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[內(nèi)容提要]隱私本質(zhì)上是私人信息，隱私權(quán)是個人控制其私人信息的權(quán)利。無論隱私是否涉及到個人名譽(yù)，從對隱私的成本——收益分析來看，在權(quán)利的初始配置的意義上，都應(yīng)當(dāng)將控制私人信息的權(quán)利配置給信息生產(chǎn)者而形成隱私權(quán)。隱私權(quán)不能僅僅囿于人格權(quán)的范疇，而應(yīng)該向其財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)方面著力發(fā)揮。將私人信息的權(quán)利配置給個人，個人就能夠控制其私人信息從而形成對其私人信息的財產(chǎn)權(quán)，進(jìn)而實現(xiàn)對隱私權(quán)更為切實的保護(hù)之目的。

[關(guān)鍵詞]隱私隱私權(quán)名譽(yù)財產(chǎn)權(quán)

[正文]

在對隱私權(quán)的已有研究中，學(xué)者多從純粹思辨的法哲學(xué)層面對隱私權(quán)進(jìn)行權(quán)利證成，主要關(guān)注的是隱私權(quán)的正當(dāng)性問題，而對隱私權(quán)的實證分析關(guān)注不夠。我們認(rèn)為，對權(quán)利的法哲學(xué)證成是很重要的基礎(chǔ)性工作，但僅僅停留于證成還是不夠的，權(quán)利還要實現(xiàn)。而在對權(quán)利實現(xiàn)的研究中至少應(yīng)當(dāng)考慮效率的問題，因為畢竟我們的資源是有限的。而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)恰是以理性人作為前提假設(shè)，將效率（效益）作為法的宗旨，從成本——收益的角度對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，主張以價值極大化的方式分配和使用資源（權(quán)利也是一種資源）的法學(xué)理論。所以，經(jīng)濟(jì)分析方法是我們研究權(quán)利實現(xiàn)中的效率問題時一個基本的方法。本文嘗試使用經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的分析方法，以法律效率為目標(biāo)，從成本——收益的角度對隱私權(quán)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，以期厘清隱私權(quán)中所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)理性，從而為隱私權(quán)的實現(xiàn)奠定理論基礎(chǔ)。

一、隱私權(quán)的界定

（一）隱私權(quán)概述

隱私的意識或觀念，在人類的始祖以樹葉遮蔽身體時，已朦朧形成。但隱私權(quán)作為一項法律權(quán)利被提出來，卻是距今僅百年的事情。通說認(rèn)為，1890年美國人薩姆爾D？沃倫（SamuleD.Warren）和路易斯？D？布蘭代斯（LouisD.Brandeis）在《哈佛法律評論》（第四期）上發(fā)表的《隱私權(quán)》一文是有關(guān)隱私權(quán)的第一篇法學(xué)專論。自此以后，法律實務(wù)和法律學(xué)說都對隱私權(quán)問題開始了孜孜不倦的探索。①隱私權(quán)在實踐中和學(xué)說上都受到了極大的重視，其內(nèi)容也是在不斷變化發(fā)展著，但至今也沒有一個公認(rèn)的定義。沃倫和布蘭代斯在其《隱私權(quán)》一文中將隱私權(quán)界定為生活之權(quán)利和不受干擾的權(quán)利，內(nèi)容為個人對其自身事務(wù)的公開揭露權(quán)，其所保障的是個人的思想、情緒及感受，或者不可侵犯的人格。[1]托馬斯？庫利將隱私權(quán)定義為不受干擾之權(quán)利，認(rèn)為隱私權(quán)就是使得個人能保留獨(dú)處而不受干擾的權(quán)利。[2]（P387）艾倫？維斯丁在《隱私與自由》一文中將隱私權(quán)界定為個人、團(tuán)體或公共機(jī)構(gòu)自主決定何時、以何種方式、在什么程度上與他人溝通自己的信息。[2]（P388）此外，主要還有人格理論和親密關(guān)系理論。人格理論認(rèn)為隱私權(quán)雖然是以維持個人生活的獨(dú)立完整、不受侵?jǐn)_為目的的，但在現(xiàn)實生活中一個人決定是否將自己的私人信息公開以及是否拒絕別人對其身體及住宅進(jìn)行搜索等等，呈現(xiàn)的都是一個人對其人格的主張，其目的在于保持個人人格尊嚴(yán)。[2]（P390）親密關(guān)系理論認(rèn)為隱私權(quán)其實是將所謂的公眾或社會生活與私人生活或私密做一區(qū)分，有針對性地劃分出一個專屬于個人的“親密關(guān)系”加以保障以避免他人、公眾、社會侵?jǐn)_之權(quán)利。[1]

正如RichardS.Murphy教授所言：“‘隱私權(quán)’這個短語像是一個變色龍。它的應(yīng)用范圍從一個人的家或人不受物理侵犯的權(quán)利，不受政府干涉而做出一定個人性的和隱秘性的決定的權(quán)利和防止一個人自己的名字和形象免于商業(yè)性‘公開’的權(quán)利到這三者的結(jié)合?！盵3]（P2381）理查德？A？波斯納教授認(rèn)為隱私權(quán)的范圍還包括“從墮胎到訛詐，從偷聽電話到醫(yī)療和個人記錄的秘密，從名聲的權(quán)利到對廣告中使用名字和形象的控制，以及房主免于未要求的廣告宣傳品打擾的權(quán)利，一直到證據(jù)法中的法定特權(quán)，如律師的特權(quán)”。[4]（P121）隱私權(quán)涵蓋的范圍如此之廣，以至于使人們很難界定出一個舉世認(rèn)同的精確定義。

