導(dǎo)語：保險本質(zhì)和功能的法學(xué)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：葉林、郭丹單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院

在傳統(tǒng)合同法語境下，合同權(quán)利義務(wù)的享有者與承擔(dān)者通常被稱為“當(dāng)事人”，即指訂立合同、享受權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的各方當(dāng)事人。保險法理論亦沿用這種說法，將簽訂保險合同的當(dāng)事人稱為合同當(dāng)事人，并沿用合同法解說其法律地位。為了確認(rèn)被保險人、受益人以及其他參與者在保險關(guān)系中的特殊地位，學(xué)術(shù)界另外創(chuàng)設(shè)了合同關(guān)系人和輔助(補(bǔ)助)人的概念，再藉由涉他合同等理論，解釋其法律地位。但是必須看到，以保障性為基本功能的保險活動有別于普通民事活動，保險活動參與人的相互關(guān)系錯綜復(fù)雜。合同法理論雖然有助于解釋保險關(guān)系，但將合同法規(guī)則簡單地植入保險法，無法準(zhǔn)確地反映保險關(guān)系的特殊性，不符合保險法發(fā)展的客觀需求，甚至有礙于保險法保障功能的實現(xiàn)。

一、保險本質(zhì)的學(xué)說分析

我國《保險法》第2條明確規(guī)定，“本法所稱保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限等條件時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為”。對于該條款的含義，存在多個解釋路徑，在不同的解釋路徑下，“保險”的本質(zhì)呈現(xiàn)了較大差異。有的學(xué)者從合同角度加以解釋，認(rèn)為“保險基于雙方當(dāng)事人之約定，而其彼此間發(fā)生權(quán)利義務(wù)之法律關(guān)系。此種法律關(guān)系的成立，并非由于法定，而是出于當(dāng)事人的契約而成立，”①即為投保人與保險人達(dá)成的協(xié)議。有的學(xué)者主張采用《保險法》第2條的文義，認(rèn)為保險指商業(yè)保險行為。由此可見，對于應(yīng)從合同、行為抑或法律關(guān)系角度解釋保險，學(xué)術(shù)界存在爭議。筆者認(rèn)為，保險是基于保險合同的簽訂而產(chǎn)生的，保險人、投保人、被保險人、受益人以及輔助人之間形成的，以投保人繳納保險費、保險人承擔(dān)保證責(zé)任為主要內(nèi)容的，兼具意定性和法定性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。保險是多種法律關(guān)系的集合，不是單純的合同或者行為。

(一)保險與合同財產(chǎn)保險是保險的最早形態(tài)，貨主或船主為了避免貨物或船舶損失，與基爾特等承保組織簽訂保險合同，開創(chuàng)了商業(yè)保險的最初形式。在倫敦火災(zāi)發(fā)生后，火災(zāi)保險在歐洲便得以快速發(fā)展，并推動了財產(chǎn)保險的全面發(fā)展。人身保險的產(chǎn)生稍遲于財產(chǎn)保險，在性質(zhì)上與財產(chǎn)保險卻無太大差異。無論是財產(chǎn)保險抑或人身保險，都以保險合同作為典型形態(tài)，主要是權(quán)利人為了自己財產(chǎn)或人身投保，即通過簽訂保險合同，投保人將損失風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險人，保險人收取保險費并在發(fā)生保險事故后承擔(dān)保險責(zé)任，從而體現(xiàn)了合同相對性和當(dāng)事人合意的思想。大陸法系國家在早期傾向于將保險納入合同法，從而使得保險合同受到合同法一般規(guī)則的約束。英美法系國家未單獨制定合同法，判例法卻強(qiáng)調(diào)保險的合意性和相對性。由此而來，保險既要尊重當(dāng)事人合意，又要遵守合同的相對性原則，此乃各國傳統(tǒng)保險法的根本。投保人為了保障自身利益而投保，這種做法符合保險發(fā)展的最初狀況。但是，隨著保險事業(yè)的蓬勃發(fā)展，保險的獨立性日漸彰顯，保險的保障性不斷擴(kuò)大，投保人與被保險人乃至受益人相分離已漸成趨勢。僅從合同角度分析保險，難免遭遇巨大障礙，它無法確定被保險人的恰當(dāng)?shù)匚?，也無法解釋強(qiáng)制保險的正當(dāng)性。在財產(chǎn)保險中，合同說無法解釋保險人依法享有的代位權(quán)，也無法解釋責(zé)任保險中第三人的地位。就人身保險而言，合同說同樣無法解釋人壽保險中受益人的獨特地位。為了適應(yīng)現(xiàn)代保險業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r，許多國家將保險從傳統(tǒng)合同法中移出，單獨制定保險法或保險合同法，②用以規(guī)范保險關(guān)系。這種立法技術(shù)有助于詳細(xì)規(guī)定保險合同的簽訂、履行、變更和解除等，有助于規(guī)范與保險有關(guān)的各項活動，也有助于合理反映保險各方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

