化對日本在極短的時間內(nèi)擺脫西方列強(qiáng)的殖民鎖鏈、成為一個世界性的工業(yè)和軍事強(qiáng)國所起到的重要作用，從其作用和影響來說，日本法律近代化是成功的，是及時而必要的?！耙怨艦殓R，可以知興替；以人為鏡，可以明得失”，在我國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變、我國法律現(xiàn)代化建設(shè)的關(guān)鍵歷史時期，對日本法律近代化進(jìn)行深入的研究具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實意義和借鑒作用。

日本法律近代化雖然在較短的時間內(nèi)完成，但并非是“畢其功于一役”，是充滿變數(shù)和曲折的。學(xué)術(shù)界這方面的論著并不少，雖然也看到了日本法律近代化的曲折和復(fù)雜，但著重點(diǎn)均在法律繼受或“本土化”上面，未能深入探究日本法律近代化中各種現(xiàn)象背后的根源。

本文在掌握豐富歷史資料的前提下，以歷史唯物主義為指導(dǎo)，對日本法律近代化過程中出現(xiàn)的一些特殊現(xiàn)象以及這些現(xiàn)象產(chǎn)生的背景、原因、過程和結(jié)果進(jìn)行了有益的探索，得出如下結(jié)論：

在日本法律的近代化中，由于其獨(dú)特的時代背景和歷史動因，造成法律上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的錯位，這種錯位在憲法、民法、商法和各法律部門中都有明顯表現(xiàn)。通過對立法目的、法律指導(dǎo)思想和法律藍(lán)本的糾正和調(diào)整，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對各法律部門進(jìn)行了強(qiáng)制糾正，其結(jié)果是使法律上層建筑回到與其相適應(yīng)的軌道上來。

這一結(jié)論，對于我們理解我國法律現(xiàn)代化過程中出現(xiàn)的法律錯位現(xiàn)象，以及找到正確的解決方法是有幫助的；對于我們在立法過程中確立正確的立法目的、選擇合適的法律指導(dǎo)思想和法律藍(lán)本也大有裨益。

一、日本法律近代化概述

日本明治維新是世界歷史上的一件重大事件，維新的重要內(nèi)容之一就是“變法”，明治政府通過繼受西方法律制度，在短短三十九年內(nèi)即建立起近代法律體系，隨著日本法律的近代化，日本從一個落后的封建制國家一躍成為與歐美列強(qiáng)并立的世界性強(qiáng)國。

（一）日本法律近代化的歷史背景

公元1853年美國東印度艦隊司令培理（M.c.Perry）率四艘軍艦駛?cè)虢瓚舾?，?qiáng)迫德川幕府收下美國總統(tǒng)國書，持續(xù)二百多年的“閉關(guān)鎖國”政策走了盡頭。1854年3月3日，在堅船利炮的威逼下，幕府與美國簽訂了《日美親善條約》。英、俄、荷等西方列強(qiáng)聞風(fēng)而至，援引美國先例，紛紛強(qiáng)迫日本簽訂類似條約，史稱“安政五國條約”。“安政條約”雖然打著“親善”的幌子，其實質(zhì)是不平等條約，日本由此陷入半殖民地的地位。

開國門后，日本國內(nèi)經(jīng)濟(jì)迅速惡化。1860年輸出為470余萬美元，輸入為160余萬美元。1867年，輸出為1200余萬美元，輸入為2160余萬美元。由于日本金銀比價為1：5，而國際比價為1：151，西方商人利用差額，以墨西哥銀元套購日本黃金，攫取巨額利潤。黃金的大量外流導(dǎo)致貨幣的貶值，促使米、麥、鹽等生活必需品漲價，造成農(nóng)民、城市貧民和下級武士生活愈加困難。失去基本生活條件的人民不斷起義和暴動，階級矛盾日益激化。

至此，上到統(tǒng)治階級下到黎民平姓，都在列強(qiáng)的瘋狂掠奪中強(qiáng)烈感受到了民族危機(jī)。與國內(nèi)矛盾相比，民族危機(jī)已成為當(dāng)時日本社會的主要矛盾。

由于面對列強(qiáng)的侵略，德川幕府腐朽無能，統(tǒng)治階級內(nèi)部出現(xiàn)了分化，維新勢力為推翻幕府把天皇作為號召。1867年12月9日十六歲的明治天皇在倒幕派的支持下“王政復(fù)古令”指出：“-----原自癸丑以來，遭蒙未曾有之國難，先帝頻年為之所苦，擾慮之情當(dāng)眾庶所知。因此，圣意已決，實行王政復(fù)古，樹立挽回國危之基----”，表達(dá)了“親政”和通過“維新變法”“挽回國?！钡臎Q心。

1868年1月4日，以薩摩和長州兩藩武士為主力的新政府軍在京都南郊鳥羽、伏見打敗幕府軍隊，迫使德川幕府于4月1日投降，幕府統(tǒng)治宣告結(jié)束。

在取得了對幕府的勝利后，為“挽回國?！?，明治維新政府開始進(jìn)行“變法”。1868年3月14日，公布了《五條誓文》，其中第四條：“破歷來之陋習(xí)，立基于天地之公道”表達(dá)了除舊變法的決心?！段鍡l誓文》反映了中下級武士的政治經(jīng)濟(jì)要求，是明治政府實行改革的基本綱領(lǐng)，規(guī)定了日本要走資本主義道路。

同年4月27日公布《政體書》，這是明治政府的政治體制和組織法令。規(guī)定議政、行政、刑法三機(jī)關(guān)的長官不能互相兼任，在形式上采取了西方資產(chǎn)階級民主政體“三權(quán)分立”。隨后，通過“版籍奉還”1和“廢藩置縣”，2明治政府在形式上消除了封建割據(jù)，完成了國家統(tǒng)一，建立起中央集權(quán)國家。

在此時代背景中展開的日本法律的近代化，既是明治維新的重要內(nèi)容，也是明治維新的主要成果。

（二）日本法律近代化前的社會經(jīng)濟(jì)狀況考察

根據(jù)歷史唯物主義方法論主要觀點(diǎn)：“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”，有必要對當(dāng)時社會經(jīng)濟(jì)狀況進(jìn)行考察。

根據(jù)德川幕府1615年頒布的《武家諸法度》1和1635年修訂版規(guī)定的大名“參覲交代”的制度，大名必須隔年到江戶遏見將軍，一年值勤幕府，一年駐守領(lǐng)地。這種“參覲交代”制度讓日本全國的財富都流入江戶和大坂，造成了日本商品貨幣經(jīng)濟(jì)的畸形發(fā)展。由于武士不允許經(jīng)商、理財，一批寄生于幕府和藩的特殊商人階層就產(chǎn)生了。他們負(fù)責(zé)將諸候和武士的貢租和俸祿換成貨幣，支付往來江戶高昂的“參覲交代”費(fèi)用，從中謀取暴利。

到明治維新前，這種畸形的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，已經(jīng)使一些大商人家族得以控制了大部分領(lǐng)主的財政收入。大名不得不向商人的銀號借貸，以薩摩領(lǐng)地為例，它的年入為77萬石，但1807年負(fù)債高達(dá)130萬兩金子，1830年的負(fù)債更增加到500萬兩金子，相當(dāng)于它20年的稅收。因此有“大坂商人一怒，天下諸候驚懼”的民謠。

從表面上看，日本的情形很象法國大革命前夜的情況。但實際情況卻相反，寄生于幕藩制度上的商人集團(tuán)，是依靠幕、藩賜給的特權(quán)取得的財富，與自由資本的發(fā)展歷程完全不同。從法律上講，幕府和藩鎮(zhèn)可任意擺布商人的命運(yùn)，以取消債務(wù)和強(qiáng)制捐獻(xiàn)和征收賦稅剝奪商人的財產(chǎn)。商人階層（町人階層）不可能做為一個獨(dú)立的社會階層出現(xiàn)，充其量是統(tǒng)治階級的一種職能性補(bǔ)充。

隨著商品貨幣經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，手工業(yè)也有所發(fā)展。資本家在作坊里安裝織機(jī)，生產(chǎn)者集合在作坊里工作，如木縣的足利、群馬縣的桐生都出現(xiàn)了擁有絲織機(jī)十?dāng)?shù)臺的“織房”。手工工場的出現(xiàn)，代表著這一時期的日本經(jīng)濟(jì)中出[1]現(xiàn)了資本主義因素，但正如列寧指出的“沒有外貿(mào)，就不可出現(xiàn)資本主義國家，根本不可能出現(xiàn)”，幕府的鎖國政策和幕藩制度對土地、資源的分割，排除了所有在幕藩體制下資本主義因素向資本主義轉(zhuǎn)化的可能。直到幕末，日本除少數(shù)手工業(yè)中心外，工業(yè)發(fā)展水平仍然很低。

在農(nóng)村，商品貨幣經(jīng)濟(jì)的滲入，雖然也加速了農(nóng)村自然經(jīng)濟(jì)的瓦解，但這種瓦解在得不到資本的積極介入的情況下是緩慢進(jìn)行的，到維新之前，自耕農(nóng)和家庭手工業(yè)者仍然占據(jù)數(shù)量上的多數(shù)。

由此可見，明治維新前畸形的商品貨幣經(jīng)濟(jì)尚未達(dá)到對封建體制發(fā)生重大破壞的程度；資本主義因素雖然已經(jīng)出現(xiàn)，但遠(yuǎn)未成熟，遠(yuǎn)未達(dá)到動搖封建制度的條件。但不可否認(rèn)的是，由于商品貨幣經(jīng)濟(jì)對封建體制的腐蝕作用和資本主義因素的出現(xiàn)，對維新力量的產(chǎn)生和壯大具有正面意義。

（三）日本法律近代化的三個時期

本文參考?xì)v史學(xué)上對明治時期的分期法，將日本法律近代化分為三期，即：奠基時期（1868-1877）、“鹿鳴館”1時期（1877-1887）、調(diào)整完備時期（1887-1907），這種分期法與歷史學(xué)上對明治時期的分期基本一致，即明治初期、明治中期、明治后期。