（二）本文的界定

對隱私權(quán)界定的困難起因于對于隱私本身的理解差異。隱私作為一個法律概念，從它第一次在法庭上被論及和見諸于學(xué)者筆端之時，就一直困擾著學(xué)者和法官們。對隱私的法律概念產(chǎn)生困惑和誤解的原因有很多。其中主要是因為隱私在一系列場合下被大眾、律師和法官使用，但在不同場合下隱私的含義又不盡相同：“有時，隱私一詞的含義可涉及信息的獲得或披露。有時又指身體隱秘，有時又指所有權(quán)或者控制權(quán)，有時又指個人的決策權(quán)?？傊?，隱私一詞帶有信息、身體、財產(chǎn)和決定等方面的含義。因為隱私存在不同的用法、語境或意思，所以任何試圖為隱私找到一個統(tǒng)一的定義或理論的嘗試都是徒勞無功的?！盵5]（P8）“隱私是對一大堆價值和權(quán)利的一個一般的標(biāo)簽。在今天試圖給隱私下一個一般的定義比找到一個大家都能接受的自由的定義更難”。[5]（P13）所以對隱私本身理解的差異導(dǎo)致了對隱私權(quán)本身的不同理解。我們也不能輕易地給已有的各種隱私權(quán)理論妄下斷語，判其對錯，本文的興趣也不在于對定義的糾纏。我們將集中關(guān)注這樣一種理論，即“信息控制理論”。[2]（P388）美國有的學(xué)者也認(rèn)為，無論是在普通法上還是從隱私的字面理解，隱私權(quán)都包含了個人對關(guān)于他（她）本人的信息的控制。[5]（P254）

我們認(rèn)為，隱私是一個抽象的概念，它不能代替具體的事物或者是人的行為，而只能是由這些事物或行為所反映出來的信息。因此，從本質(zhì)上來說，隱私是信息。信件、個人秘密、個人活動等本身并不是隱私，只是其中所記載并反映出來的信息才是隱私，“私人活動本質(zhì)上也是一種私人信息，是一種不固定的、正在變化進(jìn)行當(dāng)中的信息，而且只有這樣理解這里的私人活動，才不至于將私人活動與人身自由權(quán)中的人身自由相混淆”。[6]（P32）再者，從本文的需要來看，“如果對隱私法的法律分析要成為法律的經(jīng)濟(jì)分析的一個在分析上清晰和一致的分支，則必須將焦點集中在隱私法有關(guān)個人對自己信息傳播的控制方面”。[4]（P121）所以，我們在這里將隱私權(quán)寬泛地定義為：個人控制其私人信息的權(quán)利。

二、從隱私到隱私權(quán)——私人信息權(quán)利的初始配置

根據(jù)科斯定理，②我們可以推論，在交易費(fèi)用為零的假定中，我們私人信息的初始權(quán)利安排對人們生活中的信息產(chǎn)出最大化是沒有影響的，因為人們可以通過自愿的交易達(dá)到信息資源的最大產(chǎn)出。但交易費(fèi)用是永遠(yuǎn)存在的，并且永遠(yuǎn)為正，這就要求我們必須考慮信息權(quán)利的初始配置，因為它影響著信息資源的有效利用。而我們對隱私權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析也主要是在私人信息權(quán)利的初始配置的角度來進(jìn)行的。

但是私人信息的范圍相當(dāng)廣泛。比如，個人的血型，個人的身體參數(shù)，個人的性偏好，個人的信用歷史，個人的個人活動情況，個人的收入等等。我們可以看出，這個私人信息的列單可以無限的擴(kuò)張，它涵蓋了法律中很大的領(lǐng)域。對信息資源的權(quán)利初始配置的理想狀態(tài)是法律將信息進(jìn)行詳細(xì)的分類，針對每種類型的私人信息在不同的交易中的成本與收益情況而將信息權(quán)利配置給能使交易成本最小化，從而能夠帶來效益最大化的一方?？扑挂舱J(rèn)為，問題的解決絕對沒有普遍的方法，只有對每一種情形、每一個制度進(jìn)行具體的分析，才能提出符合實際的、基于成本——收益分析選擇的特定法律。[7]（P6）但是，我們也必須將成本——收益的思維方式深入到權(quán)利的初始分配過程中。在現(xiàn)實中，權(quán)利初始分配的成本和交易成本一樣，絕不是為零的。首先，尋找使交易成本達(dá)至最低點的初始權(quán)利的界定的過程是一個需要耗費(fèi)成本的過程。其次，權(quán)利的界定和實施是需要成本的，在有些情況下，這個成本也是驚人的。我們前面已經(jīng)提到過，私人信息是非常廣泛的，要使每種情況下的私人信息的成本收益都一一明確的話，成本的確是太高，并且這本身也是“不可能完成的”任務(wù)。隱私，本身是個動態(tài)的概念，這更增加了立法的難度。解決這個問題的一個有用的方法是對私人信息進(jìn)行分類，針對不同類別的信息的進(jìn)行成本——收益分析從而進(jìn)行權(quán)利配置。在這個問題上，波斯納為我們提供了有益的思路。他將個人隱私分為有關(guān)名譽(yù)的隱私與其他隱私。[4]（P122）我們這里遵循他的思路，將隱私分類為有關(guān)名譽(yù)的隱私和脫離名譽(yù)的隱私這樣兩個基本的類別，在這種分類的基礎(chǔ)上對私人信息權(quán)利進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，從而試圖明確哪些私人信息權(quán)利應(yīng)當(dāng)配置給信息創(chuàng)造者以形成隱私權(quán)。