(二)保險與行為我國《保險法》明定保險是“商業(yè)保險行為”，從而劃清了商業(yè)保險和社會保險的界限。然而，在保險法中，禁止性、授權(quán)性或任意性規(guī)范直接規(guī)范的都是保險人、投保人和被保險人的行為，而不局限于保險合同行為。我國《保險法》第二章是對保險合同的專門規(guī)定，第三、四和五章分別規(guī)定了保險人的經(jīng)營規(guī)則，涉及保險人的償付能力，卻與保險合同沒有直接關(guān)系，也不直接涉及投保人或被保險人的權(quán)利義務(wù)。筆者認(rèn)為，將保險界定為“商業(yè)保險行為”，使保險免受合同相對性和合意理論的過度約束，為采用法定主義方式調(diào)整保險關(guān)系提供了條件，為強(qiáng)行性保險法規(guī)范的發(fā)展創(chuàng)造了基礎(chǔ)。必須看到，將保險界定為商業(yè)保險行為，仍然帶有很大的局限。在實務(wù)上，保險行為不是一種抽象或單純的行為，而是多種行為的集合。它既包括保險合同的簽訂、履行和終止，也包括保險管理和監(jiān)管;既有法律行為，也有準(zhǔn)法律行為和事實行為;既有保險合同當(dāng)事人的行為，也有被保險人和受益人的行為。各種保險行為的性質(zhì)差異極大，保險法難以提供一整套貫穿始終的指導(dǎo)原則。如果從保險人角度加以解釋，不利于說明投保人、被保險人乃至受益人的權(quán)利義務(wù)，尤其不利于表達(dá)保護(hù)被保險人利益的現(xiàn)代保險法思想。如果僅從投保人、被保險人或受益人角度加以解釋，又不完全符合保險業(yè)發(fā)展的自身規(guī)律。因此，將保險歸結(jié)為行為，在學(xué)說上更為科學(xué)，在理念上卻仍有不

(三)保險與法律關(guān)系保險作為經(jīng)濟(jì)范疇，系指集合同類危險的人組成保險團(tuán)體，以合理分擔(dān)一定金額為代價，實現(xiàn)對其成員因危險發(fā)生所致?lián)p失予以補(bǔ)償?shù)慕?jīng)濟(jì)制度。作為法律范疇，則指為實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)制度而表征的一種法律關(guān)系。③筆者認(rèn)為，保險法的核心作用在于構(gòu)造保險人、投保人、被保險人乃至受益人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且要對保險經(jīng)紀(jì)人、人和公估人進(jìn)行約束。就此而言，保險法已成為一種至為獨特的法律機(jī)制，必須在保護(hù)被保險人利益的基礎(chǔ)上合理劃分各主體的風(fēng)險和責(zé)任。為了達(dá)成此項目的，采用關(guān)系說更為妥當(dāng)。首先，規(guī)范保險當(dāng)事人的行為只是實現(xiàn)法律調(diào)整的手段，目的仍然在于規(guī)范各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只有關(guān)注保險關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才會適時提出不同的保險法規(guī)范。如為了體現(xiàn)保護(hù)被保險人利益的思想，現(xiàn)代保險法不僅限制了保險人的合同解除權(quán)，還明確規(guī)定保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓的，受讓人承繼被保險人的權(quán)利和義務(wù)。其次，關(guān)系說的定義方法，有助于識別“實為證券的保險產(chǎn)品”。如對于投資連結(jié)保險是否為保險產(chǎn)品，學(xué)者曾發(fā)生過激烈討論。筆者認(rèn)為，投資連結(jié)保險雖稱為保險，在實質(zhì)上卻是保險人將管理資產(chǎn)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給投保人或被保險人，而不是將投保人風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險人。從實質(zhì)意義上看，應(yīng)將投資連接保險納入證券而非保險產(chǎn)品。最后，采用關(guān)系說的定義方法，有助于保持經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的協(xié)同一致。經(jīng)濟(jì)學(xué)界從未排斥將保險視為一種行為，主流意見還認(rèn)為，保險在本質(zhì)上體現(xiàn)了保險人、投保人、被保險人和受益人之間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。就法學(xué)而言，保險法直接規(guī)范的是行為，在根本上也是在規(guī)范某些社會或經(jīng)濟(jì)關(guān)系。保險人、投保人、被保險人和受益人之間關(guān)系錯綜復(fù)雜，既要充分發(fā)揮保險的保障性，又要體現(xiàn)各方當(dāng)事人的合理訴求，只有從法律關(guān)系角度出發(fā)，通過采用相對復(fù)雜的技術(shù)手段，才能有效實現(xiàn)保險的經(jīng)濟(jì)機(jī)能?！侗ｋU法》必然牽涉到保險合同和保險行為，在定義保險的含義時，卻不應(yīng)僅從保險合同和行為角度加以定義，而應(yīng)在更廣闊視野下觀察保險。保險法意欲達(dá)到的目標(biāo)，是平衡各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是僅為調(diào)整保險行為或保險合同而存在。就此而言，私法意義上的保險，有廣義和狹義之分。在狹義上，保險僅指保險合同;在廣義上，保險泛指保險法律關(guān)系。我國《保險法》專章規(guī)定了保險合同，另就保險公司的經(jīng)營規(guī)則、保險經(jīng)紀(jì)人和人以及保險公司的監(jiān)管等加以分章規(guī)定，說明我國《保險法》采用了廣義保險的概念。在解釋我國《保險法》第2條的含義時，應(yīng)當(dāng)與《保險法》的整體結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)。

