導(dǎo)語：警察臥底偵查立法研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要德國警察的臥底偵查曾經(jīng)長期缺乏法律的規(guī)制。1992年德國刑事訴訟法修正后,才使該國警察的臥底偵查真正走上了依靠成文法規(guī)制的軌道。但從總體上看,德國在目前的臥底偵查立法方面仍較為簡約,因此也存在不少疏漏之處而有待于進(jìn)一步完善。對其研究有利于我國在臥底偵查的立法與實(shí)踐中予以參考和借鑒。

關(guān)鍵詞德國警察;臥底偵查;立法研究

近年來,我國在有關(guān)臥底偵查或者誘惑偵查的研究中,不少學(xué)者對德國的臥底偵查立法有所論及,但大都只局限于法律條文的簡單介紹,且陷入了大唱“贊美詩”的片面主義的泥淖,對其存在的缺陷則無人論及,更沒有關(guān)注其運(yùn)行中存在的問題,這極易導(dǎo)致人們對德國臥底偵查立法的盲目崇拜,還有可能對我國將來的臥底偵查立法造成誤導(dǎo)。有鑒于此,筆者試圖通過對德國的臥底偵查立法分析研究,在力糾學(xué)界目前對德國臥底偵查立法所存在的片面認(rèn)識的同時,也為我國在臥底偵查方面的立法提供有益的參考和借鑒。

一、德國警察臥底偵查產(chǎn)生的背景略考

據(jù)有關(guān)的史料考證,德國警察的臥底偵查最早可追溯至1809年。當(dāng)時,德國模仿法國秘密警察的設(shè)置模式,在內(nèi)政部警政署下設(shè)立安全局,派員從事地下情報(bào)的收集活動。但當(dāng)時德國臥底警察的工作主要還是以“政治偵防”為主,其目的在于收集政治情報(bào),以打擊危害德國國家安全的犯罪活動。1851年,德國柏林市警察局局長將原來的安全局改制為犯罪調(diào)查部,并將臥底偵查的活動范圍由原來的以政治偵防為主,拓展到犯罪偵查領(lǐng)域。在此后的一百多年里,德國警察的臥底偵查雖然在犯罪偵查領(lǐng)域時有運(yùn)用,但由于當(dāng)時的犯罪態(tài)勢較為緩和,使臥底偵查的運(yùn)用頻率較低,在打擊犯罪與人權(quán)保障方面也較少發(fā)生正面沖突。故而,雖然德國警察的臥底偵查工作曾經(jīng)長期以來缺乏法律的明文規(guī)制,但這種無法可依的狀況并沒有引起德國國民的關(guān)注。

然而,這種狀況在20世紀(jì)60年生了根本性的變化。由于各種因素的影響,當(dāng)時聯(lián)邦德國的犯罪狀況顯示出惡化的態(tài)勢,及至20世紀(jì)80年代,聯(lián)邦德國的刑事犯罪更是呈急劇增長之勢。截至東西兩德統(tǒng)一的1990年,原西德的犯罪案件總數(shù)增加了兩倍多,在過去的10年時間里,警方記錄在案的刑事犯罪,每年有六百萬件左右(不含交通肇事犯罪),1995年,警方犯罪統(tǒng)計(jì)中記載的刑事犯罪案件共約六百七十萬件。每10萬居民中發(fā)現(xiàn)的犯罪案件總數(shù)(犯罪率)為8179/10萬(1994年為8038/10萬)件。據(jù)統(tǒng)計(jì),每年的交通肇事犯罪占法院所作判決案件總數(shù)的三分之一強(qiáng)。也就是說,如果加上交通肇事犯罪,每年被警方知曉的犯罪總數(shù)(明案總數(shù))全德將在九百萬件左右。在犯罪態(tài)勢總體惡化的情況下,幾種主要的刑事犯罪更顯突出,這主要表現(xiàn)在:盜竊案件繼續(xù)增長;有組織犯罪引起德國有關(guān)部門的高度重視;犯罪繼續(xù)增加;外國人犯罪急劇增加;暴力犯罪呈增長趨勢;記錄在案的重新犯罪居高不下[1]。面對一浪高過一浪的犯罪浪潮,德國警方頗感運(yùn)用傳統(tǒng)手段打擊犯罪時的力不從心,尤其是有組織犯罪、犯罪的迅猛增長給德國的政治、經(jīng)濟(jì)等方面造成了嚴(yán)重的危害。