（一）有關(guān)名譽(yù)的隱私

1.名譽(yù)與欺詐：波斯納的觀點

波斯納是在隱瞞或掩藏私人信息的基礎(chǔ)上來考察隱私問題的。他認(rèn)為，我們之所以希望禁止向別人談?wù)撐覀兊恼鎸嵭畔?，是因為我們要進(jìn)行“欺詐”。[8]（P246）

波斯納認(rèn)為，隱私大多時候就是隱藏私人的信息，而人們之所以要對自己的真實信息進(jìn)行隱藏乃是因為很多的私人信息與個人的名譽(yù)有關(guān)。名譽(yù)是一個有價值的資產(chǎn)，是其他人對名譽(yù)享有者作為交易、社交、婚姻或其他類型的伙伴的估價。[8]（P279）擁有一個好的名譽(yù)會降低有益的交易成本。通過將其作為一個高品質(zhì)或可信賴的標(biāo)志可以做到這一點，這非常像一個商標(biāo)。名譽(yù)在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被看作為一項財產(chǎn)，因為它是由在誠實上的投資（如，通過放棄對用不誠實贏利的努力），在可信賴性以及對影響名譽(yù)的其他方面的投資所創(chuàng)造的，這些對名譽(yù)的有關(guān)影響會產(chǎn)生長遠(yuǎn)利益而不是眼前利益。[4]（P122）

波斯納認(rèn)為，我們每個人都在努力地提高自己的名譽(yù)，而提高名譽(yù)的一個方法就是讓人忽視或埋葬個人“壞”的事實信息而宣揚(yáng)“好”的事實信息?！皦摹钡氖聦嵭畔⑼恰澳切┯嘘P(guān)自我的信息也許與以往或目前的犯罪活動有關(guān)或是與他公開聲明的道德標(biāo)準(zhǔn)不一致的行為有關(guān)，并且掩飾的動機(jī)常常是要誤導(dǎo)同他交往的人們”。[8]（P241）“一個人通過努力說服潛在的交易伙伴——雇主、未婚妻、甚至是偶爾相識的人——認(rèn)為他是一個高品質(zhì)的人，從而推銷自己。應(yīng)該允許他有權(quán)揭露其隱藏‘瑕疵’的人而鼓勵其欺騙他人嗎？至少在經(jīng)濟(jì)學(xué)的立場上這一答案好像應(yīng)是否定的”。[7]（P55）從而，法律保護(hù)這樣的隱私就是有問題的。因為“不名譽(yù)的信息，如一個人有犯罪記錄，或他曾通奸，是一種如果公開將毀滅一個不應(yīng)得的好名聲或是創(chuàng)造一個應(yīng)得的壞名聲的信息”，而法律給予保護(hù)將“使與這種人的最優(yōu)交易更容易（或制止進(jìn)行交易）”，“對這種信息的法律保護(hù)將培養(yǎng)雇傭、婚姻和其他個人服務(wù)市場中的欺詐”。同時，“對因隱藏不名譽(yù)信息的權(quán)利的法律保護(hù)是成問題的進(jìn)一步的原因是，它破壞以準(zhǔn)則形式進(jìn)行的社會控制，它是一種替代對行為的法律控制的重要形式。準(zhǔn)則在很大程度上是由被社會放逐的威脅，即使其停止有利交易的威脅來強(qiáng)制履行的。這種威脅性被隱私權(quán)所破壞”。[4]（P123）

質(zhì)言之，波斯納的觀點是：許多隱私的訴求實際上是保護(hù)名譽(yù)的訴求。當(dāng)唯一的利益是名譽(yù)的時候，限制真實的信息揭露通常是沒有效率的。那些可能希望和個人進(jìn)行交易（或社會化）的人依靠這些信息是為了決定是否和在多大程度上去進(jìn)行交易。獲得的（精確的）信息越多，得到的信息越便宜，有益的交易將出現(xiàn)越多。在這種市場語境中，如果揭露信息是拘謹(jǐn)?shù)?，交易的決定會因二手信息或以更高的成本而獲得的信息而做出。在社會的“市場”這也同樣真實有效，只是術(shù)語不同而已。

2.隱私與名譽(yù)：名譽(yù)的多樣性與過度投入

波斯納的分析是如此的敏銳，在信息經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇中來看是十分中肯的，他在某種程度上“破解了隱私權(quán)的許多高傲的花言巧語”。[3]（P2385）但是，這并不暗示說有關(guān)個人名譽(yù)的所有信息的任意披露都是合理的。波斯納也僅僅在人們試圖隱藏自己的信息的時候才這樣來分析的。

名譽(yù)是人類生活的產(chǎn)物，其涉及的范圍是相當(dāng)廣泛的，人類的幾乎全部行為都和名譽(yù)的建立與毀滅相關(guān)。有多少被稱頌的美德就有多少建立名譽(yù)的可能性，并且，其本身也并不僅僅是建立在“隱瞞”的基礎(chǔ)之上的，而是通過自己的作為或不作為而獲得的。比如，通過努力守時而獲得這個人很守時的好的名譽(yù)，通過自己辛勤勞動并帶領(lǐng)眾人致富而得到公眾乃至官方的正面評價（比如獲得全國“五一勞動獎?wù)隆保鹊?。在不作為而建立名譽(yù)方面，如，遵紀(jì)守法而有良好市民的名譽(yù)，等等。名譽(yù)的范圍是如此的廣闊，可以說，人類有多少種行為就有可能產(chǎn)生多少種名譽(yù)。那么，我們的名譽(yù)是否和所有行為的正面評價相等同？比如說，我辛勤勞動，不但自己富裕了，還將致富信息傳達(dá)給周圍的親戚朋友乃至上電視進(jìn)行講座，使得大家都富裕起來，這無疑會得到一個好的名譽(yù)。但在我自己的個人生活中卻有著與大家不相一致的生活方式、興趣愛好，而這樣的東西是一般人不能接受的。比如說，我是個同性戀者，在一個保守的社會中，同性戀可能是遭到否定評價的，那么在我的商品交易中，關(guān)于我的性取向的私人信息是否也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行披露？它可能在我的婚姻締結(jié)過程中是很有用的信息，但它與我的其他交易在本質(zhì)上又有多大關(guān)系呢？