二、保險保障性的理性回歸

學(xué)術(shù)界承認(rèn)保障性是保險的核心功能，在實務(wù)中卻存在輕視保險保障性的傾向。如在保險中附加了投資功能，出現(xiàn)了投資性保險，該種保險的保障功能趨于弱化，容易造成公眾對保險功能的錯誤認(rèn)識。再如，保險法學(xué)者常將保險定性為射幸契約，而沒有澄清射幸契約的含義及與保險保障性之間的關(guān)系，從而容易誘發(fā)各種投機(jī)心理。這些認(rèn)識不僅直接威脅著保險的正當(dāng)性，還成為影響保險事業(yè)發(fā)展的潛在阻力。

(一)保險的保障功能在危險四伏的現(xiàn)實社會，個體成員難以全面承受危險帶來的各種損害，難以抵御風(fēng)險造成的損害，遂有集合眾多同類型投保人的資財，形成規(guī)模較大的保險基金，用于彌補(bǔ)某個被保險人遭受的災(zāi)害或損害之做法。就此而言，保險的核心目的在于將某種不確定風(fēng)險以及可能造成的損失加以確定化，即將個體成員難以單獨承擔(dān)的危險，轉(zhuǎn)移給專門從事保險事業(yè)的保險機(jī)構(gòu)，并最終轉(zhuǎn)嫁給同類型保險的投保人，實現(xiàn)對被保險人利益的保障。從保險的發(fā)展歷史來看，保障是保險的基本功能。從始于巴比倫時期的“船舶抵押契約”，④到后來海上保險以及火災(zāi)和偷盜等損失補(bǔ)償保險，都是借助分擔(dān)救濟(jì)的途徑，向受損方提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。進(jìn)入歐洲資本主義經(jīng)濟(jì)誕生和發(fā)展時期，保險事業(yè)獲得了快速發(fā)展，保險保障功能得到了強(qiáng)化。時至今日，有些保險雖附加了資金融通和社會管理的功能，但保障(補(bǔ)償與分擔(dān))始終是主要保險品種的基本功能。各國保險法不僅將保障原則體現(xiàn)在具體規(guī)范中，更在保障理念下構(gòu)建了現(xiàn)代保險法基本規(guī)則。從保險合同的目的來看，保障是保險的固有功能。投保人通過投保，將某些不確定風(fēng)險以及由此造成的損失，轉(zhuǎn)化為確定數(shù)額的保險費支出，并在未來獲得保險人給付的保險金;保險人通過承保，分散收取投保人繳納的保險費，匯集成規(guī)模巨大的保險基金。通過有效運用保險基金，保險人不僅自身獲得了利益，還可滿足對投保人或被保險人的利益保障。在各種保險中，除人壽保險以外，其他保險都貫徹了損失補(bǔ)償和禁止不當(dāng)?shù)美脑瓌t。按照損失補(bǔ)償原則，被保險人不得在所受損失之外獲得額外利益。按照禁止不當(dāng)?shù)美脑瓌t，保險人在給付保險金后，有權(quán)依法代位被保險人，請求造成損害的第三人承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。被保險人不向保險人讓渡對第三人的損害賠償請求權(quán)，就無法獲得保險人給付的賠償金。這種機(jī)制有助于避免被保險人獲得雙重賠償，進(jìn)而體現(xiàn)保險的保障性功能。從保險法規(guī)定來看，保障是保險的重要功能。我國《保險法》第51條規(guī)定，保險人可以按照合同約定對保險標(biāo)的的安全狀況進(jìn)行檢查，及時向投保人、被保險人提出消除不安全因素和隱患的書面建議。投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標(biāo)的的安全應(yīng)盡責(zé)任的，保險人有權(quán)要求增加保險費用或者解除合同。保險人為維護(hù)保險標(biāo)的的安全，經(jīng)被保險人同意，可以采取安全預(yù)防措施。保險人對保險標(biāo)的進(jìn)行安全檢查、提出消除安全隱患建議以及要求增加保險費用或解除合同，有助于降低風(fēng)險的發(fā)生率，有助于平衡保險人和被保險人的利益關(guān)系。由此可見，簽訂保險合同的目的在于保障保險合同的實際利益受損者。保障是保險的首要和基本功能，也是實現(xiàn)保險價值的根本所在。投資等功能是保險保障的派生功能，不可能脫離保險的保障性而獨立存在。保障作為保險獨有的功能，具有不可替代性。