對于上述犯罪活動,因其犯罪結(jié)構(gòu)嚴(yán)密,組織網(wǎng)絡(luò)隱蔽,犯罪人的作案方式和技術(shù)多變,偵查機(jī)關(guān)如果僅利用傳統(tǒng)的偵查手段,難以深入掌握真正的犯罪動向,更難以查清犯罪集團(tuán)的內(nèi)幕和幕后的首腦人物,亦無從收集犯罪證據(jù)。這在某些犯罪中尤為突出,如德國警方在面對重大金融犯罪、色情行業(yè)、賄賂、貪污、軍火、買賣案件時,因?yàn)闆]有直接的被害人,且這些案件的犯罪過程相當(dāng)隱蔽,不易為外人所察知,警方獲得舉報(bào)的機(jī)會很小,在偵查這些犯罪時,若警方依然如偵查一般犯罪那樣“坐堂等案”,被動地等候線報(bào),就可能查緝無門,甚至無案可破。以案件為例,德國犯罪研究的學(xué)者Kaiser指出,在德國的一般犯罪統(tǒng)計(jì)資料上,至少有90%以上的案件是經(jīng)由“人民之告發(fā)”而被警方所查知的,由此可見民眾告發(fā)對于犯罪偵查之重要性。但在另一方面,資料中也顯示,關(guān)于案件僅有4%的比例是經(jīng)由民眾之告發(fā)而得知[2]6。這些實(shí)證研究資料表明,一方面意味著在大部分的犯罪案件偵查活動中,警方處于被動的偵查角色,接受民眾的舉報(bào);另一方面也表明,某些犯罪的偵破不能僅僅被動地依賴民眾的舉報(bào),更需要偵查機(jī)構(gòu)本身的積極作為。在此背景下,為克服傳統(tǒng)偵查手段之被動性的缺陷,德國警方開始尋求犯罪偵查方法上的突破,在繼續(xù)沿用公開偵查方法的同時,更多地依賴于秘密偵查方法,臥底偵查便是其中的重要一種。

實(shí)踐證明,臥底偵查不僅可以克服傳統(tǒng)偵查手段被動性的缺陷,而且由于警察具有犯罪偵查的專業(yè)技能,加之又熟悉法律的規(guī)定和界限,若派遣他們打入犯罪組織內(nèi)部,與犯罪組織進(jìn)行零距離的接觸,往往可以切實(shí)地掌握犯罪情報(bào),洞悉犯罪組織的指揮運(yùn)作,挖出組織犯罪的幕后人物,以及掌握發(fā)動破案、查緝犯罪分子行動的最佳時機(jī)。臥底偵查的這些優(yōu)點(diǎn)使得它既具有傳統(tǒng)偵查手段無可比擬的優(yōu)越性,同時也有效克服了同樣是以主動性為主要特征的特情偵查的局限性。

二、德國警察臥底偵查的立法沿革

德國警察的臥底偵查始于1809年,但在以后漫長的歷史歲月的變遷中,該國警察的臥底偵查雖然沒有任何法律規(guī)制,但并不意味著德國警察的臥底偵查活動就沒有任何依據(jù)。歷史地看,德國在其現(xiàn)行刑事訴訟法中增修臥底偵查的條款之前,該國對臥底偵查的規(guī)制主要依靠警察部門的內(nèi)部規(guī)范。此外,德國聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦憲法法院的判例對規(guī)制德國警察的臥底偵查活動也發(fā)揮了一定的積極作用。

(一)通過警察部門的內(nèi)部規(guī)范對臥底偵查加以規(guī)制

通過警察部門的內(nèi)部規(guī)范對臥底偵查加以規(guī)制在德國有著久遠(yuǎn)的歷史。早在1851年,德國柏林市警察局局長將原來的安全局改制為犯罪調(diào)查部時,有關(guān)規(guī)制臥底偵查的內(nèi)部規(guī)范就已經(jīng)出現(xiàn)。當(dāng)時犯罪調(diào)查部的“工作執(zhí)行手冊”就已經(jīng)規(guī)定,警方的監(jiān)控與臥底偵查,在對抗都市型犯罪上相當(dāng)重要;另外該手冊還對臥底偵查活動執(zhí)行方法與技巧做了相當(dāng)詳細(xì)的說明。不過,這時警察部門有關(guān)規(guī)制臥底偵查的內(nèi)部規(guī)范總體上還比較簡單,尤其在臥底的程序要件、臥底人員的選派、臥底警察的權(quán)限以及臥底警察的保護(hù)等相關(guān)配套措施方面均缺乏相應(yīng)規(guī)定。