“通常在一個特定領(lǐng)域要制造出一個人的名聲需要大量的金錢、時間和精力。在一個人的技能、名譽(yù)、臭名或者美德能充分培養(yǎng)出來以至于能通過某種商業(yè)促進(jìn)的方法從中獲得經(jīng)濟(jì)回報之前，他也許需要數(shù)年的勞動”。[5]（P302）這種勞動有時需要肯定。如果法律允許這種類型的隱私的披露就會提供一種激勵機(jī)制。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的前提假設(shè)就是理性人假設(shè)，也就是說人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者，他會對激勵做出反應(yīng)。如果人的環(huán)境發(fā)生變化，而他可通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做。如果那些有關(guān)名譽(yù)的信息允許別人披露，從而給他帶來負(fù)效應(yīng)的時候，法律規(guī)則就會對他產(chǎn)生一種正如波斯納教授所分析的“信息隱藏”的激勵，人們會做額外的努力隱藏它們，而這種努力是耗費(fèi)成本的。有時，“這種努力是昂貴的，成本能很輕易地超過揭露前的價值”。[3]（P2401）也就是說，無限制地允許這樣信息的披露在成本——收益分析中其收益未必就大于成本。輕易地判斷說“如果成本高得驚人，這種努力便不會發(fā)生，因此也便沒有社會成本”[4]（P123）是缺乏理性思考的。因為只要這種努力是有效的，盡管其耗費(fèi)成本，但如果這些努力的成本比暴露的隱藏者的成本少，這些努力將被采取，而它們的成本將是一個凈社會成本。對此，波斯納也認(rèn)為，類似的例子會是這樣一種人，“他有犯罪記錄，法律不給他隱藏這種記錄的權(quán)利，因此他竭盡全力避免他人發(fā)現(xiàn)，他會改變自己的姓名、工作地和居住地，甚至?xí)淖兺饷?。如果拒絕承認(rèn)有關(guān)個人不光彩信息的產(chǎn)權(quán)的主要后果只是增加了費(fèi)用，即用一些費(fèi)用很高但很有效的方法來掩飾自己的形跡，那么社會的收益就會很小并且很可能是負(fù)值”。[8]（P253）

所以，如果法律不保護(hù)這類信息，則可能造成凈社會成本的發(fā)生，這是社會的凈損失而不會有收益產(chǎn)生。從社會效率的角度來講，法律應(yīng)當(dāng)一般地允許保留這些私人信息，從總體上賦予其隱私權(quán)而加以保護(hù)，而對于具體個案中如果保護(hù)的成本小于披露后的收益（比如公眾人物一定方面的隱私權(quán)），則可以做出例外規(guī)定。在此，我們進(jìn)一步思考一個問題，我們在努力提高自己的名譽(yù)從而創(chuàng)造一種“品牌”時，是否一定會對有關(guān)名譽(yù)的“壞”信息（能夠促長名譽(yù)的信息應(yīng)該不會被刻意隱瞞）進(jìn)行刻意隱瞞呢？

3.隱私與名譽(yù)：聲譽(yù)理論與重復(fù)博弈

近年來，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的聲譽(yù)理論③已經(jīng)越來越受到人們的普遍關(guān)注，在一些主流經(jīng)濟(jì)學(xué)刊物中該理論甚至被稱為聲譽(yù)經(jīng)濟(jì)學(xué)。從20世紀(jì)80年代以來，聲譽(yù)理論不僅在模型及研究方法上日臻成熟，而且在一些其他社會科學(xué)領(lǐng)域（如政治學(xué)、社會學(xué)等領(lǐng)域）中的成功應(yīng)用，使得它正成為經(jīng)濟(jì)學(xué)乃至一些其他社會科學(xué)研究中強(qiáng)有力的一種分析方法和分析工具。[9]（P53）現(xiàn)在我們把隱私和聲譽(yù)的關(guān)系放在聲譽(yù)理論中來進(jìn)行分析，所考察的正是人們是否會刻意地隱瞞自己的“不名譽(yù)”信息。