1．奠基時期(明治初期)的政體改造和西方法律思想的引進(jìn)為日本法律近代化奠定了基礎(chǔ)

公元1868年4月，明治天皇“五條誓約”，表達(dá)了“變法”的決心；同年6月，公布了“政體書”，試圖建立以天皇為統(tǒng)領(lǐng)的三權(quán)分立的政治體制；1869年6月，宣布“版籍奉還”；1871年8月實行“廢藩置縣”。通過政治體制的改革，建立起中央集權(quán)制國家的框架，并使日本君主立憲的政體基本符合了孟德斯鳩的權(quán)力分立、制衡原則，為近代法律制度的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)條件。

這一時期，歐美啟蒙思想家們的理論成為最容易接受的東西了。福澤渝吉的《勸學(xué)篇》(明治5—9)和《文明論概略》（明治8年），加藤弘之的《真政大意》和《國體新論》(明治8)，西周的《百一新論》(明治7年)和《致知啟蒙》(明治7年)成為大家喜愛的啟蒙讀物。這些著作主要是批判和清算封建的意識形態(tài)。

1873年9月（明治六年），由美國回國的森有禮（1847-1889）聯(lián)絡(luò)一批學(xué)者、官吏組織了一個以宣傳啟蒙思想為主要目的學(xué)術(shù)團(tuán)體“明六社”，并出版《明六雜志》，公開活動，介紹西方近代思想和學(xué)問，以翻譯和宣傳西方思想家著作為主要方式。通過“明六社”等學(xué)術(shù)團(tuán)體的努力，“人生而平等”等近代資本主義啟蒙思想得以在日本廣泛傳播。

同時，西方法學(xué)家的法學(xué)著作也被大量翻譯介紹，如箕作膀詳?shù)摹斗ㄌm西六法》、大島貞益譯作《毫氏法學(xué)講義節(jié)略》等，主要以英國、法國的法學(xué)著作為主。

西方自由資本主義法律思想的全面引入，為“鹿鳴館”時期的廣泛的立法活動奠定了思想上的基礎(chǔ)，也決定了“鹿鳴館時期”立法活動的基調(diào)。

這一時期還進(jìn)行了一系列立法準(zhǔn)備活動和試驗性立法活動，1868年頒了《假刑律》。1870年，江藤新平在太政官司制度局設(shè)立了民法會議，開始民法編纂工作，1871年7月在全盤吸收法國民法典人事編的內(nèi)容的基礎(chǔ)上制定“民法決議”；1872年，江藤新平擔(dān)任司法卿實施行政與司法分離的政策，把司法從行政中分離出來，集中于太政官刑部?。徽赀€批準(zhǔn)了江藤起草的《司法職務(wù)定制》，確定了司法省、審判官、檢察官、法院等的職制和事務(wù)章程；政府還出資出版了《憲法類編》；同年10月草擬出《皇國民法暫行規(guī)則》；1873年制定《民法草案》。1875年4月天皇詔敕，表示要漸次建立君主立憲政體。

但由于政治、經(jīng)濟(jì)、軍事制度改革，觸及了統(tǒng)治階級中保守勢力的利益，“維新三杰”中的軍事首領(lǐng)西鄉(xiāng)隆盛1也站到了改革的對立面。1874年2月，佐賀士族發(fā)動反政府叛亂；1877年西鄉(xiāng)隆盛在鹿兒島叛亂，叛軍得到因改革而利益受到損害的中下級武士階層和封建地主的擁護(hù)，人數(shù)迅速擴(kuò)大到4萬多人，明治政府動用全部力量進(jìn)行反擊。叛軍戰(zhàn)敗后，西鄉(xiāng)隆盛于9月24日自殺，這次大規(guī)模的士族叛亂歷時八個月，史稱“西南戰(zhàn)爭”。維新政府通過這次戰(zhàn)爭結(jié)束了舊士族封建割據(jù)的局面，鞏固了中央政權(quán)，為進(jìn)一步的政治、經(jīng)濟(jì)和法律改革掃清了最后的障礙。

2．“鹿鳴館”時期(明治中期)歐化風(fēng)潮和立法活動的全面展開

公元1871年10月8日，明治政府曾經(jīng)派遣由巖倉具視為團(tuán)長的48人使節(jié)團(tuán)赴歐美進(jìn)行了長達(dá)兩年的訪問。一是交涉修改不平等條約；二是考察、學(xué)習(xí)歐美各國先進(jìn)的資本主義制度和文化，為日本實現(xiàn)近代化參考。使節(jié)團(tuán)在修約上未取得任何實質(zhì)性進(jìn)展；但從各方面加深對西方文明的認(rèn)識和理解，找出了日本和西方各國的差距。

由于巖倉使節(jié)團(tuán)未在條約修正上取得任何成績，加之在目睹日本與西方世界的巨大差距后，西方近代文化被全面肯定，崇洋之風(fēng)席卷日本列島。這一時期，只要是西方的，就模仿崇拜；只要是日本的，就視為愚昧落后。

以日本外務(wù)卿井上馨為代表的“條約修正派”片面的認(rèn)為，要實現(xiàn)修改條約，必須先使日本成為“歐化新帝國”。竟然迎合西方列強(qiáng)說“日本不開化”“沒資格修改條約”的說詞，稱：“化我國為歐洲帝國，化我人為歐洲國民，唯有如此，我帝國方能與泰西各國齊躍同等地位”。為標(biāo)榜歐化，日本政府于1881花費(fèi)巨資在東京修建了日本第一座洋樓，起名“鹿鳴館”，成為貴族官僚們進(jìn)行國際性社交活動的場所，一時間，高官貴人在此大擺酒宴，舉辦晚會、舞會。歐化之風(fēng)在全國愈演愈烈，甚至有人提出要與洋人通婚，以提高日本人素質(zhì)、改造人種?！奥锅Q館”因此也成為這一時期歐化風(fēng)潮的標(biāo)志。

“鹿鳴館”時期立法目的就是要建立適應(yīng)收回治外法權(quán)需要的近代法律體系，為“修改不平等條約”服務(wù)。這導(dǎo)致了以“外交優(yōu)先”為表征的“工具主義”在這一時期盛行。

在法律指導(dǎo)思想上則承襲奠基時期廣為傳播的啟蒙思想，“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”、“三權(quán)分立”、“社會契約”的法國近代資本主義啟蒙思想成為這一時期立法活動的指導(dǎo)思想。

這一時期，明治政府進(jìn)行了廣泛的立法活動。在法國人布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）的指導(dǎo)下，以法國憲法和民法典為藍(lán)本，完成了《憲法》草案和民法典部分內(nèi)容，交提交內(nèi)閣審議；商法典則委托德國著名法學(xué)家羅賽勒（又譯勞埃斯拉）起草，1884年1月，以法國商法為藍(lán)本的羅賽勒草案脫稿，1886年3月，以羅賽勒草案為基礎(chǔ)的商法案完成。

1887年，由于認(rèn)為進(jìn)行條約改正而編纂法典是侵犯國體的國粹主義勢力抬頭，井上馨被迫下臺，法典編纂工作回到法務(wù)省，以“外交優(yōu)先”為主要特點(diǎn)的“鹿鳴館”時期結(jié)束。

3．調(diào)整完備時期(明治后期)國粹保存運(yùn)動的興起和近代法律體系的基本建立

以“鹿鳴館”為代表的歐化風(fēng)潮，招致了越來越多的反感和抨擊。進(jìn)入明治20年代后（1887年后），國粹保存運(yùn)動興起。

國粹保存運(yùn)動首要的目標(biāo)是批判文明開化和歐化主義風(fēng)潮。1888年志賀重昂就在《日本人》雜志發(fā)表《保存國粹旨義》一文，成為國粹保存運(yùn)動的旗幟。國粹主義者堅決反對為修改不平等條約而推行的歐化主義政策，包括對西方法典的盲目抄襲；集中攻擊伊藤博文、井上馨等人在衣、食、社交、思想等方面照搬歐美的表面歐化方針；指出“外交憂患在內(nèi)而不在外”。

國粹主義實質(zhì)是排外主義，其核心思想是狹隘、狂熱的愛國主義和民族主義，因此最終發(fā)展成為國家絕對主義。國家絕對主義打著國家利益至上的旗號剝奪人民的自由民主權(quán)利?！疤熨x人權(quán)”“主權(quán)在民”的思想在這里被扭曲為“天賦國權(quán)，國賦人權(quán)”“主權(quán)在國”。

1880年初昂揚(yáng)發(fā)展的自由民權(quán)運(yùn)動為了變革以天皇為首的官僚專制統(tǒng)治，樹立“主權(quán)在民“的原則，為批判有礙自由平等觀念深入發(fā)展的天皇神格化而奮斗。但在國粹保存運(yùn)動中，自由民權(quán)運(yùn)動也發(fā)生了異化，最終與國家絕對主義相契合。國粹保存運(yùn)動的興起，是對全盤歐化的反彈，客觀上對法律改革目的、法律思想的糾正和調(diào)整起到了積極作用。

國粹保存運(yùn)動的一個最主要、最直接的作用就是對立法目的進(jìn)行了糾正和調(diào)整。國粹主義者指出“外交憂患在內(nèi)不在外”得到日本朝野的廣泛認(rèn)同，1889年繼任外交大臣大畏重信被刺客炸傷，明治政府不得不暫時停止了修改條約的外交努力。立法目的逐漸明晰為：建立適應(yīng)日本社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和實現(xiàn)“富國強(qiáng)兵”國家目標(biāo)的法律秩序。

