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成熟的市場經(jīng)濟離不開成熟的法律制度。因此，我國新刑法第三章內(nèi)容用8節(jié)和92個條文和篇幅規(guī)定了各種類型的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪。無疑這對于保障社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和運行具有十分重要的意義。故此，第三章內(nèi)容被認為是刑法典中的“經(jīng)濟刑法典”[1].然而，社會主義市場經(jīng)濟體制改革本身所具有的艱巨性和復(fù)雜性，決定了“經(jīng)濟刑法典”立法的艱巨性和復(fù)雜性，要做到全面反映我國社會主義市場經(jīng)濟犯罪的實際情況，同時具有超前性和預(yù)見性，新刑法尚需不斷充實和完善。

一、期貨交易發(fā)展與期貨交易違法行為

期貨交易是指通過期貨交易所買賣期貨合約的交易活動或行為[2]（P602）。期貨合約是指在期貨交易所達成的在某一特定地點和時間交收某一特定商品的合約。從性質(zhì)上期貨交易包括商品期貨和金融期貨兩類。商品期貨交易的對象是商品，金融期貨交易的對象是金融工具憑證，如外匯、利率、股票、股指等。期貨交易做為一種高層次的貿(mào)易方式和投資工具與現(xiàn)貨交易相比具有無可替代的功能。一是價格發(fā)現(xiàn)。眾多的買家和賣家集中在固定的交易所進行大量的“遠期交易”可以確定商品的未來價格趨勢。二是風(fēng)險轉(zhuǎn)移，商品生產(chǎn)者或擁有者與商品需求者同時可以在期貨市場上進行“套期保值”，轉(zhuǎn)移價格波動風(fēng)險。三是投機，是投機者的“天堂”。

中國期貨市場的理論和實踐畢竟還處于發(fā)展階段，加之期貨交易本身所具有的復(fù)雜性、投機性，因而我國的期貨交易嚴重違法現(xiàn)象屢見不鮮。

期貨嚴重違法的危害性主要表現(xiàn)在：第一，嚴重分割市場經(jīng)濟秩序。期貨交易是市場經(jīng)濟的高級交易形式，具有價格發(fā)現(xiàn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險的功能，但期貨嚴重違法行為卻破壞了市場價格的靈敏性和準確性，并加劇了投資者風(fēng)險，從而阻礙市場發(fā)育。第二，嚴重分割投資者的合法權(quán)益。欺詐交易、違規(guī)操作、操縱等問題的發(fā)生會使眾多的投資者遭受嚴重經(jīng)濟損失。并進一步使市場的套期保值者失去信心和興趣，遠離期貨市場。第三，嚴重侵害國家利益。利用國家財產(chǎn)進行期貨投機交易，一旦失誤，受損失的首先是國家財產(chǎn)，尤其是從事國際期貨交易更具有較高的風(fēng)險，并負有連帶清償責(zé)任，數(shù)額高的交易損失也將最終由國家承擔(dān)。第四，嚴重侵害私人利益。利用期貨工具進行金融詐騙，導(dǎo)致私人利益受損。

有鑒于此，認真研究和對待新興的期貨犯罪問題就顯得十分必要。

二、我國期貨犯罪立法的根據(jù)及其內(nèi)容

盡管隨著我國期貨交易規(guī)模的上升，國家有關(guān)部門已頒布和實施了一系列行政性的、地方性的以及國家性的期貨法律、法規(guī)，也包括醞釀多時即將出臺的《商品期貨交易法》。但根據(jù)刑法理論，犯罪是觸犯刑法的行為，即行為或活動具有刑事違法性，所謂刑事違法性，是指違反了刑法的禁止性規(guī)范，只有當(dāng)當(dāng)事人危害的行為或活動達到了了違反刑法的程度時才能構(gòu)成犯罪，這一點是我國刑法“罪刑法定”原則的必然要求。再有，我國刑法規(guī)范有單一地規(guī)范和附屬刑法規(guī)范[3]，它不能單獨成為確定期貨犯罪負刑事責(zé)任的依據(jù)，而必須與刑法典這一單一刑法規(guī)范相結(jié)合，才能最終確定期貨犯罪的刑事責(zé)任。由于我國新刑法完全貫徹了“罪刑法定”原則，徹底廢除了類推制度，因而就目前來講，上述的期貨違法行為雖然具有嚴重社會危害性，但大多不構(gòu)成犯罪，因為新刑法中缺少單獨的、詳明的期貨犯罪法規(guī)。