由于臥底偵查的運(yùn)用日益頻繁,上述“工作執(zhí)行手冊”很顯然過于簡單,難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。幾經(jīng)變遷,德國頒布了《德國刑事追訴上各邦法務(wù)部與內(nèi)政部運(yùn)用線民與臥底警察共同綱領(lǐng)》,該綱領(lǐng)第三條規(guī)定,運(yùn)用線民及臥底者,系經(jīng)聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦憲法法院與高等法院認(rèn)定為刑事追訴上之合法手段。不過,該綱領(lǐng)并不是針對臥底偵查活動給予的法定授權(quán),而僅僅是德國檢、警機(jī)構(gòu)實(shí)施臥底偵查的內(nèi)部規(guī)范。從該綱領(lǐng)的規(guī)定可以看出,當(dāng)時德國的司法實(shí)務(wù)界僅僅認(rèn)為臥底偵查是一種偵查手段,在不違反法治國原則的前提下,可以參照遵循而已。但對法院并無拘束力,偵查人員在進(jìn)行臥底偵查活動中,仍應(yīng)謹(jǐn)守法治國之界限,否則,就有可能被法院認(rèn)定為非法偵查。當(dāng)?shù)聡淌略V訟法增修臥底偵查條款以后,該綱領(lǐng)也隨之作了部分修正,其名稱也更改為《德國刑事追訴上各邦法務(wù)部與內(nèi)政部運(yùn)用線民與臥底警察共同準(zhǔn)則》。該準(zhǔn)則指出,犯罪現(xiàn)象的質(zhì)變,尤其是有組織犯罪,促使犯罪抗制措施必須做相應(yīng)的調(diào)整。犯罪抗制措施的調(diào)整,除運(yùn)用線民與臥底者外,還包括臥底警察與其他非公開偵查警察的運(yùn)用。具體來說,其內(nèi)容主要包括[3]:派遣臥底警察,應(yīng)依《刑事訴訟法》第110條a至第110條e之規(guī)定;臥底警察不得實(shí)施犯罪行為;因合理處置而侵害法益,基于推測的同意之法理,得阻卻違法;臥底的同意,由檢察長決定,或由檢察長特別指定的檢察官決定;臥底時,如出現(xiàn)實(shí)體法或程序法上的問題,警方應(yīng)告知檢察官;臥底警察不能依《刑事訴訟法》第163條的規(guī)定(警察主動偵查義務(wù)及報(bào)告義務(wù)),免受刑事追訴;檢察官制作與警方的談話記錄,與臥底警察的合作經(jīng)過以及所做的相關(guān)決定,機(jī)密的討論資料應(yīng)妥善保管;檢察官依《刑事訴訟法》第110條d所做的決定,與警方協(xié)議后為之;有權(quán)決定偵查活動的檢察官,得要臥底偵查的警察向其表露真實(shí)身份,臥底警察的真實(shí)身份應(yīng)注意保密。(二)德國聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦憲法法院的判例對臥底偵查的導(dǎo)向

在過去,對于德國警察的臥底偵查盡管一直未有成文法加以規(guī)制,但德國聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦憲法法院均曾對臥底偵查表示支持,其理由主要是認(rèn)為:偵查機(jī)構(gòu)為了對抗特別危險之犯罪,在謹(jǐn)守法治國界限的情況下,應(yīng)當(dāng)可以派遣臥底偵查人員。可見,在德國對臥底偵查立法前,雖然無法律明文規(guī)定,但在謹(jǐn)守法治國原則下,運(yùn)用臥底偵查手段并不違憲。德國聯(lián)邦最高法院以及德國聯(lián)邦憲法法院對臥底偵查的見解,一方面表明在發(fā)現(xiàn)真實(shí)與人權(quán)保障的權(quán)衡下,臥底偵查活動有其必要性,而面對特別危險之犯罪,臥底偵查活動具有正當(dāng)性;另一方面,從德國聯(lián)邦憲法法院的見解中,也可推知在無法律明文規(guī)定的情況下,臥底偵查活動只能以“任意偵查”的方式進(jìn)行,而不能有任何侵犯、限制基本人權(quán)的行為,若以進(jìn)行臥底偵查為名,行強(qiáng)制處分之實(shí),則有違法治國原則,是不能被接受的。