與此同時，出于對自由民權(quán)運(yùn)動的恐懼，國家正統(tǒng)思想趨于保守。在政府引導(dǎo)下，德意志近代哲學(xué)思想有了廣泛的傳播。1890年井上哲次郎留德回日后在東大執(zhí)教，他系統(tǒng)宣講了德國哲學(xué)，力圖綜合德國國家主義與傳統(tǒng)的儒學(xué)道德，表現(xiàn)出露骨的反啟蒙主義和國家（絕對）至上主義色彩。由于國家絕對主義符合了統(tǒng)治階級的利益，日本執(zhí)政者終于在明治二三十年代將吸收西方文化定位在德國國家主義和傳統(tǒng)的儒學(xué)道德的結(jié)合上。新的法律指導(dǎo)思想得以確立。

1889年《大日本帝國憲法》（明治憲法）頒布，該憲法大量抄襲和照搬1850年的《普魯士憲法》和1871年的《德意志帝國憲法》。在第一章第一條就開宗明義指出：“大日本帝國由萬世一系之天皇統(tǒng)治之。”以國家根本大法形式確立了以天皇制為中心的君主立憲政體。在這一體制下，天皇超然于法律之上，神圣不可侵犯。而內(nèi)閣須向天皇負(fù)責(zé)，議會則形同虛設(shè)，天皇如同封建時代權(quán)力至高無上的君主。

以《明治憲法》為開端，一系列與憲法精神相一致的以德國法為藍(lán)本的法律頒布實施。1890年實施《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《法院組織法》、《行政裁判法》；1898年實施《民法典》；1899年實施《商法典》，1907年頒布《刑法典》。

《刑法典》的頒布實施，宣告日本近代六法體系初步形成，標(biāo)志著日本近代法律體系的基本建立。

二、日本近代化過程中法律上層建筑的錯位與糾正

馬克思在<《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》序言>中指出：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣-----它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系------這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，即有法律的和政治的上層建筑豎立其上并有一定的社會意識形式與之相適應(yīng)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。”簡而言之就是：“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定法律上層建筑，法律上層建筑必然與之相適應(yīng)”。

日本法律的近代化是曲折而復(fù)雜的，由于其獨(dú)特的時代背景和歷史動因，造成法律上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的錯位現(xiàn)象，這種錯位在憲法、民法、商法和各法律部門中都有明顯表現(xiàn)。對于錯位的法律上層建筑，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)給予了堅決的強(qiáng)制糾正，其結(jié)果是使法律上層建筑回到與其相適應(yīng)的軌道上來。

（一）法律上層建筑出現(xiàn)錯位的原因

為什么在日本法律近代化過程中會出現(xiàn)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)錯位的情況？本文認(rèn)為是因為在特殊的歷史條件下日本法律近代化特殊的動因造成的。

一般而言，一個國家法律制度發(fā)生重大變革是由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展到一定程度，舊的法律上層建筑逐漸不能與之相適應(yīng)，在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的強(qiáng)制作用造成的，是內(nèi)因在起作用。而日本明治維新前，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)仍然是以小農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)為主，資本主義因素雖然已經(jīng)出現(xiàn)，但遠(yuǎn)未達(dá)到動搖其封建制度的程度。

《日本——從史前到現(xiàn)代》一書中指出的“對策劃維新運(yùn)動的人說來，最重要的是強(qiáng)化國家、抵御外侮------在和歐洲歷史比較時，一般都要問它能否叫做‘革命’-----而它運(yùn)動的框架在許多基本方面與歐洲近代革命有所不同。日本沒有什么社會對抗，也沒有什么點(diǎn)燃法國或者俄國革命的那些政治思想。街上沒有暴民，也沒有人頭滾滾落地。不可否認(rèn)，經(jīng)濟(jì)及社會因素與維新時代許多事件有關(guān)。當(dāng)時也有農(nóng)民暴動，雖然人數(shù)和暴亂程度都逐步增加，但始終是地區(qū)性的、非政治性的，沒有引出社會或政治抗議的普遍性口號來。商人對所受限制雖有不滿，但大體上在經(jīng)濟(jì)力方面還有足夠的用武之地。雖然在反對幕府的領(lǐng)導(dǎo)者中有農(nóng)民和商人，但明治維新既非資產(chǎn)階級革命，也不是農(nóng)民革命。這次變革的主要領(lǐng)導(dǎo)另有來源，他們來自武士階級內(nèi)部----整個維新時期有兩個突出特點(diǎn)：全國都有一種壓倒一切的外國危機(jī)感和武士階級涌現(xiàn)出來一個新的領(lǐng)導(dǎo)力量”。1

日本法制史學(xué)者福島正夫也指出：“鴉片戰(zhàn)爭(1840年)以來蒙受西歐列強(qiáng)直接侵略，被拋入半植民地境地遭受異民族統(tǒng)治的大國（中國），給為維護(hù)民族獨(dú)立和謀求各方面發(fā)展的日本，提供了具有生死意義的教訓(xùn)。在日本近代法的形成方面，絕不能重蹈清國命運(yùn)的覆轍這樣一種信念在各個方面發(fā)揮著強(qiáng)烈的作用?！?

由此可見，導(dǎo)致變革的主要力量并非來自內(nèi)部，而是來自“外在壓力”；而變革的領(lǐng)導(dǎo)者正是統(tǒng)治階級的一部分，因此決定了變革具有了“自上而下”的鮮明特點(diǎn)。

由于變革的動力不是來自經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，造成了法律改革的直接目的一開始也并非為了滿足經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求。因此法律上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的錯位難以避免。

（二）立法目的的錯位與糾正

明治法律史專家星野通認(rèn)為：明治維新法制改革“完全就在于期待著通過健全法典來改正安政年以來由于江戶幕府外交擔(dān)當(dāng)者在外交上的無知而締結(jié)的不平等條約，以此廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，提高日本的國際地位，對外獲得平等的地位?！?與國內(nèi)矛盾相比，更緊迫的立法要求來自于“外在壓力”。廢除不平等的“安政條約”，成為日本朝野和全體國民共同而強(qiáng)烈的愿望，也成為維新政府的不可推卸的首要職責(zé)。

在明治初期，維新政權(quán)對于民族危機(jī)的根源未能作出正確認(rèn)識，普遍認(rèn)為“安政條約”的簽訂是由于幕府統(tǒng)治者的腐朽、愚昧造成的，以為只要建立起西方近代化的法律制度，就能夠收回治外法權(quán)，擺脫民族危機(jī)和國家危機(jī)。立法的目的自然就是“盡快建立適應(yīng)收回治外法權(quán)的法律體系”。這一立法目的，帶有強(qiáng)烈的“功利主義”色彩，未能認(rèn)真考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的根本要求，從立法目的開始就出現(xiàn)了與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的錯位。

立法目的的錯位勢必造成結(jié)果的錯位。由于未能充分考慮法律改革與本國國情的配合，在“外交優(yōu)先”的口號下，盲目抄襲、生搬硬套西方法律典籍，所建立的法律上層建筑必然與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相錯位。

日本在政治和法律制度上的全盤歐化，并未能因此取得西方列強(qiáng)平等對待，在長達(dá)19年的時間里，條約修改沒有取得任何實質(zhì)性的進(jìn)展。奴顏媚外的全盤歐化造成了日本社會傳統(tǒng)道德倫理的崩潰和社會的動蕩，讓一些有識之士開始思考這樣一個問題：立法的目的到底應(yīng)該是什么？難道為了修改不平等條約就可以犧牲日本固有的“醇風(fēng)美俗”？犧牲民族的自尊？

他們認(rèn)為一味模仿西方，只能將日本變成一個“劣等的歐美”，日本人則只能變成“劣等的歐美人”；只有重塑日本國民的愛國心、民族自尊心，保存“醇風(fēng)美俗”，才能將日本建設(shè)成為一個獨(dú)立、富強(qiáng)的國家，才能真正贏得列強(qiáng)的尊敬。一位曾經(jīng)的歐化主義者，以后轉(zhuǎn)變?yōu)閲獗４孢\(yùn)動重要人物的德富蘇峰在其創(chuàng)辦的《國民之友》雜志第二期一針見血的指出：“外交憂患在內(nèi)不在外”，這一觀點(diǎn)逐漸得到日本朝野的一致認(rèn)同。

1887年，國粹保存運(yùn)動興起，最終導(dǎo)致了外務(wù)卿井上馨的下臺。1889年同樣主張條約修改主義的繼任外務(wù)卿大畏重信被刺客炸傷，迫使明治政府暫時停止了修改條約的外交努力。

國粹保存運(yùn)動的一個最主要、最直接的作用就是對立法目的進(jìn)行了糾正和調(diào)整，立法目的調(diào)整為：“建立適應(yīng)日本社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，達(dá)成富國強(qiáng)兵國家目標(biāo)的法律秩序”。這一新的立法目的，顯然與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的要求相適應(yīng)。

（三）法律指導(dǎo)思想的錯位與糾正

法律思想是指導(dǎo)法律制定、實施的基礎(chǔ)，西方國家的近代資本主義法律思想的形成與發(fā)展都是以資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的形成、發(fā)展為前提和基礎(chǔ)的。如：自由主義產(chǎn)生于英國16世紀(jì)末，與當(dāng)時資本主義手工工場的建立、擴(kuò)展；與對農(nóng)業(yè)進(jìn)行的資本主義改造運(yùn)動——長期、大規(guī)模的圈地運(yùn)動；與航海貿(mào)易發(fā)展和殖民地的開發(fā)有著進(jìn)行因果關(guān)系。而法國啟蒙思想運(yùn)動也是與法國自由資本主義經(jīng)濟(jì)的形成、發(fā)展緊密相關(guān)。

日本明治維新前，社會經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)還是封建的小農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)，資本主義因素雖然出現(xiàn)，但很不成熟；不具備產(chǎn)生近代法律思想的土壤。因此明治維新前后，日本大規(guī)模引進(jìn)西方近代法律思想，存在一個選擇的問題。如何選擇與日本現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)并與國家目標(biāo)相一致的法律思想，是一個擺在維新政府面前的難題。