這一缺憾會導(dǎo)致我國是對期貨犯罪的懲治力度，進而不利于我國期貨市場的發(fā)育，也不能使期貨交易人或組織受到合法的權(quán)益保障。根據(jù)我國新刑法的任務(wù)之一“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保護國有財產(chǎn)和勞動集體所有財產(chǎn)、維護社會秩序，經(jīng)濟秩序”，因此，應(yīng)責(zé)無旁貸的在新刑法的“經(jīng)濟刑法典”中增設(shè)新的內(nèi)容：期貨犯罪。更進一步講：

（一）規(guī)定證券犯罪同時應(yīng)規(guī)定期貨犯罪。期貨交易和證券交易從交易方式上看較為相近，比如：期貨和證券兩者都是投資和投機兼?zhèn)涞慕鹑诠ぞ?，“二級市場”都在固定的交易所集中競價，通過經(jīng)紀公司委托交易，甚至交易的指令、價格趨勢表示方式，技術(shù)分析手段與大致相同。因而證券犯罪和期貨犯罪的表現(xiàn)也極為相似。也正如此，許多人以為規(guī)定了證券犯罪也就規(guī)定了期貨犯罪，甚至有人把期貨也當(dāng)成證券的一種。其實證券和期貨畢竟是兩類不同的金融工具，必須嚴格區(qū)分。證券的本質(zhì)是資產(chǎn)的所有權(quán)憑證，而“期貨”，如前所述，它即不是“貨”也不是所有權(quán)憑證，而是“貨”的合約，如果這種“貨”是所有權(quán)憑證如債券或股票，那么，這種期貨交易是債券或股票的遠期合約交易。弄清了兩者的概念內(nèi)涵，也就弄清了兩者的關(guān)系。事實上證券交易從一定意義上說也可以包括證券的期貨交易，因為證券期貨交易雖然是資產(chǎn)的所有權(quán)憑證合約的交易，但其合約的標(biāo)的畢竟是“證券”，況且當(dāng)期貨交易停止合約的最終持有者也意味著將會發(fā)生實際履約行為，即期貨交易變成現(xiàn)貨交易。由此，不難看出，新刑法中的證券犯罪可以調(diào)節(jié)證券期貨交易以及證券期貨期權(quán)交易，但不能調(diào)節(jié)其它的金融商品期貨交易，比如外匯、股指、利率期貨等，更不能調(diào)節(jié)種類繁多、交易量大、價格波動顯著的商品期貨交易。雖然期貨交易與證券交易有以上不同，但期貨交易與證券交易又存在以下違法行為的共性：（1）以不正當(dāng)手段占有和利用信息；（2）提供編造、誘騙投資者買賣交易品種；（3）操縱交易價格、獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，具體內(nèi)容又包括：單獨或聯(lián)合集中資金優(yōu)勢；或連續(xù)買賣；與他人事先約定時間、價格和方式相互交易；以自己為交易對象等。不僅如此，由于期貨交易的范圍廣，管理分散，期貨交易本身的保證金制度可以“以小搏大”；能從事相反兩方面交易，因而其嚴重違法行為的破壞性、危害性較之于證券犯罪所帶來的后果還要大。尤其是在一國金融市場不健全、存在管理漏洞時還會遭到國外犯罪分子的破壞。因此，通過把期貨嚴重違法行為同證券犯罪的性質(zhì)、方式危害性相比較，不難得出結(jié)論，為維護金融管理秩序，必須在規(guī)定證券犯罪同時規(guī)定期貨犯罪。

（二）對利用期貨工具進行金融欺詐行為應(yīng)由刑法規(guī)定。按照新刑法，對于在期貨交易中擅自挪用客戶保證金或套用不同帳戶資金行為或活動，可以根據(jù)刑法第185條和第272條進行規(guī)范，但是對于管理機構(gòu)、期貨交易所、期貨經(jīng)紀公司和經(jīng)紀人的其它欺詐行為新刑法則沒有涉及，而這些行為也同樣具有較大危害性。首先是內(nèi)部交易行為，主要指期貨交易管理機構(gòu)和期貨交易所的成員或雇員和人直接或間接參與期貨交易，更具體指：參與期貨合約或特許權(quán)、補償、發(fā)盤、逆盤、延買、延賣、上漲擔(dān)保、上跌擔(dān)保性質(zhì)的交易；或參與保證金帳戶、保證金合同，起杠桿作用的帳戶和標(biāo)準合同項下的商品交易事務(wù)，或期貨交易管理機構(gòu)認定的為起到標(biāo)準合同作用和功能的合同、帳戶、協(xié)議、方案、方法中的交易事務(wù)。上述內(nèi)容均屬于內(nèi)部交易行為，由于“內(nèi)部人”掌握重要的期貨交易品種的合約內(nèi)容和重要信息，因而內(nèi)部交易極易侵害投資者利益和擾亂市場，在西方國家均被視其為違法，尤其是美國，把這種內(nèi)部交易行為定為“重罪”[4]，在我國可根據(jù)實際行為和損害后果制定相應(yīng)的刑法懲罰措施。