(二)保險保障性與投資型保險傳統(tǒng)保險以保障為首要功能。投保人通過提留經(jīng)濟(jì)后備，以對可能遭受的事故損失提供保障。在當(dāng)今商業(yè)社會，保險事業(yè)發(fā)展迅速，保險不再是單純的經(jīng)濟(jì)保障，還可被附加更多的功能。保險業(yè)在傳統(tǒng)人身保險和財產(chǎn)保險產(chǎn)品中注入投資元素，創(chuàng)造了多種新型保險產(chǎn)品，投資型保險開始進(jìn)入人們視野。在人身保險方面，保監(jiān)會稱其為“人身保險新型產(chǎn)品”，主要有投資連結(jié)保險、萬能保險、分紅保險以及保監(jiān)會認(rèn)定的其他產(chǎn)品;在財產(chǎn)保險方面，保監(jiān)會稱其為“投資型新型產(chǎn)品”，分為預(yù)定收益性產(chǎn)品和非預(yù)定收益性商品。這些新型保險的最大特征，在于將保險的保障功能與資金運用功能相結(jié)合。保險保障與資金運用的結(jié)合由來已久。一方面，保險人對于收取的保險費，有權(quán)在規(guī)定的范圍內(nèi)投資，以實現(xiàn)保險基金的保值增值。如果保險基金發(fā)生損失，應(yīng)由保險人按照自擔(dān)風(fēng)險的原則予以承擔(dān)，不得轉(zhuǎn)嫁給投保人。另一方面，在早期互助保險和合作社保險方式下，投保人既是獨立的投保人，也是保險人的成員。他們在享受到保險保障的同時，也享受互助保險或保險合作社的分紅利益。但投保人獲得分紅并非源于保險合同，而是基于投保人具有的保險人成員身份。在現(xiàn)代社會，保險業(yè)普遍采用公司形式，投保人和保險人成員的身份漸趨分離，在理論上，已不存在投保人參與公司分紅的問題。由此可見，即使傳統(tǒng)保險中存在投資因素，卻從來沒有影響保險保障性的主導(dǎo)功能。在當(dāng)代商業(yè)社會，有些保險人重拾合作社保險的傳統(tǒng)機(jī)制，承諾向投保人分紅，產(chǎn)生了變形的分紅保險。而分紅保險開啟了保障和投資相結(jié)合的大門以后，各種投資型保險應(yīng)運而生。與強(qiáng)調(diào)保障性的傳統(tǒng)保險和分紅保險不同，投資型保險具有兩個特性:一是，投保人在保險人處分別開立保險賬戶和投資賬戶，主要資金皆存在投資賬戶，保險條款授權(quán)保險人視情況劃撥兩個賬戶的資金，凸顯了投資型保險的投資性，逐漸偏離了保險的保障性。二是，根據(jù)通常約定，投保人授權(quán)保險人管理投資賬戶內(nèi)的資金，投保人承擔(dān)該賬戶內(nèi)資金的損益，保險人收取約定的管理費。在傳統(tǒng)保險中，保險人在取得保險費后承擔(dān)其損益風(fēng)險，在投資型保險中，卻由投保人承擔(dān)投資賬戶內(nèi)資金損益的風(fēng)險。因此，投資型保險改變了保險人承擔(dān)風(fēng)險并向投保人提供保障的傳統(tǒng)機(jī)理，實現(xiàn)了損益風(fēng)險從保險人向投保人的轉(zhuǎn)移。投資性保險的絕大部分保險費用于投資而非保障，除了不采用基金單位、不在公開市場交易以外，它幾乎無異于投資基金。正是基于投資型保險在性質(zhì)上的復(fù)雜性和多變性，有學(xué)者認(rèn)為它帶有投資色彩，卻主要提供保險保障，應(yīng)當(dāng)歸入保險之列。有的學(xué)者卻認(rèn)為它是一種“準(zhǔn)基金保險”、“準(zhǔn)開放基金”或者“基金的基金”。我們認(rèn)為，投資型保險在相當(dāng)程度上脫離了傳統(tǒng)保險的屬性，與其稱為“保險”，莫如稱為“證券”，與其說它是“保險人經(jīng)營的保險產(chǎn)品”，莫如說它是“保險公司經(jīng)營的附著保障功能的證券”。⑤正因如此，美國法院早在上世紀(jì)60年代就判決認(rèn)定投資連接保險為《證券法》上的證券，應(yīng)當(dāng)遵守《證券法》規(guī)定，并應(yīng)同時接受證券和保險監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)管?？梢?，投資連結(jié)保險雖稱為保險，在實證法上卻無異于證券，投資連接險的保障性已喪失殆盡，從反面揭示了保險固有的保障功能。