日本法律近代化早期的立法思想是以西方人文主義為基礎(chǔ)的，在“奠基時期”（1868-1877年），借助“文明開化”運(yùn)動和以“明六社”為中心的啟蒙思想家們的活動，西方人文主義思想在日本得到了廣泛的傳播。這一時期主要是英法的功利主義、實證主義和天賦人權(quán)思想在日本的吸收和傳播時期。英國實證主義和功利主義思想家穆勒的影響尤為巨大。他的《自由論》、《議會政治論》、《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》和《功利主義》等著作均被譯為日文出版。

法國的“天賦人權(quán)”政治思想被移植到日本，并廣泛傳播，產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。日本著名啟蒙思想家福澤諭吉的《勸學(xué)篇》以威蘭特的《倫理學(xué)》為依據(jù)，建立了啟蒙自然法則的結(jié)構(gòu)。《勸學(xué)篇》在篇首就寫道：“‘天不生人上之人，也不生人下之人。’這就是說，天生的人一律平等，不是生來就有貴賤上下之別的?！?/p>

由于人文主義被作為西方文明主流引入日本社會，在法律思想上倡導(dǎo)經(jīng)濟(jì)自由、契約自由和競爭自由，提出國家應(yīng)奉行放任主義政策，不干涉經(jīng)濟(jì)生活和社會生活，賦予個人以更大的自由活動。明治早期的立法、司法活動即以此為思想基礎(chǔ)，移植的法律制度也以法國法為主。

很明顯，這種以“天賦人權(quán)”“人民主權(quán)”“三權(quán)分立”為核心內(nèi)容的法律思想，與日本以天皇為代表的封建資本主義社會政治現(xiàn)實是錯位的；“經(jīng)濟(jì)自由”、“契約自由”和“競爭自由”的經(jīng)濟(jì)原則也與由特權(quán)商人轉(zhuǎn)變的國家支持的壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀格格不入。但由于立法目的的偏差，以及國內(nèi)自由民權(quán)運(yùn)動的高漲，維新政府急于完成近代法律體系，對國內(nèi)問題并未引起高度重視，對法律指導(dǎo)思想與政治實現(xiàn)和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀的偏差也未認(rèn)真對待。

在這一時期，盧梭的思想在日本得到了廣泛傳播，其思想也被系統(tǒng)地引進(jìn)吸收，對自由民權(quán)運(yùn)動產(chǎn)生了極大影響。盧梭的《社會契約論》于1877年被服部德譯出。盧梭的《社會契約論》所強(qiáng)調(diào)的人民具有反抗權(quán)和革命權(quán)的思想，為自由民權(quán)運(yùn)動提供了有力的理論武器。

以“天賦人權(quán)”思想為總領(lǐng)的自由民權(quán)運(yùn)動，其針對主要目標(biāo)就是要推翻以天皇為代表的帶有封建色彩的君主立憲制政體，代之以法國式的自由資本主義政治體制。自由民權(quán)運(yùn)動觸及了國家政體，引起了統(tǒng)治階級的強(qiáng)烈反應(yīng)，加強(qiáng)了對思想的控制和鎮(zhèn)壓。“明六社”因此而解散，啟蒙思想家們的啟蒙活動逐漸停止。

以自由資本主義人文主義思想為基礎(chǔ)的立法思想，于日本社會當(dāng)時的實際情況有較大距離。在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)中，自由資本主義的成分只占微不足道的極小部分，而占據(jù)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)主導(dǎo)地位是由幕府壟斷商人轉(zhuǎn)化為的與國家資本緊密關(guān)聯(lián)的壟斷資本家；而自由資本主義標(biāo)榜的“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”、“三權(quán)分立”的思想，也與天皇制為基礎(chǔ)的帶有封建色彩的政治現(xiàn)實出現(xiàn)錯位。因此，自由民權(quán)運(yùn)動未能得到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的響應(yīng)和支持，并由于威脅到君主立憲的政治體制，遭到明治政府的堅決鎮(zhèn)壓，最終以失敗而告終。

自由民權(quán)運(yùn)動蓬勃發(fā)展觸動了維新政權(quán)的根基，刺激了統(tǒng)治階級開始認(rèn)真思考對西方文明選擇的方向維新政府對待法律思想選擇的態(tài)度發(fā)生了最大轉(zhuǎn)變。

在政府引導(dǎo)下，德意志近代哲學(xué)思想有了廣泛的傳播。1890年井上哲次郎留德回日后，在東大執(zhí)教33年，他系統(tǒng)宣講了德國哲學(xué)，力圖綜合德國國家主義與傳統(tǒng)的儒學(xué)道德，表現(xiàn)出露骨的反啟蒙主義和國家至上主義色彩。

由于國家至上主義符合了統(tǒng)治階級的利益，日本執(zhí)政者終于在明治二三十年代將吸收西方文化定位在德國國家主義和傳統(tǒng)的儒學(xué)道德的結(jié)合上。立法思想也隨之得到糾正，“天賦人權(quán)”的立法思想轉(zhuǎn)變?yōu)椤疤熨x國權(quán)、國賦人權(quán)”；“主權(quán)在民”與轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)“國家權(quán)利”和“天皇主權(quán)”；“三權(quán)分立”也最后歸結(jié)于“天皇擁有對立法、司法和行政的最終裁判權(quán)”；回到與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)和與政治現(xiàn)實相一致的軌道上來。

（四）法律制度的錯位與糾正

立法目的、法律指導(dǎo)思想的錯位得到糾正的同時，法律制度的糾正也隨之進(jìn)行。從歷史資料來看，各法律部門都存在錯位的現(xiàn)象，并都得到了相應(yīng)糾正或調(diào)整，但由于篇幅所限，本文只對憲法、民法、商法的錯位與糾正進(jìn)行闡述和分析。

1．憲法的錯位與糾正

日本憲法制定最初是以法國憲法為模仿對象，1870年，江藤新平1組織留學(xué)法國的人員翻譯法國法律典籍，還專門聘請了法國著名法學(xué)家布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）為政府顧問。明治七年（1874），著手編纂憲法。兩年后，明治天皇降旨元老院議長棲川宮熾，命其起草憲法草案。不久即爆發(fā)了要求開設(shè)國會、制定憲法、減輕地稅和修改不平等條約的自由民權(quán)運(yùn)動，激進(jìn)的自由黨人在高唱法國式自由民主的同時，與政府對立直至掀起武裝起義。

明治政府認(rèn)識到建立以“天賦人權(quán)”“主權(quán)在民”“三權(quán)分立”為基礎(chǔ)的自由資本主義政治、法律制度必然動搖以天皇制為基礎(chǔ)的中央集權(quán)制國家政治體制，這與明治維新的初衷和目標(biāo)是不一致的。

自由民權(quán)運(yùn)動對政府的刺激是逐漸放棄了建立以“天賦人權(quán)”“主權(quán)在民”“三權(quán)分立”等啟蒙思想為基礎(chǔ)的自由資本主義的政治、法律制度；轉(zhuǎn)而傾向于帶有明顯封建君主立憲制色彩的德意志帝國政治、法律制度。

還應(yīng)該看到以法國法律典籍為藍(lán)本，在法國著名法學(xué)家布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）指導(dǎo)下起草的“憲法草案”，在自由民主思想上有其進(jìn)步的一面，但卻缺乏與日本國情配合的力量。如日本經(jīng)濟(jì)中自由資本主義成分非常薄弱，更多是由幕藩特權(quán)商人階層轉(zhuǎn)變而來的由國家支持的壟斷資產(chǎn)階級。而法國憲法倡導(dǎo)的自由資本主義經(jīng)濟(jì)原則，顯然與日本經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀不相適應(yīng)。因此這是一部與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治現(xiàn)實錯位的憲法草案，必然要遭到強(qiáng)制糾正。

迫于自由民權(quán)運(yùn)動的壓力，明治政府承諾以明治二十三年（1890）為期召開國會，因此不能不開始認(rèn)真地進(jìn)行制定憲法的準(zhǔn)備工作。為了確保天皇在立憲中的超然地位，對憲法藍(lán)本的選擇顯得尤為重要。

1881年（明治十四年）7月，曾經(jīng)與鐵血宰相俾斯麥會面的巖倉具視在意見書中說：英國式的憲法不適合日本國情，許多地方應(yīng)該向普魯士憲法學(xué)習(xí)。政府于1882年3月派遣負(fù)責(zé)起草法案的伊藤博文等人再度出使歐洲。經(jīng)過一年多考察，伊藤等人在充分比較分析歐美國體和司法的基礎(chǔ)上，結(jié)合日本的實際狀況，向國內(nèi)報告了政策建議，明確了仿效帶有明顯封建君主立憲制色彩的德意志帝國為藍(lán)本，建立近代天皇制國家的方針。

1889年《大日本帝國憲法》頒布，該憲法大量抄襲和照搬1850年的《普魯士憲法》1和1871年的《德意志帝國憲法》，是一本典型的欽定憲法。在第一章第一條就開宗明義指出：“大日本帝國由萬世一系之天皇統(tǒng)治之?！币試腋敬蠓ㄐ问酱_立了以天皇制為中心的君主立憲政體。在這一體制下，天皇超然于法律之上，神圣不可侵犯。而內(nèi)閣須向天皇負(fù)責(zé)，議會則形同虛設(shè)，天皇如同封建時代權(quán)力至高無上的君主。

至于公民權(quán)利，必須服從德國式“法律限度”原則，公民的各項權(quán)利是在法律框架內(nèi)被給予的暫時的權(quán)利，天皇制政府有權(quán)根據(jù)現(xiàn)實需要，以簡單的立法形式撤回憲法給予公民的權(quán)利，“天賦權(quán)利”在《明治憲法》中根本就不存在?！睹髦螒椃ā返念C布、實施，也確立了其他法律的基調(diào)，即以維護(hù)天皇制為中心的君主立憲政體，并與之相適應(yīng)。

就象明治維新本身一樣，1889年明治憲法的性質(zhì)也很難說清，它究竟是一部革命的資產(chǎn)階級憲法還是一部反動的封建憲法或者是兩者的妥協(xié)？但從明治憲法對日本明治社會的影響似乎可以得出以下結(jié)論：