（三）增加對利用國有企業(yè)財產(chǎn)進行期貨犯罪的規(guī)定

我國新刑法中對商品交易的規(guī)范主要體現(xiàn)在對交易合約、交易秩序的維護上，其目的是為了達到交易主體的公正和公平，因而對于交易的參加者，只要是依法登記取得法人資格的企業(yè)就不予以限制。但這種法律規(guī)范只適用于商品交易的現(xiàn)貨市場，如果是期貨交易市場則應(yīng)另外加以規(guī)范。這里主要指對期貨交易主體及其行為和活動應(yīng)有的法律限制。這是因為期貨交易有其內(nèi)在的特殊性。一方面有些市場交易主體或稱投資者的行為和目的是為套期保值、規(guī)辟風(fēng)險，另一方面有些則是為了投機。套期保值和投機是期貨市場中相輔相成的兩種交易活動，兩者缺一不可，沒有套期保值則期貨交易失去了存在的價值，而沒有投機者參加，期貨市場不能轉(zhuǎn)移風(fēng)險。

由于期貨交易也是市場交易的一種，而企業(yè)參與市場交易又是其正當(dāng)權(quán)益，再加之期貨交易有套期保值的功能，因而國有企業(yè)都有權(quán)力進入期貨交易市場，但由于期貨交易存在投機性強、波動性、風(fēng)險性大的特點，尤其是投資于國際商品期貨市場更是如此，在國有企業(yè)進行制度改革過程中，由于企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度管理制度尚待健全，因而難免使國有企業(yè)發(fā)生參與期貨風(fēng)險投機交易或發(fā)生在期貨投機交易中公私不分，個人利用手中權(quán)力不負責(zé)任進行交易等事情。

有鑒于此，在我國期貨市場發(fā)育過程和企業(yè)制度改革之際，對國有企業(yè)參與期貨交易有一定的法規(guī)、法律約束，尤其是在一般性行政法規(guī)，其它法律中嚴格規(guī)定禁止國有企業(yè)、集體企業(yè)參與期貨投機性交易，對給國有企業(yè)、集體企業(yè)同參與期貨投機交易造成一定程度損失的則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，而懲罰的依據(jù)必須是刑法法規(guī)。

三、幾點立法建議

1.對于同證券犯罪手段、形成相類似的期貨犯罪行為和活動可以在新刑法第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中加以擴充性規(guī)范。具體做法是從第180條開始把“證券交易”這一概念延伸變?yōu)椤白C券、期貨交易”，把“證券機構(gòu)”概念延伸為“證券、期貨機構(gòu)”。

2.對于期貨內(nèi)部交易行為可以在破壞金融管理秩序罪中加以規(guī)范，可以新增加一個條款即“嚴禁內(nèi)部期貨管理機構(gòu)和期貨交易所的成員或雇員和人直接或間接參與期貨交易”。嚴禁期貨經(jīng)紀公司向客戶作出獲利許諾或承諾或以其它欺騙方式誘使客戶投資，或不經(jīng)客戶允許擅自決定買賣；以及故意或疏忽大意錯誤執(zhí)行指令，或進行私下對沖、對賭、吃點等活動。

3.對于利用期貨經(jīng)紀公司進行詐騙活動以及具體的行為可在第五節(jié)金融詐騙罪中加以擴充性規(guī)范，內(nèi)容涉及：沒有取得期貨所會員資格而客戶從事該交易所的期貨商品交易；騙取期貨保證金、開戶資金；用虛假手段編造、復(fù)制期貨商品及其價格趨勢的行為等。可單設(shè)一個條款或加在第193條當(dāng)中。

4.對利用國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)參與期貨投機交易、給國家利益遭受重大損失的行為可以在第三章第二節(jié)妨害公司、企業(yè)的管理秩序罪第166條中或在第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中單設(shè)條款加以規(guī)范。

「參考文獻」

[1]儲懷植，梁根林。論刑法典分則修訂的價值取向［J］。中國法學(xué)，1997，（2）。

[2]楊惠旭。國際金融［M］。長春：吉林大學(xué)出版社，1994。

[3]陳興良。刑法分則的一般理論。

[4]美國。商品期貨交易法。