聲譽(yù)一般是指榮譽(yù)、名聲，也有信譽(yù)的含義。經(jīng)濟(jì)學(xué)對聲譽(yù)的研究，主要是研究在行為人之間存在著信息不對稱的情況下，個人或組織為什么要建立和維持著一種聲譽(yù)，并且聲譽(yù)又是如何對行為人或組織產(chǎn)生激勵作用的。其主要研究議題是當(dāng)前績效對未來收益的影響。其研究方向有兩個：一個是個體聲譽(yù)理論研究，即研究單個行為主體聲譽(yù)的建立和維持；另一個是組織聲譽(yù)理，即研究組織如何建立聲譽(yù)的。在我們的研究中，主要涉及的是個體聲譽(yù)理論。學(xué)者在將經(jīng)理人市場競爭作為激勵機(jī)制進(jìn)行研究時發(fā)現(xiàn)，即使沒有企業(yè)內(nèi)部的激勵，經(jīng)理們出于今后職業(yè)前途考慮以及迫于外部市場壓力也會同樣努力工作，經(jīng)理人市場將會減輕經(jīng)理人的“道德風(fēng)險”。因為，經(jīng)理們的市場價值，比如他們工資薪水的收入、未來在另一家企業(yè)應(yīng)聘時討價還價的能力，或者他們的人力資本的價值等等，都取決于他們過去的工作業(yè)績。因此，從長期來看，出于聲譽(yù)的考慮，經(jīng)理人在現(xiàn)期是有努力工作的動力的。由此可知，即使在沒有顯性激勵合同的情況下，經(jīng)理們也有積極性通過努力工作來提高自己在經(jīng)理人市場上的聲譽(yù)，從而增加自己未來人力資本的價值。[9]（P54）

個體聲譽(yù)最重要的思想是：在完備的市場體系內(nèi)，必然存在著一個客觀的行為主體的聲譽(yù)市場，它會對單個行為主體產(chǎn)生激勵。在方法論上，個體聲譽(yù)理論的一個重要發(fā)展線索是以博弈論中的重復(fù)博弈的理論方法為導(dǎo)向。重復(fù)博弈是整個博弈論中的重要類型，它是動態(tài)博弈的一種特殊形式。在現(xiàn)實社會中，多數(shù)人之間的交往并不是一次性的，而是重復(fù)多次的，這也是重復(fù)博弈的現(xiàn)實意義的實質(zhì)所在。因此，重復(fù)博弈是用于理解社會長期互動行為的一種重要手段，特別是用來解釋長期人類互動行為如何使得信任和承諾有可能形成的一種重要工具。顯然，一個行為主體聲譽(yù)的建立在長期內(nèi)與其他行為人的互動行為之中的。

博弈論中的聲譽(yù)理論有一個重要的前提假設(shè)，那就是在博弈中存在著行為人類型的不完全信息，由于行為人的行為是類型依賴的，因此，不同的類型也就代表著不同的行為方式。這時，某個行為人的個體聲譽(yù)的含義就可以解釋為其他行為人對他的類型的當(dāng)前信念，也就是在不完全信息條件下的一種判斷。這種對其他行為人的信念或判斷決定了該行為人目前的行為，而這種行為最后會導(dǎo)致他獲取什么樣的收益。正如我們在前面所說的那樣，聲譽(yù)的本質(zhì)在于可以使行為人獲取長期的收益。簡單地說，當(dāng)一個行為人的行為特征或行為類型不被其他行為人所知曉時，而且在他們之間存在著重復(fù)的互動行為時，這時具有信息優(yōu)勢的行為人就有積極性自覺地建立一個“好”的聲譽(yù)，以此來換取長期的利益，而避免那些短期的，甚至是一次性的收益。[9]（P55）

名譽(yù)要發(fā)生作用至少必須滿足這個條件：交易必須是重復(fù)的、長期的交易關(guān)系。一次交易不可能產(chǎn)生名譽(yù)。也就是說，在隱藏信息和披露信息之間的成本和收益有一個博弈過程，并且這個博弈是一個重復(fù)博弈，而不是簡單的“一錘子”買賣。在這個重復(fù)博弈中，交易當(dāng)事人的成本是一種機(jī)會成本。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，人們對稀缺性的資源進(jìn)行選擇時，“每當(dāng)我們做出一個選擇，我們所放棄的最有價值的那個機(jī)會或者選擇就被稱為機(jī)會成本（opportunitycost）”。[10]（P6）你每做出一個選擇，就會派生出一個機(jī)會成本。在交易中，你放棄的坦誠的行為所帶來的收益就是你隱藏信息的行為選擇的機(jī)會成本。在婚姻關(guān)系中就是這樣的情況，婚姻是男女結(jié)成的長期共同生活的契約，中國古代的“媒妁之言，父母之命”婚姻存在信息的博弈，現(xiàn)代的“自由戀愛”婚姻同樣存在信息的博弈。借助聲譽(yù)理論我們知道，理性的個人在重復(fù)博弈的基礎(chǔ)上為了長期的收益不會刻意地隱瞞自己的隱私。

4.社會總成本與有關(guān)名譽(yù)的隱私權(quán)

運(yùn)用聲譽(yù)理論與博弈論，再聯(lián)系我們的日常生活知識我們可以知道，總體上對有關(guān)名譽(yù)的隱私一概不予保護(hù)而任由披露在經(jīng)濟(jì)學(xué)上站不住腳的，其相比于總體上進(jìn)行保護(hù)可能將會付出更大的社會成本。波斯納對隱私與名譽(yù)的分析是正確的，但應(yīng)當(dāng)予以限定。也就是說，這種信息的披露或保留應(yīng)當(dāng)限于具體的交易關(guān)系中通過成本——收益的分析來決定，它在很大程度上是一個經(jīng)驗性的問題，取決于交易和信息的實質(zhì)。