（1）明治憲法是西方政治技巧和日本政治現(xiàn)實的巧妙結(jié)合。

（2）它妥善處理好了天皇和國家、天皇和政府、天皇和人民、以及君權(quán)和民權(quán)的關(guān)系。

（3）最后，本文認(rèn)為，不應(yīng)把明治憲法看成反動的憲法，一方面它保證了統(tǒng)治階級的固有權(quán)力，加強(qiáng)了保守的政治和社會的價值；但同時也確立了日本憲政的基礎(chǔ)，規(guī)定了日本走法治國家的道路，天皇的權(quán)力或多或少要受到憲法制約。

總之，明治憲法基本作到了與國情相吻合，滿足了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的客觀要求；確立了君主立憲的國家政體。為新的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的建立、發(fā)展鋪平了道路，并奠定了近代以法統(tǒng)治的基礎(chǔ)。

2．民法典的錯位與糾正

日本民法典分為舊民法典和新民法典，這一舊一新的民法典本身就反映了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對錯位的法律上層建筑的糾正。

編纂《民法典》的目的，就是要使日本具備與西方列強(qiáng)交涉以修改不平等條約的基本法律條件。由于歐美各國認(rèn)為日本如不具備近代的民事法律制度，則不可能解決外國公民在日的法律地位和保障其人身和財產(chǎn)安全，并以此為由拒絕交還治外法權(quán)。因此日本政府制定民法的的急迫心情是可想而知的。江藤新平在命令箕作麟祥翻譯法國民法典時甚至指示：“盡快的翻譯，有誤譯也無妨”。1

在“外交優(yōu)先”的口號下，舊民法典的編纂急功近利，采取了對法國民法典的“抄襲式移植”，并未認(rèn)真研究如何與本國國情相結(jié)合，出現(xiàn)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)錯位的現(xiàn)象在所難免。

從1870年太政局民法會議設(shè)立開始，日本政府就以法國民法典為藍(lán)本進(jìn)行民法典編纂。1873年法國法學(xué)家布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）受聘到日本，參與明治政府的各項立法活動；1880年日本政府在元老院中設(shè)立民法編纂局，布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）被邀請編纂民法典的財產(chǎn)法部分。

1886年8月，“外交優(yōu)先”主義發(fā)展到了高潮，民法典的編纂竟然劃歸外務(wù)省下設(shè)的“法律調(diào)查委員會”。后因國粹保存運(yùn)動興起，井上馨被迫下臺，民法典的編纂工作才于1887年11月回到了法務(wù)省。1890年民法典草案經(jīng)內(nèi)閣審議公布，并決定于1893年1月1日施行，這部民法典史稱“舊民法”

隨著國粹保存運(yùn)動興起，日本朝野逐漸統(tǒng)一認(rèn)識：“外交憂患在內(nèi)不在外”，民法的首要任務(wù)是為國家經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)，而不應(yīng)媚從于外交，對與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和國家政體錯位的舊民法典的糾正與調(diào)整勢在必行。1889年爆發(fā)的民法典論爭以及新民法典的制定就是對舊民法典糾正與調(diào)整的具體表現(xiàn)。

舊民法典內(nèi)容也大體上與法國民法典相同，基本上是以法國民法典的精神為指導(dǎo)的。因此與日本社會現(xiàn)實明顯脫節(jié)，如親屬法部分在形式上，采用了先規(guī)定婚姻、接著規(guī)定親子關(guān)系，最后才規(guī)定家長和家制的歐洲式序列(在東方古老的傳統(tǒng)里，應(yīng)該是先有“家”，而后才有夫妻關(guān)系和子女)。關(guān)于血親、姻親和配偶的劃分也是西方式的。在內(nèi)容上，雖然保留了家長權(quán)，卻不承認(rèn)家長權(quán)(戶主權(quán))的核心之一的家屬居所的指定權(quán)，對家長也沒有授予對家屬婚姻的否決權(quán)(無效訴權(quán))，這樣就大大削弱了家長的權(quán)力。

舊民法公布后，立即受到批評，許多人認(rèn)為舊民法無視日本的“固有的醇風(fēng)美俗”，特別是破壞了家族制度。這樣就形成了對舊民法擁護(hù)和反對的兩派，由此爆發(fā)了“法典論爭”。

1889年5月，東京大學(xué)法學(xué)部畢業(yè)生組織“法學(xué)士會”發(fā)表《對法典編纂的意見書》1。主張民法編纂要兼顧日本風(fēng)俗民情，慎重行事。成為民法典論爭的導(dǎo)火索，圍繞民法典是否應(yīng)該施行產(chǎn)生了激烈的對立和論爭。強(qiáng)烈要求民法實施延期的“延期派”認(rèn)為：“第一，新法典破壞倫常；第二，新法典減少憲法上的命令權(quán)；-----第四，新法典缺少國家思想；第五，新法典擾亂社會經(jīng)濟(jì)；第六，新法典改變了稅法的根源--”2從上述理由中不難看出，以自由資本主義的法國民法典為藍(lán)本的舊民法與當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)嚴(yán)重錯位，并與1889年頌布的以“普魯士憲法”為藍(lán)本的明治憲法不相適應(yīng)。

延期派認(rèn)為這部民法破壞了日本立國的基礎(chǔ)——絕對主義的家長至高無上的家族制度，與明治憲法的精神不符；動搖家族制就動搖了“大日本帝國”的立國之本。法典論爭由學(xué)術(shù)之爭發(fā)展為政治斗爭，由民法范圍擴(kuò)展到政治文化各方面。甚至有人提出“民法出而忠孝亡”。

1892年，民法典論爭延續(xù)到了帝國議會，雖然明治政府中部分勢力出于外交需要，極力強(qiáng)調(diào)推行民法典的必要性。但最后由于國粹主義者和自由民權(quán)運(yùn)動異化而產(chǎn)生的民黨組成的聯(lián)合戰(zhàn)線要求法典延期，導(dǎo)致舊民法典的流產(chǎn)。

日本的法典論爭顯然是兩種思潮的斗爭，資產(chǎn)階級的自由思想與封建主義思想的斗爭。隨著體現(xiàn)西方近代自由民主原則的舊民法的失敗，通過維護(hù)家族制度而維護(hù)天皇制度的思想站穩(wěn)了腳跟。

舊民法施行延期后，日本政府著手重新起草民法。明治26年(1893年)，設(shè)置法典調(diào)查會，以伊藤博文為總裁、西園寺公望為副總裁，以穗積陳重、富井政章、梅謙次郎三人為起草委員，另以數(shù)十人為委員。在維持日本舊有習(xí)俗、特別是家族制度的原則下，特別參考了德國民法，于1895年完成總則編、物權(quán)編和債權(quán)編。1896年新民法三編在議會通過，于當(dāng)年4月27日公布。親屬編與繼承編于1898年通過。新民法于1898年7月16日正式施行，又稱“明治民法”。

民法論爭的焦點(diǎn)在“家制”，“家制”與憲法又密切關(guān)聯(lián)，實質(zhì)上是一個政治問題。在明治憲法的政體下，家為國之本，家長(戶主)制與天皇制是一脈相承的。因此新民法中親屬法的基礎(chǔ)內(nèi)容就是確定封建色彩的“家制”，家的核心是戶主(家長)，戶主為進(jìn)行其對全家族的支配(統(tǒng)治)，擁有強(qiáng)大的戶主權(quán)。在這種家族制度之下，婚姻關(guān)系、親子關(guān)系都從屬于維持“家”這—最終目的。在法律上必然表現(xiàn)為男尊女卑、夫尊妻卑等等。在明治憲法的整體體制之下，家為國之本，家長(戶主)制與天皇制是一脈相承的。忠孝一本，否定對家長的孝，也是否定對天皇的忠?！懊穹ǔ龆倚⑼觥?，當(dāng)然是絕對不允許的。

日本民法物構(gòu)權(quán)編里的永佃權(quán)1就是從封建的地主佃農(nóng)關(guān)系沿襲下來的封建的不平等關(guān)系。是違反近代民法的精神的，只能說它是一種變相的封建關(guān)系，但卻與當(dāng)時的日本社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀絲絲入扣。

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)通過對舊民法否定、廢止，制定和實施與之相適應(yīng)的新民法，從而滿足了它的“特殊”要求。

3．商法典的錯位與糾正

明治維新早期，明治政府提出了“殖產(chǎn)興業(yè)”的口號，到1889年，日本的工廠數(shù)已由明治初年的1694家增加到5985家，職工人數(shù)由123,000人增至420,000人，蒸氣機(jī)由409臺增至1808臺。至此，日本的資本主義企業(yè)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)規(guī)模，需要編纂一部系統(tǒng)、綜合的商法以規(guī)范和調(diào)整資本主義商品經(jīng)濟(jì)，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展已經(jīng)提出了制定商法典的要求。

商法典最初由太政官法制部擔(dān)任起草工作，1881年10月，該部撤銷，改由參事院擔(dān)任，并委托德國著名法學(xué)家羅賽勒（又譯勞埃斯拉）起草。1882年元老院設(shè)立了商法編纂局。1882年末，“匯票、期票條例”從草案中分離出來，單獨(dú)起草。1884年1月，羅賽勒草案脫稿。1886年3月，以羅賽勒草案為基礎(chǔ)的商法案完成。1888年12月形成最終商法修正案。并于1889年6月經(jīng)元老院決議和和樞密院咨詢，商法典于1890年4月公布，預(yù)定于1891年1月1日實施。這部法典以法國商法典為藍(lán)本制定而成，從形式到內(nèi)容體現(xiàn)了法國法的特色。它共分3篇：商事通則、海商和破產(chǎn)，其中商事通則的第6章是有關(guān)公司法的規(guī)定。法典公布后因卷入當(dāng)時的“法典之爭”而被延期施行，故歷史上稱這部商法典為“舊商法”。