(三)在現(xiàn)行刑事訴訟法中增修臥底偵查條款

1992年7月15日,德國議會立法通過,并于同年9月22日生效施行的《反有組織犯罪法》標(biāo)志著德國警察的臥底偵查無法可依局面的徹底結(jié)束。在《反有組織犯罪法》中,德國通過“包裹立法”技術(shù),在《德國刑事訴訟法》第110條之后,增加了第110條a至e等五個法律條文,由此成為德國臥底偵查的成文法依據(jù)。從此,也使德國警察的臥底偵查走上了依靠成文法規(guī)制的軌道。

三、德國警察臥底偵查的程序性規(guī)定(一)臥底偵查的涵義

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條a第二款的規(guī)定,臥底偵查可作如下界定:系指服警察勤務(wù)的公務(wù)員,以經(jīng)過更改的化名(即所謂的傳奇身份)潛入犯罪集團(tuán)內(nèi)部埋伏下來,于一定時間內(nèi)偵查犯罪活動的一種秘密偵查方式。臥底偵查員可依化名參與法律交易活動。

(二)臥底偵查的發(fā)動根據(jù)

《德國刑事訴訟法》第110條a第一款的規(guī)定,關(guān)于臥底偵查員的派遣,只有在下列兩種情況下才能獲得法律的許可:

其一,法定的特定重大犯罪。主要包括四類:即非法交易或武器交易,偽造貨幣或有價證券;涉及危害國家安全的犯罪;營利性或習(xí)慣性犯罪;幫派分子或以其他方式實(shí)施的有組織犯罪。

其二,存在再犯罪的危險。如有特定事實(shí),認(rèn)定存在再犯罪的危險,為破獲該犯罪,可以派遣臥底偵查員。

(三)臥底偵查之最后手段性

臥底偵查必須在最不得已的情形下才能采用。因此,根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條a第一款規(guī)定,德國立法上限于下列兩種情形才能派遣臥底警察:一是在采用其他偵查方式無效果或有重大困難時;二是其他偵查措施可能無效果時,但限于犯罪行為有特殊重要性,否則應(yīng)于其他偵查方式無效果后,才能派遣臥底警察。

(四)臥底偵查的審批機(jī)關(guān)

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條b第一、二款的規(guī)定,臥底偵查的審批權(quán)一般情況下由檢察官以書面形式審批同意后方可實(shí)施,但在情況緊迫,不能及時得到檢察官同意時,可以先行派遣臥底警察,若檢察官在三日內(nèi)未予追認(rèn)的,應(yīng)終止臥底偵查。如果派遣臥底警察是針對特定嫌疑人或者為偵查特定嫌疑人,臥底警察必須進(jìn)入非公眾可以出入的住宅的情況時,進(jìn)行臥底偵查必須獲得法官批準(zhǔn),但情況緊迫時可以獲得檢察官的同意后實(shí)施,若檢察官未能及時決定的,可以先行派遣臥底警察。法官于三日內(nèi)未予追認(rèn)的,應(yīng)即終止臥底偵查。

(五)臥底偵查員身份之保密

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條b第三款的規(guī)定,臥底偵查終結(jié)后,得對臥底偵查員之身份加以保密。授權(quán)臥底偵查的檢察官或法官,可以要求臥底偵查員公開其身份。如果臥底偵查員公開其身份將危及其本人或他人生命、身體或自由之安全,或者可能危及繼續(xù)臥底偵查工作時,根據(jù)有關(guān)規(guī)定,可以保守臥底偵查員的身份秘密。

(六)進(jìn)入住宅之規(guī)定

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條c、d的規(guī)定,臥底偵查人員可以使用化名,在權(quán)利人同意的情形下進(jìn)入住宅。但臥底偵查人員不得以使用化名之外的其他欺騙手段,獲取權(quán)利人的同意而進(jìn)入住宅。臥底偵查人員進(jìn)入非公眾可以出入的住宅,如果對于偵查目的、公共安全、人員之生命或身體安全、臥底偵查員的繼續(xù)偵查不存在危險時,應(yīng)將偵查行動告知住宅所有權(quán)人。