就我們對有關(guān)名譽(yù)的隱私的分析來看，如果對這類私人信息進(jìn)行權(quán)利的有效配置，我們認(rèn)為，一個可行的方法是將這類私人信息從總體上配置給信息生產(chǎn)者，賦予他們隱私權(quán)，而對這類信息中明顯可預(yù)見的對具體的交易產(chǎn)生較大交易成本（相比具體交易的收益而言）的私人信息做出例外規(guī)定，準(zhǔn)予披露（比如國家領(lǐng)導(dǎo)人的出訪記錄）。而這種準(zhǔn)予披露的情形往往與特定交易關(guān)系中一個人的角色有關(guān)，特定交易關(guān)系的特定角色決定了交易的性質(zhì)。而現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性決定了一個人在不同的交易關(guān)系中具有性質(zhì)不同甚至迥異的角色。在理論上要使特定的披露有效率，就必須區(qū)分不同關(guān)系中不同的角色作用所決定的交易的性質(zhì)，從而決定某些不名譽(yù)信息的準(zhǔn)予披露或是加以保護(hù)。當(dāng)然這樣的復(fù)雜情況要想全部清晰地呈現(xiàn)在立法者面前，從而在法律上一一做出明確的規(guī)定，是極其耗費(fèi)立法成本的，事實上也是不可能的。但是根據(jù)我們所討論的“角色理論”，是可能針對不同法律關(guān)系中的具體角色在不同的法律領(lǐng)域做出相關(guān)規(guī)定的。④事實上，法律也可能做到這一點，民法中的誠實信用原則的規(guī)定可以被認(rèn)為是這一可能解決方法的一個適例。

（二）脫離名譽(yù)的隱私

1.隱私權(quán)的成本分析

操縱名譽(yù)不是人們渴求隱私的唯一原因。至少可以說，避免困窘與尷尬，我們心理中的“羞澀”的作用和避免將來被打擾的愿望都可以說是偏愛隱私的原因，而這些和名譽(yù)相去甚遠(yuǎn)。同時，隱私往往還意味著隱藏個人特征、財富、歷史、生理、健康和意圖等私人信息。對這類隱私，波斯納認(rèn)為，它們“不會增加社會成本，并且由于交易費(fèi)用很低，因此，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上有理由把這個領(lǐng)域內(nèi)的私人信息產(chǎn)權(quán)配置給個人”。[8]（P242）

從成本的角度來講，將這些私人信息的權(quán)利配置給信息生產(chǎn)者，也就是他們享有法律上的隱私權(quán)是有道理的。隱私權(quán)可以避免社會性浪費(fèi)的防衛(wèi)和不必要的支出。如果法律不對這類隱私提供應(yīng)有的保護(hù)，人們會增加他們的努力去保持隱私。樹立物理性屏障，加密通訊或使用替代的活動方式，這些都是防御性策略，他們增加了秘密活動的成本。如此一來，一個人要想獲得、披露他人的隱私也必將為此增加他的支出，這是和防衛(wèi)者一樣的支出，這些努力都是社會的浪費(fèi)。從這種意義上我們可以理解為什么說隱私權(quán)是“富人”的權(quán)利：農(nóng)村村民很少為了自己的隱私而設(shè)立層層防衛(wèi)，而城市居民卻在這方面要注意得多。因為保持隱私的成本很容易超過收益。這樣增加成本的例子在偷窺行為中可以很好的說明：偷窺者在進(jìn)行偷窺以及隱私所有者為防止偷窺時所花費(fèi)的時間和金錢都沒有社會產(chǎn)品，因為這些成本的花費(fèi)只是為了造成或者是防止財富的再分配。這樣，實際上整體的財富減少了。交流中的隱私同樣如此，如果不承認(rèn)人們對談話內(nèi)容享有隱私權(quán)，談話的正式性就會隨而增加，這就像你有權(quán)向我的熟人打聽我的收入，我就會采取種種措施來隱瞞收入情況一樣，這時我采取的這些措施所花費(fèi)的代價對于社會而言就是損失。

2.隱私權(quán)的收益分析

對隱私權(quán)進(jìn)行收益分析，主要考察的是法律允許人們保留的隱私的功能與價值，這些功能與價值所體現(xiàn)的作用可以恰當(dāng)?shù)乇灰暈殡[私權(quán)所帶來的收益。

首先，法律賦予人們控制私人信息的權(quán)利從而允許其自由保留隱私，可以促進(jìn)確切信息的傳播。

在我們所生活的社會群體里，每個人對社會現(xiàn)實中的各種事實與現(xiàn)象都可能有著這樣或那樣的看法。這些思想有的是合乎邏輯、考慮周全的，而有的卻是不定型的、思慮不周的思想。這些思想都“罐裝”在我們的大腦中，如果不加考慮的把這些想法都“成批販賣”給他人，而不加以選擇，那么這些信息提供給他人有關(guān)意圖或者能力的想法就不如我們有選擇性地用語言表達(dá)透露的信息確切。正如波斯納所言：“如果我們光著身子到處轉(zhuǎn)，想到什么就喋喋不休說個不停，那么我們顯露的有關(guān)自我的信息就不如我們精心打扮、說話有節(jié)制時所顯露的信息。”[8]（P248）許多思想和立場如果沒有以隱私的形式獲得這些東西的孕育、成長，就會帶著早產(chǎn)危險來到這個世界。正如著名學(xué)者羅伯特？邁克威爾所說：“任何成長的事物最初都是在黑暗里萌芽的，之后才向光明伸展它的枝葉。”[5]（P53）在這個意義上我們可以說隱私是思想的溫床。

從認(rèn)知心理學(xué)的角度來講，隱私就是對私人信息“啟發(fā)式的沉默”。這是借用認(rèn)知心理學(xué)中的“啟發(fā)式偏向”范疇而來的。所謂“啟發(fā)式偏向”，形象地說就是，“人們在作判斷的過程中，會走一些思維捷徑。這些思維的捷徑，有時幫助人們快速地做出準(zhǔn)確的判斷，但有時會導(dǎo)致判斷的偏差。這些因走捷徑而導(dǎo)致的判斷偏差，就稱為‘啟發(fā)式偏向’”。[11]（P79）