(三)保險與射幸合同保險事故的發(fā)生具有概率特征，無論以經(jīng)驗論還是概率論，與賭博和投機(jī)等有相似之處。學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為，射幸性是保險合同的特性。⑥保險人是否履行給付義務(wù)取決于保險事故的發(fā)生與否，保險事故的發(fā)生亦具有偶然性，即可能發(fā)生也可能不發(fā)生，基于該種不確定性，射幸遂成為保險合同的特性。有學(xué)者認(rèn)為，被保險人只能通過保險合同獲得約定的保險補(bǔ)償，不可能牟取額外的利益，保險合同不是追求運氣的投機(jī)行為，保險合同不具有射幸性質(zhì)。⑦有學(xué)者認(rèn)為，在保險個案呈現(xiàn)了射幸性的特征，就整個保險活動而言，繳納保險費與支付保險金之間的關(guān)系卻是必然的，并非取決于偶然因素，可以根據(jù)保險中的大數(shù)法則予以推算，這就使得保險與賭博之類的純粹偶然的射幸行為完全不同。⑧在英文中，保險合同屬于“aleatorycontract”的一種，其中，“aleatory”意指“偶然”或“不確定，應(yīng)將“aleatorycontract”直譯為“偶然合同”或“不確定合同”。而將其譯為“射幸合同”的做法始于日語。譯者借用《三國志》古諺“射幸數(shù)跌，不如審發(fā)”的意思，忽略了“aleatory”含有的中性客觀的詞義，進(jìn)而將“aleatorycontract”譯為射幸合同?！癮leatory”有“偶然”或“不確定”等中性含義，沒有“機(jī)會”或“運氣”等情感或社會評價色彩。保險人的給付義務(wù)在簽訂保險合同時確實處于不確定狀態(tài)，該給付具有偶然性，應(yīng)將保險合同歸入中性的“偶然合同”或“不確定合同”中。而將保險合同歸入“射幸合同”，使其失去了固有的中性含義，易生歧義。保險合同是保險人向被保險人提供保障的合同，有別于以賭博或投機(jī)等為目的的射幸合同。當(dāng)事人簽訂保險合同，旨在抵御未來出現(xiàn)的風(fēng)險以及由此給被保險人造成的損失，保險人和被保險人均無獲得利益或遭受損失的問題?！霸诒ｋU事故發(fā)生前，賦被保險人或受益人以安全感。于保險事故發(fā)生后，在實際損失之限度內(nèi)，填補(bǔ)損害，使其回復(fù)至原來狀況，具有安定社會之功能。”⑨換言之，被保險人因某種不確定事件而遭受損失，藉由保險人履行給付義務(wù)，被保險人的損失也將得以彌補(bǔ);在履行給付義務(wù)中，保險人在名義上是自己承擔(dān)風(fēng)險，在事實上卻居于全體同類風(fēng)險之投保人的地位。就此而言，保險合同是保障性的合同，明顯不同于賭博或投機(jī)等射幸合同。應(yīng)該指出，保險合同作為偶然或不確定合同，該不確定性表現(xiàn)為:約定的保險事故的發(fā)生具有偶然性以及保險人履行給付義務(wù)的不確定性。但在長期人壽保險中，保險合同可明確約定保險人承擔(dān)的保障義務(wù)不因保險事故的發(fā)生與否而受到任何影響，保險人必須履行給付義務(wù)，此時更不存在射幸與否的問題。應(yīng)該看到，保險人除要在保險事故發(fā)生后履行給付義務(wù)之外，還要承擔(dān)告知、通知和說明等義務(wù)。換言之，保險人即便不需履行支付保險金義務(wù)，也不能免除其應(yīng)當(dāng)履行的其他義務(wù)。僅因保險人可能不履行金錢給付義務(wù)而認(rèn)為保險合同屬于射幸合同，更為不妥。我們認(rèn)為，應(yīng)將保險合同歸入偶然合同或不確定合同，它以保障被保險人利益為核心目的，從而有別于以追求機(jī)會利益為目的的賭博和投機(jī)行為。在采納偶然或不確定合同之術(shù)語的基礎(chǔ)上，按照合同目的，可將偶然合同或不確定合同再分為保障合同、風(fēng)險轉(zhuǎn)移合同和機(jī)會利益合同等。保險等屬于風(fēng)險保障合同，具有社會正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù);賭博等屬于機(jī)會利益合同，欠缺社會正當(dāng)性，不應(yīng)受到法律保護(hù)。

三、被保險人保護(hù)的獨特機(jī)制

保險合同在形式上是投保人與保險人協(xié)商簽訂的，在本質(zhì)上卻是為了保障被保險人利益而簽訂的。“保險合同區(qū)別于一般合同之處在于，保險合同非因投保人投保，成為合同當(dāng)事人，所以合同利益便當(dāng)然為其存在。保險合同利益實際上是為被保險人利益或受益人利益而存在?！爆伂姠炘谕侗Ｈ伺c被保險人的關(guān)系上，存在兩者同一和分離的兩種情形。在保險合同中，應(yīng)以投保人與被保險人同一為常態(tài)，以投保人與被保險人分離為特殊情形。我國《保險法》關(guān)注到投保人與被保險人相分離的情形，也注意到被保險人的特殊法律地位，在實踐中，卻存在“重視投保人、輕視被保險人”的傾向。筆者認(rèn)為，保險合同簽訂和履行皆以保護(hù)被保險人利益為核心目的，沒有被保險人，就不存在保險合同，被保險人的地位至關(guān)重要。