(七)臥底偵查資料之保存

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條d第二款的規(guī)定,派遣臥底偵查員的決定文件或其他文件,由檢察官保存。如果對于偵查目的、公共安全、人員之生命或身體安全、臥底偵查員的繼續(xù)偵查不存在危險時,才可以撤除檔案的保存,并可以將它們納入案卷。

(八)獲取材料的運(yùn)用

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條e的規(guī)定,派遣臥底偵查員所獲之材料,如有情況顯示為破獲第110條a第一款所列舉的犯罪時,允許在本案中用作證據(jù)。如果要在另案中使用臥底偵查所獲得的相關(guān)文件情報(bào)資料,必須經(jīng)檢察官審查后認(rèn)為對于偵查目的、公共安全、人員之生命或身體安全、臥底偵查員的繼續(xù)偵查不存在危險,并在撤除檔案的保存以后,方能為另案所用。

四、對德國警察臥底偵查立法的評價

時至今日,德國的臥底偵查雖然在該國的刑事訴訟法中已經(jīng)有明文規(guī)定,但相對于其他有關(guān)國家或者地區(qū)的臥底偵查立法來說較為簡約,一共只有五個條文。這就決定了德國臥底偵查立法雖然解決了無法可依的局面,但卻免不了存在著不少疏漏之處,主要有:

(一)以“再犯危險”作為派遣臥底偵查人員的理由,逾越了法治國的界限,潛伏了濫用臥底偵查的巨大危險

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條a第一款的規(guī)定,除了對于法定的重大犯罪可以實(shí)施臥底偵查以外,如有特定事實(shí),認(rèn)為有再犯罪之危險,基于破獲犯罪的目的,也可以派遣臥底偵查員。從立法淵源來看,以“再犯危險”作為派遣臥底偵查人員的理由,如同德國過去的預(yù)防性羈押的規(guī)定一樣,均具有很濃厚的預(yù)防色彩。從正當(dāng)程序的視角加以審視,對沒有既存之犯罪嫌疑,或者在沒有犯罪計(jì)劃、犯罪活動的情況下,僅僅為了防止所謂的“再犯危險”,偵查機(jī)關(guān)就可以實(shí)施嚴(yán)厲的臥底偵查手段,勢必會對公民個人隱私權(quán)造成深度侵?jǐn)_,這有悖于德國的法治國原則。依據(jù)費(fèi)爾巴哈的犯罪預(yù)防理論,即使檢、警機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了存在“再犯危險”的人,也應(yīng)該通過定期查訪、保護(hù)管束、心理輔導(dǎo)等方式加以預(yù)防,而不能動輒就使用對公民個人有著極大侵?jǐn)_性的臥底偵查手段。退一步講,即使有“再犯危險”的人再度實(shí)施了犯罪,也必須在符合《德國刑事訴訟法》第110條a第一款之情形時,亦即有充分事實(shí)根據(jù)而為偵破重大犯罪,才能派遣臥底警察。僅憑再犯危險,即可以派遣臥底偵查人員,適用條件似乎過于寬松,潛伏了濫用臥底偵查的巨大危險。

此外,根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條a第一款之規(guī)定,“再犯危險”并未限于“重大犯罪之再犯危險”,這容易使得執(zhí)法人員認(rèn)為即使是對于存在“一般犯罪之再犯危險”的情況下,也可以派遣臥底偵查員,如此一來就會大大擴(kuò)展臥底偵查的適用范圍,勢必造成嚴(yán)重違反法治國原則的后果。