同民法一樣，商法的編纂雖然是德國人為主，但其藍(lán)本仍然是法國商法典，簡單模仿法國法沒有考慮到日本固有的商業(yè)習(xí)慣。由于脫離了日本經(jīng)濟(jì)的實際，商法一出臺就遭到了以東京為首各地商會的堅決反對，紛紛上書國會和政府，要求延期施行。

延期派和斷行派的斗爭還發(fā)展為政府和立法機(jī)關(guān)的對立。元老院于1890年6月通過“要求商法延期施行的意見書”，1要求對商法典進(jìn)行重大修改，并將實施日期延至1892年末。法務(wù)大臣對此諸條反駁，力主商法按期實施。商法實施與否最終上交到國會，在國會審議期間，各地商會紛紛向國會提交陳情書、建議書和請愿書，迫于以商會為基礎(chǔ)的延期派的壓力。1892年6月，國會做出了民法商法實施延期的決議，商法典的實施延期到1896年末。

隨后根據(jù)東京商業(yè)會所為主的民間延期派對法典提出的修改意見，對商法典進(jìn)行了修改。為了與憲法精神吻合，重點(diǎn)參考了德國商法典。1899年3月，經(jīng)國會討論通過，頒布實施新商法，又稱“明治商法”。新商法中，將票據(jù)編作為獨(dú)立1編，是日本商法典的創(chuàng)新之處，其他各編從形式到內(nèi)容大致與德國商法典相同。

從商法編纂、延期、修改的全過程，可以發(fā)現(xiàn)與憲法和民法糾正中以政府和法律專家為主導(dǎo)有所不同，促使商法修改的的力量直接來自于民間，在商法延期和修改過程中，各地商會積極發(fā)表意見和建議，使商法的修改符合其利益要求。由此可以清楚的看到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對錯位的法律上層建筑的強(qiáng)制糾正和調(diào)整，反映了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對法律制度的選擇和要求。

三、日本法律近代化的影響和借鑒

（一）日本法律近代化的影響

什么樣的法律才叫“好的”法律？是立法目的“崇高神圣”？是法律指導(dǎo)思想前衛(wèi)先進(jìn)？還是對先進(jìn)文明法律制度的全盤照搬？根據(jù)歷史唯物主義，我們認(rèn)為只有與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)的法律才是“好”的法律。

日本法律近代化過程中經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對錯位的法律上層建筑的糾正是必要和重要的，其形式是繼受法律的“本土化”。無論是對立法目的、法律思想和法律藍(lán)本的糾正和調(diào)整都是為了使法律體系與日本國情相適應(yīng)，也只有法律體系與國情適應(yīng)后，才可能對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展起到正面的作用。

正是由于明治時期建立了一套與國情配合的近代法律秩序，才使日本資本主義經(jīng)濟(jì)建立和高速發(fā)展成為可能，才保證了治外法權(quán)的收回，才令富國強(qiáng)兵的國家目標(biāo)的得以在較短時間內(nèi)得以達(dá)成。

1．確立和鞏固了君主立憲制國家政體

明治維新之前，日本政治體制是以幕府為核心的幕藩制，這種封建割據(jù)的國家體制，嚴(yán)重影響了日本社會向近代化轉(zhuǎn)變。在維新勢力取得了對幕府的勝利后，進(jìn)行了一系列政治體制的改革，中央集權(quán)制國家逐漸建立，君主立憲制政體也成為明治政府的必然追求。面對保守勢力的不斷反撲，維新勢力意識到必須通過建立新的法律制度對明治維新的成果加以確認(rèn)。

以《明治憲法》為代表的日本近代法律體系的建立，確立和鞏固了以天皇制為核心的日本君主立憲制國家政治體制，確保了中央集權(quán)國家的穩(wěn)定，對維新成果進(jìn)行了法律上的確認(rèn)。這是日本從封建割據(jù)走向統(tǒng)一和資本主義近代國家的必要條件，如果不具備，則日本難免會淪為象印度、印尼和其它殖民地國家的地位。

2．對治外法權(quán)的收回起到重要作用

由于政治制度和法律制度的日趨完善，推動經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，國家實力迅速得到增強(qiáng)，現(xiàn)代化的軍事力量的建立也得到有力的支持。

到日俄戰(zhàn)爭前，軍事力量已經(jīng)發(fā)展到13個師、平時兵力15萬人、戰(zhàn)時兵力60萬人的規(guī)模；1906年，更擴(kuò)大到19個師、平時兵力25萬人、戰(zhàn)時200萬人；海軍將由1903年的艦艇148艘、25.3萬噸，增加到1912年末的179艘、53萬噸。這樣一支近代化的國防力量，是國家獨(dú)立的堅強(qiáng)保障，治外法權(quán)的收回成為順理成章的事情。

隨著明治憲法的頒布，西方列強(qiáng)完全可以認(rèn)為這時的日本已在文明的國際禮讓中占有一席之地，不再需要治外法權(quán)，不再允許對其主權(quán)的其他侵犯。以強(qiáng)大的軍事力量為后盾，日本人在經(jīng)過長期的外交努力之后，1894年終于說服英國和美國在五年之內(nèi)結(jié)束其治外法權(quán)領(lǐng)事裁判權(quán)。1894年7月16日同英國簽訂了《日英新約》，即《日英新通海航海條約》。廢除了治外法權(quán)，提高部分海關(guān)稅率，大致除掉了不平等條約的枷鎖。《日英新約》的簽訂，在日本外交史上具有劃時代的意義。

同年，日本依靠其近代軍事力量贏得了對清帝國的絕對勝利。從此以后，不再有任何理由將日本看作是一個劣勢國家，其他列強(qiáng)也步英、美之后塵，很快放棄了他們的特權(quán)。到1899年時，日本已獲得對其國土上的所有外國人的法定裁判權(quán)，成為亞洲第一個砸碎西方控制的鎖鏈的國家。

在這一過程中，我們注意到在法律上層建筑錯位嚴(yán)重時期（“鹿鳴館”時期），日本雖然致力于條約修正，但卻未能取得任何實質(zhì)性進(jìn)展。相反，在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對法律上層建筑進(jìn)行初步糾正后的1894—1899年，隨著日本國家實力的增強(qiáng)，近代化軍事力的建立，日本終于修正了所有不平等條約，收回了全部治外法權(quán)。

近代法律體系（特別是民法典）在此過程中所起到的直接而重要作用也不可忽視，昭和時期的日本學(xué)者指出：“明治民法法典的重要，不僅因為它是——還因為其制定是為在明治時代日本最大事業(yè)之一的治外法權(quán)的廢除作出了巨大貢獻(xiàn)的法典，是在日本史上具有極其重大意義的法典”

3．推動和促進(jìn)了日本資本主義經(jīng)濟(jì)的建立和高速發(fā)展

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定法律上層建筑，法律上層建筑也必然反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，日本法律的近代化也強(qiáng)有力的支持了日本資本主義經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展。

日本明治時期經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最大特征，就是其發(fā)展的速度與西方各國相比非常迅速。1874至1890年日本年平均增長速度為12.1%，而英國則為1.7％，美國為5.2％，法國為2.1％德國為3.5％。

1895至1900年間，日本棉紡廠擁有的紗錠，從58.1萬個劇增為113.5萬個，6年間翻了將近一番。同期棉紗產(chǎn)量也由38.4萬捆增至64.7萬捆。隨著產(chǎn)量的擴(kuò)大，出口也跳躍式遞增。1895年出口量還不到1.2萬捆，而到1900年已達(dá)20.9萬捆，占生產(chǎn)量的32.3%。與此同時，棉紗進(jìn)口數(shù)量不斷減少，即由1895年的近5萬捆銳減至1900年的3.1萬捆，從而從根本上扭轉(zhuǎn)了棉紗進(jìn)口大于出口的狀況。

1900年僅機(jī)械機(jī)器和金屬冶煉兩個部門的民營重工業(yè)企業(yè)已達(dá)619家，擁有職工數(shù)為66467人。到1905年，日本煤炭產(chǎn)量已由1896年的506萬噸增為1164萬噸，1911年又上升為1568萬噸。其中工業(yè)用煤達(dá)478萬噸，比1905年增長45.7%。這標(biāo)志著作為工業(yè)主要能源的煤炭工業(yè)已完全建立起來。自1901年至1910年的10年間，日本生產(chǎn)的銑鐵、鋼錠和鋼材累計已分別達(dá)到10.7萬噸、100.1萬噸和65.2萬噸。在造船工業(yè)領(lǐng)域，發(fā)展之快尤其令人矚目，無論是建造噸級還是建造技術(shù)，均已達(dá)到當(dāng)時的國際先進(jìn)水平。1897年日本新建輪船總噸位達(dá)1.2萬噸，1901年又增至3.2萬噸，首次超過進(jìn)口船舶。1907年下水船舶總噸位又達(dá)到6.6萬噸。1898年日本已能建造6000噸級的大型輪船，1908年兩艘萬噸級的輪船--“天洋丸”和“地洋丸”相繼竣工。數(shù)年之后，又建成排水量2.7萬余噸的巡洋艦“霧島”，從而擠進(jìn)了世界“造船大國”的行列。

日本工業(yè)的飛速發(fā)展，列寧加以了肯定。他認(rèn)為日本是一個“進(jìn)步非?？斓男屡d資本主義國家”。他又指出：1871年以后，德國實力的加強(qiáng)要比英法快三四倍，日本要比俄國快十幾倍。

這種驚人的高速度與當(dāng)時最先進(jìn)的企業(yè)組織形式股份有限制的引入，和以法律方式加以確認(rèn)和推廣有密切關(guān)系。1882年頒布的《國立銀行條例》和《國立銀行成規(guī)》，就是最初的有關(guān)設(shè)立股份公司形態(tài)企業(yè)的法令、規(guī)則，它對股份公司的組織和運(yùn)營作了詳細(xì)規(guī)定。1889年的舊商法和1899年的新商法都對股份有限公司制度進(jìn)行了確認(rèn)和規(guī)范。