啟發(fā)是人類認(rèn)知能力的表現(xiàn)，某些啟發(fā)常?？梢詾槿藗兲峁┝艘环N做出準(zhǔn)確判斷的捷徑。但是，由于人腦有時不能準(zhǔn)確地收集和處理所得到的信息，那么，通過啟發(fā)的方式進(jìn)行判斷往往就會使人的認(rèn)識產(chǎn)生偏差。在交易中保留一些個人隱私，是防止交易伙伴專注于無關(guān)但未說出的信息而使其進(jìn)行判斷時產(chǎn)生偏差。這些信息如果不加以保留，也許會“導(dǎo)致信息產(chǎn)出的（從效率觀點上看）過度”，[8]（249）從而成為傳播確切信息中的“噪音”。之所以保留這些信息是因為這些信息的披露會干擾清晰的交流。生活中最常見的例子是特定行業(yè)人員的統(tǒng)一著裝，也就是所謂的制服，“制服是傳遞一個人的社會功能的方法，它在最小程度上分散人們對無關(guān)的個人細(xì)節(jié)信息的注意”。[4]（123）比較常見的如警察制服、醫(yī)生的白大褂等制服，都發(fā)揮著這樣的功能。

其次，隱私權(quán)允許隱私偏愛的滿足。

避免困窘與尷尬，我們心理中的“羞澀”的作用和避免將來被打擾的愿望都可以說是偏愛隱私的原因。這些私人信息的披露與否往往要在披露與保留之間進(jìn)行權(quán)衡比較。就個人來說，其偏愛的價值存在于個體本身的效用。這些偏愛的精神價值可能是不定的，偏愛的深度和多樣性在不同的個人之間也可能是變化不定的，但是，在我們對隱私進(jìn)行成本——收益分析時卻不能不考慮，這是因為，“在收益微積分中，這些精神價值是計算在內(nèi)的”。[3]（P2384）在生活中，一個可能產(chǎn)生困窘或斥責(zé)行為而如果行為帶有明顯的被披露的風(fēng)險，那么這個行為將不會發(fā)生。如果匿名的話，人們將做他們想做的事情?；ヂ?lián)網(wǎng)在這點上給我們提供了很自然的試驗，人們在互聯(lián)網(wǎng)上“沖浪”，特別是利用QQ或BBS等這樣的網(wǎng)絡(luò)媒體工具進(jìn)行信息交流時，往往采取匿名的方式。美國雜志《紐約客》（NewYorker）在1993年刊登了一個后來流傳甚廣的漫畫，其內(nèi)容是一條正在“沖浪”的狗對另一條狗說：在互聯(lián)網(wǎng)上，誰都不知道你是一條狗。[12]（P381）這能很好地解釋說明，當(dāng)人們從事一定行為的成本——也就是責(zé)備和困窘——通過隱私保護(hù)能消除時，那么這種行為的需求就會高漲。當(dāng)然，行為需求的高漲也許對社會不一定都是有正的收益，但我們應(yīng)該都知道，對行為多樣性的肯定會鼓勵個人個性的發(fā)展。而在一個民主與自由的社會里，個性的發(fā)展顯得特別重要，因為它催生和助長了個人獨(dú)立性的發(fā)展。而這種獨(dú)立性“需要時間進(jìn)行保護(hù)性的試驗和檢驗，需要時間在思想和行動上做好不怕被嘲笑或懲罰的準(zhǔn)備，需要時間贏得在公開觀點前進(jìn)行修正的機(jī)會”。[5]（P53）而隱私權(quán)恰恰給他們提供了這樣的時間。如果人們知道他們正被窺探，他們的活動情況可能被永久記錄時，他們將趨向于使他們的行為和正在觀察他們的權(quán)威的要求保持一致。很明顯，這種因循守舊可能嚴(yán)重地危害社會的多樣性和自由。在這個意義上我們可以說，沒有了隱私，就沒有了個性；沒有了隱私權(quán)，個性就不能得到發(fā)展。

三、隱私權(quán)——私人信息財產(chǎn)權(quán)

在我國目前的法律實踐層面上，是將隱私權(quán)“寄生”于名譽(yù)權(quán)下給予保護(hù)的。但我們認(rèn)為，雖然隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，侵害他人的隱私權(quán)有時會導(dǎo)致名譽(yù)權(quán)受損害的結(jié)果，但并非所有侵犯隱私權(quán)的行為都構(gòu)成對他人名譽(yù)權(quán)的侵犯，而侵害他人名譽(yù)權(quán)的行為也只是可能包含了對隱私權(quán)的侵犯。因此，名譽(yù)權(quán)并不能完全涵蓋隱私權(quán)，名譽(yù)權(quán)與隱私權(quán)是兩個相互獨(dú)立的權(quán)利，隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)獲得自己獨(dú)立的權(quán)利地位。

同時，我們的隱私權(quán)不能僅僅囿于人格權(quán)的范疇，而應(yīng)該向其財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)方面著力發(fā)揮。將私人信息的權(quán)利配置給個人，個人就能夠控制其私人信息從而形成對其私人信息的財產(chǎn)權(quán)。其實，西方很多隱私權(quán)理論都是建立在隱私財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)之上的。有學(xué)者認(rèn)為：“傳統(tǒng)法律理論不足的本質(zhì)在很大程度上支配著隱私權(quán)實質(zhì)。但這一點必須進(jìn)行改革，隱私權(quán)必須被視為一種財產(chǎn)權(quán)（而非人身權(quán)），只有這樣它能夠被轉(zhuǎn)讓并最終能由受讓人予以利用?！盵5]（P290-291）私人信息財產(chǎn)權(quán)允許將私人信息的收益內(nèi)化，這樣可以避免因信息的公共產(chǎn)品屬性而產(chǎn)生的“搭便車”現(xiàn)象。在私人信息權(quán)利私人所有的情況下，任何其他人都不得無償使用該權(quán)利資源，他們必須支付價格即機(jī)會成本之后，才能使用該權(quán)利資源。另外，我們著重強(qiáng)調(diào)隱私權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，是因為通過賦予私人信息財產(chǎn)權(quán)，可以為隱私權(quán)的市場交易建立制度前提，從而實現(xiàn)我們保護(hù)私人信息自主控制的理想。