(二)由檢察官負(fù)責(zé)行使臥底偵查的審批權(quán),違背了“法官保留”原則

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條b第一款之規(guī)定,派遣臥底偵查員原則上由檢察官負(fù)責(zé)行使審批權(quán),只有在某些法定的特定情形下,須經(jīng)法官之同意才能派遣臥底偵查員。由此看來,德國臥底偵查的審批權(quán)主要控制在檢察官手里,盡管法官也享有有限的審批權(quán),但實(shí)際上卻往往會被警察或者檢察官以各種理由而架空。從立法的理念來看,德國是極力推崇“法官保留”原則的國家,凡是涉及強(qiáng)制處分,必須由中立的司法機(jī)關(guān)(即法官)依據(jù)書面資料,審核其必要性、正當(dāng)性、比例性,依法定程序核發(fā)令狀。這在德國刑事訴訟法中有廣泛的體現(xiàn),例如《德國刑事訴訟法》第98條第一款扣押之令狀、第100條b通訊監(jiān)聽之令狀、第105條第一款搜索之令狀、第111條第二款設(shè)立檢查站之命令、第111條a第一款暫時剝奪駕駛許可之命令,均規(guī)定由法官簽發(fā)或者決定。但是,為什么又將臥底偵查的審批權(quán)交給檢察官來行使呢?究其原因,這與德國在傳統(tǒng)理論上將臥底偵查視為“任意偵查”不無關(guān)系。而實(shí)質(zhì)上,該觀點(diǎn)本身有著巨大的缺陷。因?yàn)榕P底偵查的實(shí)施,雖然未必會對犯罪嫌疑人施加即時的物理強(qiáng)制力,但臥底警察的許多偵查行為,諸如對犯罪嫌疑人隱私的刺探(類似于監(jiān)聽)、證據(jù)的收集(接近搜索),很顯然是屬于限制基本人權(quán)的強(qiáng)制偵查手段。因此,從人權(quán)保障的角度出發(fā),不宜將臥底偵查視為“任意偵查”手段,否則就會使臥底偵查規(guī)避法治國原則的拘束,也最終會使“法官保留”的原則在無形之中遭到破壞。

事實(shí)上,將臥底偵查視為“任意偵查”的傳統(tǒng)觀點(diǎn)在德國一直就遭致多方質(zhì)疑。不少人主張臥底偵查應(yīng)劃歸“強(qiáng)制偵查”手段的范疇之列。例如,德國辯護(hù)人協(xié)會就認(rèn)為,只有法官才可以同意派遣臥底警察,而檢察官的授權(quán)與憲法法治國原則是有所抵觸的[2]29。因此,德國辯護(hù)人協(xié)會認(rèn)為在未經(jīng)法官同意下所進(jìn)行的臥底偵查,所收集的證據(jù)系違法取得,無證據(jù)能力。當(dāng)然,在德國刑事訴訟法修正之前后,德國辯護(hù)人協(xié)會的主張充其量也就是立法建議而已,要得到德國立法機(jī)構(gòu)的承認(rèn)還有一段較長的路要走。

(三)臥底偵查檔案的保存由檢察官單方?jīng)Q定,架空了法院的事后監(jiān)督權(quán)

根據(jù)《德國刑事訴訟法》第110條d第二款的規(guī)定,派遣臥底偵查員的決定文件或其他文件,由檢察官保存。只有對于偵查目的、公共安全、人員之生命或身體安全、臥底偵查員的繼續(xù)偵查不存在危險時,始得撤除檔案之保存。故派遣臥底警察之文件的保存權(quán)限,系由檢察官單方?jīng)Q定,除非檢察官認(rèn)為可撤除其保存,否則法院無權(quán)調(diào)取文件審查派遣臥底警察的合法性,此規(guī)定也存在明顯的不妥當(dāng)之處。

臥底偵查檔案在偵查中由檢察官自己保存,似無不當(dāng)之處,但到了審判階段,如果檢察官沒有撤除文件保存,法院就不得調(diào)閱臥底偵查的文件,這樣就架空了法院的事后監(jiān)督權(quán),對于犯罪嫌疑人而言是顯失公平的。舉例來說,若犯罪嫌疑人提出程序抗辯,認(rèn)為臥底偵查的發(fā)動并不合法,不具有正當(dāng)性與必要性,或未依法申請的話,如果法院認(rèn)為犯罪嫌疑人的抗辯有正當(dāng)理由,欲調(diào)取臥底偵查的文件進(jìn)行審查,此時檢察官卻以“對于偵查目的、公共安全、人員之生命或身體安全、臥底偵查員的繼續(xù)偵查存在危險”等為由加以拒絕,法院則無法調(diào)閱。至于調(diào)取文件是否果真會對臥底警察產(chǎn)生危險,只能由檢察官單方?jīng)Q定,法官無法查知。故德國刑事訴訟法關(guān)于臥底偵查檔案的保存由檢察官單方?jīng)Q定的規(guī)定,實(shí)為制度設(shè)計(jì)上的一個很大的疏漏,它使法院無法對派遣臥底偵查的合法性進(jìn)行審查,架空了法院的事后監(jiān)督權(quán)。(四)阻卻違法事由缺乏相應(yīng)的規(guī)定,可能導(dǎo)致臥底警察的無所適從