對股份有限制度的引進(jìn)，有效的解決了資本主義原始發(fā)展資金不足的問題，加速資本的積聚和集中，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的提速奠定了必要條件。到1878年，東京證券交易所于兜町（KABUTOCHOU）設(shè)立，這表示當(dāng)時已有足夠數(shù)量的股份有限公司上市。

正是由于在法律上確認(rèn)了股份有限公司的合法性，并對其組織形式和內(nèi)容進(jìn)行了法律規(guī)范，才使得日本股份公司如雨后春筍般迅速產(chǎn)生、發(fā)展和壯大。才使得日本經(jīng)濟(jì)制度在一開始就處于世界領(lǐng)先地位，為資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了廣闊的空間。

總之，日本法律近代化過程中，由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對法律上層建筑的不斷糾正和調(diào)整，使其基本符合經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的要求，從而最終推動和確保了日本明治時期富國強(qiáng)兵的國家目標(biāo)迅速達(dá)成，使日本從一個半封建半殖民地國家一躍成為近代資本主義強(qiáng)國，與世界列強(qiáng)并立。

（二）日本法律近代化對于我國法制現(xiàn)代化的借鑒意義

建立與中國國情相適應(yīng)的現(xiàn)代法律秩序，是中國政府和法律工作者多年來的追求和夢想。但從“”到“全盤西化”，中國法律的現(xiàn)代化屢遭挫折，其中的原因是多方面的。

1993年11月中國共產(chǎn)黨在十四屆三中全會通過的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決議》中指出，“社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立與完善，必須有完備的法制來規(guī)范和保障。要高度重視法制建設(shè)，做到改革開放與法制建設(shè)的統(tǒng)一，學(xué)會運(yùn)用法律手段管理經(jīng)濟(jì)。法制建設(shè)的目標(biāo)是：遵循憲法規(guī)定的原則，加快經(jīng)濟(jì)立法，進(jìn)一步完善民商法律、刑事法律、有關(guān)國家機(jī)構(gòu)和行政管理方面的法律，初步建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系---”，標(biāo)志著我國法制現(xiàn)代化建設(shè)進(jìn)入了一個新的時期。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展需要與之相適應(yīng)的現(xiàn)代法律體系，而市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展也加快了我國法律現(xiàn)代化的步伐。

日本法律的近代化對日本近代資本主義經(jīng)濟(jì)的建立的發(fā)展起到了積極和重要的作用，從其作用和影響來說，日本法律近代化是成功的，是及時而必要的，但也存在一些問題。“以古為鏡，可以知興替；以人為鏡，可以明得失”，1在我國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變、我國法律現(xiàn)代化建設(shè)的關(guān)鍵歷史時期，對日本法律近代化的研究具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實意義和借鑒作用。

日本法律近代的錯位與糾正，至少給我們法律現(xiàn)代化建設(shè)提供了三點(diǎn)有益的借鑒：

1．法律繼受不等于法律制度的全盤西化。

一部《河殤》能否就宣告“大河文明”的死亡和“藍(lán)色海洋文明”的興起？把“全盤西化”運(yùn)動和日本“鹿鳴館”時期的歐化風(fēng)潮相比較，可以發(fā)現(xiàn)很多驚人的相似之處。凡是西方的都是先進(jìn)的、應(yīng)該仿效的；凡是傳統(tǒng)的都是落后的、應(yīng)該摒棄的。這是全盤西化和歐化風(fēng)潮對待外來文明和本土文明的一致態(tài)度。

但政治、文化和法律制度上的“全盤歐化”帶給日本的不是進(jìn)步，不是西方列強(qiáng)的尊重；而是對傳統(tǒng)文化的破壞和西方列強(qiáng)更深切的卑視，收回治外法權(quán)的努力在“鹿鳴館”時期未能取得任何實質(zhì)性進(jìn)展。相反，當(dāng)日本民族重新拾回自尊，重新找到傳統(tǒng)與近代的契合點(diǎn)后，國家實力得到迅速增強(qiáng)，正是在強(qiáng)大的國家實力的保證下，日本最終實現(xiàn)了明治時期的國家目標(biāo)。

這說明法律引進(jìn)絕對不等同于法律制度的“全盤西化”。鄧小平同志曾經(jīng)明確指出：“我們的現(xiàn)代化建設(shè)，必須從中國的實際出發(fā)。無論是革命還是建設(shè)，都要注意學(xué)習(xí)和借鑒外國經(jīng)驗。但是，照抄照搬別國經(jīng)驗、別國模式，從來不能得到成功?！?/p>

孟德斯鳩在他著作《論法的精神》中也曾說過：“為一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”這句話的含義絕對不是反對法律的繼受。應(yīng)從中認(rèn)識到：不論哪個國家都有自己的國情，沒有特點(diǎn)的國家和民族是沒有的。因而在繼受外國法時，辨別自己的特點(diǎn)是一個重要問題。機(jī)械地、盲目地照搬外國的法律，當(dāng)然不一定好；強(qiáng)調(diào)、甚至借口自己的特點(diǎn)，而拒絕接受先進(jìn)的外國法律，也是不對的。要敢于接受，善于研究，不斷修改，這是繼受外國法律很重要的原則，日本法律近代化正是貫徹了這一原則。

我國的法律制度相對于西方發(fā)達(dá)國家而言還較為落后，西方發(fā)達(dá)國家總結(jié)出來的符合社會發(fā)展一般規(guī)律的法律概念和法律原則，我國就應(yīng)大膽吸收、引進(jìn)，從而迅速縮小與發(fā)達(dá)國家的差距，促進(jìn)本國法制的現(xiàn)代化。

但在吸收和引進(jìn)的過程中，絕對不能搞“全盤西化“，“抄襲式移植”。要立足于本國實際，有選擇吸引、引進(jìn)，認(rèn)真研究我國國情與繼受法律的契合點(diǎn)；認(rèn)真研究外國法律理論和中國法律傳統(tǒng)的結(jié)合與創(chuàng)新。使法律制度符合經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的要求并與國家政治現(xiàn)實相配合。只有這樣才能夠真正實現(xiàn)繼受法律的“本土化”，才能保證我國法律現(xiàn)代化的正確方向，才能建立符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的法律秩序，才能確保國家長期目標(biāo)的實現(xiàn)。

2．選擇正確的法律指導(dǎo)思想和法律藍(lán)本

日本法律近代化中經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對錯位的法律上層建筑進(jìn)行的糾正，有兩個突出現(xiàn)象就是法律指導(dǎo)思想由自由資本主義啟蒙思想轉(zhuǎn)變?yōu)榈聡鴩抑髁x思想，法律藍(lán)本由法國法調(diào)整為德國法。

從歷史來看，當(dāng)時德國社會狀況與日本有相似之處，首先，兩個國家都是剛剛完成對封建割據(jù)勢力的消滅，建立中央集權(quán)制國家。其次，本國的自由資本主義因素都不發(fā)達(dá)，封建保守勢力都還很強(qiáng)大：德國以容克貴族為代表；日本則以天皇為代表。最后，明治維新和德國統(tǒng)一都是自上而下的，缺乏人民群眾的廣泛參預(yù)。

因此日本法律近代化最終摒棄了自由資本主義啟蒙思想和法國法轉(zhuǎn)而選擇了德國國家至上主義思想和以德國法為法律藍(lán)本，從明治時期日本政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況來看，這兩個轉(zhuǎn)變是正確和及時的，符合了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的要求。

在我國法律現(xiàn)代化建設(shè)中，也存在對法律指導(dǎo)思想和法律藍(lán)本進(jìn)行選擇的問題。只有從我國國情和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r出發(fā)，才能保證法律指導(dǎo)思想和法律藍(lán)本的正確選擇。也只有選擇了符合國家政治現(xiàn)實和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展要求的法律指導(dǎo)思想和法律藍(lán)本，才能夠真正建立起我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)所需要的現(xiàn)代法律體系。

3．要注意排除法律“工具主義”的不良影響

“工具主義”在日本法律近代化過程中曾經(jīng)占據(jù)主導(dǎo)地位，并且影響到日本法律近代化的全過程。在《中日法學(xué)家對話：法治勿入工具主義誤區(qū)》一文中，日本法學(xué)家鈴木賢指出：“日本的法治國家建設(shè)——在工具主義法律觀下，廣大民眾不被認(rèn)為是主體；認(rèn)為只有更加有效地達(dá)成國家目標(biāo)的法律才是最好的法律，并且這才是法律存在的第一價值。直到今日，工具主義法律觀在日本的一些中央官僚層里仍然根深蒂固地存留著。搞了150年還是工具主義法律觀占統(tǒng)治地位，這只能說是失敗?！?/p>

日本法制建設(shè)（近代化和現(xiàn)代化）對日本資本主義經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展立下了“汗馬功勞”，而今天的日本法學(xué)家竟然認(rèn)為是“失敗”，聽起來似乎不可思議，覺得有失偏頗。但日本從國家主義走向國家絕對主義再至軍國主義的可悲歷程，以及給本國人民和世界人民帶來的深重災(zāi)難的歷史教訓(xùn)，卻從另一方面給中國法律現(xiàn)代化建設(shè)提出了同樣的思考，即：法律是僅僅為達(dá)成國家某個目標(biāo)服務(wù)還是造福于人民大眾的問題。

由于法律思想的傳統(tǒng)以及我國基本國情，我們在法律現(xiàn)代化進(jìn)程中，法律工具主義的不良影響無處不在。例如：某地的交通管理法規(guī)“交通18條”1規(guī)定：如果行人違章橫闖馬路，被飛馳而來的車子撞死撞傷，司機(jī)不負(fù)任何責(zé)任，責(zé)任由橫闖馬路者自行承擔(dān)。這種“撞了白撞”的思想根據(jù)是：道路暢通是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵一環(huán)，交通法規(guī)為了保證道路暢通就得如此規(guī)定。提高到法律指導(dǎo)思想的層面就是：法律是作為促進(jìn)與保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展的工具，為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展（片面理解的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，如單純追求GDP指數(shù)），就可以犧牲個體利益。