(一)被保險人的含義英美法與大陸法對于被保險人的表述不同?！癷nsured”一詞在英美法中使用，中文常譯為“被保險人”，但“insured”不同于大陸法系提及的“被保險人”。縱觀英美保險法可知，“insured”并非僅限于對保險標(biāo)的具有利益的主體，甚至包括出險時基于合同享有保險金請求權(quán)的投保人。因此，“在保險合同中有“applicantforinsurance”來表征“投保人”，有“beneficiary”來表征受益人?！爆伂嫝灦鴮嶋H上，“對于insured一字究系指何人而言，有時不易捉摸，而英美法上‘Theinsuredmusthaveaninsurableinterest’一詞尤宜多加思索也。”瑏瑢我國《保險法》深受大陸法的影響，將被保險人規(guī)定為“其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險人。”瑏瑣根據(jù)上述規(guī)定，被保險人普遍地存在于財產(chǎn)保險以及人身保險中。唯在投保人為自己利益簽訂保險合同時，兼為被保險人。在投保人為他人利益簽訂保險合同時，為獨立的被保險人。這種統(tǒng)一規(guī)定被保險人的做法與我國《臺灣保險法》相似，瑏瑤在文字表述上，卻存在有待改進(jìn)之處。首先，法條所稱“受保險合同保障”易生歧義和誤解，應(yīng)改為“人身或財產(chǎn)受到損害”。保險的主要功能是分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險，在習(xí)慣上常稱為提供保障。然而，根據(jù)保險合同約定，投保人支付保費，只能換取保險人向被保險人支付保險金，而不能使得被保險人免受人身或財產(chǎn)損害。法條所稱“受保險合同保障”在含義上失于寬泛，難以表達(dá)保險人僅承擔(dān)或主要承擔(dān)支付保險金的義務(wù)。就此而言，“受保險合同保障”是生活語言，可用于描述保險的目的，卻不宜界定被保險人的法律術(shù)語。其次，法條所稱“享有保險金請求權(quán)的人”，未包含被保險人無法行使保險金請求權(quán)的情形。在死亡保險中，當(dāng)保險事故發(fā)生后，被保險人離世并失去民事權(quán)利能力，自然無法享有或行使保險金請求權(quán)。在此情形下，要么由被保險人指定的受益人行使保險金請求權(quán)，要么由被保險人的繼承人行使保險金請求權(quán)，而被保險人絕不可能成為保險金請求權(quán)人。因此，該被保險人是否有權(quán)獲得保險金，應(yīng)當(dāng)依照保險合同的種類而予確定。在死亡保險中，被保險人無法獲得保險金，而應(yīng)由受益人或被保險人的繼承人獲得保險金;在其他保險中，既可由被保險人獲得保險金，也可由其他人享受保險金。最后，被保險人有約定被保險人和行權(quán)被保險人之別。約定的被保險人乃指保險合同記載或約定的被保險人。在保險合同簽訂時，保險事故尚未發(fā)生，也就不存在被保險人行使保險金受領(lǐng)權(quán)的問題;在保險事故發(fā)生前，被保險人享有保險合同約定的期待利益，卻無法現(xiàn)實地請求保險人支付保險金;唯在保險事故發(fā)生后，約定的被保險人才轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢孕袡?quán)的被保險人。就此而言，唯有“遭受損失”的被保險人才是可以行使保險金請求權(quán)的被保險人。就此而言，在我國《保險法》上，被保險人有三種含義:一是，僅指受到財產(chǎn)或人身損害，有權(quán)自己領(lǐng)取保險金或指定受益人領(lǐng)取保險金的人。二是，泛指保險合同約定的被保險人，無論該人是否遭受財產(chǎn)損害，無論該人是否對保險標(biāo)的享有保險利益，皆為被保險人。三是，指因受讓保險標(biāo)的而依法取得被保險人地位的人?，伂彚?/p>

(二)被保險人與保險利益保險利益首次出現(xiàn)在英國1745年制定的《海上保險法》，后來引入各國保險法，成為保險法制度的重要內(nèi)容。近年來，國際保險法學(xué)界有淡化保險利益的傾向，國內(nèi)通說卻堅持保險利益原則，認(rèn)為投保人應(yīng)對保險標(biāo)的(包括財產(chǎn)和人身)擁有保險利益。至于被保險人應(yīng)否對保險標(biāo)的擁有保險利益，國內(nèi)學(xué)術(shù)界較少討論?，伂悽炍覀冋J(rèn)為，被保險人必須對保險標(biāo)的擁有保險利益，否則，就無法發(fā)揮保護(hù)被保險人利益的作用。首先，從保險法條文來看，被保險人應(yīng)對保險標(biāo)的擁有保險利益。我國《保險法》第12條第6款規(guī)定，保險利益是指投保人或者被保險人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。在該法條中，保險利益的主體分別為投保人和被保險人，即承認(rèn)存在被保險人保險利益的問題。需要指出的是，盡管第12條第6款承認(rèn)了被保險人“對保險標(biāo)的”的保險利益，該法第31條在人身保險合同的規(guī)定中卻采用了“投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效”的說法，將第12條所稱“對保險標(biāo)的”的保險利益，改換成第31條“對被保險人”的保險利益，沒有準(zhǔn)確表達(dá)被保險人“對保險標(biāo)的”擁有的保險利益。筆者認(rèn)為，《保險法》第31條與第12條的定義條款不符，存在表述錯誤。鑒于人身保險之標(biāo)的實為被保險人的人身、生命或健康，唯有對第31條中的“被保險人”進(jìn)行限制解釋，使之指向“被保險人的人身、生命和健康”，才能體現(xiàn)《保險法》第31條的準(zhǔn)確含義。其次，從保險理論來看，被保險人亦應(yīng)對保險標(biāo)的擁有保險利益。在財產(chǎn)保險中，《保險法》雖未要求被保險人在保險合同訂立時對保險標(biāo)的擁有保險利益，而是規(guī)定“保險事故發(fā)生時，被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，不得向保險人請求賠償保險金”?？梢姡谕侗Ｈ撕捅ｋU人訂立財產(chǎn)保險合同時，被保險人無需對保險標(biāo)的擁有保險利益，但在保險事故發(fā)生時，被保險人必須對保險標(biāo)的擁有保險利益。在人身保險中，人身、生命和健康等，乃是被保險人的固有權(quán)利，被保險人自己應(yīng)對自己的人身、生命和健康擁有保險利益，在立法上亦應(yīng)承認(rèn)被保險人對自己人身、生命、健康的保險利益。被保險人對于自己的生命、健康等擁有的保險利益乃是當(dāng)然的保險利益?，伂憿炛劣谕侗Ｈ藢Ρ槐ｋU人或其人身、健康和生命的保險利益，僅為《保險法》特別規(guī)定的保險利益，可稱為特殊的保險利益。最后，從保險功能來說，被保險人必須對保險標(biāo)的擁有保險利益。保險合同的訂立體現(xiàn)了風(fēng)險的防范與救濟(jì)的理念，保險合同以保護(hù)保險利益受損者為宗旨及目標(biāo)，因此，強(qiáng)調(diào)保險利益的存在成為保險合同效力確認(rèn)的基本原則。保險合同中，無論財產(chǎn)還是人身，被保險人均為保險利益的擁有者。保險合同所要保護(hù)和救濟(jì)的即為被保險人的利益，當(dāng)其受到損害時，被保險人享有的保險金請求權(quán)證明了被保險人是保險合同真正保護(hù)的對象。因此，對被保險人利益的保護(hù)是保險合同的終極目標(biāo)。在早期保險中，投保人通常是為了自己利益而與保險人簽訂保險合同的，從而造成被保險人附著于投保人身份。在現(xiàn)代保險中，保險的觀念正在發(fā)生巨大變化，原本依附于投保人的被保險人正在獲得更為獨立的地位。