在隱私權(quán)的權(quán)利保護(hù)上，賦予私人信息以財產(chǎn)權(quán)，可以更好地對隱私權(quán)進(jìn)行法律上的保護(hù)。在權(quán)利的保護(hù)方法上，法律有三種方法：一是財產(chǎn)規(guī)則；二是責(zé)任規(guī)則；三是不可剝奪規(guī)則。⑤如果囿于隱私權(quán)的人格屬性，則顯然適用不可剝奪規(guī)則和責(zé)任規(guī)則進(jìn)行保護(hù)。不可剝奪規(guī)則往往是對權(quán)利神圣的宣告，而不涉及權(quán)利的救濟(jì)。在責(zé)任規(guī)則下，某一私人信息隱私對個人來說到底價值有多高，通常僅僅是以合理的一般人可能受到的傷害為基準(zhǔn)而來的。而財產(chǎn)規(guī)則的運(yùn)作則是相當(dāng)不同。當(dāng)你具有私人信息財產(chǎn)權(quán)時，在任何人取得你的私人信息之前，都必須針對該私人信息具有多高的價值而和你進(jìn)行談判協(xié)商。因此，財產(chǎn)規(guī)則既保護(hù)那些比一般人更珍惜自己隱私的人，也保護(hù)那些比一般人不珍視自己隱私的人，其方法便是通過協(xié)商談判。而這一點恰恰很好地滿足了一些私人信息所有者對其私人信息的偏愛。所以，從隱私權(quán)的法律保護(hù)的效益上來說，賦予私人信息財產(chǎn)權(quán)是符合效益原理的。當(dāng)然，僅僅適用財產(chǎn)權(quán)規(guī)則進(jìn)行保護(hù)是不夠的，因為如果你沒有經(jīng)過協(xié)商就侵害了我的私人信息，我就沒有任何補(bǔ)救辦法。所以，對隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)同時運(yùn)用財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則來保護(hù)。

注釋：

①有關(guān)隱私權(quán)的司法實踐和學(xué)說發(fā)展，參見簡榮宗：《網(wǎng)路上資訊隱私權(quán)保障問題之研究》，臺灣東吳大學(xué)法律系碩士論文，載“權(quán)平法律資訊網(wǎng)”，網(wǎng)址：http：//.tw/alan4-0801.html，2004-09-23.文章對隱私權(quán)的發(fā)展做了十分詳細(xì)的闡述。

②對科斯定理的詳盡介紹請參閱張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第211—218頁。

③在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，“名譽(yù)”和“聲譽(yù)”是等同的，這里的不一致是由于我們遵循波斯納的分類而造成的，但在實質(zhì)上并不影響我們的分析。

④隱私權(quán)與個人的社會角色相聯(lián)系的觀點主要參考張文顯教授在吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心“生活中的法理”系列論壇（二十）之《公民隱私權(quán)的法律保護(hù)》討論會上的總結(jié)發(fā)言稿：《我對隱私權(quán)問題探究的切入視角》（未發(fā)表）。

⑤有關(guān)法律保護(hù)權(quán)利的三種方法的詳盡討論，參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第217頁。

[參考文獻(xiàn)]

[1]簡榮宗。網(wǎng)路上資訊隱私權(quán)保障問題之研究[EB/OL].http：//.tw/alan4-0801.html，2004-09-23.

[2]張莉。論隱私權(quán)[A].徐顯明。人權(quán)研究：第三卷[C].濟(jì)南：山東人民出版社，2003.

[3]RichardS.Murphy.PropertyRightsinPersonalInformation：AnEconomicDefenseofPrivacy[J].GeorgetownLawJournal，1996.

[4][美]皮特·紐曼。新帕爾格雷夫法經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典：第三卷[Z].許明月等譯。北京：法律出版社，2003.

[5][美]阿麗塔·L·艾倫，理查德·C·托克音頓。美國隱私法：學(xué)說、判例與立法[M].馮建妹，石宏等譯。北京：中國民主法制出版社，2004.

[6]楊波。論隱私權(quán)的邊界——以公共信息為標(biāo)準(zhǔn)[J].北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003，（2）。

[7][美]理查德·A·波斯納。法律的經(jīng)濟(jì)分析：上[M].蔣兆康譯。北京：中國大百科全書出版社，1997.

[8][美]理查德·A·波斯納。正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].蘇力譯。北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[9]李軍林。聲譽(yù)理論及其近期進(jìn)展——一種博弈論視角[J].經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)，2004，（2）。

[10][美]羅杰·A·阿諾德。經(jīng)濟(jì)學(xué)：第5版[M].沈可挺，劉惠林譯。北京：中信出版社，2004.

[11]薛求知，黃佩燕等。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)——理論與應(yīng)用[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003.

[12]VeraBergelson.It''''sPersonalButIsItMine？TowardPropertyRightsinPersonalInformation[J].U.C.DavisLawReview，December，2003.