“法律上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)”，并不意味著法律只為片面的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)或單一利益集團(tuán)的政治目的服務(wù)，應(yīng)該清楚的認(rèn)識到，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的最基本的單元正是一個一個獨(dú)立的“人”。我國法律現(xiàn)代化的根本出發(fā)點(diǎn)，就是人民的意志與利益。

只有確立以人為本、以人民利益為法治建設(shè)價值取向的根本的指導(dǎo)思想，我國法律現(xiàn)代化建設(shè)才不致走入歧途。打著國家目標(biāo)和以各部門利益為出發(fā)點(diǎn)的立法活動和從而造成法與法之間的沖突，導(dǎo)致的司法不公、執(zhí)法不嚴(yán)等現(xiàn)象，只有在排除法律工具主義影響的前提下，才能根本杜絕。

結(jié)束語

本文提出的日本法律近代化過程中的法律上層建筑出現(xiàn)“錯位”和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對其進(jìn)行強(qiáng)制“糾正”觀點(diǎn)，是站在歷史唯物主義“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”的角度來看待日本法律近代化過程中法律繼受和“本土化”的問題。法律繼受是落后國家追趕先進(jìn)國家的重要方法，但只有在法律繼受過程中，充分考慮到本國國情，也即經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求，才能實現(xiàn)繼受法律的“本土化”。

對日本法律近代化的錯位和糾正現(xiàn)象進(jìn)行研究，有助于我國在法律現(xiàn)代化進(jìn)程中避免出現(xiàn)法律上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)錯位的情況，有助于建立一套真正與我國國情相適應(yīng)的現(xiàn)代法律體系，建立和完善滿足經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展要求的現(xiàn)代法律秩序。

致謝

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[7]孟德斯鳩：《論法的精神》。

[8]丁相順：“法典論爭與日本法制近代化”，《法律史論集》第4集，法律出版社，2002年。

[9]董璠輿：“論日本國憲法的移植”，《東北亞學(xué)刊》，2001年第2期。

[10]何勤華：“法學(xué)近代化論考”，《政治與法律》，1999年第2期。

[11]于敏：“近代日本民事立法的啟示——關(guān)于中國民法典編纂方針的幾點(diǎn)思考”，日本律師聯(lián)合會會刊《自由與正義》，2002年12月號。

[12]謝懷栻：“大陸法國家民法典研究”，《外國法譯評》1995年第3期。

[13]倪正茂楊海坤[日]今井弘道鈴木賢：“中日法學(xué)家對話：法治勿入工具主義誤區(qū)”。

[14]大木雅夫：“法治與德治：立憲主義的基礎(chǔ)”，丁南干（譯），《二十一世紀(jì)》，1998年6月號第47期。

[15]王立民：“論清末德國法對中國近代法制形成的影響”，《學(xué)術(shù)季刊》1996年第2期。

其它參考文獻(xiàn)：《馬克思恩格斯選集》、《選集》、《鄧小平文選》

1吳廷謬，《日本史》，第十三章、第二節(jié)、第四段“開港后日本經(jīng)濟(jì)的惡化”，南開大學(xué)出版社，1994年版。

1“版籍奉還”：“版”指土地，“籍”指戶籍(人口)，“版籍奉還”就是諸侯交出對土地和人民的封建領(lǐng)有權(quán)。薩、長：土、肥四藩主在參議大久保、木戶、板垣、大隅的分別說服下，公元1869年1月20聯(lián)名上表朝廷，請求奉還版籍。隨后，其余2百余藩陸續(xù)提出申請。公元1869年6月17日，明治政府批準(zhǔn)收回各藩的版籍。任命舊藩主為藩知事，剝奪了他們對土地和人民的領(lǐng)有權(quán)。

2“廢藩置縣”：1871年7月14日木戶孝允等以天皇名義，把在京的76個藩知事召至宮中，宣讀廢藩置縣的詔書，果斷地進(jìn)行了廢藩置縣的改革。全國廢除260余藩，劃為1使3府302縣(同年11月合并為3府72縣，1888年合并為3府42縣)；府縣之下設(shè)小區(qū)、大區(qū)，大小區(qū)之下有鎮(zhèn)、村。大區(qū)設(shè)區(qū)長，小區(qū)設(shè)戶長、副戶長，廢除過去的莊屋(名主)等名稱。區(qū)成為基本行政單位。

1《武家諸法度》是德川幕府時代大名以下武士應(yīng)遵守的法律，共13條，嚴(yán)定武士身分等級，大名參數(shù)交代時隨從兵額，鼓勵大名修練文武，自奉儉約，禁止新筑城堡、結(jié)黨營私、隱藏罪犯、擅興兵革及大名間私締婚約等事。

1鹿鳴館：日本政府為標(biāo)榜歐化，討好外國駐日官員，大興土木，請英國工程師康德爾設(shè)計為文藝復(fù)興時的建筑風(fēng)格的館所。從1881年起用時三年，耗資驚人，在東京內(nèi)幸町山下門內(nèi)（現(xiàn)千代田區(qū)內(nèi)幸町一丁目）修起了日本第一座洋樓，充作接待外國人的迎賓館，起名為“鹿鳴館”，取此名是用中國《詩經(jīng)·小雅·鹿鳴之升》中“呦呦鹿鳴，食野之蘋，我有嘉賓”句，作為貴族官僚們進(jìn)行國際性社交活動的場所，“鹿鳴館”遂成為全盤歐化時期的標(biāo)志。

1[日]西鄉(xiāng)隆盛（1827-1877）與大久保利通、木戶孝允三人被并稱為「維新三杰」。西鄉(xiāng)隆盛生於文政十（1827）年12月7日，是薩摩（鹿兒島縣）藩士西鄉(xiāng)吉兵衛(wèi)之長男，安政五（1858）年，由於「安政之大獄」（安政年間，彈壓擁護(hù)德川慶喜份子的大獄），西鄉(xiāng)隆盛被處以流刑。1864年返回薩摩藩後，西鄉(xiāng)隆盛在倒幕運(yùn)動中，不斷發(fā)揮他的領(lǐng)導(dǎo)力。1868年，西鄉(xiāng)擔(dān)任征討大總督叁謀，與勝海舟談判下，無流血的進(jìn)入江戶城。然而在維新政府的改革下，下級武士生活日益窮困。徵兵令實施之後，武士的軍事權(quán)又告喪失，為打開這種僵局，遂使西鄉(xiāng)隆盛興起「征韓」、「征臺」的念頭。他毛遂自薦，想當(dāng)遣韓大使，但遭巖倉具視、大久保力通等人的反對而下野。明治10（1877）年，鹿兒島的私立學(xué)校學(xué)生及下級武士擁立西鄉(xiāng)隆盛為統(tǒng)帥，舉兵反抗政府。史稱西南戰(zhàn)爭。西鄉(xiāng)隆盛戰(zhàn)敗，自刃而死。

1約翰.惠特尼.霍爾：《日本-從史前到現(xiàn)代》.商務(wù)印書館，1997版。

2福島正夫編：《日本近代法制的形成》，日本評論社1982年版，第4頁。

1星野通：《明治民法編纂史研究》（日本立法資料全集別巻33），信山社、寶石社昭和18（1943）年版，第6-7頁。

1[日]江藤新平（1834-1874），日本明治前期最活躍的政治家之一，在明治前期積極主張開國，參加指揮了推翻幕府的戰(zhàn)爭，是明治前期實權(quán)人物。被稱為“明治政府的智慧袋”，“人權(quán)與法治主義的先覺者”，主持了明治政府早期法典編纂工作，后因政治斗爭失勢，參與了反對明治政府的叛亂，被處以死刑。

1《普魯士憲法》：1850年普魯士國王頒布的一部欽定憲法。憲法規(guī)定普魯士實行君主立憲制，國王是行政首腦，任軍隊總司令。普魯士憲法反映了容克地主和大資產(chǎn)階級的利益，具有濃厚的君主專制色彩。

1謝懷栻，《大陸法國家民法典研究》第五節(jié)“日本民法典”，<外國法譯評>1995年第3期。

1丁相順：《法典論爭與日本法制近代化》，韓延龍編《法律史論集》第4集，法律出版社，2002年版，第317頁。

2[日]石田穗：《法典編纂與近代化法學(xué)的成立——民事法》，石井紫朗編：《日本近代化法史講義》，東京，青林書院1972年版，第101頁。

1永佃權(quán)：日本民法物構(gòu)權(quán)編里的永佃權(quán)就是從封建的地主佃農(nóng)關(guān)系沿襲下來的封建的不平等關(guān)系。永佃權(quán)(永久耕作權(quán))稱為“永”，而民法規(guī)定不得超過50年(第278條)，這實際上是對農(nóng)民的剝奪(德川時代還允許農(nóng)民對自己開墾的土地有永久耕作權(quán))。永佃權(quán)人完全是—個無權(quán)者。這種不平等的關(guān)系是違反近代民法的精神的，只能說它是一種變相的封建關(guān)系。

1丁相順：《法典論爭與日本法制近代化》，韓延龍編《法律史論集》第4集，法律出版社，2002年版，第321頁。

1（唐）李世民語，見《貞觀政要》，卷第二，“第任賢第三”。

1“交通18條”：2001年8月上海市根據(jù)新近出臺的“交通18條”的規(guī)定，首次對行人亂穿馬路被撞死不賠案作出判定,死者僅得到國家規(guī)定的“10%”補(bǔ)償合5800元。這一判決在社會上引起了較強(qiáng)烈的影響。因為，最近隨著沈陽市頒行的新法令《沈陽市行人與機(jī)動車道路交通事故辦理辦法》的出臺，嚴(yán)格區(qū)分交通事故中的“人撞車”和“車撞人”，明確規(guī)定了五種情況行人負(fù)責(zé)完全責(zé)任，也就是說，如果通行人走路違章被車撞，那么撞了也白撞。繼后，上海、北京、濟(jì)南等地也陸續(xù)出臺了相應(yīng)的規(guī)定。

本文關(guān)鍵詞：日本法律近代化錯位糾正