從德國臥底偵查實(shí)務(wù)來看,臥底警察的任務(wù)主要有以下幾個方面:獲知犯罪計(jì)劃或正在實(shí)施之犯罪活動;了解犯罪組織架構(gòu)及犯罪人層級結(jié)構(gòu);揭露犯罪組織的活動范圍及其活動方式;找尋犯罪證據(jù),尤其是犯罪組織首腦之犯罪證據(jù);了解交易之方式與范圍;找尋來源;提供警方最佳行動時機(jī)之情報(bào)等等[2]7-9。為了完成這些任務(wù),就必須取得犯罪分子或者犯罪集團(tuán)的信任,這樣臥底警察就不可避免地要實(shí)施某些犯罪行為,如偽造文件、證照;運(yùn)輸;假冒贓物、、軍火之買家;假冒贓物、、軍火之中介者等等。對于臥底警察實(shí)施的這些犯罪行為,究竟構(gòu)不構(gòu)成阻卻違法事由,在德國的刑事訴訟法中,沒有任何相關(guān)之規(guī)定。究其原因,有人認(rèn)為這是德國立法機(jī)構(gòu)有意省略的結(jié)果,其目的既有出于人權(quán)保障的考量,也有回避立法困境的嫌疑。因?yàn)?如果要通過立法使臥底警察的犯罪合法化,讓臥底警察以“合法犯罪”之方式,去偵查他人之“不法犯罪”,必然會與現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論及其相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生矛盾和沖突。另外,在正當(dāng)性上也頗令人質(zhì)疑:為何同樣的犯罪,由臥底警察來實(shí)施屬于合法行為,非臥底警察實(shí)施則屬犯罪。因此,臥底警察犯罪之阻卻違法在立法上處于騎虎難下的二難境地。

不過,依筆者之見,在這個問題上由于臥底警察主觀上并無犯罪意圖,整個犯罪計(jì)劃處于檢察官或司法警察官的掌握和控制之下,因此,臥底警察所實(shí)施的犯罪受到了嚴(yán)密的監(jiān)督而不可能發(fā)生實(shí)質(zhì)意義上的法益侵害,故不具備犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性,也即不具有違法性(阻卻違法事由)。當(dāng)然,如果臥底警察被要求實(shí)施重大犯罪行為,例如殺人、搶劫、強(qiáng)奸等,如果無法拒絕,臥底警察應(yīng)該終止其臥底行動,不能為取得犯罪組織的信任而實(shí)施這些重大犯罪行為。然而,如此解釋依然只是學(xué)理層面上的,在德國刑事訴訟法中依然找不到任何阻卻違法事由的相應(yīng)規(guī)定,其后果是導(dǎo)致臥底警察的無所適從,使其不知道哪些行為可以實(shí)施,而哪些行為的實(shí)施則可能使自己掉進(jìn)犯罪的陷阱和漩渦,面臨國家的刑事懲罰。如此一來,臥底偵查的實(shí)效必將大打折扣。

(五)過于注重臥底偵查員身份保密的重要性,可能會對庭審的公正性造成影響

德國臥底偵查立法比較注重臥底偵查員身份保密的重要性,這主要體現(xiàn)在該國《刑事訴訟法》第110條b第三款的規(guī)定:在下列情形下,得依第96條之規(guī)定,隱蔽臥底警察之身份,一是臥底偵查員公開身份,會對其本人或他人生命、身體或自由之安全構(gòu)成危險;二是臥底偵查員公開身份,可能危及繼續(xù)臥底偵查工作的。