(三)被保險人的法定權(quán)利與義務(wù)傳統(tǒng)理論認(rèn)為，保險關(guān)系當(dāng)事人分為合同當(dāng)事人、合同關(guān)系人以及合同輔助人，被保險人僅為合同關(guān)系人，而不是合同當(dāng)事人。在形式上，被保險人僅為保險合同約定的人，處于相對被動的地位。若依照合同相對性原理，投保人和保險人不得為合同外第三人設(shè)定義務(wù)。在實務(wù)上，被保險人自保險合同簽訂至履行，均已參與保險關(guān)系中，并擁有獨立的權(quán)利和義務(wù)。唯該等獨立的地位、權(quán)利和義務(wù)，主要是基于法律的強(qiáng)制規(guī)定，而非來自當(dāng)事人的意定。被保險人與投保人同一乃常態(tài)，兩者分離為異態(tài)。多數(shù)國家保險法在規(guī)定被保險人義務(wù)時，通常將被保險人義務(wù)與投保人義務(wù)并列規(guī)定，如規(guī)定“投保人、被保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)……義務(wù)”，而很少單獨規(guī)定被保險人的義務(wù)。由于保險具有保障功能，在投保人與被保險人分離的情形下，保險金受領(lǐng)權(quán)是被保險人的主要權(quán)利。僅從受領(lǐng)保險金角度來看，將保險合同歸入《民法》上的利他合同，并非不妥。但從《保險法》規(guī)定來看，保險合同授予被保險人以保險金請求權(quán)，卻不同于通常所說的利他合同。首先，被保險人是投保人和保險人商定產(chǎn)生的，被保險人權(quán)利卻是依照《保險法》規(guī)定而確定的。一旦保險人和投保人將第三人列為被保險人，被保險人就享有《保險法》規(guī)定的各項權(quán)利。至于被保險人享受法定權(quán)利的多寡，各國保險法規(guī)定不盡相同。我國《保險法》規(guī)定，以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效。人身保險合同的被保險人有權(quán)指定受益人。但是，應(yīng)以何種形式表彰被保險人或受益人的權(quán)利，現(xiàn)行法律未作規(guī)定，我國未來修改《保險法》時，似應(yīng)引入保單持有人的概念。日本于2008年修改《保險法》時，賦予被保險人以保險合同解除請求權(quán)，即死亡保險合同、傷害疾病定額保險合同以及傷害疾病損害保險合同締結(jié)后，發(fā)生一定事由時，賦予被保險人可以向投保人請求解除該保險合同的權(quán)利?！稓W盟保險法》也確認(rèn)了被保險人的解除權(quán)。這些境外立法例順應(yīng)了保險法的發(fā)展趨勢，使保險合同呈現(xiàn)了不同于合意理論的結(jié)構(gòu)性變化。其次，投保人在取消被保險人地位或剝奪被保險人權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)斟酌被保險人的利益。各國法律雖無禁止投保人變更被保險人的立法例，但投保人之所以為被保險人投保，有時基于情意關(guān)系，有時基于合同關(guān)系。如買賣合同約定CIF價格，即表明賣方承擔(dān)了為買方投保的義務(wù);再如，公司為董事投保責(zé)任保險時，通常是基于股東會決議以及公司與董事達(dá)成的聘用協(xié)議。在上述情形下，投保人未經(jīng)被保險人同意，擅自取消被保險人的地位或剝奪被保險人的保險金受領(lǐng)權(quán)，有可能導(dǎo)致被保險人利益受到損失。當(dāng)然，由此產(chǎn)生的爭議未必是保險爭議，而是與保險密切相關(guān)的爭議。最后，被保險人必須依法履行《保險法》規(guī)定的義務(wù)。根據(jù)我國《保險法》的規(guī)定，被保險人至少承擔(dān)以下義務(wù)，即保險事故發(fā)生后的及時通知義務(wù)、索賠時提供相關(guān)證明和資料的義務(wù)、不得制造保險事故以及謊稱保險事故發(fā)生的義務(wù)、保險標(biāo)的危險程度明顯增加時的通知義務(wù)、保險事故發(fā)生時盡力采取必要的措施，防止或者減少損失的義務(wù)，不得擅自放棄對第三方的損害賠償請求權(quán)等等。由此可見，被保險人并非單純的受益或者單純的負(fù)擔(dān)合同義務(wù)，而是要依照《保險法》規(guī)定同時承擔(dān)義務(wù)或者享受利益。因此，在保險關(guān)系中，被保險人的地位極為特殊，它是權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合體，在內(nèi)容上具有法定性，不能將保險合同視同涉他合同。