對于上述規(guī)定,客觀上看,從有效保護(hù)臥底偵查員本人或他人生命、身體或自由之安全的角度出發(fā)對其身份實(shí)施保密有合理性的一面。因?yàn)榧词古P底偵查結(jié)束以后,若不對臥底警察之身份保密,那么臥底警察的私人生活、其近親屬,仍有可能成為犯罪嫌疑人及其同伙危害、報(bào)復(fù)的對象。因此,為了保護(hù)臥底警察本人及其近親屬生命、身體或自由之安全,自然應(yīng)立法對臥底警察身份予以保密。但問題是若因?yàn)椤袄^續(xù)開展臥底偵查工作之需要”也要求保密臥底警察的身份就欠缺正當(dāng)性了,因?yàn)檫@里所謂的“繼續(xù)開展臥底偵查工作之需要”,既有可能是針對本案繼續(xù)開展臥底偵查工作(如對有組織犯罪集團(tuán)的漏網(wǎng)之魚),也有可能是針對其他案件中的犯罪嫌疑人,還有可能是檢察官想利用該名臥底警察的經(jīng)驗(yàn),再令其進(jìn)行其他案件的臥底偵查工作。此時,檢察官考量的重點(diǎn)已經(jīng)是與本案被告無涉的“他案偵查利益”,而非“本案被告訴訟權(quán)益”。這樣做,其后果既犧牲了本案犯罪嫌疑人與臥底警察對質(zhì)、詰問的權(quán)利,也使得辯護(hù)人因?yàn)閷εP底警察的身份不明而無法從品格證據(jù)的角度來進(jìn)行辯護(hù),導(dǎo)致在訴訟中處于劣勢,有違平等武裝的原則。因此,僅以有繼續(xù)臥底偵查之需要為由,而對臥底警察之真實(shí)身份加以保密,應(yīng)該是不具有正當(dāng)性的。

五、結(jié)語

在我國當(dāng)前的臥底偵查或誘惑偵查理論研究中,存在著一論及德國的臥底偵查就溢美之詞無以復(fù)加的傾向,動輒宣揚(yáng)該國是世界上臥底偵查法制最完備的國家,程序規(guī)定十分周密。但從上述研究不難看出,德國警察的臥底偵查雖然實(shí)現(xiàn)了有法可依,但依然存在不少缺陷,這些缺陷既有立法技術(shù)上的原因,也有出于對職權(quán)主義刑事訴訟模式的現(xiàn)實(shí)依賴與承繼。

因此,認(rèn)清德國臥底偵查立法的缺陷,有利于幫助我們樹立正確的認(rèn)識,這對于推進(jìn)我國臥底偵查法治化的進(jìn)程是大有裨益的。當(dāng)前,由于我國犯罪態(tài)勢的整體惡化,導(dǎo)致臥底偵查在打擊犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪、非法武器交易等案件中運(yùn)用的頻率較高,但由于沒有任何法律對臥底偵查加以規(guī)制,實(shí)踐中也出了不少問題。如臥底警察誘人犯罪的現(xiàn)象時有發(fā)生;臥底警察的權(quán)限缺乏明確的法律界限,導(dǎo)致執(zhí)行中的無所適從;臥底偵查所獲證據(jù)不能得到合理運(yùn)用,影響了檢控犯罪的力度;臥底警察的身份時有暴露,導(dǎo)致其本人及近親屬的生命、健康和自由面臨嚴(yán)重危險;臥底警察利用其特殊身份從事違法犯罪活動,以謀取私利的事件時常見諸媒體,等等。諸如此類,不一而足。究其原因,乃是我國的臥底偵查缺乏起碼的法律規(guī)制。因此筆者以為,從根本上解決上述問題的唯一出路是在我國盡快實(shí)現(xiàn)臥底偵查的法治化。在這方面,德國警察的臥底偵查立法對于我們而言無疑是一筆十分寶貴而又值得學(xué)習(xí)和借鑒的優(yōu)秀法制文明成果。不過,在借鑒德國的臥底偵查立法時,既要取其優(yōu)點(diǎn),更要注意克服其缺陷,唯如此,我國的臥底偵查立法才可能“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”。

注釋：

①舉例來說,假設(shè)警察機(jī)關(guān)本來是針對“特定犯罪嫌疑人”而申請派遣臥底警察的,但為規(guī)避法官審批,警察機(jī)關(guān)只需將臥底偵查的對象改為“犯罪組織”,即可由檢察官負(fù)責(zé)行使該臥底偵查的審批權(quán),從而架空了法官的審批權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]徐久生1德語國家的犯罪學(xué)研究[M]1北京:中國法制出版社,1999:101–120

[2]林東茂1臥底警察的法律問題[J]1刑事法雜志,1996,40(4)

[3]傅美惠1臥底偵查之刑事法與公法問題研究[M]1臺北:元照出版有限公司,2001:208–209