四、余論:關(guān)于保險活動當(dāng)事人的質(zhì)疑

對參與保險活動的主體，我國《保險法》采用了“保險活動當(dāng)事人”的概念，瑏瑨并再分為保險人、投保人、被保險人、受益人以及保險人和經(jīng)紀(jì)人。縱觀現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究成果，在保險活動當(dāng)事人再劃分的問題上，我國保險法學(xué)界的基本認(rèn)識是相似的，即認(rèn)為應(yīng)分為合同當(dāng)事人(投保人與保險人)和合同關(guān)系人(被保險人與受益人)?，伂摙灡ｋU活動參加者，依據(jù)其是否為保險合同簽訂主體而分為合同當(dāng)事人與合同關(guān)系人，這種做法對于保險活動是否有利是值得商榷的。依照合同相對性原理，只有合同當(dāng)事人才享有合同權(quán)利，只有合同當(dāng)事人才要負(fù)擔(dān)合同義務(wù)，合同當(dāng)事人以外的第三人除非約定不得享有合同權(quán)利，也不負(fù)擔(dān)合同義務(wù)。但在保險合同下，依照通說，保險人和投保人被稱為保險合同當(dāng)事人，自當(dāng)承受合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù);保險合同關(guān)系人不是合同當(dāng)事人，自不應(yīng)與合同當(dāng)事人同等對待，即被保險人和受益人不應(yīng)享有合同權(quán)利承擔(dān)合同義務(wù)。但《保險法》明文規(guī)定被保險人和受益人享有保險金的請求權(quán)，并強(qiáng)制被保險人承擔(dān)告知、通知、施救等義務(wù)，并將該義務(wù)的履行與否作為保險人支付保險金的條件。如此一來，在保險的保障功能要求下，保險合同關(guān)系人被賦予了與合同當(dāng)事人相似的實際資格?，偓姠炄绻唵窝赜谩逗贤ā逢P(guān)于當(dāng)事人的原理，則與保險活動的本旨不合。在保險活動中，各方當(dāng)事人因為保險的特殊性而形成保險關(guān)系，藉由法律的規(guī)范和確認(rèn)，形成保險法律關(guān)系。其中，諸多當(dāng)事人之間形成了復(fù)雜關(guān)系，難以按照合同法原理加以規(guī)范，必須結(jié)合保險的特殊性，以特別法加以規(guī)制。將保險活動參與者分為合同當(dāng)事人和合同關(guān)系人，割裂了保險活動中關(guān)系密切者之間的聯(lián)系。將繳納保險費歸屬于合同當(dāng)事人，并將保險金請求權(quán)歸屬于合同關(guān)系人，這種做法不利于對保險活動的有效調(diào)控，容易損害被保險人的利益。筆者認(rèn)為，關(guān)于保險活動當(dāng)事人關(guān)系的界定，直接影響到保險保障功能的實現(xiàn)。我國應(yīng)該采用保險法律關(guān)系當(dāng)事人的概念，至少要將保險法律關(guān)系當(dāng)事人作為基本分析工具，以準(zhǔn)確表達(dá)保險關(guān)系的特點，并澄清保險合同與一般合同的區(qū)別。一方面，對于保險法律關(guān)系當(dāng)事人的范圍，應(yīng)采法定主義方式加以確定，使之包括保險人、投保人、被保險人和受益人等。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，保險合同當(dāng)事人僅包括保險人和投保人，并應(yīng)以保險合同形式約定彼此的權(quán)利義務(wù)，卻將應(yīng)受保險保障的被保險人和受益人摒棄在外，這種做法無助于實現(xiàn)保險的保障目的。在利益最終受損者與保險合同當(dāng)事人分離時，僅以合意分配權(quán)利義務(wù)的做法有失公平，也不符合保險法提供保險保障的本意。將被保險人納入保險法律關(guān)系中，宣示其獨特而重要的地位，是以功能主義衡量各方當(dāng)事人地位之后做出的科學(xué)結(jié)論。它可將投保人、被保險人和保險人概括于其中，形成三者之間互相制衡的關(guān)系，解決了被保險人身份尷尬的困境，實現(xiàn)保護(hù)被保險人利益的核心目標(biāo)。另一方面，在保險法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)方面，應(yīng)明確劃分被保險人和投保人的權(quán)利與義務(wù)。尤其是對于保險合同的變更或者解除，以及保險人不予賠付等直接損及被保險人利益的情況，應(yīng)當(dāng)提出有利于被保險人利益的新的保障機(jī)制。如在保險合同因合同當(dāng)事人變更解除行為而減損被保險人利益時，為了保護(hù)被保險人利益，應(yīng)該設(shè)置程序性的規(guī)則，要求保險人通知被保險人。筆者認(rèn)為，將該通知義務(wù)賦予保險人，合乎保險人與投保人訂立合同時確定的保護(hù)被保險人利益的初始目的，還可以使得被保險人在利益受損時做出相應(yīng)對策。我們認(rèn)為，采用保險法律關(guān)系當(dāng)事人的概念，能準(zhǔn)確反映保險關(guān)系各方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠證明法定主義調(diào)整方式在《保險法》中的現(xiàn)實運用，能夠反映保險關(guān)系的復(fù)雜性，尤其是能夠更好地保護(hù)被保險人利益，達(dá)成《保險法》規(guī)定的保險保障功能，不會對各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)造成重大變動。